Del 3
Embetsmannsutvalgets vurderinger og forslag

7 Videreføring av embetsordningen i forvaltningen

7.1 Innledning

Embetsmannsordningen har bestått i mer enn 200 år. Embetsmannsutvalgets mandat er å foreta en helhetlig gjennomgang av ordningen. Den sentrale problemstillingen er om det finnes tilstrekkelige og vektige begrunnelser for å videreføre en ordning som har egne bestemmelser forankret i Grunnloven om ansettelse, stillingsvern og opphør av ansettelsesforholdet for en mindre gruppe av statens ansatte.

Ifølge mandatet skal utvalget i vurderingen av en eventuell videreføring av embetsmannsordningen ta hensyn til «utviklingen i samfunnet, staten og arbeidslivet, samt om hensynene kan ivaretas på annen måte». I dette kapitlet foretar utvalget en bred vurdering av momenter som taler for og imot videreføring.

Den viktigste problemstillingen mandatet reiser, er i realiteten om de generelle reglene i statsansatteloven kombinert med andre virkemidler og tiltak, som drøftes nedenfor, er tilstrekkelige for alle ansattgrupper i staten. Eller er det fortsatt slik at det er grupper som bør ha en særskilt regulering slik embetsmannsordningen gir i dag? Nedenfor vurderes argumenter for og imot å videreføre ordningen.

Embetsmannsutvalgets ambisjon er å komme frem til anbefalinger som

• anerkjenner at embetsmannsordningen har vært en av bærebjelkene i domstolene og forvaltningen i mer enn 200 år

• ivaretar de sentrale hensynene bak ordningen, særlig prinsippene om rettssikkerhet og uavhengighet

• bidrar til å fremme folkestyret og rettsstaten og motstandskraft overfor krefter som kan tenkes å utfordre styresettet vårt

• er robuste, har legitimitet både i befolkningen og blant øvrige ansatte i staten og er tilpasset vår tid

Embetsmannsordningen omfatter, som omtalt i punkt 5.1.3 embetene både i den utøvende makt, statsforvaltningen, og i den dømmende makt, domstolene: Reguleringen er i hovedsak felles for embetsmennene i de to ulike statsmaktene. Ettersom hensynene som skal ivaretas og eventuelt begrunne en videreføring av embetsmannsordningen, ikke er de samme i statsforvaltningen og i domstolene, behandler vi i dette kapitlet bare en eventuell videreføring av ordningen i statsforvaltningen. Embetsmannsordningen og domstolene omtales særskilt i kapittel 11

7.2 Argumenter for å avvikle embetsordningen

7.2.1 Stillingsvernet i staten og uavhengighet

Ansatte som har et tilstrekkelig sterkt stillingsvern, kan opptre faglig uavhengig og ved behov fremme begrunnet kritikk mot overordnede uten frykt for å miste stillingen sin. Uavhengighetsprinsippet i embetsmannsordningen er tuftet på dette utgangspunktet. Det gjenspeiles også i det generelle stillingsvernet som statsansatte har.

Stillingsvernet og andre bestemmelser om arbeidsforholdet til statsansatte er utviklet over tid. De materielle reglene om oppsigelse og avskjed av statsansatte er gitt i statsansatteloven. I staten fikk vi den første tjenestemannsloven i 1918, mens dagens statsansattelov er fra 2017. Statsansatteloven gir særlige regler om ansettelse og opphør av arbeidsforholdet. Vedtakelsen av statsansatteloven i 2017 medførte en sterkere harmonisering mellom reglene som gjelder for statsansatte, og reglene som gjelder i alle andre deler av arbeidslivet.

Embetsmenn kan ikke sies opp, slik som statsansatte, men må eventuelt avskjediges. Embetsmenn kan ikke avskjediges på grunn av forhold ved virksomheten, mens statsansatte kan sies opp på slikt grunnlag.

Ulikhetene mellom embetsmenn og statsansatte når det gjelder stillingsvern, er – i tillegg til at embetsmenn ikke kan sies opp – i hovedsak prosessuelle. Statsansatte kan sies opp og avskjediges administrativt av ansettelsesorganet, jf. statsansatteloven § 30. Uavsettelige embetsmenn, det vil si de som omfattes av Grunnloven § 22 annet ledd, kan bare avskjediges ved dom. Det er imidlertid Kongen i statsråd, etter saksforberedelse fra det aktuelle departementet, som beslutter om det skal anlegges en avskjedssak for domstolene. I slike saker er det staten, og ikke embetsmannen, som har søksmålsbyrden og må dokumentere at det finnes en lovlig avskjedsgrunn. Embetsmenn som omfattes av Grunnloven § 22 første ledd, kan også avskjediges av Kongen i statsråd. Avskjed skjer i så fall ved kongelig resolusjon.

Stillingsvernet som statsansatte har i dag må sies å være godt. Det er gode argumenter for at det som alle statsansatte har, i dag er tilstrekkelig til å sikre uavhengighet og faglighet i statsforvaltningen. Reglene i statsansatteloven om opphør av ansettelsesforholdet bidrar til at statsansatte kan gjennomføre sine oppgaver på solid faglig grunnlag i tråd med god forvaltningspraksis og ta til motmæle eller reise innsigelser overfor overordnede dersom vesentlige sider ved en sak ikke belyses tilstrekkelig godt, faglige vurderinger overses eller lovligheten ikke ivaretas.

7.2.2 Uavhengige forvaltningsorganer

Uavhengighet og faglighet kan også fastsettes særskilt for et forvaltningsorgan i egen lovgivning. Lovbestemt uavhengighet av politisk ledelse og departementene for forvaltningsorganer, kan fremme noen av de samme hensynene som embetsmannordningen, men sikrer ikke på samme måte at leder for forvaltningsorganet kan uttale seg fritt på faglig grunnlag.

Grunnloven § 3 bestemmer at den utøvende makten er hos Kongen. Statsforvaltningen er hierarkisk oppbygd med Kongen i statsråd som det øverste myndighetsorganet. Myndighet kan delegeres nedover fra departementene til underliggende organer, men det konstitusjonelle ansvaret ligger fortsatt i regjeringen. Regjeringen kan som hovedregel instruere underliggende organer og også omgjøre deres beslutninger. På samme måte kan et overordnet organ instruere og eventuelt omgjøre beslutninger fattet av et underordnet organ.

Regjeringen kan ikke selv begrense sin instruksjonsmyndighet overfor underliggende organer. Stortinget kan derimot i lov bestemme at et forvaltningsorgan skal være uavhengig av Kongen, og bestemme innholdet i og omfanget av slik uavhengighet. Uavhengige forvaltningsorganer er organer hvor regjeringen ikke har instruksjons- og omgjøringsmyndighet, slik det følger av hovedregelen etter Grunnloven § 3. Et forvaltningsorgan kan derfor ha større eller mindre uavhengighet.

Stortinget har regulert uavhengigheten for en rekke forvaltningsorganer. Begrunnelsene for å bestemme at et forvaltningsorgan skal være uavhengig, kan være knyttet til rettssikkerhetshensyn (kan for eksempel være aktuelt i tvisteløsnings- og klageorganer) og ønsket om faglig baserte avgjørelser (kan for eksempel være aktuelt i organer som skal ivareta interessene til særlige grupper, og i organer som har kontrollerende funksjoner overfor arbeids- eller næringsliv). Også internasjonale eller folkerettslige forpliktelser kan begrunne uavhengighet.

Eksempler på uavhengige forvaltningsorganer:

• Universitetene og høyskolene er gitt faglig frihet og ansvar gjennom universitetsloven. De kan ikke «gis pålegg eller instruks om læreinnholdet i undervisningen og innholdet i forskningen», jf. universitetsloven § 1-5. Forbudet mot pålegg og instrukser gjelder også ved ansettelser. De ansatte ved institusjonene skal også ha uavhengighet og faglig frihet i undervisningen og forskningen.

• Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda skal bidra til effektiv ressursbruk ved å fremme konkurranse og sikre at konkurransereglene etterleves av markedsaktørene. Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda er administrativt underordnet Kongen og departementet, men kan ikke instrueres om behandlingen av enkeltsaker, jf. konkurranseloven § 8.

• Barneombudets samfunnsoppdrag er å fremme barns interesser i samfunnet og spesielt følge med på at barns interesser blir ivaretatt i lovgivningen, og at Norge overholder FNs barnekonvensjon. Barneombudets uavhengighet er lovfestet i barneombudsloven § 6: «For øvrig utfører Ombudet sine oppgaver selvstendig og uavhengig.»

• Påtalemyndighetens uavhengighet er regulert i straffeprosessloven § 55: «Påtalemyndigheten er uavhengig ved behandlingen av den enkelte straffesak. Ingen kan instruere påtalemyndigheten i enkeltsaker eller omgjøre en påtaleavgjørelse.»

• Datatilsynet og Personvernnemnda er eksempler på forvaltningsorganer som er gitt uavhengighet på bakgrunn av internasjonale forpliktelser, jf. personvernforordningen.

Det nevnes for ordens skyld at ingen utnevnes som embetsmenn i universitets- og høyskolesektoren, etter en lovendring i 1990. Siden den gang ansetter institusjonene sine medarbeidere på alle nivåer. Direktøren for Konkurransetilsynet og Barneombudet ansettes av Kongen i statsråd,1 men er ikke embetsmenn. Lederen for Konkurranseklagenemnda er embetsmann.2 Det samme er riksadvokaten, assisterende statsadvokat, førstestatsadvokatene og alle statsadvokatene.3

Hvorvidt et forvaltningsorgan skal være uavhengig av regjeringen, må vurderes og begrunnes i hvert enkelt tilfelle. Dette skjer gjennom lovforarbeidet som gjøres ved etableringen av forvaltningsorganet, og dokumenteres i lovproposisjonen og innstillingen som behandles i Stortinget. Lovprosessen bidrar til grundighet i arbeidet og til at relevante hensyn og prinsipper vurderes.

7.2.3 Ansettelse av Kongen i statsråd uten at det er et embete

Enkelte stillinger i staten er organisert som embeter, og Kongen i statsråd besetter disse ved å utnevne embetsmenn. En slik utnevning er ment som et uttrykk for stillingens betydning. Samtidig er det stor variasjon i embetenes ansvar og oppgaver. Mens stillinger på lavere ledernivå er embeter, for eksempel underdirektører i departementene, ansettes mange av de høyeste og mest ansvarsfulle lederstillingene i staten ved vedtak av Kongen i statsråd, uten at disse dermed blir embetsmenn. I kapittel 5 er det redegjort for at dette kan forklares dels med at stillinger er blitt omgjort fra embeter, dels med at nye stillinger ikke er blitt embeter. At reguleringen som gjelder for statsansatte, er tilstrekkelig for mange av de viktigste stillingene i staten, kan styrke argumentasjonen for at det ikke er behov for å videreføre embetsmannsordningen. I stedet kan det gjøres en konkret vurdering av om et utvalg av dagens embeter i fremtiden kan ansettes av Kongen i statsråd som statsansatte.

Statsrådsbehandlingen følger av at ansettelsesformen er bestemt i lov, men også fordi ansettelse i stillingene anses som «saker av viktighet» etter Grunnloven § 28. Et eksempel på at ansettelsesformen er hjemlet i lov, finner vi i finanstilsynsloven. Lovens § 2 sier at direktøren «ansettes av Kongen for en periode av seks år». Andre eksempler på stillinger som ansettes av Kongen i statsråd, er skattedirektøren og arbeids- og velferdsdirektøren. At ansettelsen skjer i statsråd, signaliserer som nevnt at det er en viktig sak, og at stillingen er sentral. Det medfører også at stillingsinnehaveren har fått sitt oppdrag direkte fra Kongen og regjeringen. Ansettelse av Kongen i statsråd vil ivareta viktige sider ved tradisjonen som embetsmannsordningen representerer, men ikke medføre et særlig stillingsvern. Avskjed av statsansatte som er ansatt i statsråd, må likevel som hovedregel også besluttes i statsråd. Det kan i seg selv gi beskyttelse. Saker i statsråd er gjenstand for parlamentarisk kontroll og vil kunne få særlig oppmerksomhet, blant annet gjennom media. Embetsmannsutvalget mener det er grunn til å tro at terskelen for oppsigelse eller avskjed av Kongen i statsråd vil være høy og saksforberedelsene ekstra grundige.

7.2.4 En sterk forvaltningskultur

Tilliten til myndighetene og ulike forvaltningsorganer er høy i Norge. Statsforvaltningen er utviklet på samlende og omforente prinsipper og verdier som har historiske røtter i Norge, og som vi deler med mange andre land. Sentralt står folkestyre, rettssikkerhet, lovlighet, faglighet, uavhengighet, lojalitet, åpenhet og objektivitet. Jo sterkere forvaltningskulturen er forankret i disse prinsippene og verdiene, desto mindre er behovet for å sikre en mindre gruppe av statens ansatte et særlig vern i stillingen.

I tillegg til lovregulering, for eksempel forvaltningsloven og offentlighetsloven, er det en rekke retningslinjer og reglementer som skal bidra til en sterk forvaltningskultur og god forvaltningspraksis. Eksempler på slike er Etiske retningslinjer for statstjenesten, Reglement for departementenes organisasjon og saksbehandling og retningslinjer om forholdet mellom den politiske ledelsen og embetsverket. I tillegg kommer reglene om varsling.

I hvilket omfang det systematisk arbeides med og gis opplæring i disse, varierer, men det er bred enighet om at god forvaltningsskikk preger oppgaveutførelsen og arbeidshverdagen på alle nivåer i statsforvaltningen i Norge.

7.2.5 Begrenset kjennskap til embetsmannsordningen

Mangelfull kjennskap til embetsmannsordningen og de særlige reglene som gjelder for embetsmenn, kan forstås som et uttrykk for at ordningen har mindre betydning. Innhentingen av data om antall embeter og embetsmenn fra departementene (se punkt 5.2) avslørte dels en manglende oversikt, dels at kunnskapen om embetsmannsordningen var begrenset i flere departementer. Det siste kom blant annet til uttrykk ved at flere, var usikre på om embetsmennene i deres departementsområde er avsettelige eller uavsettelige.

At det er liten oppmerksomhet om ordningen og om ulikhetene mellom embetsmenn og statsansatte, kommer også til uttrykk i den uensartede praksisen ved valg av ansettelsesform for toppledere i forvaltningsorganene utenom departementene. Vi ser at svært viktige stillinger ikke er embeter, mens andre og mindre stillinger er embeter. For et stort antall slike stillinger, er ansettelse av Kongen i statsråd valgt og lovfestet, men begrunnelsen for å velge dette fremfor embetsmannstatus er oftest ikke drøftet i forarbeidene. Ett eksempel er endringen i diskrimineringsombudsloven. Før endringen i 2017 het det i lovens § 2 at «likestillings- og diskrimineringsombudet åremålsbeskikkes av Kongen i statsråd», mens ombudet nå skal «utnevnes på åremål av Kongen i statsråd», jf. § 4. Denne endringen drøftes ikke i forarbeidene og synes tilfeldig. Begrepet utnevnt er i statsansatteloven forbeholdt embetsmenn, mens beskikke gjelder statsansatte som er ansatt av Kongen i statsråd.

7.3 Argumenter for å beholde embetsordningen

7.3.1 Forvaltningen under press

I dette punktet omtaler Embetsmannsutvalget hensyn som taler for å videreføre en ordning med et særlig stillingsvern for utvalgte stillinger i forvaltningen.

Demokratiet og rettsstaten står sterkt i Norge. Politikerne og embetsverket kjenner og forstår sine roller. Men det er vel etablert gjennom forskning og embetsmenns erfaring at forvaltningen utsettes for krysspress ved at kravene som stilles, er potensielt motstridende. Kravene om lojalitet, nøytralitet og faglig uavhengighet trekker i ulike retninger. Knut Dahl Jacobsen omtalte dette i en klassisk og ofte sitert artikkel4 fra 1960 som et delikat balanseforhold som det var krevende å håndtere i det daglige. Embetsmenn skal være lojale iverksettere av den politiske vilje, men de skal også være politisk nøytrale, og de skal gjøre innsigelser når politikerne ønsker å gjennomføre beslutninger som ikke er lovlige, eller som det kan rettes sterke innsigelser mot på faglig grunnlag.

Nedenfor peker Embetsmannsutvalget på et par eksempler på aktuelle situasjoner i Norge og i vårt naboland Danmark som viser hvordan forvaltningen kan komme under press. I tillegg viser utvalget til endringer i andre land som kan utfordre styresettet vårt og den norske rettsstaten dersom den samme utviklingen kommer hit.

Embetsmannsordningen kan bidra til å styrke rolleforståelsen i og posisjonen til embetsverket. Utvalget mener at et kompetent og trygt embetsverk kan bidra til å påse at saksbehandlingen følger opp forutsetningen i Håndbok for politisk ledelse, som sier følgende:

«Ved behandling av den enkelte sak i departementet er politisk ledelse derfor bundet av lover og regler som stiller krav til saksbehandling i forvaltningen, herunder at saken er tilstrekkelig utredet og at en beslutning tas på et lovlig og objektivt grunnlag.»5

7.3.1.1 Ny mediehverdag og tidspress

I dag utsettes forvaltningen for et mye sterkere påtrykk både av redaktørstyrte og ikke-redaktørstyrte medier enn tidligere. Det er et større tidspress enn da Dahl Jacobsen skrev artikkelen der han pekte på det krevende og delikate balanseforholdet mellom lojalitet og faglighet. Utfordringene med å håndtere de motstridende kravene som stilles til embetsverket, er med andre blitt enda større.

Tidligere departementsråd Eva Hildrum har i en artikkel6 pekt på at et høyt tempo og medietrykk døgnet rundt gjør at vanskelige utfordringer må håndteres under betydelig press. Dette kan medføre demokratiske utfordringer den dagen informasjonen fra et departement har en slik form at den som mottar informasjonen, ikke kan være sikker på om informasjonen er nøytral og korrekt – eller om den inneholder betydelige innslag av politisk retorikk.

7.3.1.2 Krisen som innhentet oss

Pandemien som rammet oss våren 2020, førte til oppmerksomhet om rolleforståelsen både blant politikere og embetsverk. Etter at Koronakommisjonen la frem sin rapport7 har det vært en offentlig debatt blant annet om hvorfor vedtaket om å innføre de mest inngripende tiltakene Norge har vært vitne til i fredstid, ikke ble behandlet av regjeringen umiddelbart etter 12. mars 2020.

Koronakommisjonens rapport viser at krisesituasjoner stiller både politikere og embetsverk overfor store utfordringer og kommisjonen peker på at:

«[d]et er nettopp i krisesituasjoner at Grunnloven og menneskerettighetene blir særlig viktige. Det er i krisesituasjoner at risikoen for at Grunnloven og menneskerettighetene blir tilsidesatt, er størst, og dermed at overgrep mot borgerne kan skje.»8

Koronakommisjonen gir etter Embetsmannsutvalgets vurdering støtte til at det i kriser er et særlig behov for et faglig sterkt og uavhengig embetsverk, som kan bidra til å sikre at kravene til saksbehandling vies tilstrekkelig oppmerksomhet.

I oppfølgingen av den såkalte Mink-saken9 i Danmark er det satt søkelys på både på håndteringen fra politisk ledelse med statsministeren i spissen og på embetsverkets rolle. Hastebeslutningen om å avlive vel 15 millioner mink er kritisert fordi den ikke hadde hjemmel i lov. Embetsverket er kritisert fordi det ikke i tilstrekkelig grad advarte om at beslutningen ikke var i tråd med kravet til legalitet. Dette eksemplet viser hvordan tidspress kan bidra til å heve embetsverkets terskel for å ta til motmæle og reise krav om at en sak skal utredes tilstrekkelig.

7.3.1.3 Politiske programmer og krav om gjennomføringskraft

Embetsmannsutvalget har også merket seg Nav-skandalen. Det viste seg at Nav over mange år hadde praktisert folketrygdlovens krav til opphold i Norge for mottakere av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i strid med trygdeforordningen og øvrig EØS-rett. Minst 80 personer var blitt uriktig dømt for trygdesvindel, og 2400 hadde fått urettmessig krav om tilbakebetaling. Stortinget, domstolene og forvaltningen hadde tolket EØS-regelverket feil.10

I granskningsutvalgets rapport kan vi blant annet lese følgende:

«En viktig årsak til at oppholdskravet ble praktisert feil er manglende tilpasning av folketrygdlovens bestemmelser til de regler som følger av EØS-retten. Oppmerksomheten til skiftende regjeringer har på dette området vært rettet mot effektiv trygdeforvaltning, bekjempelse av trygdemisbruk og reduksjon av trygdeeksport. Det har vært mindre oppmerksomhet rettet mot hensynet til å sikre enkeltpersoners rettigheter.»11

Granskningsutvalgets skriver videre:

«Fravær av kritisk tenkning, god organisering, og opptreden i samsvar med det ansvar de ulike organer har, har medført at EØS-rettens betydning har befunnet seg i blindsonen til nær sagt alle involverte.»

«Saken illustrerer hvordan det kan gå når de institusjonene som skal sikre at offentlige myndigheter ikke øver urett mot den enkelte, ikke har de ressursmessige forutsetningene for å gjøre dette, ikke er faglig oppdatert og heller ikke reagerer eller kommuniserer på adekvat måte.»12

Saken har bidratt til å sette søkelyset på rolleforståelsen både blant politikere, embetsverk og domstoler i Norge.

I Danmark ble tidligere innvandringsminister Inger Støjberg i desember 2021 dømt til fengsel i riksrettssaken som ble reist mot henne.13 Støjberg var ansvarlig for å iverksette en ulovlig instruks om å skille asylsøkere som var et par, dersom en av dem var mindreårig, selv om hun uttrykkelig ble advart av embetsverket om at dette ville være ulovlig. Også statsråder må forholde seg til de lover som gjelder til enhver tid. Riksretten, alle dommerne unntatt én, fant at embetsverket hadde orientert om lovens grenser. Men embetsverket ble av Instrukskommissionen klandret for at de ikke hadde sagt ifra klart nok. Inger Støjbergs departementssjef aksepterte til sist pressemeldingen med feilaktig innhold «for å skape ro i departementet», som han selv uttrykte det.14 Fem embetsmenn fikk så alvorlig kritikk av Instrukskommissionen at den mente at de kunne stilles til ansvar.15 Saken er dermed også viktig fordi den belyser embetsverkets rolle som rådgiver overfor en statsråd og som deltaker i formuleringen av politikk.

I den danske saken gikk statsråden bevisst mot eksplisitte faglige advarsler. I den norske saken var det ifølge kommisjonen slik at flere regjeringer rettet stor oppmerksomhet mot bekjempelse av trygdemisbruk og reduksjon av trygdeeksport og mindre oppmerksomhet mot hensynet til å sikre enkeltpersoners rettigheter.

De to sakene ovenfor er ulike, men de bidrar til å synliggjøre at saker som får stor politisk oppmerksomhet, setter forvaltningen under betydelig press.

7.3.2 Folkestyre, tillit og mulige utfordringer

Innbyggernes tillit til domstolene og statsforvaltningen er høy i Norge sammenlignet med de fleste andre land. Se også punkt 3.2.6.

Norge rangerer også høyt i internasjonale sammenligninger av kvaliteten på demokratiet. Freedom house16 skriver at Norge er et at de mest robuste demokratiene i verden, med frie valg og jevnlig skifte av politisk makt. Borgerrettighetene blir respektert, og den frie pressen og interessegrupper ettergår og holder regjeringen ansvarlig.

Men dette kan ikke nødvendigvis tas for gitt i et langsiktig perspektiv. I 1990-årene antok både politikere og akademikere, i hvert fall i Europa, at demokratiet hadde vist sin overlegenhet. Francis Fukuyama17 skrev om «the end of history» i den tro at det vestlige liberale demokratiet hadde vunnet kampen om å fremstå som den mest egnede styreformen. Dette skulle tilsi at demokratiet ville vinne terreng.

Tretti år senere er situasjonen en annen. I rapporten The global state of democracy, som ble lagt frem for Europarådets styringsgruppe for godt demokratisk styresett (The European Committee on Democracy and Governance) høsten 2022, blir det uttrykt bekymring for demokratiets stilling i Europa:

«Demokratiet er hovedregelen for styresett i Europa, men utviklingen står stille. 49 prosent av alle europeere lever i demokratier som uthules. 30 prosent av europeiske innbyggere lever ikke i et demokrati. 21 prosent av europeiske innbyggere lever i et stabilt demokrati.»18

Sentrale aktører19 mener at krigen i Ukraina ikke bare handler om hvorvidt Ukraina skal kunne klare å opprettholde sin territorielle integritet, sin nasjonale selvstendighet og sin demokratiske styreform. Den handler også om at demokratiet er truet i Europa på en måte man ikke har sett siden andre verdenskrig.

Polen og Ungarn har over en lengre periode utviklet autoritære, antidemokratiske trekk. Domstolkommisjonen viste til følgende:

«Betydningen av å verne om domstolenes funksjonsevne og uavhengighet har fått fornyet aktualitet de senere årene. I enkelte europeiske land har man sett en urovekkende tendens til at folkevalgte organer undergraver domstolenes uavhengighet ved lovreformer som angriper arbeidsvilkårene i domstolene. Eksempelvis har EU satt i gang en formell prosedyre mot Polen for å sikre uavhengigheten til polske dommere. Utviklingen har skapt økt bevissthet om betydningen av å verne domstolene mot kortvarige politiske strømninger – også i vesteuropeiske land.»20

Fra omkring år 2000 begynte de brede moderate folkepartiene i en rekke land i Europa å få svekket oppslutning. Det vokste frem en rekke nye populistiske partier. Det partipolitiske landskapet ble fragmentert. Denne utviklingen har vi også sett tegn til i Norge. Idéhistorikeren Tarjei Skirbekk omtaler denne utviklingen i boken De moderate folkepartienes fall i Europa.21 Han viser til at de aller fleste forskere peker på globalisering og migrasjon som hovedårsaken til den politiske uroen og endringene vi ser. De brede folkepartiene har ikke maktet å fange opp de bekymringene som preger deler av befolkningen, som opplever at de ikke blir hørt.

Når europeisk politikk nå splittes i flere og mindre partier, kan evnen og viljen til å balansere ulike hensyn og skape en helhetlig poltikk svekkes. I en situasjon med politisk fragmentering vil betydningen av en faglig sterk og uavhengig forvaltning øke.

7.4 Embetsmannsutvalgets vurderinger og anbefalinger

Embetsmannsutvalget mener at vi i Norge ikke kan ta den sterke oppslutningen om demokratiet og rettsstaten for gitt. Ordningen er mer enn to hundre år gammel. Det er nå mer enn femti år siden embetsmannsordningen sist ble vurdert. En eventuell videreføring av ordningen må selvsagt vurderes i lys av det norske samfunnet i dag, men det er også nødvendig å ha et blikk for de lange historiske linjene og samfunnsutviklingen fremover.

Utvalget mener at ordningen eller en justert ordning må vurderes på bakgrunn av om den vil bidra til å fremme folkestyret og rettsstaten gjennom at tilliten til myndighetene, statlige institusjoner og domstolene opprettholdes på et stabilt og høyt nivå. Dernest må den vurderes på bakgrunn av om den vil bidra til å styrke forvaltningens forutsetninger for å verne om folkestyret dersom tillitsforholdet mellom politikerne og forvaltningen svekkes og politiske krefter tar til orde for tiltak som svekker vårt etablerte liberale styresett.

Slik Embetsmannsutvalget ser det, er stillingsvernet for statsansatte solid, og det burde i hovedsak også være tilstrekkelig for dem som er utnevnt i embeter. Dette støttes også av statsforvaltningens arbeid med å rekruttere og utvikle kompetente ledere og medarbeidere og vektleggingen av etiske retningslinjer og god forvaltningspraksis. Utvalget tror ikke at det vil svekke søkergrunnlaget dersom det samme stillingsvernet og de andre bestemmelsene som gjelder for statsansatte, også gjøres gjeldende for de stillingene som i dag er embeter. Utvalget konstaterer at utfordrende lederstillinger i store og viktig etater besettes av kvalifiserte kandidater enten det er Kongen i statsråd, departementene eller virksomhetene som ansetter.

Embetsmannsutvalget oppfatter at embetsmennene har vært bærere av en særlig bevissthet om forvaltningens rolle og om forholdet til folkestyret og den politiske ledelsen. Slik har denne gruppen vært med på å forme den forvaltningen vi i dag har, og de prinsippene som gjelder for saksbehandlingen, og som kommer til uttrykk i det som ofte refereres til som god forvaltningsskikk. Den historiske bakgrunnen for embetsmannsordningen og den tradisjonen som ordningen representerer, er etter utvalgets syn et selvstendig moment i vurderingen av en eventuell videreføring. Er det fornuftig å avvikle ordningen i en tid der forvaltningen utsettes for press, der vi opplever fragmentering av det politiske landskapet, og der flere opplever usikkerhet i hverdagen? Utvalget mener at det vil sende et signal om at betydningen av et solid, faglig og uavhengig, men lojalt embetsverk, er svekket. Etter utvalgets vurdering vil dette være feil signal å gi.

Ved å avgrense og redusere gruppen som skal omfattes av embetsordningen, kan forventningene til dem klargjøres og deres egen bevissthet om rollen de har i folkestyret, høynes.

Med bakgrunn i behovet for å opprettholde tilliten til forvaltningen – og for å utvikle et sterkere vern om folkestyret og rettsstaten – mener utvalget at det er viktig å sikre individuell uavhengighet og hindre at frykten for å miste stillingen påvirker embetsførselen til to grupper av statsansatte. Det gjelder for det første dem som skal sikre rettssikkerheten til innbyggerne og for det andre dem som står nærmest landets politiske ledelse og har som oppgave å opplyse saker, gi faglige råd og sikre at beslutninger som fattes, har nødvendig hjemmel og holder seg innenfor de rammene som lover og bestemmelse setter.

Embetsmannsutvalget anbefaler på den bakgrunn at embetsmannsordningen videreføres for et begrenset antall stillinger. Dette medfører at disse stillingene utnevnes av Kongen i statsråd og gis et sterkere stillingsvern enn det som gjelder for øvrige statsansatte. Ordningen bør omfatte færre stillinger enn i dag. Hvilke stillinger Embetsmannsutvalget anbefaler at skal omfattes av ordningen, drøftes i kapittel 8, mens innholdet i ordningen drøftes nærmere i kapittel 9.

Ordningen bør forankres i Grunnloven som i dag. Det gir ordningen og de aktuelle bestemmelsene et styrket vern, sammenlignet med om den forankres i alminnelig lov. Grunnlovsendringer forutsetter et kvalifisert flertall i Stortinget og at endringen må foreslås før, men vedtas etter, et stortingsvalg, jf. Grunnloven § 121.

8 Stillinger i statsforvaltningen som bør være embeter

8.1 Innledning

I kapittel 7 begrunner og anbefaler Embetsmannsutvalget at en mindre gruppe av stillinger i staten fortsatt bør være embeter. Utvalget anbefaler også at alle som utnevnes i disse embetene, skal omfattes av en ordning med særlige bestemmelser som er forankret i Grunnloven. Tanken er at dette skal sikre dem uavhengighet og forutsetninger for å skjøtte stillingens oppgaver etter beste faglige skjønn. I dette kapitlet drøfter utvalget hvilke stillinger som bør være embeter.

I kapittel 9 foreslår utvalget flere endringer i embetsmannsordningen sammenlignet med dagens ordning. Hovedhensynene bak dagens embetsmannsordning blir ivaretatt gjennom disse forslagene. Dermed er de vurderingene som gjøres i dette kapitlet, relevante både dersom forslagene til justeringer i ordningen vedtas, og dersom dagens embetsmannsordning videreføres.

Grunnloven gir begrenset veiledning om hvilke stillinger som skal være embeter. Grunnloven § 22 nevner enkelte bestemte embeter: «embetsmenn som er ansatt ved statsrådets kontorer eller ved diplomatiet eller konsulatvesenet, sivile overøvrighetspersoner, sjefer for regimenter og andre militære korps, kommandanter på festninger og høystbefalende på krigsskip». I tillegg fastsetter flere lover at stillinger skal være embeter. Det gjelder blant annet diskrimineringsombudsloven, konkurranseloven og politiloven. Reglement for personalforvaltningen i departementene og Reglement for personalforvaltningen i utenrikstjenesten bestemmer hvilke stillinger i departementene som er embeter.

Embetsmannsutvalget har merket seg at beslutningene om hvilke stillinger som skal være embeter utenfor domstolene, påtalemyndigheten, departementene og Forsvaret, har vært preget av en uensartet og noe tilfeldig praksis. Tidligere førte også ønsket om å ansette på åremål til at flere embeter ble omgjort til ordinære statsstillinger, uten nærmere prinsipiell vurdering. Etter utvalgets vurdering bør en videreføring av embetsmannsordningen baseres på en samlet og helhetlig vurdering av hvilke stillinger som skal være embeter.

I vurderingen av hvilke stillinger som skal omfattes av ordningen, mener Embetsmannsutvalget at det er naturlig å se hen til i hvilken grad en stilling har behov for sterkere beskyttelse, i hvilken grad den kan bidra til å fremme folkestyret og rettsstaten, og i hvilken grad den i en fremtidig situasjon kan styrke samfunnets evne til å møte krefter som kan tenkes å utfordre styresettet vårt. Dernest er det viktig at også hensynet til legitimitet, både i befolkningen og blant øvrige ansatte i staten, ivaretas. Samtidig må det være en viss sammenheng mellom stillingene som omfattes.

Nedenfor gir utvalget en kort vurdering av behovet for særlig vern i stillingen for grupper av ansatte i statsforvaltningen: 1) ledere og ledende ansatte i departementene og regjeringsadvokaten, 2) ledere i Forsvaret, 3) ledere av øvrige virksomheter i statsforvaltningen og 4) advokatene i påtalemyndigheten.

8.2 Departementene og regjeringsadvokaten

8.2.1 Departementene

Departementene og statsforvaltningen ellers har siden overgangen til parlamentarisme fra 1884 vært redskaper for folkevalgte myndigheter. Embetsverket i departementene omtales gjerne som faglige sekretariater for statsråden og den politiske ledelsen – faglig i motsetning til politisk. Forventningen til embetsverket er at de skal opptre lojalt overfor den sittende politiske ledelsen i politikkutvikling og -gjennomføring, samtidig som de skal være politisk nøytrale og vise faglig integritet gjennom kunnskapsbaserte og faglig forankrede saksfremstillinger, vurderinger og anbefalinger. Disse forventningene kan være motstridende og skape grobunn for spenninger og rolleuklarheter mellom den politiske ledelsen og det upolitiske embetsverket.

Grunnloven § 22 første ledd omtaler «de embetsmenn som er ansatt ved statsrådets kontorer», men sier ikke noe om hvem disse embetsmennene er. Det er derimot fastsatt i Reglement for personalforvaltningen i departementene22, der det kommer frem at stillingene som underdirektør, lovrådgiver, avdelingsdirektør, ekspedisjonssjef, assisterende departementsråd og departementsråd er embeter. For alle andre enn lovrådgiverne er dette i tråd med en lang tradisjon som går ut på at de som både har faglig ansvar og personalansvar i departementene, er embetsmenn. Embetsmennene i departementene kan avskjediges administrativt ved vedtak av Kongen i statsråd, det vil si de er avsettelige embetsmenn.

Gruppen av embetsmenn i departementene er stor. De har ulikt faglig ansvar og varierer med hensyn til hvor nær de er den politiske ledelsen. Felles for departementsembetsmennene er at de kan fatte og signere vedtak på vegne av statsråden og departementet. Departementsråden, som er departementets øverste administrative leder, assisterende departementsråd og ekspedisjonssjefene, som leder departementets fagavdelinger, er særlig tett på den politiske ledelsen i fagsakene.

Kommunikasjonssjefene i departementene leder kommunikasjonsenhetene som er departementets fagenhet for kommunikasjon. De rapporterer til departementsråden og er som hovedregel ikke embetsmenn. Ett unntak fra denne hovedregelen finner vi i Utenriksdepartementet, der lederen av kommunikasjonsenheten er avdelingsdirektør og embetsmann. Ved siden av departementsråden er kommunikasjonssjefene trolig de i departementet som i det daglige er nærmest statsråden som rådgivere.

Embetsverket i departementene er lite synlig for innbyggerne. Det er den politiske ledelsen som står frem på vegne av departementene på de saksområdene de er ansvarlige for. Under pandemien var for eksempel de faglige forvaltningsorganene, som Helsedirektoratet og Folkehelseinstituttet, aktive når det gjaldt å formidle råd og vurderinger både til departementene og til allmennheten. De var aktører i media og på pressekonferanser sammen med den politiske ledelsen, særlig i Helse- og omsorgsdepartementet. Embetsverket som behandlet de faglige innspillene og ga direkte råd til den politiske ledelsen, var imidlertid ikke synlige i media. Embetsverket har like fullt en svært viktig rolle i å fremme folkestyre og demokrati. Det gjør det særlig ved å opplyse om saker og frembringe informasjon om de rettslige rammene for å fatte og gjennomføre politiske vedtak og i den direkte rådgivningen overfor den politiske ledelsen.

I et departement oppstår det situasjoner hvor det er behov for at et embetsverk holder fast ved faglige vurderinger som i realiteten går imot de politiske ambisjonene.

Politiske initiativer kan være tydelig formulert utad gjennom partiprogrammer eller regjeringsplattformer. De blir imidlertid ikke regjeringens vedtatte politikk før det er besluttet i regjeringskonferanser.

Partiprogrammer og regjeringsplattformer utformes uten tilgang til embetsverket. Det vil derfor ikke være uvanlig at det oppstår situasjoner hvor embetsverket fraråder, eller anbefaler sterke endringer i, politiske initiativer som regjeringen allerede er kjent for i det offentlige rom. Slike situasjoner kan oppfattes som svært krevende for den politiske ledelsen, og det kan oppstå et ønske om at også embetsverkets drøfting av de politiske forslagene er mindre kategorisk, mindre entydig eller mindre omfattende. Dette skjer selv om embetsverkets saksfremstillinger er råd til den politiske ledelsen som i sin natur ikke er offentlige. En grunn er at den politiske ledelsen er klar over at også interne forberedende dokumenter i departementer kan kreves utlevert dersom en reform skulle utvikle seg slik at saken utsettes for en granskning. Det kan være særlig vanskelig for en politisk ledelse å forsvare en reform dersom det viser seg at den er gjennomført til tross for tydelige frarådinger fra embetsverket.

I nesten alle tilfeller vil den politiske ledelsen akseptere og sette pris på at embetsverket står fast ved tydelige faglige vurderinger. Men ikke alltid. Det er viktig at de i embetsverket som i hovedsak bærer ansvaret for også å ta tydelig til motmæle mot den politiske ledelsen, kan gjøre det uten hensyn til sin egen posisjon i departementet. Det er selvsagt slik at regjeringens senere vedtak med full legitimitet kan vektlegge andre hensyn enn drøftingene fra embetsverket. Etter et vedtak i regjering skal embetsverket alltid bistå regjeringen med iverksetting av politikken, uavhengig av vurderingene og rådene i forkant. Saker der forberedelsene og avgjørelsene skjer under tidspress, er også tilfeller der embetsverket har et særlig behov for å være trygge på at de både muntlig og skriftlig kan kreve at saken skal opplyses godt, og at hjemmelsgrunnlaget er avklart, og at de kan fremme faglige begrunnede motforestillinger før beslutningene fattes.

Den såkalte Mink-saken i Danmark23 er et eksempel på at den politiske ledelsen presset på for at saken skulle behandles raskt, og at embetsverket ikke bidro til at den politiske ledelsen og lederne i embetsverket og forvaltningen var tilstrekkelig opplyst om saken og om at det ikke var hjemmel for å fatte et så inngripende vedtak (avlive all mink i Danmark).

Ekspedisjonssjefene har som avdelingsledere et definert ansvar for ett av departementenes fag- og politikkområder. Departementene har ulike rutiner, og mange saker fremmes direkte fra fagavdelingen til statsråden via ekspedisjonssjefen uten at departementsråden er involvert. På den annen side vil nok saker som antas å være kontroversielle, også behandles av departementsråden. Kommunikasjonssjefene har ikke et tilsvarende ansvar for et politikkområde. Deres rolle er å lede arbeidet med departementets eksterne og interne kommunikasjon. Kravet til faglighet og uavhengighet er derfor et annet for lederen av kommunikasjonsenheten enn for de øvrige avdelingslederne. Denne ulikheten kan også begrunne at ansettelsesformen er forskjellig.

Rollene i departementene har endret seg over tid. I dag er det større oppmerksomhet rundt en faglig karrierevei i tillegg til lederveien. Fagdirektørene fungerer nå som faglige eksperter og faglige ledere for kollegene. Denne stillingskategorien skal være et faglig alternativ til avdelingsdirektørstillingen og lønnet på samme nivå, men fagdirektørene utnevnes ikke i embeter. Sakene som fagdirektørene arbeider med, fremmes i den ordinære linjen, typisk via en avdelingsdirektør som godkjenner og sender saken videre.

I Danmark er det kun departementenes øverste leder som har et særlig stillingsvern etter Grunnloven. I Sverige følger alle departementsansatte de samme reglene som ansatte i resten av svensk arbeidsliv. I Tyskland har vi sett at offentlig ansatte som utøver myndighet, har et særlig stillingsvern. Dette omtales nærmere i kapittel 6.

Embetsmannsutvalget mener at de øverste lederstillingene ved Statsministerens kontor og i departementene bør være embeter. Dette gjelder regjeringsråden og departementsrådene, assisterende departementsråder samt ekspedisjonssjefene. Denne gruppen utgjør de aller nærmeste rådgiverne til den politiske ledelsen og har i så måte et særlig behov for vern i stillingen. Dette medfører at utvalget anbefaler at § 2 i Reglement for personalforvaltningen i departementene24 og tilsvarende for utenrikstjenesten endres, slik at stillingene som avdelingsdirektør, underdirektør og lovrådgiver ikke er embeter i fremtiden.

8.2.2 Utenrikstjenesten

Utenrikstjenestens hovedoppgave er å ivareta norske interesser i utlandet. Utenrikstjenesten består av Utenriksdepartementet og utenriksstasjonene, det vil si ambassader, delegasjoner og konsulater. Utenrikstjenesten har om lag 2500 ansatte,25 hvorav drøyt 800 arbeider i Utenriksdepartementet, som er det største av samtlige departementer. Mer enn 600 er utsendte tjenestekvinner og -menn ved utenriksstasjonene, hvor det i tillegg arbeider over 1000 lokalt ansatte. Blant de ansatte i utenrikstjenesten er det om lag 250 embetsmenn, vel 150 i departementet og vel 100 ambassadører og generalkonsuler ved utenriksstasjonene. I Utenriksdepartementet er de samme stillingene som i de øvrige departementene, embeter.

Utenrikstjenesten har en rotasjonsordning for å besette stillinger i departementet og ved utenriksstasjonene. Utenriksdepartementet opplyser at det årlig gjennomføres mellom 350 og 380 stillingsskifter i departementet og ved utenriksstasjonene. Normert tjenestetid ved utenriksstasjonene er for tiden tre eller fire år. I utenrikstjenesten er det flytteplikt, med hjemmel i utenrikstjenesteloven § 9.26 Dette følger en tradisjon tilbake til 1906.

Utenrikstjenesten har unntak fra hovedregelen i statsansatteloven § 4 om at stillinger skal lyses ut offentlig. Dermed lyses stillingene ut internt, men den best kvalifiserte skal ansettes. I supplerende reglement for personalforvaltningen i utenrikstjenesten heter det:

«Embetsmann som søker og blir utnevnt i et nytt embete eller som blir ansatt i en ny stilling som statsansatt, anses for samtidig å ha søkt avskjed fra sitt tidligere embete.»

Embetene i Utenriksdepartementet bør vurderes på samme måte som embetene i de øvrige departementene. Embetene som ambassadør og generalkonsul må vurderes særskilt.

Ambassadørene og generalkonsulene representerer Norge og Norges interesser i det landet vedkommende gjør tjeneste. En ambassadør er stasjonssjef ved en ambassade eller leder en fast delegasjon til en internasjonal organisasjon. Ambassadøren anses som personlig representant eller sendemann for landets statsoverhode. En generalkonsul leder et generalkonsulat. Norge har generalkonsulater i ni byer som ikke er hovedsteder.

Embetsmannsutvalget forstår det slik at ambassadørene og generalkonsulene skal fremme offisiell norsk politikk i de landene de tjenestegjør, opptre på vegne av Norge og også rapportere tilbake til Norge om forhold i landet. Utvalget kan ikke se at dette er oppgaver som medfører at de som står i stillingene, har behov for et stillingsvern utover det som gjelder statsansatte generelt, heller ikke dersom de skulle få behov for å reise faglige innsigelser eller rapportere hjem om forhold på en måte som kan vekke misnøye i den administrative eller politiske ledelsen i departementet. Situasjonen er dermed en annen for disse enn for avdelingslederne i departementet og departementets administrative toppledelse. At denne gruppen utnevnes av Kongen i statsråd, viser at de er representanter for avsenderlandets statsoverhode og Norges fremste representant i mottakerlandet. De kan ikke tjenestegjøre i mottakerlandet før de personlig har overlevert og fått godkjent sine akkreditiver til statsoverhodet i mottakerlandet. Embetsmannsutvalget foreslår derfor at de fortsatt skal ansettes av Kongen i statsråd, men uten det særlige stillingsvernet som embetsmenn har.

8.2.3 Regjeringsadvokaten

Hovedoppgavene til Regjeringsadvokaten er å føre rettssaker på vegne av staten i sivile saker både for nasjonale og internasjonale domstoler. I tillegg gir Regjeringsadvokaten råd og veiledning om juridiske spørsmål til regjeringen, departementene og underliggende etater. Regjeringsadvokaten leder embetet og er en fast utnevnt embetsmann som kan avskjediges administrativt.

Regjeringsadvokaten er en sentral rådgiver for departementene og en viktig stemme i vurderingen av rettslige problemstillinger som også kan berøre saker som det er politisk uenighet om, eller som er kontroversielle i det offentlige ordskiftet. I slike saker er det av betydning at embetets rådgivning er faglig forankret og uavhengig, slik at det ikke stilles spørsmål ved embetets integritet. I så måte kan regjeringsadvokaten stilles på linje med den øverste ledelsen i departementene. Embetsmannsutvalget anbefaler derfor at regjeringsadvokaten skal utnevnes av Kongen i statsråd i et embete.

8.3 Forsvaret

I instruks for Forsvaret kommer det frem at Forsvaret er «et avgjørende virkemiddel for å ivareta norsk sikkerhet, verne om norske interesser og verdier, tilrettelegge for samarbeid med nære allierte og for at Norge skal yte troverdige bidrag til vår kollektive sikkerhet i rammen av NATO».27 Forsvaret kan instrueres av Forsvarsdepartementet. Øverste leder for Forsvaret er forsvarssjefen.

Grunnloven forutsetter at det skal være militære embetsmenn, og Grunnloven § 22 første ledd omtaler et antall militære embeter. Disse er «sjefer for regimenter og andre militære korps, kommandanter på festninger og høystbefalende på krigsskip». I og med at disse embetene er omtalt i § 22 første ledd, er de såkalte avsettelige embetsmenn. I årene etter at Grunnloven ble vedtatt i 1814, ble alle offiserer utnevnt i embeter. Siden den gang er det i flere omganger gjort endringer i hvilke gradsnivåer som skal utnevnes i embeter. I dag utnevnes de fire øverste gradsnivåene i Forsvaret som embetsmenn og beordres i stillingen av Forsvarsdepartementet. Forsvarssjefen og hans aller nærmeste ledere utnevnes ikke bare i grad, men beordres også i stilling av Kongen i statsråd.

Hvilke militære embeter som faller inn under Grunnloven § 22 første ledd, har med de mange omstillingene som er gjennomført i Forsvaret, vært uklart. I lys av dagens organisasjon tolker Forsvarsdepartementet det dithen at bestemmelsen omfatter forsvarssjefen, sjef for Forsvarsstaben, sjef for Forsvarets operative hovedkvarter, sjef for Etterretningstjenesten, sjef for Militærmisjonen i Brussel samt alle grensjefene. Forsvarsdepartementet uttaler at de oppfatter at det er noe usikkert hvorvidt alle sjefene for driftsenhetene omfattes. Øvrige embetsmenn er uavsettelige embetsmenn, jf. Grunnloven § 22 annet ledd. Forsvarsdepartementet opplyser til Embetsmannsutvalget at det i dag er om lag 70 embetsmenn i Forsvaret.

Forsvarssjefen er som nevnt ovenfor etatssjef for Forsvaret. I tillegg er forsvarssjefen rådgiver for regjeringen og forsvarsministeren i militære spørsmål. De to rollene utøves henholdsvis i Forsvaret og i Forsvarsdepartementet. Norge har såkalt integrert strategisk ledelse, og i rollen som fagmilitær rådgiver i Forsvarsdepartementet inngår forsvarssjefen som en del av Forsvarsdepartementets ledelse. Denne todelte rollen skiller forsvarssjefen fra andre etatssjefer i staten, som er mindre tett på «eierdepartementet». Forsvarsstaben er samlokalisert med Forsvarsdepartementet, men er organisatorisk adskilt fra departementet.

Forsvarssjefen er den øverste fagmilitære rådgiveren i Forsvarsdepartementet. Forsvarssjefen utøver alminnelig kommando over forsvarets militære organisasjon. Han skal fremme uavhengige fagmilitære råd og militærfaglige utredninger. Forsvarssjefen skal i henhold til instruks for Forsvaret blant annet årlig gi sin vurdering av den operative evnen i Forsvaret:28

«Med utgangspunkt i rådende sikkerhetspolitiske situasjon, Forsvarets effektmål, tilgjengelig struktur og status- og avviksrapportering fra underliggende avdelinger skal forsvarssjefen utøve sitt militærfaglige skjønn i vurderingen av den operative evnen til å løse Forsvarets ni oppgaver, støttet av øvrige etater i forsvarssektoren og totalforsvaret.»

Både forsvarssjefens uavhengige rådgiverrolle overfor den politiske ledelsen og det at forsvarssjefen inngår som en del av ledelsen i Forsvarsdepartementet, taler for at forsvarsjefen vurderes på linje med avdelingslederne/ekspedisjonssjefene i departementet.

De øverste lederne i Forsvaret etter forsvarssjefen – sjefen for Forsvarsstaben, sjefene for Forsvarets operative hovedkvarter og Etterretningstjenesten og de fem styrkesjefene, det vil si sjefene for Hæren, Sjøforsvaret, Luftforsvaret, Heimevernet og Spesialstyrkene – har også viktige roller som rådgivere for den politiske ledelsen og et stort ledelsesansvar. Dette, samt at kongen etter Grunnloven er den øverste befalingsmannen i landet og den lange tradisjonen med utnevning i grad, kan tale for at disse også i fremtiden bør utnevnes av Kongen i statsråd og ha et særlig vern i stillingen.

Embetsmannsutvalget anbefaler at de øverste lederstillingene i Forsvaret skal være embeter, og begrunner dette særlig med deres roller som rådgivere for landets politiske ledelse. Det gjelder

• forsvarsjefen

• sjefen for Forsvarsstaben

• sjefene for at Forsvarets operative hovedkvarter og Etterretningstjenesten

• sjefene for Hæren, Sjøforsvaret, Luftforsvaret, Heimevernet og Spesialstyrkene

8.4 Statsforvaltningen utenom departementene

8.4.1 Lederne for direktorater og etater

Statsforvaltningen utenom departementene består av departementenes underliggende virksomheter. Disse har typisk forvaltningsoppgaver på avgrensede fagområder som er tillagt virksomheten i lov, instruks eller etter fullmakt i henhold til lov. De er om lag 200 i tallet og varierer i størrelse – fra færre enn 10 til flere enn 15 000 ansatte – og organisering – fra ett kontor til kontorer i alle deler av landet. Her kan for eksempel nevnes skatteetaten, tolletaten, barne-, ungdoms- og familieetaten, Patentstyret og Valgdirektoratet.

Som omtalt i punkt 7.3.2 er det prinsipielle utgangspunktet at et overordnet departement kan instruere underliggende organer og også omgjøre deres beslutninger. Stortinget kan i lov bestemme at et forvaltningsorgan skal være uavhengig av regjeringen og departementet, og bestemme innholdet i og omfanget av slik uavhengighet.

Hovedregelen er at lederne for virksomhetene i denne gruppen enten er ansatt av Kongen i statsråd (beskikket) eller ansatt av departementet. Bare unntaksvis er de embetsmenn. To eksempler på embetsmenn er lederne for Arkivverket og Nasjonalbiblioteket. Disse er uavsettelige embetsmenn. Dette er ikke forankret i lov, men historisk betinget. Et eksempel på en etatsleder som er en fast utnevnt embetsmann, og der dette er forankret i lov, er direktøren for Kriminalomsorgsdirektoratet, jf. straffegjennomføringsloven § 5.

Embetsmannsutvalget merker seg at man ikke har fulgt noen enhetlig praksis når det gjelder å beslutte ansettelsesform for ledere av de statlige virksomhetene, og at kun et fåtall av disse er embetsmenn i dag. Det er også vanskelig å se hvorfor nettopp dette disse lederne skal være sikret et særlig stillingsvern, mens andre ikke er det. Noen følger av historiske forhold, slik eksemplet med riksarkivaren og nasjonalbibliotekaren ovenfor viser. Vi noterer at ett av ombudene er embetsmann, mens de to andre ikke er det. Direktøren for Datatilsynet og direktøren for Dagligvaretilsynet er embetsmenn. Valget av ansettelsesform for direktøren for Datatilsynet synes å være resultat av en grundig vurdering, jf. høringen av forslag om å forskriftsfeste ansettelsesform for direktøren i Datatilsynet, som ble gjennomført i 2021. Når det gjelder direktøren for Dagligvaretilsynet, er det ingen drøfting av denne problemstillingen i forarbeidene. På side 47 i Prop. 33 L (2019 –2020)29 står riktignok følgende:

«Når det gjelder den konkrete utformingen av bestemmelsen om Dagligvaretilsynets organisering og oppgaver, fremgår det klart at tilsynet er faglig uavhengig. Selv om Dagligvaretilsynet vil være administrativt underlagt departementet, vil det ikke kunne gis generelle instrukser om hvordan de skal utøve sin tilsynsvirksomhet eller instrueres i enkeltsaker. Deres vedtak kan ikke overprøves av Kongen eller departementet. Det fremgår også at Dagligvaretilsynet ledes av en direktør utnevnt av Kongen i statsråd.»

Behovet for et særlig stillingsvern må vurderes på bakgrunn av at det i forvaltningsorganer er direktøren som tar de endelige avgjørelsene på vegne av organet.

Det fremstår som om departementene og Stortinget vier valg av ansettelsesform begrenset oppmerksomhet ved opprettelsen av eller endringer i mandatet til forvaltningsorganer. Når det gjelder forvaltningsorganer som skal være mer eller mindre uavhengige av Kongen og regjeringen, handler forarbeidene nettopp om organenes uavhengighet, men lite om å sikre uavhengigheten og fagligheten gjennom et særlig stillingsvern for lederen av disse forvaltningsorganene.

Det er ikke tvil om at barneombudet og likestillings- og diskrimineringsombudet skal fremme interessene til de gruppene de er satt til å ivareta, og – dersom ombudene anser det hensiktsmessig – kritisere overordnede myndigheter. At ett av disse ombudene er ansatt av Kongen i statsråd, mens det andre er utnevnt som embetsmann, endrer ikke dette. Når det gjelder barneombudet, drøftes dette i NOU 1995: 26:30

«Adgangen til å framsette kritikk mot myndighetene, framgår imidlertid ikke uttrykkelig av loven eller instruksen, men følger av Barneombudets funksjon som «vaktbikkje» og barnetalsmann, og av ombudets uavhengighet. Barneombudet har derfor gjennom praksis fått adgang til å kritisere de øverste statsmaktene.»

Embetsmannsutvalget noterer også at det i teorien og i tidligere uttalelser fra Justisdepartementet har vært pekt på at «en kjerne av viktige stillinger» skal være embeter. Dette prinsippet synes i praksis ikke å ha blitt lagt like stor vekt. Det kan skyldes ulike forhold. Det mest nærliggende er at hensynet til faglighet og uavhengighet kan ivaretas gjennom lovregulering. Men det kan også skyldes mangelfull bevissthet og kunnskap om embetsmannsordningen i departementene.

Embetsmannsutvalget mener at hensynet til faglighet og uavhengighet i forvaltningen utenom departementene i stor grad synes å være ivaretatt gjennom Stortingets lovgivningsmyndighet. Behovet for mer eller mindre uavhengighet av Kongen og regjeringen bør vurderes konkret for de enkelte forvaltningsorganene, og innholdet i og omfanget av slik uavhengighet kan eventuelt reguleres i lov. Utvalget anbefaler at ledere for forvaltningsorganer utenom departementene som regel ikke utnevnes i embeter, og at det gjøres en konkret vurdering av om stillingens betydning tilsier at ansettelsen er en sak av viktighet og derfor skal gjøres av Kongen i statsråd, jf. Grunnloven § 28.

8.4.2 Statsforvalterne

Statsforvalteren er et ordinært statlig forvaltningsorgan og skal bidra til at nasjonal politikk iverksettes i fylkene. Statsforvalteren er statens representant i fylket og har ansvar for å følge opp vedtak, mål og retningslinjer fra Stortinget og regjeringen. Statsforvalteren utfører ulike forvaltningsoppgaver på vegne av departementene. Statsforvalteren kontrollerer også kommunenes virksomhet og er klageinstans for mange kommunale vedtak. Statsforvalteren skal også ivareta rettssikkerheten til den enkelte innbygger, virksomheter og organisasjoner ved å se til at grunnleggende prinsipper som likebehandling, likeverd, forutsigbarhet, uavhengighet, habilitet og rettferdighet blir ivaretatt i forvaltningen. Statsforvalteren skal holde regjeringen og sentraladministrasjonen orientert om viktige spørsmål i sitt geografiske område.

Kommunal- og distriktsdepartementet har det administrative etatsstyringsansvaret og ansvaret for samordningen mellom de ulike departementene som legger oppgaver til statsforvalterembetene. Hvert enkelt fagdepartement har direkte faglig instruksjonsmyndighet på sine fagområder, og fagstatsrådene er konstitusjonelt ansvarlige på sitt fagområde.

De ti statsforvalterne, som er øverste leder for hver sin virksomhet, er avsettelige embetsmenn. Statsforvalter er et av de tradisjonelle embetene. De ble først omtalt som amtmann og fra 1919 som fylkesmann. Selv om statsforvalterne har en bred og omfattende «portefølje» og lange embetsmannstradisjoner, synes det mest naturlig å betrakte dem på samme måte som øvrige øverste ledere av virksomheter i staten utenfor departementene. Det taler for at de ikke skal ha et særlig stillingsvern etter Grunnloven. De bør uansett ansettes av Kongen i statsråd, både av hensyn til tradisjonen og for å signalisere stillingens betydning, blant annet som en viktig samordningsfunksjon i fylkene.

8.4.3 Klageorganer, nemnder og kommisjoner

En særlig gruppe blant forvaltningsorganene er de som behandler og fatter bindende avgjørelser i rettslige konflikter, og som har særtrekk som minner om domstolene. De er forvaltningsorganer, men er i stor grad uavhengige og utenfor instruksjon. Avgjørelsene deres kan overprøves av de alminnelige domstolene. Eksempler på slike domstollignende organer er Trygderetten, Konkurranseklagenemnda, Utlendingsnemnda, Klagenemnda for industrielle rettigheter, Forbrukerklageutvalget og fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker. Det er naturlig å inkludere Gjenopptakelseskommisjonen – Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker – i denne gruppen. Disse organene er ulikt regulert og organisert.

Lederen for og de faste medlemmene i Trygderetten er fast utnevnte embetsmenn. Lederen for Konkurranseklagenemnda er embetsmann og utnevnt på åremål, som kan gjentas én gang. Lederen for Gjenopptakelseskommisjonen er embetsmann utnevnt på åremål for syv år. Åremålet kan ikke gjentas. Direktørene for Utlendingsnemnda og Klagenemnda for industrielle rettigheter ansettes, eller beskikkes, av Kongen i statsråd.

Embetsmannsutvalget registrerer at praksis når det gjelder valg av ansettelsesform, er ulik også for denne gruppen. Embetsmannsutvalget er kommet til at det er vanskelig å gi en nærmere vurdering av om noen av disse stillingene bør sikres et sterkere stillingsvern enn det som følger av statsansatteloven, og hvilke det i så fall er. Dette må vurderes konkret. Ett moment i vurderingen kan for eksempel være om det stilles krav til dommerkompetanse i stillingen. Utvalget peker på at slike organer typisk må sikres faglig uavhengighet, og at de ikke kan instrueres om behandlingen av hver enkelt sak. På bakgrunn av dette anbefaler Embetsmannsutvalget at det foretas en helhetlig gjennomgang av reguleringen, spørsmålet om uavhengighet og ansettelsesformene for disse organene.

8.5 Påtalemyndigheten

Påtalemyndigheten leder etterforskningen av straffbare handlinger og avgjør om det skal reises tiltale eller ikke. Før det tas ut en tiltalebeslutning, skal påtalemyndigheten være overbevist om den tiltaltes straffeskyld og at det kan føres avgjørende bevis for dette. Påtalemyndigheten fører aktoratet i straffesaker og tar stilling til om dommer skal godtas eller bringes inn for en høyere rett. I tillegg gir påtalemyndigheten ordre om at endelige dommer på straff skal fullbyrdes.

Det har vært langvarig praksis i Norge at politiske myndigheter ikke skal gripe inn i enkeltsaker i strafferettspleien. Med endringen i straffeprosessloven i 2019 ble prinsippet om en fri og uavhengig påtalemyndighet lovfestet. Ingen kan instruere påtalemyndigheten i enkeltsaker eller omgjøre en påtaleavgjørelse. Påtalemyndigheten er likevel en del av den utøvende makt og dermed underlagt Kongen og regjeringen, jf. Grunnloven § 3.

Riksadvokaten har den overordnede ledelsen av påtalemyndigheten, som i tillegg består av statsadvokatene som er tilknyttet en av de ti statsadvokatregionene, Det nasjonale statsadvokatembetet og Økokrim samt påtalemyndigheten i politiet. Generaladvokatembetet utfører påtaleoppgaver som angår brudd på militær straffelov, jf. straffeprosessloven § 471 nr. 3.

Riksadvokaten er embetsmann og som «sivil overøvrighet» avsettelig. Øvrige embetsmenn i påtalemyndigheten – assisterende riksadvokat, førstestatsadvokatene, statsadvokatene, politimestrene og visepolitimestrene samt generaladvokaten – er uavsettelige embetsmenn.

Mange av de samme rettssikkerhetshensynene som taler for at dommerne skal ha et særlig vern i stillingen, taler også for at ansatte med ansvar for påtaleavgjørelser skal ha det. Slike avgjørelser skal fattes etter beste faglige skjønn og uten utilbørlig ytre påvirkning eller press. Det gjelder både avgjørelser om at det skal tas ut tiltale, men ikke minst avgjørelser om at det ikke skal tas ut tiltale. Selv om påtalemyndighetens uavhengighet er forankret både i lov og praksis, vil et særlig grunnlovsforankret stillingsvern for advokatene i påtalemyndigheten videreføre den sterke uavhengigheten som nå er etablert.

Spørsmålet om hvem som skal omfattes av et særlig vern, berører også politimestrene og visepolitimestrene, som administrativt er underlagt Justis- og beredskapsdepartementet og Politidirektoratet. Direktøren og den assisterende direktøren for Politidirektoratet er ansatt, eller beskikket, av Kongen i statsråd og ikke embetsmenn. Politimestrene er øverste ledere av påtalemyndigheten i politiet og sammen med visepolitimestrene uavsettelige embetsmenn, jf. politiloven § 19. Påtalemyndigheten i politiet avgjør om det skal tas ut tiltale i de fleste sakene, jf. straffeprosessloven § 67, mens kompetansen er lagt til statsadvokaten og riksadvokaten for de mer alvorlige lovbruddene. Det er politi- og visepolitimestrenes rolle som en del av påtalemyndigheten som er begrunnelsen for at de utnevnes som embetsmenn. De har dermed en sterkere beskyttelse mot utilbørlig politisk press fra den politiske ledelsen i tråd med prinsippet om påtalemyndighetens uavhengighet. Det at de avgjør tiltalespørsmål i et stort antall mindre alvorlige saker, kan tale for at faren for et slikt press er mindre, og at embetsstatus dermed ikke er like viktig.

Det overordnede nivået i påtalemyndigheten kan instruere om hvordan en sak skal behandles og avgjøres, og som hovedregel omgjøre vedtak truffet av underordnede nivåer, jf. Prop. 146 L (2020–2021) punkt 14.331. Dette bidrar til å trygge beslutningsprosessen og svekker behovet for et særlig vern i stillingen for statsadvokatene og politi- og visepolitimestrene.

Utvalget anbefaler at riksadvokaten, assisterende riksadvokat, førstestatsadvokatene og generaladvokaten utnevnes av Kongen i statsråd i embeter. Statsadvokatene ansattes av Riksadvokatembetet og vil dermed være statsansatte og ikke embetsmenn. Politimestrene og visepolitimestrene bør ha samme ansettelsesform og stillingsvern som statsadvokatene og ansettes av Politidirektoratet.

8.6 Gjennomføring av endringene

Embetsmannsutvalget har ovenfor gått gjennom ulike grupper som i dag er embetsmenn, og vi anbefaler at antall stillinger som i fremtiden skal omfattes av en ordning med et særskilt stillingsvern, forankret i Grunnloven, reduseres.

Bestemmelsene om at stillingene er organisert som embeter, er ulikt forankret, det vil si dels i Grunnloven, dels i annen lovgivning eller reglement, dels historisk.

Gjennomføring av anbefalingene ovenfor vil først kreve at Stortinget og regjeringen slutter seg til de grunnleggende og prinsipielle endringene. Deretter må det gjøres endringer i det som i dag utgjør grunnlaget for embetsutnevningene, enten det er Grunnloven, lover, Reglement for personalforvaltningen i departementene eller praksis.

I teorien er det antatt at embetsmenn ikke vil ha krav på å beholde statusen som embetsmann dersom det gjøres grunnleggende endringer i embetsmannsordningen, for eksempel ved at en bestemt type stilling eller funksjon ikke lenger skal være et embete. Årsaken er at status som embetsmann ikke er begrunnet i hensynet til den enkelte, men til de oppgaver og funksjoner som er tillagt embetet. Tidligere praksis viser at man unnlater å gripe inn på denne måten overfor den enkelte embetsmann. Det medfører at disse opprettholder status som embetsmenn inntil de søker avskjed eller blir avskjediget. Det betyr at endringene først gjennomføres ved ledighet, og at man tar tiden i bruk for at endringene skal få full virkning.

8.7 Regulering av hvilke stillinger som skal være embeter

Embetsmannsutvalget har ovenfor vurdert hvilke stillinger som bør være embeter og ha et grunnlovsforankret stillingsvern. I forlengelsen av dette er det naturlig å vurdere om det bør skje en nærmere regulering, for eksempel gjennom lov, av hvilke stillinger i staten som skal være embeter, eller av hvilke vurderingskriterier som skal legges til grunn ved valg av ansettelsesform.

Grunnloven § 21 fastsetter at Kongen, «etter å ha hørt sitt statsråd», utnevner alle sivile og militære embetsmenn. Det betyr at Kongen i statsråd formelt utnevner embetsmenn etter innstilling fra vedkommende fagstatsråd. Grunnloven § 21 innebærer at Stortinget ikke kan gripe direkte inn i regjeringens myndighetsutøvelse, og den hindrer delegasjon av myndigheten til å gjøre vedtak om fast utnevning i et embete. Jakhelln32 peker på at kompetansen til å bestemme om en stilling skal være et embete, i utgangspunktet ligger til Kongen, som ansvarlig for den utøvende makt og for organiseringen av statsforvaltningen. Stortinget kan imidlertid også bestemme at en stilling skal organiseres som et embete.

Embetsmannsutvalget har ovenfor lagt til grunn at dommere som en del av den dømmende makt har en særskilt konstitusjonell status, og at vernet mot avskjed av Kongen og regjeringen er forankret i Grunnloven. Hensynet til dommerne tilsier derfor ikke en egen regulering. Den neste store gruppen embetsmenn som utvalget foreslår at også i fremtiden skal ha et særlig vern i stillingen, er departementsembetsmennene. Disse er regjeringens og statsrådenes nærmeste rådgivere. Det kan reises prinsipielle spørsmål ved om Stortinget bør legge bånd på hvilke stillinger i departementene som bør ha et særskilt vern. Den nærmere reguleringen skjer i dag gjennom Reglement for personalforvaltningen i departementene og Reglement for personalforvaltningen i utenrikstjenesten, som er fastsatt ved kongelig resolusjon. Dette anser utvalget er hensiktsmessig. Omfattende endringer i disse reglementene vil bli gjenstand for parlamentarisk kontroll, noe som vil kunne hindre at antall stillinger som omfattes av ordningen, reduseres eller økes vesentlig. Utover disse to gruppene er det i dag forholdsvis få embetsmenn, og for de fleste av dem er det regulert i lov at stillingen skal være et embete.

Embetsmannsutvalgets anbefaling er at antall stillinger som i fremtiden skal ha et særskilt vern, reduseres. Utvalget ser at det kan være hensiktsmessig at regjeringen fortsatt har kompetanse til å organisere enkelte stillinger slik at de får et særlig vern. Stortinget kan også konkludere med at det unntaksvis kan være hensiktsmessig, og bestemme det i lovs form. Se også drøftingen ovenfor om domstollignende organer og anbefalingen om en særskilt gjennomgang av disse. Utvalget vil derfor ikke foreslå at det skal reguleres særskilt og felles hvilke stillinger som skal være embeter.

9 Innholdet i embetsordningen

9.1 Innledning

Ifølge mandatet skal Embetsmannsutvalget vurdere hvilke særregler som eventuelt skal gjelde for embetsmenn sammenlignet med øvrige ansatte i staten i fremtiden.

9.2 Skillet mellom avsettelige og uavsettelige embetsmenn

Grunnloven § 22 skiller mellom embetsmenn som kan avskjediges administrativt ved vedtak av Kongen i statsråd – de avsettelige embetsmennene – og embetsmenn som bare kan avskjediges ved dom – de uavsettelige embetsmennene. Den historiske hovedregelen er at embetsmenn er uavsettelige og slik var sikret uavhengighet fra den personlige kongemakten.

Situasjonen i dag er en helt annen enn da Grunnloven ble vedtatt. Det er lang tradisjon for at politikerne på den ene siden og embetsmennene på den andre anerkjenner og respekterer hverandres roller. Avskjedigelsen må fremmes av den ansvarlige statsråden og begrunnes i en kongelige resolusjon, det medfører at terskelen for avskjed og kravet til saksforberedelse er høy. Vilkårlighet og avskjed av embetsmenn uten lovlig avskjedsgrunn vil i tillegg til en rettslig prøving trolig bli møtt med parlamentariske reaksjoner. Saker om avskjed publiseres riktig nok ikke på «Offisielt fra statsråd», men alle saker som avgjøres av Kongen i statsråd er underlagt parlamentarisk kontroll ved at statsrådets protokoller oversendes Stortinget. I tillegg vil kontroversielle saker bli gjenstand for kritisk dekning i media, uavhengig av om det dreier seg om en uavsettelig eller en avsettelig embetsmann. Dette, sammen med hensynet til en mer effektiv personalforvaltning, taler for at hovedregelen fremover bør være at embetsmenn kan avskjediges administrativt, slik reglen i dag er for de avsettelige embetsmennene. Utvalget anser at adgang til administrativ avskjed neppe vil bli misbrukt av regjeringen. Videre anser utvalget at det er liten fare for at overordnede i en virksomhet vil få med seg statsråden på å fremme sak om avskjed av underordnede uten at begrunnelsen for avskjed er saklig. I dag er det kun i påtalemyndigheten, politiet, Forsvaret og domstolene at dette er en mulig problemstilling.

Dersom hovedregelen blir at embetsmenn kan avskjediges administrativt, vil rettssikkerheten deres være ivaretatt dels ved de prosessuelle kravene om at avskjeden skal begrunnes i en kongelig resolusjon før vedtak av Kongen i statsråd, dels ved adgangen til etterfølgende prøving av avskjedssaken for domstolene, jf. statsansatteloven § 34 første ledd. Embetsmenn vil etter utvalgets forslag ikke ha noen klagemuligheter fordi avskjedsvedtak fattes av Kongen i statsråd. Det innebærer at det er vedtaket fra statsråd som er gjenstand for søksmål og at søksmålsfristen løper fra vedtakstidspunktet. Domstolene kan prøve lovligheten av avskjedsvedtaket. Utvalget legger til grunn, i tråd med rettspraksis, at hvorvidt avskjedsvilkårene er oppfylt er et rettsanvendelsesskjønn. For øvrig skal domstolenes prøving av avskjedsvedtaket skje etter de vanlige reglene om domstolsprøving med forvaltningsvedtak.

Det kan innvendes at det er betydelige forskjeller mellom det at staten reiser sak om avskjed og må dokumentere at det finnes en lovlig avskjedsgrunn, og en etterfølgende prøving ved domstolen. Det siste krever at den som er avskjediget, aktivt må gå til søksmål mot staten for å få prøvd avskjedsvedtaket.

Embetsmannsutvalget merker seg at få avsettelige embetsmenn avskjediges. Det kan skyldes at embetsmennene skjøtter sine embeter godt, men også at partene, i situasjoner der det kunne ha vært aktuelt med avskjed, i praksis løser saken gjennom en omforent avtale. Det kan for eksempel oppstå en særlig situasjon mellom embetsmannen og arbeidsgiveren eller den politiske ledelsen som medfører at embetsmannen ikke kan utføre embetets oppgaver.

Embetsmannsutvalget anbefaler at avskjed ved vedtak av Kongen i statsråd bør være hovedregelen for alle i statsforvaltningen som er utnevnt i et embete. Dersom endringen gjennomføres, vil den berøre embetsmennene i påtalemyndigheten, unntatt riksadvokaten, politi- og visepolitimestrene, embetsmenn i Forsvaret som ikke inngår i den øverste ledelsen av etaten, og i tillegg flere etatsledere. Når det gjelder dommerne, som utgjør den største gruppen av de uavsettelige embetsmennene, behandles denne problemstillingen nærmere i kapittel 11.

Konsekvensen av Embetsmannsutvalgets anbefaling er at Grunnloven § 22 må endres.

9.3 Plikten til å finne seg i omorganiseringer og endringer

9.3.1 Innledning

Problemstillingen som drøftes her, er om dagens begrensninger i plikten til å finne seg i omorganiseringer og endringer i arbeidsoppgaver og ansvar bør endres, og om det kan være hensiktsmessig med en nærmere regulering av embetsmenns stilling i omstillingssituasjoner.

For embetsmenn gjelder særlige regler ved omstillinger. Disse er det redegjort for i punkt 5.4, og de kan oppsummeres slik:

• Uavsettelige embetsmenn kan ikke forflyttes mot sin vilje, jf. Grunnloven § 22 annet ledd.

• Embetsmenn i departementene og ved Statsministerens kontor må «finne seg i omorganiseringer og endringer i arbeidsoppgaver og ansvar», jf. statsansatteloven § 16.

• Avsettelige embetsmenn som er omfattet av statens lederlønnssystem, for eksempel ekspedisjonssjefene i departementene, «har plikt til å finne seg i omplassering til andre oppgaver i virksomheten eller pålegg om å stå til rådighet for spesielle oppdrag, dersom avtalefestede krav til resultater ikke innfris», jf. statsansatteloven § 16 annet ledd.

• Forhold ved virksomheten er ikke avskjedsgrunnlag hverken for avsettelige eller uavsettelige embetsmenn, jf. statsansatteloven §§ 27 og 28. Dette medfører at avskjedsreglene gir et godt vern i forbindelse med omorganiseringer og endringer.

Hensikten med begrensningene er at de skal bidra til å sikre kjernen i embetsmannsordningen, nemlig at embetsmenn skal kunne løse sine embetsoppdrag etter beste faglige skjønn og uten omtanke eller bekymring for egen stilling og lønn.

9.3.2 Dagens regulering og utfordringer

Hovedregelen i staten er at alle statsansatte har plikt til å «finne seg i omorganiseringer og endringer i arbeidsoppgaver og ansvar». Denne plikten er hjemlet i statsansatteloven § 16. Bakgrunnen for regelen er at staten over tid vil ha behov for å gjennomføre omstillinger som kan innebære omorganisering internt i virksomheten, eller som kan føre til at virksomheten flyttes, deles opp eller overføres til eller slås sammen med en annen statlig virksomhet, eller at virksomheter etableres for å løse nye oppgaver.

De særlige reglene som gjelder for embetsmenn, medfører at staten som arbeidsgiver ikke fritt kan gjennomføre omstillinger og forflytninger av embetsmenn. Samtidig er det lagt til grunn at ingen embetsmenn, hverken uavsettelige eller avsettelige, kan motsette seg og hindre omstillinger som fører til at et embete avvikles eller omorganiseres, forutsatt at omstillingen er reell og saklig begrunnet og ikke et forsøk på å fjerne en bestemt embetsmann. I slike tilfeller innebærer embetsvernet sikkerhet for stilling og tittel, men ikke for arbeidsoppgavene.

Dagens regulering skaper utfordringer som særlig er knyttet til forflytningsforbudet og de uavsettelige embetsmennene. Det er blant annet usikkerhet rundt hvilket handlingsrom staten som arbeidsgiver har når det gjelder å pålegge en embetsmann andre eller utvidede arbeidsoppgaver, og hvor grensene går for at endringene i realiteten medfører at det blir et nytt embete, slik at forflytningsforbudet og reglene om avskjed kommer til anvendelse. Stillingsvernet til embetsmenn må balanseres mot statens behov for saklig begrunnede omstillinger som følge av nye krav, teknologiske muligheter eller politiske prioriteringer.

Domstolsreformen har aktualisert problemstillingen. Med reformen, som ble iverksatt i 2021, ble antall tingretter redusert fra 60 til 23 og antall jordskifteretter fra 34 til 19. En rekke sorenskrivere ble da pålagt å gå over til ordinære dommerembeter. To tidligere domstolledere, én i en tidligere tingrett og én i en tidligere jordskifterett, reiste sak for domstolen for å få prøvd om de kunne bli pålagt å bli vanlige embetsdommere i et større embetsdistrikt under ledelse av en ny domstolleder. De hevdet at dette var i strid med forbudet mot forflytning mot embetsmannens vilje. Alternativet var at de skulle opprettholde tittel og lønn frem til aldersgrensen uten arbeidsplikt. Saken er behandlet i tingretten og lagmannsretten, og de tidligere domstollederne tapte i begge instanser33. Anke til Høyesterett er varslet.

9.3.3 Embetsmannsutvalgets vurderinger og anbefalinger

Embetsmannsutvalget har i kapittel 7 anbefalt at embetsordningen videreføres og i kapittel 8 foreslått hvilke stillinger som skal omfattes av ordningen. Utvalget mener det er behov for å videreføre særlige regler som sikrer denne gruppen uavhengighet, trygghet for stillingen og vern mot vilkårlig opphør av arbeidsforholdet eller mot vilkårlig omplassering. Dagens bestemmelser om at embetsmenn må avskjediges, at uavsettelige embetsmenn ikke kan forflyttes uten samtykke, og at avskjed ikke kan begrunnes i forhold ved virksomheten, bidrar til å sikre dette.

Embetsmenn må etter utvalgets vurdering akseptere saklige omorganiseringer selv om det kan resultere i endringer av arbeidsoppgaver og ansvar eller medfører at embetet faller bort. En omstilling som er motivert av et ønske om å fjerne en brysom embetsmann, vil ikke oppfylle kravet til saklighet.

Embetsmannsutvalget ser at det fremstår som uheldig at bestemmelsene som gir stillingsvern, også kan medføre at embetsmenn på grunn av omstillinger og bortfall av embetet får beholde lønn og tittel – uten eller med begrenset arbeidsplikt – frem til de søker og får ny stilling eller nytt embete, eller frem til de får avskjed ved oppnådd aldersgrense.

Embetsmannsutvalget legger til grunn at forflytningsforbudet gjelder vesentlige endringer. Det innebærer at embetsmannen må finne seg i endringer som er saklig begrunnet, og som ikke er vesentlige.

Det kan være nyttig å vise til utfallet da den nye jordskifteloven ble vedtatt 21. juni 2013 og trådte i kraft 1. januar 2016. Den nye loven innebar en fullstendig endring av ankeordningen i jordskiftesakene. Tidligere ble anker over enkelte typer avgjørelser behandlet i jordskifteoverretten, mens andre ble behandlet i lagmannsretten. Etter den nye loven skal alle anker behandles i lagmannsretten. Endringen innebar at jordskifteoverrettene ble lagt ned, og at det var behov for jordskifterettslig kompetanse i lagmannsrettene.

Problemstillingene som ble reist, var blant annet om jordskifteoverrettsledernes embeter måtte anses som videreført eller opphørt etter overføringen til lagmannsrettene, og om reformen innebar at jordskifteoverrettslederne skulle overføres til embetene som jordskiftelagdommere. Spørsmålet var om jordskifteoverrettslederne kunne pålegges en overføring til lagmannsrettene, eller om det var i strid med forbudet mot forflytning.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet ble forespurt i saken, men ønsket ikke å gi noen endelig konklusjon på om en overføring ville være i strid med forbudet mot forflytning. Det ble likevel konkludert med at det var rimelig klart at bortfall av lederfunksjonen og flytting av kontorsted ikke var i strid med forflytningsforbudet. Når det gjelder utvidelsen av oppgaver, var de i departementet noe mer usikre. Justisdepartementet var imidlertid, med utgangspunkt i brevet fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet, sikrere i sin konklusjon om at dommerne måtte akseptere endringene.

Embetsmannsutvalget vil understreke at en eventuell videreføring av bestemmelsene om at embetsmenn må avskjediges, at uavsettelige embetsmenn ikke kan forflyttes uten samtykke, og at avskjed ikke kan begrunnes i forhold ved virksomheten, er begrunnet i hensynet til samfunnet og innbyggerne og ikke i hensynet til embetsmennene. En videreføring vil etter utvalgets mening bidra til at embetsmennene kan ivareta sine embetsplikter og samfunnsoppgaver etter beste faglige skjønn og fremme saklige innsigelser og motforestillinger uten å ta hensyn til egeninteresser eller risikere sin stilling.

Bestemmelsene hindrer også at staten som arbeidsgiver vilkårlig avvikler embeter eller foretar omorganiseringer som fører til at embetsmenn fjernes fordi de oppfattes som vanskelige eller lite imøtekommende, eller på grunn av vedkommendes standpunkter og faglige vurderinger.

Embetsmannsutvalget har vurdert om det kan være hensiktsmessig å regulere at embetsmenn må finne seg i endringer som har organisatoriske konsekvenser, og som er saklig begrunnet. Dette gjelder allerede for embetsmennene ved Statsministerens kontor og i departementene, typisk i forbindelse med endringer i departementsstrukturen. Det er regulert i statsansatteloven. Utvalget finner at også de uavsettelige embetsmennene og øvrige avsettelige embetsmenn bør måtte finne seg i saklige omstillinger, og viser til Danmark som eksempel.

Danmark har som omtalt i kapittel 6 ikke en embetsmannsordning som i Norge, men enkelte grupper i det offentlige er ansatt på særlige vilkår og omtales som tjenestemand eller i flertall tjenestemænd. Ordningen fremgår implisitt av den danske grunnloven, jf. § 27, og de som omfattes, har et sterkere stillingsvern enn andre offentlig ansatte. Etter den danske grunnloven kan dommerne ikke avsettes uten etter dom, og de kan heller ikke forflyttes mot «deres ønske». Når det gjelder forflytning, er det gjort unntak for omorganiseringer av domstolene, jf. § 64 i den danske grunnloven34. Den danske tjenestemannsloven fastsetter at de som omfattes av loven, som hovedregel bevarer lønnen i tre år dersom de «afskediges, fordi ændringer i forvaltningens organisation eller arbejdsform medfører, at stillingen nedlægges», jf. tjenestemandsloven § 32.

Embetsmannsutvalget anbefaler at Grunnloven endres slik at det går klart frem at embetsmenn må finne seg i saklige omorganiseringer, og at dette reguleres nærmere i alminnelig lov. Av konstitusjonelle årsaker kan disse spørsmålene reguleres annerledes for dommere enn for øvrige embetsmenn, slik det også er gjort i Danmark. Avskjed bør fortsatt ikke kunne skje på grunn av forhold ved virksomheten.

Hvor embetsmenn i forvaltningen og den politiske ledelsen kommer på kant med hverandre, vil man gjerne søke å løse situasjonen ved avtale. Avtalen kan enten gå ut på nye oppgaver eller at arbeidsforholdet avsluttes. Adgangen til å inngå avtale i slike situasjoner kan medføre at en embetsmann blir satt under press til å slutte i situasjoner hvor det ikke er et tilstrekkelig grunnlag for avskjedigelse. Utvalget mener likevel at man bør ha en slik ordning for å løse et fåtall vanskelige personalsituasjoner av hensyn både til embetsmannen og til andre ansatte.

Embetsmannsutvalget anbefaler at ordningen også i fremtiden bør være slik

• at arbeidsforholdet til embetsmenn bare kan opphøre ved avskjed,

• at uavsettelige embetsmenn ikke kan forflyttes mot sin vilje, men at de må finne seg i saklig begrunnede omorganiseringer, og

• at vilkårene for avskjed av embetsmenn ikke kan begrunnes i forhold ved virksomheten.

Avskjedsgrunnlagene i statsansatteloven §§ 27 og 28 drøftes i neste punkt.

9.4 Avskjedsgrunnlagene

9.4.1 Innledning

Arbeidsforholdet til en embetsmann kan kun bringes til opphør ved avskjed. Hvis staten ønsker at ansettelsesforholdet skal avsluttes, er avskjedsmåten regulert i Grunnloven § 22, og avskjed skjer enten ved vedtak av Kongen i statsråd, administrativ avskjed, eller ved dom. Bare avskjedsmåten er regulert i Grunnloven. Statsansatteloven gir i §§ 27 og 28 bestemmelser, men ingen uttømmende beskrivelse 35 av hvilke forhold som kan føre til avskjed. Avskjedsgrunnene er knyttet til forhold ved embetsmannen og omfatter dels forhold som embetsmannen kan klandres for, dels forhold som embetsmannen ikke kan klandres for. Dette er bestemmelser som sjelden kommer til anvendelse, men som likevel er nødvendige. I praksis vil ofte partene komme frem til en avtale, slik at avskjed unngås.

Det har i flere sammenhenger vært reist spørsmål ved behovet for å opprettholde både § 27 og § 28 i statsansatteloven. Jakhelln skriver i kommentarene til Grunnloven36 § 22 at det må «legges til grunn at det har vært full korrelasjon mellom disse bestemmelser». Videre skriver han:

«Det som er avskjedsgrunn etter den ene bestemmelse, vil dermed også være avskjedsgrunn etter den annen bestemmelse, og for så vidt fremstår derfor en av bestemmelsene som overflødig.»

I lovproposisjonen om statsansatteloven foreslår Kommunal- og moderniseringsdepartementet at § 2837 videreføres fordi den «antas å omfatte mer enn de avskjedsgrunnene» som er tatt inn i forslaget til § 27 bokstav a og b. Videre står det at «bestemmelsen bør videreføres inntil en vurdering og gjennomgang av større deler av embetsmannsordningen er gjennomført». Nedenfor vurderer Embetsmannsutvalget avskjedsgrunnlagene og reguleringen av disse i statsansatteloven.

9.4.2 Nærmere om statsansatteloven §§ 27 og 28

Både statsansatteloven § 27 og § 28 regulerer forhold som kan begrunne at en embetsmann avskjediges. Bestemmelsene gjelder både for avsettelige og uavsettelige embetsmenn. Avskjedsgrunnene i § 27 kan anvendes både når embetsmannen avskjediges administrativt eller ved dom. Paragraf 28 kan kun anvendes ved avskjed ved dom og er dermed mest praktisk for de uavsettelige embetsmennene – de som er omfattet av Grunnloven § 22 annet ledd.

Statsansatteloven § 27 første ledd gir hjemmel for avskjed når en av grunnene som er beskrevet i bokstav a til f, er oppfylt. Bokstav a og b omhandler forhold som embetsmannen ikke kan klandres for, men som medfører at embetsmannen enten er «varig uskikket til forsvarlig å utføre sin tjeneste» eller er «varig uskikket for embetet». Disse forholdene kan være sykdom, jf. § 27 første ledd bokstav a, at embetsmannen ikke lenger har de kvalifikasjonene som er nødvendige eller foreskrevet for embetet, eller andre grunner, jf. § 27 første ledd bokstav b. Før vedkommende embetsmann avskjediges av disse grunnene, skal embetsmannen om mulig tilbys en annen passende stilling i virksomheten, jf. § 27 annet ledd. Dersom det ikke finnes en annen passende stilling og embetsmannen avskjediges på grunn av sykdom eller manglende kvalifikasjoner, gis vedkommende ekstern fortrinnsrett til en annen passende stilling i staten, jf. statsansatteloven § 24 syvende ledd.

Statsansatteloven § 27 første ledd bokstav c til f hjemler videre avskjed når embetsmannen har vist grov uforstand i tjenesten, grovt har krenket sine tjenesteplikter, på tross av skriftlig advarsel gjentatt har krenket sine tjenesteplikter, eller ved utilbørlig adferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sitt embete eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for embetet.

Statsansatteloven § 27 viderefører tjenestemannsloven § 10 nr. 3, jf. § 10 nr. 2 bokstav a og b, og § 15. Disse bestemmelsene ble tatt inn i tjenestemannsloven av 1983. Da ble de lovbestemte avskjedsgrunnene som gjaldt for tjenestemenn, nå statsansatte, også gitt anvendelse for embetsmenn, og oppsigelsesgrunnene i § 10 nr. 2 ble gjort til avskjedsgrunnlag for embetsmenn.

Frem til 1983 var avskjedsgrunnlagene for embetsmenn kun regulert i § 10, om avskjed av embetsmenn ved dom, i tidligere straffelovens ikrafttredelseslov av 1902. Denne paragrafen ble lagt til i tjenestemannsloven i 2015, som ny § 15 A38, og senere videreført i statsansatteloven § 28. Der heter det:

«En embetsmann kan avskjediges ved dom når vedkommende viser seg å være varig uskikket til forsvarlig å utføre sin tjeneste eller når vedkommende ikke har de nødvendige eller gyldig foreskrevne betingelser for å inneha embetet.»

Bestemmelsene i statsansatteloven §§ 27 og 28 bygger på det som kan omtales som en felles grunn-norm, at embetsmannen skal være skikket til embetet og kunne utføre tjenesten på forsvarlig vis. Dersom embetsmannen derimot er varig uskikket til dette, må staten kunne bringe ansettelsesforholdet til opphør. Det er språklige nyanser i de to bestemmelsene, og statsansatteloven § 27 spesifiserer flere avskjedsgrunner som dekkes av den felles grunn-normen.

9.4.3 Utviklingen av oppsigelses- og avskjedsvilkårene

I tolkningen av statsansatteloven §§ 27 og 28 er det hensiktsmessig å se hen til utviklingen av oppsigelses- og avskjedsbestemmelsene for tjenestemenn, nå statsansatte.

Tjenestemannsloven av 1918 hadde en bestemmelse om administrativ avskjed i § 22. Der het det at en tjenestemann kunne avskjediges dersom vedkommende a) viser seg å være varig uskikket til forsvarlig å utføre sitt arbeid eller ikke lenger har de nødvendige eller gyldig foreskrevne betingelser for å sitte i stillingen, eller b) gjør seg skyldig i grov uforstand i tjenesten, med vilje krenker sin tjenesteplikt, tross tidligere skriftlig advarsel eller irettesettelse fra nærmest foresatte tjenestemyndighet, viser forsømmelighet eller slurv i tjenesten, har vært beruset i tjenesten, eller ved drikkfeldighet eller ved usømmelig adferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin stilling eller nedbryter den aktelse eller tillit som stillingen krever. Opplistingen av avskjedsgrunnene var uttømmende, jf. for eksempel Hiorthøy39. Straffelovens ikrafttredelseslov § 10 om avskjed ved dom gjaldt den gang også for tjenestemenn.

I 1977 ble det vedtatt en ny tjenestemannslov som erstattet loven av 1918. Det ble da gitt en ny bestemmelse om administrativ avskjed av tjenestemenn. Avskjedsgrunnlaget i den tidligere § 22 ble videreført, men supplert av en bestemmelse om avskjed som følge av varig uskikkethet på grunn av sykdom, som ble tatt inn i paragrafens første ledd bokstav a. I tillegg ble det i bokstav b fastsatt at en tjenestemann kan avskjediges dersom vedkommende «ikke lenger har de kvalifikasjoner som er nødvendige eller foreskrevet for stillingen, eller av andre grunner er varig uskikket for stillingen». Vi ser i bokstav b at det er snudd om på rekkefølgen på avskjedsgrunnene sammenlignet med bestemmelsen i straffelovens ikrafttredelseslov § 10, og at grunn-normen kommer til slutt og er knyttet til «andre grunner». Dette skulle ikke ha betydning for tolkningen av bestemmelsen. I lovproposisjonen40 ble det presisert at bokstav b i bestemmelsens første ledd er «ment å svare til straffelovens ikrafttredelseslovs § 10 første ledd». Forskjellen var at bestemmelsen i tjenestemannsloven ga hjemmel for administrativ avskjed, mens avskjed etter straffelovens ikrafttredelseslov måtte skje ved dom. Bestemmelsen ble tatt inn i tjenestemannsloven som ny § 11. Avskjedsgrunnlagene i denne bestemmelsen er i hovedsak det samme som det som i dag går frem av § 27 i statsansatteloven.

Ved revisjonen av tjenestemannsloven i 1983 ble bestemmelsen om avskjed av tjenestemenn endret slik at bokstav a om uskikkethet på grunn av sykdom og bokstav b om manglende kvalifikasjoner ble omgjort. I stedet for å gi grunnlag for avskjed skulle de gi grunnlag for oppsigelse og reguleres i § 10 nr. 2. Departementet omtaler disse som «svake avskjedsgrunner», forstått som grunner knyttet til forhold ved tjenestemannen som ikke «behøver å kunne tilregnes ham som skyld», som det heter i lovproposisjonen til 1977-loven.41 De øvrige avskjedsgrunnene i den tidligere § 11 ble videreført i ny § 15.

Tjenestemannsloven av 1983 ble som nevnt ovenfor gjort gjeldende for embetsmenn der det kommer frem av de enkelte bestemmelsene. Oppsigelsesgrunnene i § 10 nr. 2 ble i § 10 nr. 3 gjort til avskjedsgrunner for embetsmenn, og avskjedsgrunnene i § 15 omfattet både embetsmenn og tjenestemenn/statsansatte. I kommentaren til § 10 nr. 3 understreker departementet at «[d]et er med dette ikke foreslått noen endring av vilkårene for avskjedigelse av embetsmenn»42 sammenlignet med bestemmelsen i straffelovens ikrafttredelseslov § 10 første ledd.

I merknaden til § 28 i proposisjonen til statsansatteloven43 viser departementet til en høyesterettsdom44 fra 1983. Dommen gjaldt en sogneprest som med forsett nektet å utføre deler av sine embetsplikter. Dette var før grunnene for avskjed av embetsmenn ble tatt inn i tjenestemannsloven, og grunnlaget for avskjed ble derfor vurdert etter straffelovens ikrafttredelseslov § 10, som altså tilsvarer § 28 i dagens statsansattelov. Høyesterett knyttet avgjørelsen til avskjedsgrunnlaget, som den gang var formulert slik: «vedvarende viser seg ude af Stand til forsvarlig at røgte sin Tjeneste». Retten peker på at det avgjørende i saken er om «tilsidesettelsen innebærer at han ikke forsvarlig skjøtter sin tjeneste». Retten uttaler følgende: «Det er ut fra en generell norm ikke akseptabelt at staten skal måtte tolerere slike vedvarende forsettlige tjenesteforsømmelser fra en embetsmann.» Høyesterett kom enstemmig frem til at vilkårene for avskjed var oppfylt.

I Norsk tjenestemannsrett45 kommenterer forfatterne denne dommen. I note 1 til tjenestemannsloven § 15 påpeker de: «Det man bør merke seg, er at denne dommen dekker åpenbart klanderverdige forhold fra embetsmannen. I forhold til tjenestemannsloven § 10 nr. 2 er utgangspunktet at åpenbart klanderverdige forhold ikke dekkes.» Og videre: «Det kan ut fra overstående dom synes som om straffelovens ikrafttredelseslov § 10 dekker noe mer enn tjenestemannslovens § 10 nr. 2 og 3 «de svake avskjedsgrunner»«.

Spørsmålet er vel om ikke saken, dersom den hadde blitt behandlet etter at avskjedsgrunnlagene for embetsmenn var tatt inn i tjenestemannsloven, ville blitt vurdert etter tjenestemannsloven § 15, de såkalte sterke avskjedsgrunnene, som vi i dag finner i statsansatteloven § 27 første ledd bokstav c til f. Avskjedsalternativet i § 15 bokstav a «grovt har krenket sine tjenesteplikter» (og kanskje også «på tross skriftlig advarsel eller irettesettelse gjentatt har krenket sine tjenesteplikter») synes dekkende.

Både statsansatteloven § 27 og § 28 må tolkes vidt. Det kommer frem i lovproposisjonen til tjenestemannsloven av 1983 at det ikke var meningen å gi en uttømmende regulering av avskjedsvilkårene for embetsmenn:46

«Departementet har ikke med dette ment å gi en uttømmende beskrivelse av hvilke forhold som kan føre til avskjed ved dom verken for avsettelige eller uavsettelige embetsmenn, og heller ikke hvilke forhold som kan føre til administrativ avskjed for embetsmenn omhandlet i Grunnlovens § 22 første ledd.»

Denne forståelsen er videreført i senere lovrevisjoner, seneste da statsansatteloven ble vedtatt.

Jakhelln47 viser i sin gjennomgang at forarbeidene til tjenestemannsloven og revisjoner av denne, underbygger at avskjedsreglene i tjenestemannsloven skulle være sammenfallende med § 10, i den tidligere straffelovens ikrafttredelsesloven.

9.4.4 Embetsmannsutvalgets vurderinger og anbefaling

Avskjed av embetsmenn reguleres i dag i to bestemmelser som er ment å dekke de samme forholdene, muligens med mindre nyanser. Dette er egnet til å skape usikkerhet om forståelsen av bestemmelsene, jf. for eksempel omtalen i kommentarutgaven til tjenestemannsloven, som det vises til ovenfor. Dette fremstår som lite hensiktsmessig. Løsningen på denne situasjonen kan være å justere eller presisere én av bestemmelsene og slette den andre. Styrken ved § 27 er at den er konkret når det gjelder avskjedsgrunnlag, selv om opplistingen av avskjedsgrunnene ikke er ment å være uttømmende. Svakheten er at grunn-normen som sier at embetsmannen skal være skikket til embetet og kunne utføre tjenesten på forsvarlig vis, ikke kommer tydelig nok frem. Videre kan det leses som om normen er knyttet til de såkalte svake avskjedsgrunnene fordi den følger som et tillegg i bokstav b i første ledd. Drøftingen ovenfor viser at det ikke har vært meningen.

I statsansatteloven § 28 slås grunn-normen fast innledningsvis. Den fremstår dermed som hovedgrunnlaget for avskjed og er supplert av et avskjedsalternativ knyttet til krav om «nødvendige eller foreskrevne betingelser». I sin form gir § 28 inntrykk av å kunne romme mer enn § 27, men den gir samtidig mindre veiledning i hvordan bestemmelsen skal praktiseres.

Embetsmannsutvalget er kommet til at statsansatteloven § 27 bør revideres, og at grunn-normen bør innarbeides innledningsvis i paragrafen. Det medfører at statsansatteloven § 28 strykes.

Utkast til ny § 27 i lov om statens ansatte mv. (statsansatteloven):

§ 27 Avskjed av embetsholder

(1) En embetsholder kan avskjediges når vedkommende viser seg å være varig uskikket til forsvarlig å utføre sin tjeneste eller når vedkommende

• a) ikke er i stand til å gjenoppta arbeidet på grunn av sykdom

• b) ikke lenger har de kvalifikasjoner som er nødvendige eller foreskrevet for embetet

• c) har vist grov uforstand i tjenesten

• d) grovt har krenket sine tjenesteplikter

• e) på tross av skriftlig advarsel gjentatt har krenket sine tjenesteplikter, eller

• f) ved utilbørlig adferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sitt embete eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for embetet.

(2) Skyldes avskjeden forhold som nevnt i første ledd bokstav a eller b, skal embetsholderen/embetshaveren før avskjed gis, om mulig tilbys en annen passende stilling i virksomheten.

(3) Kongen kan gi forskrift om hva som regnes som annen passende stilling etter annet ledd. Kongen kan også i forskrift fastsette at arbeidsgivers tilbud om annen passende stilling ikke skal omfatte den som blir avskjediget fra bestemte embeter, og at det heller ikke skal gjelde ved ansettelse i bestemte stillinger.

(4) Krav om avskjed ved dom etter denne paragrafen gjøres gjeldende ved søksmål, jf. likevel regelen i straffeprosessloven § 3 annet ledd.

(5) Påstand om avskjed etter denne bestemmelsen og om tjenestens tap som straff, kan avgjøres i samme sak.

9.5 Hastevedtak ved suspensjon

9.5.1 Innledning

Suspensjon innebærer at embetsmannen eller den statsansatte fjernes midlertidig fra stillingen med øyeblikkelig virkning, og at vedkommende hverken kan utføre arbeidet sitt eller oppholde seg på arbeidsstedet. Suspensjon er et virkemiddel arbeidsgiver kan benytte når det er grunn til å tro at en arbeidstaker har gjort seg skyldig i alvorlige forhold som kan føre til avskjed. Slike forhold kan være for eksempel være mistanke om korrupsjon, økonomiske misligheter, vold eller andre straffbare forhold.

Statsansatteloven angir vilkår og saksbehandlingsregler for når statsansatte og embetsmenn kan suspenderes. For uavsettelige embetsmenn supplerer bestemmelsen i Grunnloven § 22 annet ledd. Det følger av Grunnloven og statsansatteloven at det er ansettelsesorganet, Kongen i statsråd, som treffer vedtak om suspensjon. Den særlige problemstillingen mandatet reiser, er knyttet til hastevedtak om suspensjon av embetsmenn når det i en ekstraordinær situasjon er nødvendig å gjøre dette. Når det gjelder statsansatte, finnes det en klar lovhjemmel for hastevedtak om suspensjon fattet av arbeidsgiver.48 Når det gjelder embetsmenn, er rettsstillingen derimot uklar. Det er i utgangspunktet svært få saker om suspensjon av embetsmenn, og antall saker som krever hastebehandling vil være enda færre.

I statsansatteloven § 31 tredje ledd går det frem at fagdepartementet, i en sak som krever særlig rask avgjørelse, kan fatte vedtak om at en embetsmann eller en statsansatt som beskikkes av Kongen i statsråd, skal suspenderes eller overføres til annen tjeneste. Et slikt vedtak skal straks meldes til Kongen i statsråd, som kan stadfeste vedtaket, omgjøre vedtaket eller treffe annet vedtak dersom vilkårene for det foreligger.

Ordlyden i statsansatteloven § 31 tredje ledd taler for at bestemmelsen omfatter både embetsmenn og statsansatte som er beskikket. Det er helt klart at bestemmelsen gjelder statsansatte som er beskikket, men det er uklart i hvilket omfang den også gjelder for embetsmenn. I lovproposisjonen49 til statsansatteloven skriver Kommunal- og moderniseringsdepartementet: «Ut fra ordlyden i Grunnloven § 22 vil en slik adgang trolig ikke gjelde embetsmenn, med unntak av ‘force-majeure’ tilfeller.» Det vises her til omtale i teori og til Stang Lund. Debes50 uttaler om dette og om tilsvarende bestemmelse i tjenestemannsloven:

«Men på bakgrunn av ordlyden i Grunnlovens § 22 kan man neppe gi bestemmelsen i tjenestemannslovens § 17 gyldighet overfor embetsmenn. Det måtte ellers ha foreligget en force majeure-situasjon. Men en slik situasjon ville ikke berettiget foresatt tjenestemyndighet til å utferdige en formell suspensjon. Denne myndighet ligger hos Kongen.»

I plenumsdommen Rt. 1952 s. 932 uttalte mindretallet at retten til suspensjon etter Grunnloven § 22 annet ledd kan overføres til underordnede myndigheter når det i en ekstraordinær situasjon er nødvendig å gjøre dette. Imidlertid fant flertallet (og førstvoterende) i dommen fra 1952 at det ikke var nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet. I Bjørnaraa, Gaard og Selmer51 heter det at bestemmelsen i tjenestemannsloven bygger på det synet som mindretallet i dommen av 1952 ga uttrykk for, og det slås fast at vedtak om suspensjon også kan treffes av foresatt myndighet dersom saken krever en særlig rask avgjørelse.

I Rt. 1953 s. 24 har førstvoterende, som flertallet sluttet seg til, sagt seg enig i uttalelsen fra mindretallet i plenumsdommen fra 1952 når det gjelder gyldigheten av et suspensjonsvedtak fattet av annen myndighet enn Kongen.

Stang Lund52 omtaler dommen fra 1953 og viser til følgende: «Konkret ble en delegasjon av suspensjonsmyndighet til rikspolitisjefen etter frigjøringen godtatt.» Han føyer så til at begrunnelsen i disse dommene viser at «dette ble ansett som noe ekstraordinært, og at Grl. § 22 annet ledd normalt skulle hindre delegasjon». Jakhelln53 bemerker til dommene ovenfor at «[d]et avgjørende må formentlig være at delegasjonen ble godtatt». Hans vurdering er videre at det neppe kan reises konstitusjonelle innvendinger mot at statsansatteloven § 31 tredje ledd også hjemler hastevedtak om suspensjon av embetsmenn. Jakhelln understreker at det bare gjelder når saken krever «særlig rask behandling», og videre at suspensjonsvedtaket i tråd med bestemmelsen fremmes for Kongen i statsråd.

Østlid54 viser til eksempler fra særlovgivning hvor retten til å iverksette en foreløpig suspensjon var lagt til en underordnet myndighet.

I vurderingen av behovet for å fatte hastevedtak i en konkret sak, må det tas hensyn både til sakens alvorlighet og til hvor lang tid det vil gå før saken om suspensjon av embetsmannen kan behandles av Kongen i statsråd. Statsråd avholdes normalt på Slottet hver fredag, noe som betyr at vedtak om suspensjon som regel kan fattes raskt. I januar og august avholdes statsråd annenhver uke, mens det som hovedregel ikke avholdes statsråd i sommerferien.

9.5.2 Embetsmannsutvalgets vurderinger og anbefaling

Embetsmannsutvalget mener at det er behov for å avklare usikkerheten når det gjelder departementets hjemmel til å fatte hastevedtak om suspensjon i saker som krever at en embetsmann umiddelbart fjernes fra stillingen, slik at vedkommende hverken kan oppholde seg på arbeidsstedet eller utføre arbeidet sitt fra andre steder. Dette gjelder i ekstraordinære situasjoner som i betydelig grad er egnet til å svekke innbyggernes tillit til embetsførselen eller til embetet, eller i straffesaker der det er fare for bevisforspillelse.

Gjennomgangen ovenfor viser at det har vært tvil om Grunnloven åpner for delegasjon av myndighet til å fatte vedtak om suspensjon i hastesaker. Det fremstår likevel i dag som om det er tilslutning til at Grunnloven ikke hindrer delegasjon til fagdepartementet. På den bakgrunn legger utvalget til grunn at statsansatteloven § 31 tredje ledd også kan anvendes i saker som gjelder embetsmenn, forutsatt at suspensjonsvedtaket meldes til Kongen i statsråd uten ugrunnet opphold. Utvalget ser på den bakgrunn ikke behov for ytterligere presisering av hjemmelen for slike hastevedtak, men understreker at hastevedtak om suspensjon kun kan skje i helt ekstraordinære situasjoner.

9.6 Varigheten av lønnsrett ved langvarig sykdom

9.6.1 Innledning

Embetsmenn står i embetet til de søker avskjed eller blir avskjediget. Utgangspunktet er at en embetsmann skal få embetets fulle lønn utbetalt så lenge arbeidsforholdet varer. Det er stilt spørsmål om hvorvidt lønnen kan stanses ved langvarig sykdom. Dette drøftes nedenfor.

Alle embetsmenn og statsansatte har rett til lønn under sykdom. Dette er hjemlet i fellesbestemmelsenes §§ 11 og 18 i statens hovedtariffavtaler eller i den individuelle arbeidsavtalen. Det medfører rett til lønn i en periode på inntil 49 uker og 5 kalenderdager. I tillegg kommer arbeidsgiverperioden med 16 dager, slik at retten samlet tilsvarer 52 uker. Spørsmålet som ikke er avklart, er om lønnen til embetsmenn kan stanses etter at sykepengeperioden er løpt ut, slik reglene for statsansatte åpner for. Dette må vurderes mot hensynene bak det særlige stillingsvernet som embetsmenn, og særlig de uavsettelige embetsmennene, har etter Grunnloven § 22. Grunnloven § 22 omtaler hverken spørsmål om lønn eller adgangen til å stanse lønnen til embetsmenn.

9.6.2 Reglene som gjelder for statsansatte

Statsansatte som rammes av sykdom, vil normalt ha rett til full lønn under sykefraværet i henhold til hovedtariffavtalene i staten, jf. fellesbestemmelsene § 18 nr. 1 og 2. Når arbeidsgiverperioden er inkludert, kan lønn under sykefravær utbetales i inntil 52 uker. I den perioden er den statsansatte vernet mot oppsigelse fra virksomhetens side på grunn av sykdommen. Arbeidsmiljøloven § 15-8 om oppsigelsesvern ved sykdom gjelder også for statlig virksomhet, jf. statsansatteloven § 21. Dersom arbeidstakeren fortsatt er syk etter at sykelønnsperioden har løpt ut, kan lønnen stoppes, og det er normalt å søke om arbeidsavklaringspenger etter folketrygdloven. Ytelsene etter denne ordningen har beløpsmessige begrensninger som for arbeidstakere med høyere lønn vil medføre et ikke ubetydelig inntektsbortfall. I staten er det i tillegg vanlig at statsansatte gis permisjon uten lønn i ett år etter at sykelønnsperioden etter hovedtariffavtalene er over.

En statsansatt kan sies opp etter statsansatteloven § 20 første ledd bokstav a når vedkommende ikke er i stand til å gjenoppta arbeidet på grunn av sykdom. Før utløpet av sykepengeperioden og påfølgende permisjon skal arbeidsgiver ta opp mulighetene for å gjeninntre i stillingen med arbeidstakeren.

Dersom den ansatte ikke kan dokumentere slik mulighet, må arbeidsgiver vurdere om det er grunnlag for oppsigelse. Arbeidsmiljøloven §§ 15-8 regulerer hvilke minimumsrettigheter som gjelder. I tillegg er det lovfestet hvilke bevisbyrderegler og dokumentasjonskrav som gjelder, jf. arbeidsmiljøloven § 15-8. Er arbeidstakeren i et behandlingsopplegg med sikte på å få tilbake full eller delvis arbeidsevne, må arbeidstakeren, på oppfordring fra arbeidsgiver, kunne legge frem dokumentasjon som viser hvilke muligheter vedkommende har til å komme tilbake til arbeid i virksomheten.

9.6.3 Embetsmenn og lønnsrett ved sykdom

Embetsmenn har på samme måte som statsansatte rett til lønn under sykdom. Sykdom er også avskjedsgrunnlag, jf. statsansatteloven § 27, når embetsmannen «på grunn av sykdom er varig uskikket til forsvarlig å utføre sin tjeneste». Spørsmålet er om lønnen kan stanses etter at sykepengeperioden er avsluttet og frem til endelig avskjedsvedtak er fattet eller embetsmannen har søkt avskjed. Dette er uavklart i lovgivningen og i teorien.

Hensikten med Grunnloven § 22 og uavhengighetsprinsippet er å sikre embetsmennene, og særlig de uavsettelige embetsmennene, et sterkt vern mot vilkårlig press fra Kongen og regjeringen og mot at myndighetene vilkårlig avslutter arbeidsforholdet, slik at embetsmennene står uten stilling og lønn. Det følger ikke av Grunnloven at embetsmenn har rett til lønn under fravær.

Det kan hevdes at det ikke er i tråd med uavhengighetsprinsippet dersom lønnen skal kunne stanses i tilfeller hvor embetsmannen ikke kan utføre tjenesten som følge av forhold vedkommende selv ikke har kontroll over, særlig når embetsmannen i stedet vil motta en ytelse av klart mindre verdi, som pensjon eller arbeidsavklaringspenger.

Som argument mot å stoppe lønnen i sykdomstilfeller, det vil si før arbeidsforholdet er endelig avsluttet, kan det vises til at dersom embetsmannen hadde brutt sine tjenesteplikter, ville vedkommende risikere avskjed etter forutgående suspensjon. I suspensjonstiden har embetsmannen i så fall krav på å motta full lønn, jf. statsansatteloven § 29 femte ledd.

9.6.4 Embetsmannsutvalgets vurdering og anbefaling

Det er argumenter som taler for at lønnen bør kunne stanses ved langvarig sykefravær også for embetsmenn. Når embetsmannen ikke er i stand til å utføre pliktene som ligger til embetet, er det rimelig at lønnen bør kunne stanses etter en viss tid. I dagens velferdsstat er det etablert ordninger som sikrer arbeidstakere ytelser dersom arbeidsforholdet opphører. Reglene som gjelder for statsansatte, synes å balansere hensynet til arbeidstakeren og arbeidsgiveren på en hensiktsmessig måte og gjelder for alle lønnsnivåer i staten.

Embetsmannsutvalget kan ikke se at hensynet til embetsmennenes uavhengighet taler mot at reglene som gjelder for statsansatte, også skal gjelde for dem.

At en embetsmann i en avskjedssak som skyldes forhold som vedkommende kan klandres for, kan suspenderes og motta lønn under suspensjonen, kan etter utvalgets oppfatning heller ikke tillegges for stor vekt. I en situasjon med sykdom, som embetsmannen ikke kan klandres for, gjelder retten til lønn i 52 uker før lønnen eventuelt stoppes. Utvalget finner at dette gir en rimelig balanse mellom hensynet til embetsmannen og staten som arbeidsgiver. Dersom arbeidsgiver etter dialog med embetsmannen finner at vedkommende er «varig uskikket til forsvarlig å utføre sin tjeneste», kan arbeidsgiver fremme sak om avskjed med hjemmel i statsansatteloven § 27 første ledd bokstav a.

Embetsmannsutvalget anbefaler på bakgrunn av dette at lønnen, akkurat som for statsansatte, kan stanses for embetsmenn ved fortsatt sykdom etter at sykepengeperioden er utløpt.

9.7 Vilkår for å bli utnevnt i et embete

For å kunne bli utnevnt som embetsmann, må man ifølge Grunnloven oppfylle noen grunnleggende krav. I tillegg til å være norsk statsborger, må den som skal utnevnes i henhold til Grunnloven § 114 «tale landets språk» og oppfylle kravene til såkalt innfødsrett eller krav som likestilles med dette. Bakgrunnen for at det i Grunnloven ble stilt krav om tilknytning til landet, var at nordmenn ikke skulle utkonkurreres av utlendinger når embeter skulle besettes av Kongen.

Innfødsrett har en person som oppfyller kravene i Grunnloven § 114 bokstav a og b om innfødsrett ved fødsel. Stortinget kan videre gi en person innfødsrett ved særskilt vedtak, jf. Grunnloven § 75 bokstav m. I Grunnloven § 114 første ledd bokstav c likestilles personer som har oppholdt seg i Norge i minst ti år, med personer med norsk innfødsrett. Innfødsretten55 ble innført ved en forordning i 1776 og videreført i Grunnloven.

Da Grunnloven ble vedtatt, hadde Norge ingen lovgivning om hvem som ble ansett som borgere av landet. Den første loven kom i 1888. I Ot.prp. nr. 41 (2004–2005)56 heter det om denne loven:

«Karakteristisk for loven er det for øvrig at den delvis bygget på innfødsretten, jf. Grunnloven § 92, se nærmere punkt 3.4. Den som hadde innfødsrett ble norsk statsborger ved å ta bolig i landet (§ 2 b), og hadde også rett til å ta bolig i landet (§ 7). For den som hadde innfødsrett var det lettere enn for andre å beholde statsborgerskapet ved utflytting (§ 6 b).»

Gjeldende lov om statsborgerskap ble vedtatt i 2005.57 Loven er en rettighetslov og bestemmer hvordan personer kan få statsborgerskap og bli norske statsborgere. Personer får statsborgerskap ved fødsel eller adopsjon eller etter søknad. Statsborgerskap etter søknad forutsetter blant annet at søkeren oppfyller visse krav, herunder åtte års oppholdstid i landet, at søkeren «er og vil forbli bosatt i riket» og «fyller kravene om ferdigheter i norsk muntlig og bestått statsborgerprøve».58

Tidligere stilte også Grunnloven § 92, som ble endret til § 114 ved grunnlovsrevisjonen i 2014, opp ytterligere krav for å bli utnevnt. Det gjaldt livssynskrav og bestemmelse om minstealder helt frem til 1952.

9.7.1 Embetsmannsutvalgets vurdering og anbefaling

Embetsmannsutvalget mener det er gode grunner til å beholde kravene om tilknytning til landet for å bli utnevnt i et embete. Kravene om statsborgerskap og grunnleggende språkkunnskaper bør derfor videreføres. Gjeldende bestemmelse presiserer i bokmålsversjonen at «borgere» omfatter både kvinner og menn. Dette er utelatt i nynorskversjonen. I dag er det åpenbart at både kvinner og menn kan utnevnes i embeter og det er ingen grunn til å videreføre presiseringen. Argumentene for å videreføre tilleggskravene i Grunnloven § 114 bokstav a til d har etter utvalgets skjønn falt bort med en moderne statsborgerskapslovgivning, som blant annet stiller krav til oppholdstid.

Unntaket i Grunnloven § 114 annet ledd er det ikke behov for i og med at unntaket gjelder stillinger som i dag ikke er embeter.

Embetsmannsutvalget anbefaler å videreføre Grunnloven § 114 første ledd, men å stryke bokstav a til d i første ledd og å stryke annet ledd i bestemmelsen. Kravet om statsborgerskap i Grunnloven § 114 er ikke i strid med hovedregelen om fri bevegelighet for arbeidstagere mellom EU og EØS-landene som følger av EØS-avtalen artikkel 28. Utvalget legger til grunn at embeter, slik de i dag er avgrenset, faller inn under unntaket i samme artikkel punkt 4 om at bestemmelsen ikke skal «anvendes for stillinger i den offentlige administrasjon».

10 Åremål

10.1 Innledning

Embetsmannsutvalget skal vurdere bruken av åremål for embetsmenn generelt og særlig bruken av åremål for uavsettelige embetsmenn. Bruk av åremål for embeter reiser prinsipielle spørsmål om avveiing av ulike hensyn. På den ene siden har vi hensynet bak uavhengighetsprinsippet, og på den andre siden har vi hensynet til omstilling og fornyelse i staten.

I staten er utgangspunktet at alle stillinger skal være faste. Det gjelder både embetsmenn og statsansatte. Ett av unntakene fra hovedregelen om fast ansettelse er ansettelse på åremål. Ansettelse på åremål innebærer at arbeidstakeren ansettes for en definert og klart avgrenset tidsperiode for å utføre arbeidsoppgaver som i utgangspunktet er faste.

Utnevning i et embete var opprinnelig en ansettelse på livstid. Dette prinsippet ble modifisert i 1911 da Grunnloven § 22 fikk et nytt tredje ledd om at alle embetsmenn uten foregående dom kan avskjediges ved en lovbestemt aldersgrense. Aldergrenseloven59 slår fast at den alminnelige aldergrensen er 70 år, jf. § 2, se også forsvarsloven60 § 45. I 1992 vedtok Stortinget en endring i Grunnloven som åpnet for at embetsmenn, unntatt dommere, kan utnevnes på åremål. Hensikten var å fremme mobilitet og bidra til at ledere i staten har et bredere erfaringsgrunnlag.

10.2 Bruken av åremål i dag

Embetsmenn utnevnes som hovedregel fast i embetet, jf. statsansatteloven § 14 første ledd, og står i embetet inntil de søker avskjed eller blir avskjediget. Unntak fra hovedregelen krever hjemmel i lov.

Embeter kan besettes midlertidig, og vilkårene for dette er gitt i statsansatteloven § 14 første ledd bokstav a til d. I bestemmelsen omtales dette som at embetsmenn kan konstitueres. Embetsmenn kan konstitueres når det er nødvendig på grunn av arbeidsoppgavene, typisk ved omorganiseringer, kortvarige oppdrag eller når en embetsmann er sykemeldt eller av en annen grunn er forhindret fra å bestyre eller forvalte embetet. En annen form for midlertidig ansettelse er åremål. I motsetning til andre midlertidige stillinger vil en åremålsstilling normalt være en permanent ordning i virksomheten.

I Grunnloven § 22 tredje ledd annet punktum heter det at bruk av åremål «kan bestemmes ved lov». Stortinget uttrykte i Innst. O. nr. 120 (1992–93)61 at dette må tolkes slik at formell lov må konkretisere hvilke embeter eller kategorier av embeter som kan utnevnes på åremål.

Hjemmel for bruk av åremål er gitt i statsansatteloven § 14 fjerde ledd for statsforvaltere. I tillegg er det gitt hjemmel for åremål for lederen av Gjenopptakelseskommisjonen i straffeprosessloven § 395 annet ledd, politimestere og visepolitimestere i politiloven § 19 annet ledd, direktøren for Datatilsynet i personopplysningsloven § 20 annet ledd, lederen av Konkurranseklagenemnda i konkurranseloven § 36 annet ledd, direktøren for Statens helsetilsyn i helsetilsynsloven § 3 annet ledd og likestillings- og diskrimineringsombudet i diskrimineringsombudsloven § 4 første ledd.

Det går frem av forskrift til statsansatteloven § 6 annet ledd at åremålsperioden skal være seks år. Ansettelsen kan gjentas én gang for hver embetsmann i samme embete og kun etter at embetet er kunngjort på nytt. Det kan fastsettes avvik fra åremålsperiodens lengde i særlige tilfeller, slik at åremålsperioden blir kortere.

Likestillings- og diskrimineringsombudet utnevnes for en periode på seks år og lederen av Gjenopptakelseskommisjonen for en periode på syv år. Det er ikke adgang til gjenutnevning i disse embetene, jf. henholdsvis diskrimineringsombudsloven § 4 første ledd og straffeprosessloven § 395 annet ledd.

Statsforvalterne er de eneste avsettelige embetsmennene som utnevnes på åremål.

Embetsmenn i Forsvaret beordres i stilling, som ofte er for en begrenset tidsperiode. De er utnevnt i grad, og det er den som er embetet. Embetsmennene i utenrikstjenesten omfattes av en rotasjonsordning med normert tjenestetid i stillingene. Hverken ordningen i Forsvaret eller i utenrikstjenesen anses som åremål eller anses å være i strid med Grunnloven.

Åremålsutnevnte embetsmenn har det samme stillingsvernet som andre embetsmenn så lenge åremålet varer. Opphør av åremål er regulert i statsansatteloven § 18. Embetsmannen må fratre embetet når åremålet er utløpt, og en eventuell forlengelse av åremålet (ny periode) kan bare skje etter fornyet kunngjøring av embetet og ny utnevning, jf. § 18 annet og fjerde ledd.

10.3 Bakgrunn

Bruken av åremål for embetsmenn ble gjennom forrige århundre drøftet og vurdert ved flere anledninger, men det ble lenge ansett at åremål ville være i strid Grunnloven. Åremål bryter med prinsippet om at embetsmenn står i embetet inntil de søker avskjed eller blir avskjediget. Åremål kan også utfordre uavhengighetsprinsippet fordi en tidsbegrenset utnevning kan svekke embetsmannens uavhengighet og dermed påvirke embetsførselen.

10.3.1 Stabelutvalget

Forrige gang regelverket om embetsmenn ble vurdert, ble vurderingen utført av det såkalte Stabelutvalget62. Stabelutvalget drøftet og tok stilling til bruken av åremål for embetsmenn, og det er fremdeles nyttig å se hen til utvalgets vurderinger.

Stabelutvalget tok til orde for bruk av åremål og fremmet forslag til endringer i Grunnloven § 22 og annen regulering for å åpne for åremålsutnevning i embeter bortsett fra dommerembeter. Samtidig pekte de på at «[u]tstrakt bruk av åremålsutnevning vil imidlertid bety en viktig omlegging av prinsippene for vår administrasjon» (s. 28).

Stabelutvalget uttalte videre: «Åremålsutnevningen er imidlertid betinget av at særlige hensyn taler for en slik ordning. Med dette har utvalget ment å gi uttrykk for at hovedregelen fremdeles skal være at embetsmenn utnevnes varig i sin stilling» (s. 43).

Bruken av åremål var over flere år blitt mer alminnelig i statsforvaltningen. Dette dannet utgangspunktet for Stabelutvalgets vurderinger, og de uttalte derfor at bruken av åremål også for embeter var «et sentralt spørsmål å overveie». I utredningen heter det:

«Det har ved enkelte anledninger vært overveiet å utnevne også embetsmenn på åremål, men prinsippet i grunnlovens § 22 har vært ansett til hinder for dette. Dette har ført til at åremålsstillinger har måttet organiseres som tjenestestillinger i stedet for som embeter også i tilfelle hvor det etter en vurdering av stillingens ansvar og oppgaver kanskje ville ha vært naturlig å gi innehaveren embetsmannstatus. Allerede dette viser at det er behov for en reform. Det viser også at reformen bare kan gjennomføres etter opphevelse eller endring av grunnlovens § 22.» (s. 28)

Stabelutvalget vurderte bruken av åremål opp mot hensynet til embetsmennenes uavhengighet og viktigheten av at åremålet ikke påvirker embetsførselen. De uttalte:

«Tilstedeligheten av å utnevne embetsmenn på åremål må – slik utvalget ser det – først og fremst bero på om embetsmannen – i den tid åremålet løper – kan ventes å opptre med samme grad av uavhengighet som han ville gjort om utnevnelsen ikke hadde vært tidsbegrenset.» (s. 28)

Åremål medførte etter Stabelutvalgets vurdering en endring i «prinsippene for vår statsadministrasjon». Derfor foreslo de at Stortinget må samtykke til at embetsmenn utnevnes på åremål. De la til:

«Når det gjelder embetene ved regjeringens kontorer må det imidlertid av konstitusjonelle grunner anses mindre naturlig å binde Kongen til å forelegge spørsmålet for Stortinget.» (s. 44)

Utvalget tok på samme side også til orde for at det, dersom endringene ble gjennomført, burde overveies om ikke «enkelte av de åremålsstillinger som i dag er organisert, bør omgjøres til embeter i kraft av sin viktighet og det ansvar som følger med».

Forslagene fra Stabelutvalget ble behandlet i Stortinget i juni 1980 og oppnådde ikke grunnlovsmessig flertall.63

10.3.2 Behandlingen som ledet frem til grunnlovsendringen

Forslaget64 om å endre Grunnloven for å åpne for åremålsutnevning av embetsmenn ble fremmet av representanten Grete Knudsen. Bakgrunnen for og hensynene bak forslaget ble omtalt slik:

«Det er ønskelig å endre ansettelsesvilkårene som gjelder for toppstillingene i departementene. Blant de tiltak som er aktuelle, er å innføre en ordning med åremålstilsetting i enkelte toppstillinger som er embeter.»

«Spørsmål knyttet til ledelse, organisasjon og styring i statsforvaltningen, spiller nå en mer sentral rolle enn tidligere. Det stilles i dag større krav til at også ledere i staten skal ha et bredt erfaringsgrunnlag og være mer mobile.»

Knudsen viste også til debatten i Stortinget om Grunnloven § 22 som fulgte etter Stabelutvalgets rapport. I forslaget pekte Knudsen på at åremål «var lite oppe i debatten forrige gang Stortinget behandlet saken», og at debatten dreide seg om «embetsmenns vern mot vilkårlig og usaklig avskjed og prosedyrene for avskjed». Knudsen uttalte at spørsmålet «settes nå inn i en annen ramme ved at det denne gang primært er begrunnet med et ønske om at økt mobilitet og kortere tjenestetid skal bli det normale i enkelte toppstillinger hvor dette anses særlig ønskelig. Det generelle avskjedsvern for embetsmenn skal opprettholdes uendret.»

Utenriks- og konstitusjonskomiteen65 sluttet seg til hensynene bak og begrunnelsen for forslaget. Komiteen viste til at Grunnloven § 22 hadde vært ansett å være til hinder for bruk av åremål. Den viste også til Stabelutvalget, som pekte på at uavsettelighetsregelen i Grunnloven § 22 er begrunnet i et ønske om å ha en uavhengig embetsstand.

Komiteen la vekt på at «det er generelt ønskelig å øke mobiliteten i ledersjiktet og at toppledere ikke uten videre bør sitte for lenge i samme stilling». Komiteen støttet tanken om at økt bruk av åremål for embeter vil legge til rette for en mer allsidig rekruttering til lederstillinger og dermed bidra til å øke mobiliteten fra én lederstilling til en annen i staten, kommuneforvaltningen og det private næringsliv. Komiteen viste til at erfaringene med åremålsansettelser i lederstillinger i staten synes å ha vært gode, og at åremål var blitt det normale for topplederstillinger i direktoratene og forvaltningsbedriftene. Dette er og var stillinger der det stilles «særlig krav til en variert erfaringsbakgrunn, omstillingsorientering og evne til faglig fornyelse».

Komiteen viste til brev av 13. mai 1986 fra Justisdepartementet der lovavdelingen har slått fast at kjernen i embetsmannsbegrepet er at embetsmenn skal sitte trygt og beskyttes mot vilkårlig og usaklig avskjed. I innstillingen heter det:

«I brevet påpeker lovavdelingen videre at de nærmere konstitusjonelle konsekvenser av å innføre åremålstilsetting for embetsmenn, i stor grad beror på hvordan ordningen tenkes praktisert i detalj. Lovavdelingen vil allikevel fastholde som et generelt utgangspunkt at en åremålstilsatt embetsmann i åremålsperioden vil ha de samme rettigheter og plikter som enhver annen embetsmann.»

I og med at forslaget var beregnet på å endre ansettelsesvilkårene for de øverste stillingene i departementene, understreket komiteen at lederstillingene i departementene fortsatt vil være embeter, og at Stortinget vil få det fulle herredømme over hvilket omfang bruken av åremål skal få.

10.3.3 Etter endringen i 1992 – hva har skjedd?

Grunnloven § 22 tredje ledd annet punktum slår fast at hvilke embeter som kan utnevnes på åremål, må forankres i lov. Bestemmelsen er omtalt i Ot.prp. nr. 89 (1992–93)66. I innstillingen67 uttalte forbruker- og administrasjonskomiteen at den «er enig med Justisdepartementets lovavdeling og mener Grunnloven § 22 tredje ledd annet punktum må tolkes slik at det i lov må konkretiseres hvilke embeter/kategorier av embeter de enkelte fagdepartementer anser for å egne seg til åremålskonstituering, og at departementet kommer tilbake til Stortinget med forslag til lovendring». Det følger av dette at dersom åremål skal benyttes for et embete (eventuelt en kategori av embeter), må dette eksplisitt fastslås i en lovbestemmelse.

Det viste seg snart etter grunnlovsendringen at ønsket om eller behovet for å utnevne embetsmenn på åremål ikke var stort. Arbeids- og administrasjonsdepartementet gjennomførte i 1993 en høringsrunde der de innhentet de øvrige departementenes vurdering av embeter hvor det kunne være aktuelt å benytte åremål. I Ot.prp. nr. 84 (2000–2001)68 er svarene fra departementene oppsummert:

«Et gjennomgående trekk ved høringssvarene er at det ikke lenger er så stor interesse for å kunne utnevne embetsmenn på åremål som man antok da grunnlovsbestemmelsen ble endret. Et argument som gjerne nevnes i denne forbindelse er viktigheten av å ha embetsmenn som står i en uavhengig stilling til den politiske ledelse. Det har vært antatt at denne målsetting vil være vanskeligere å oppnå hvis embetsmenn skulle kunne utnevnes på åremål. Videre blir det gjerne hevdet at systemet med lederlønnskontrakter er et tilfredsstillende alternativ til åremål.»

I staten er det etablert et eget lønnssystem for ledere – statens lederlønnssystem. Om lag 250 av statens øverste ledere er tilknyttet systemet, blant annet departementsråder og ekspedisjonssjefer i departementene samt toppledere i større etater og institusjoner, statsforvaltere og politimestere. Et stort antall av lederne er på åremål, og et mindretall av dem er også embetsmenn. Avsettelige embetsmenn som er tilknyttet statens lederlønnssystem, «har plikt til å finne seg i omplassering til andre oppgaver i virksomheten eller pålegg om å stå til rådighet for spesielle oppdrag, dersom avtalefestede krav til resultater ikke innfris», jf. statsansatteloven § 16 annet ledd.

Med bakgrunn i dette gikk departementet da bare videre med å fremme forslag om åremål for embetet som fylkesmann, nå statsforvalter.

10.4 Embetsmannsutvalgets vurderinger

Ansettelse på åremål er vanlig i topplederstillinger i statsforvaltningen. Embetsmannsutvalget slutter seg til at bruk av åremål og en viss frekvens på utskiftningen av personer i embetene kan bidra til økt omstilling i statsforvaltningen og nødvendig utvikling av statlige virksomheter. Samfunnsmessig kan dette være ønskelig.

Embetsmannsutvalget mener det er prinsipielt riktig og følger av internasjonale forpliktelser som Norge har sluttet seg til, at dommerembetene ikke utnevnes på åremål. Når det gjelder andre embeter, mener utvalget at åremål kan vurderes.

Bruken av åremål for embetsmenn bør etter utvalgets mening særlig vurderes mot tre sentrale hensyn og problemstillinger. Det viktigste er hensynet til embetsmenns uavhengighet, jf. Grunnloven § 22. Det andre er avveiingen mellom fornyelse og kontinuitet, og det tredje er å sikre et godt søkergrunnlag og at embetsmenn ikke er opptatt med å søke nye stillinger under åremålsperioden.

10.4.1 Uavhengighet og tillit

I åremålsperioden er embetsmannen sikret de samme rettighetene og det samme vernet som om vedkommende hadde vært fast utnevnt. Derfor bør ikke tidsbegrensningen i ansettelsesforholdet i seg selv påvirke embetsmannens embetsførsel. Muligheten til gjenutnevning kan gi bindinger til den sittende politiske ledelsen og departementet og har derfor i ulike sammenhenger blitt omtalt som problematisk. En slik mulighet kan svekke embetsmannens uavhengighet ved at vedkommende tilpasser embetsførselen for å styrke muligheten til å bli gjenutnevnt og tar politiske hensyn når avveiinger foretas, uttalelser avgis og beslutninger fattes. Også tilliten i befolkningen kan svekkes dersom det oppstår mistanke om at embetsmannen tillegger muligheten for gjenutnevning vekt. Begge deler er uheldig for tilliten til embetsmannen og til bruken av åremål.

Embetsmannsutvalget har vurdert om hovedregelen for åremål, det vil si med åremålsperioder på seks år og adgang til gjenutnevning etter fornyet kunngjøring av embetet, bør endres slik at embetsmannen bare kan utnevnes i embetet én gang. Dette gjelder i dag for eksempel for likestillings- og diskrimineringsombudet og lederen for Gjenopptakelseskommisjonen. Bakgrunnen for disse unntakene fra hovedregelen er nettopp å sikre uavhengigheten og tilliten til embetet. Dersom adgangen til gjenutnevning avvikles, fjernes angivelig også faren for at ønsket om gjenutnevning skal påvirke embetsmannens adferd og gjerning. Dette argumentet svekkes noe av at embetsmennene, også når de ikke har adgang til gjenutnevning, kan bli påvirket til å tilpasse embetsførselen for ikke å svekke sjansene til å bli utnevnt eller ansatt i andre stillinger i staten senere.

Dersom det ikke skal være adgang til gjenutnevning, bør åremålsperioden forlenges, både for å sikre et godt søkertilfang, for at igangsatte endringsprosesser skal kunne sluttføres, og for å sikre nødvendig kontinuitet i stillingen. Embetsmannsutvalget har vurdert at åremålsperioden i så fall bør være ti år.

10.4.2 Kontinuitet og fornyelse

Det kan være ulike syn på hvor stor utfordringen med manglende utskiftning i embetene er. Statsforvaltningen har over år vært gjennom store omstillinger i form av nyetableringer, sammenslåinger og utskillinger, geografisk flytting, endringer i prinsippene for organiseringen av virksomhetene og justeringer av arbeidsformer. Statsforvaltningen er ingen stivnet virksomhet. Samtidig er det rimelig å tro at lederes vilje og evne til å se behov for endringer og gjennomføre dem, reduseres når de sitter i den samme stillingen over lang tid. Det er også rimelig å anta at kravene til lederes kvalifikasjoner og egenskaper endres etter hvert som virksomhetene endres og setter seg.

I dag er det først og fremst departementene som har store grupper av embetsmenn som er fast utnevnt og kan sitte lenge i embetene. Dette er kanskje også den mest stabile delen av forvaltningen når det gjelder organisering og arbeidsformer. I tillegg kommer et begrenset antall fast utnevnte embetsmenn i direktorater og etater, for eksempel lederne for Nasjonalbiblioteket, Riksarkivet og Kriminalomsorgen. Dersom en embetsmann blir utnevnt mens vedkommende er i førtiårene, kan embetsmannen i teorien bli værende i embetet i underkant av tretti år, det vil si til vedkommende når aldergrensen på 70 år. Dagens nasjonalbibliotekar ble utnevnt da han var 41 år, og kan dermed maksimalt bli i embetet i vel 29 år.

For å kunne vurdere både behovet for og lengden på åremålet har Embetsmannsutvalget sett på når departementsrådene ble utnevnt, hvor gamle de er, hvor lenge de har sittet, og hvor lenge de maksimalt kan stå i embetene før de må avskjediges på grunn av aldergrensen. Dataene er fra oktober i 2022 og viste at det i gjennomsnitt var 6,2 år siden de ble utnevnt i embetet. Tre av dem hadde stått i embetet i mer enn 10 år, det vil si i henholdsvis 11, 15 og 17 år. Dersom alle blir stående i embetet frem til aldergrensen, vil de i gjennomsnitt ha stått i embetet i overkant av 18 år. Det betyr også at flere kan stå i embetet i mer enn 20 år. Det finnes også et eksempel på en departementsråd som ledet et departement i vel 24 år. Utvalget har samlet inn tilsvarende data for ekspedisjonssjefene i tre departementer.69 Disse dataene er fra april 2023. Tallene for ekspedisjonssjefene viste at det i gjennomsnitt var 7,3 år siden de ble utnevnt, og at de i gjennomsnitt kan stå i embetet i overkant av 22 år dersom ingen slutter før aldersgrensen. Blant de 18 ekspedisjonssjefene var det seks som hadde hatt stått i embetet i 10 år eller mer. For to av dem var det vel 17 år siden de ble utnevnt.

Embetsmannsutvalget merker seg at hovedbegrunnelsen for tillegget til Grunnloven § 22, som åpnet for åremålsutnevning, nettopp var «å endre ansettelsesvilkårene som gjelder for toppstillingene i departementene»70.

Når embetsmannen tiltrer embetet, vil vedkommende ha behov for tid til å gjøre seg godt kjent med det faglige oppdraget og virksomheten, vurdere behov for endringer og fornyelse, involvere organisasjonen og de tillitsvalgte, legge planer for utvikling og gjennomføre disse. Dette taler for at det bør være langsiktighet i ansettelsesforholdet og en viss kontinuitet i embetet. Adgang til gjenutnevning vil kunne sikre dette. Den som utnevnes, må ved åremålets utløp konkurrere om en ny periode. Gjenutnevning skjer ofte, men det er ingen selvfølge.

10.4.3 Søkergrunnlag og nødvendig oppmerksomhet om embetet

10.4.3.1 Søkergrunnlag og usikkerhet

Det har vært innvendt at bruk av åremål – på grunn av usikkerheten om ansettelsens varighet og mulighetene for å nå opp i senere søknadsprosesser – kan svekke søkergrunnlaget til stillingene. En annen innvending er at embetsmenn som er utnevnt på åremål, vil begynne å søke nye stillinger før åremålsperioden går ut og dermed ikke ha full oppmerksomhet mot embetet eller stillingen.

Lederlønnsutvalget71, som ble nedsatt av Kommunal- og moderniseringsdepartementet for å vurdere statens lederlønnssystem, drøfter også åremål og utfordringene som er omtalt i avsnittet ovenfor. Lederlønnsutvalgets rapport er relevant fordi mange av embetsmennene er omfattet av systemet. Rapporten peker i punkt 8.2.3 på at det kan oppleves som risikofylt å takke ja til en åremålsstilling, særlig for eldre ledere. Lederlønnsutvalget mener at dette representerer en utfordring i rekrutteringen til disse stillingene. Utvalget kommenterer også utfordringen med ledere som i åremålsperioden begynner å se seg om etter en annen stilling:

«Uten retrettstilling vil ledere på åremålskontrakt begynne å se seg om etter annen stilling i de siste 1–2 år av åremålet. Det kan skape lite kontinuitet i ledelsen – mange korte løp/spurter – i stedet for langsiktighet og planmessighet. Det kan representere en risiko ved større omstillinger.» (virksomhetsleder, spørreundersøkelsen)

Et konkret eksempel på denne problematikken ble kjent da lederen for Gjenopptakelseskommisjonen, som ble utnevnt i et åremål på syv år, drøyt fem år ut i embetet søkte og fikk stillingen som leder for Statens sivilrettsforvaltning. I den forbindelse uttalte hun følgende til Dagbladet72:

«Jeg har et åremål som går ut i mars 2024 og skulle gjerne fortsatt ett år til, men da denne muligheten dukket opp valgte jeg å søke på jobben.»

«Åremålet mitt går ut om halvannet år, og kan ikke forlenges etter det. Derfor søker jeg meg nå videre.»

Det finnes tiltak som kan redusere utfordringene knyttet til rekruttering, og som kan bidra til at embetsmannen står i embetet og har full oppmerksomhet om oppdraget i hele åremålsperioden. Aktuelle tiltak kan for eksempel være retrettstillinger, etterlønnsordninger eller ordninger med rotasjon som sikrer utnevning eller ansettelse i andre relevante stillinger i staten. Dersom adgangen til gjenutnevning videreføres, kan også tidlig avklaring av en eventuell gjenutnevning være et tiltak.

Søkere til embeter som allerede har en stilling i staten, får normalt permisjon fra denne stillingen med rett til gjeninntreden etter utløpet av åremålsperioden. Eksempler på slik praksis finner vi for eksempel i politiet. I slike tilfeller vil utfordringene som er beskrevet, ikke oppstå, og det vil ikke være behov for særskilte tiltak. Samtidig bidrar det til utfordringer med mange og til dels lange vikariater.

Lederlønnsutvalget peker særlig på at bruk av retrettstillinger kan være et virkemiddel i rekrutteringen, og på at praksisen mellom departementene bør bli mer enhetlig. I rapporten heter det i punkt 8.2.3 at lederne «mener også det bør være noe større mulighet for retrettstilling enn i dag». Lederlønnsutvalget støtter dette og konkluderer i punkt 10.4 med å anbefale følgende:

«Bruken av åremål for lederstillinger, oppfølging av ledere på åremål, og bruken av retrettstillinger etter endt åremålsperiode bør vurderes nærmere, herunder vilkårene for disse stillingene, særlig bruken av retrettstillinger og etterlønn.»

10.4.3.2 Statens lederlønnssystem og adgangen til retrettstilling og etterlønn

I statens lederlønnssystem kan det i åremålskontrakten avtales enten retrettstilling eller etterlønn, men ikke begge deler. Det er gitt retningslinjer for statens lederlønnssystem,73 og disse slår fast at retrettstilling eller etterlønn av lengre varighet bare skal benyttes unntaksvis.

I retningslinjene fremgår det at avtale om retrettstilling innebærer at arbeidsgiveren plikter å tilby en passende stilling i god tid, senest seks måneder, før åremålets utløp. Det skal alltid gjøres en konkret vurdering dersom det er ønskelig å beholde en tidligere leder i en statlig virksomhet. En situasjon som omtales, er at lederen nærmer seg pensjonsalder. Ved retrettstilling skal det fastsettes lønn innenfor hovedtariffavtalen tilpasset arbeidsoppgavene i den nye stillingen.

Partene kan også avtale etterlønn. Det er da en forutsetning at etterlønnsperioden benyttes til å søke nye stillinger eller som en overgang til pensjon. I retningslinjene fremgår det at ordinær varighet for avtalt etterlønn er seks måneder. Dette begrunnes med at en slik periode gir rimelig tid til å finne nytt arbeid etter at åremålet er utløpt. Etterlønn kan unntaksvis avtales for inntil to år med særskilt begrunnelse. Dette kan for eksempel være aktuelt når lederen i løpet av kort tid går av med pensjon. Hovedregelen er at etterlønnen utgjør inntil 80 prosent av totallønnen ved fratredelse.

10.4.4 Åremål, retrettstillinger og kvalifikasjonsprinsippet

Embetsmannsutvalget vil bemerke at både retrettstillinger og rotasjonsordninger utfordrer kvalifikasjonsprinsippet i staten. Hovedregelen i staten er at alle stillinger – embeter og andre stillinger – skal kunngjøres offentlig, og at den som er best kvalifisert, skal utnevnes eller ansettes, jf. statsansatteloven §§ 3 og 4. Dette skal sikre bred konkurranse om stillingene. Videre skal det sikre legitimiteten og tilliten til ansettelsesprosessene og forhindre at det tas utenforliggende hensyn. Disse hensynene ivaretas ikke dersom stillinger forbeholdes personer som er utnevnt på åremål. Det vil også kunne føre til spørsmål om hvorvidt de tilbys stillinger som er nødvendige for virksomheten, eller om de kun tildeles oppgaver for å imøtekomme en avtaleforpliktelse. Disse innsigelsene må vurderes mot hensynet til personalforvaltningen i staten og ønsket om en mer smidig og omstillingsorientert forvaltning.

10.5 Embetsmannsutvalgets anbefalinger

Embetsmannsutvalget mener at drøftingen ovenfor viser at åremål kan bidra til å fremme fornyelse, omstilling og godt lederskap, samtidig som hensynet til uavhengighet, kontinuitet og rekruttering ivaretas. Utvalget anbefaler derfor at adgangen til åremålsutnevning av embetsmenn videreføres, både for avsettelige og uavsettelige embetsmenn. Det bør fortsatt reguleres i lov hvilke embeter som kan utnevnes på åremål.

Embetsmannsutvalget anbefaler at adgangen til gjenutnevning avvikles, og legger særlig vekt på at det vil redusere faren for at ønsket om gjenutnevning skal påvirke embetsmannens adferd og gjerning, og at det kan bidra til styrket tillit.

Når det gjelder åremålsperioden, mener utvalget at avviklingen av adgang til gjenutnevning bør føre til at åremålsperioden forlenges sammenlignet med dagens hovedregel om perioder på seks år. Åremålsperioden bør være lang nok til at det oppnås kontinuitet i stillingene, og til at den åremålsutnevnte både kan sette sitt preg på embetet og sette i gang og fullføre omorganiserings- og endringsprosesser som det er behov for. Utvalget foreslår på den bakgrunn at åremålsperioden settes til ti år.

For å sikre at det er nok kvalifiserte søkere og at den som er utnevnt, har full oppmerksomhet om embetet, kan det etableres ordninger med retrettstillinger og rotasjonsordninger. Når det gjelder arbeidstakere som nærmer seg aldersgrensen, kan eventuelt etterlønn innvilges. Retningslinjene for statens lederlønnssystem kan danne utgangspunkt for utformingen av disse. Også Stabelutvalget anbefalte etablering av slike ordninger. I sin innstilling skrev Stabelutvalget at de

«antar at for så vidt angår stillinger hvor det gjør seg gjeldende et særlig behov for uavhengighet hos innehaveren, bør det vanligvis være en forutsetning at vedkommende er sikret førtidspensjonering eller retrettstilling på rimelig nivå, eventuelt ved permisjon fra annen offentlig stilling». (s. 28–29)

Embetsmannsutvalget har merket seg at søkere til embeter som allerede har en stilling i staten, kan få permisjon med rett til gjeninntreden etter utløpet av åremålsperioden. Utvalget mener slik permisjon i så fall bør gis fra virksomheten og ikke fra stillingen for å redusere utfordringene med lange vikariater.

Embetsmannsutvalget har merket seg at det i Prop. 94 L (2016–2017)74 refereres til kritikk av bruken av åremålsstillinger i staten. Denne gjelder «påstander om at man i staten unnlater å benytte formelle, administrative sanksjoner mot tjenestemenn, selv om vilkårene for dette er oppfylt, og i stedet ønsker åremål for på denne måten å oppnå en tvungen utskifting etter et visst antall år». Dersom dette stemmer, er det etter utvalgets syn uheldig. Åremålsordningen skal anvendes for å fremme omstilling og utvikling og ikke for å unngå å benytte tilgjengelige sanksjoner dersom det er grunnlag for dem.

Embetsmannsutvalgets vurderinger og anbefalinger ovenfor er prinsipielle. Det betyr at de gjelder uavhengig av om utvalgets øvrige forslag følges opp, eller om dagens ordning og dagens embeter videreføres. Embetsmannsutvalget vil peke på at praksis når det gjelder valg av fast utnevning eller åremål i embetene utenfor departementene, ikke er basert på en felles og enhetlig vurdering av fordelene og ulempene med åremål. Bruk av åremål for departementsembetsmennene synes ikke å ha vært vurdert etter at unntaket om adgang til åremålsutnevning ble tatt inn i Grunnloven for vel tretti år siden. Embetsmannsutvalget mener tiden er inne for å gjennomføre en fornyet og samlet vurdering av bruken av åremål for embetene i statsforvaltningen og særlig i departementene. Tallene som viser hvor lenge departementsrådene og ekspedisjonssjefene i tre departementer har stått og maksimalt kan stå i embetet, viser at et slikt arbeid kan være nyttig. Embetsmannsutvalget mener at det i så fall må ses hen til embetets egenart og behov for uavhengighet. Videre må hensynet til fornyelse vurderes mot behovet for kontinuitet, de ansattes interesser må ivaretas, og det må utredes hvordan åremål påvirker søkergrunnlaget til embetene.

11 Domstolene og dommere

11.1 Innledning

Dommerne ved de alminnelige domstolene er fast utnevnte embetsmenn. De kan bare avskjediges ved dom og ikke forflyttes mot sin vilje, jf. Grunnloven § 22 annet ledd. Dommerne utgjør en vesentlig andel av embetsmennene,75 og de bestemmelsen som gjelder for øvrige embetsmenn, gjelder også i all hovedsak for dommerne. Domstolloven supplerer bestemmelsen i Grunnloven. Embetsmannsutvalget har i kapittel 5 vist til at det er andre hensyn som gjelder når embetsmannsordningen skal vurderes for dommere enn for embetsmennene i statsforvaltningen. Embetsmannsordningen og den dømmende makt omtales derfor særskilt i dette kapitlet.

I mandatet heter det at Embetsmannsutvalget skal «ta hensyn til utredningen fra Domstolkommisjonen om domstolenes og dommeres uavhengighet»76. Nedenfor gir utvalget først en presentasjon av domstolene i Norge, dernest en oversikt over Domstolkommisjonens rapport og anbefalinger, som er av særlig betydning for Embetsmannsutvalget. Utvalget drøfter så dommerne som en del av embetsordningen i fremtiden, før bruken av åremål i lederfunksjonene i domstolene drøftes til slutt i kapitlet.

11.2 Den dømmende makt – domstolene

Domstolene omtales som den tredje statsmakt. Domstolene treffer avgjørelser i sivile saker og i straffesaker. Domstolene utøver også kontroll med de øvrige statsmaktene. De kan sette til side lov som strider med Grunnloven. Domstolene kan også prøve om avgjørelser som er fattet av regjeringen eller et forvaltningsorgan i enkeltsaker, er innenfor loven, om et vedtak er basert på riktige fakta og etter korrekt saksbehandling, og om det er utøvd utilbørlig eller urimelig skjønn.

Dommerne er uavhengige i avgjørelsen av de enkelte sakene som de behandler. De kan ikke instrueres av de øvrige statsmaktene om hvordan de skal dømme, og det er Høyesterett som avgjør saker i siste instans. Uavhengige domstoler sikrer innbyggerne mot tilfeldige avgjørelser og overgrep fra de andre statsmaktene. Uavhengige dommere og domstoler er en viktig rettssikkerhetsgaranti.

11.2.1 De alminnelige domstolene og andre domstollignende organer

De alminnelige domstolene er Høyesterett, lagmannsrettene, tingrettene og jordskifterettene. Jordskifterettene behandler saker om fast eiendom og rettigheter til faste eiendommer. Videre har vi arbeidsretten, som er en spesialdomstol som behandler tvister mellom tariffparter om tariffavtalens eksistens, forståelse og gyldighet.

Utmarksdomstolen for Finnmark behandler rettighetstvister som kan oppstå når Finnmarkskommisjonen har kartlagt bruks- og eierrettigheter.

11.2.2 Domstolenes uavhengighet

Dommernes avgjørelser kan ha stor betydning for enkeltpersoner, virksomheter, organisasjoner som berøres, og samfunnet som helhet. Offentlige myndigheter er part i et stort antall saker for domstolene. Det er derfor viktig at innbyggerne har tillit til domstolene og respekterer deres avgjørelser. Innbyggerne i Norge har høy tillit til domstolene.

Tilliten bygger blant annet på at domstolene og dommerne opptrer uavhengig og skjermes mot ytre press eller påvirkning. Domstolene må også ha faglige, økonomiske og administrative rammer som gir forutsetninger for at sakene blir tilstrekkelig grundig behandlet, og for at sakene kommer til domstolsbehandling innen rimelig tid.

Kravet om uavhengige og upartiske domstoler er grunnleggende i retten til en rettferdig rettergang. Kjernen i kravet er at dommeren skal kunne tolke og anvende rettsregler og bedømme sakens faktum uten noen form for bindinger eller utilbørlig press. For å beskytte uavhengigheten i den dømmende funksjonen må det foreligge regler på konstitusjonelt nivå som sikrer en viss maktfordeling mellom den dømmende makt og de øvrige statsmaktene. De øvrige statsmaktene skal ikke kunne instruere eller påvirke domstolene i den enkelte sak eller omgjøre avsagte dommer.

Prinsippet om domstolenes uavhengighet har bred konstitusjonell forankring ved at det kommer til uttrykk flere steder og på flere måter i Grunnloven.77 For det første er det uttrykt i Grunnlovens overskriftssystem, som skiller den dømmende makt fra den lovgivende og den utøvende makt. Prinsippet om domstolenes uavhengighet kommer også til uttrykk i Grunnloven §§ 88 og 90 om at Høyesterett dømmer i siste instans, og at Høyesteretts dommer ikke kan påankes.

Domstolenes plassering i rettsstaten ble synliggjort i 2012, da formålsbestemmelsen om at Grunnloven skal «sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene» ble tatt inn i § 2 annet punktum. Grunnlovsfestingen i henholdsvis 2014 og 2015 av retten til en rettferdig rettergang i § 95 og domstolenes prøvingsrett i § 89 tydeliggjør også domstolenes uavhengige stilling.

Grunnloven § 95 annet ledd bestemmer at statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartiskhet. Dette innebærer en dobbel forpliktelse for staten, som på den ene siden må avstå fra innblanding i den dømmende virksomheten og på den andre siden må treffe nødvendige tiltak for å sikre at domstolene er uavhengige og upartiske.78

Kravet om uavhengighet får særlig betydning for forholdet mellom den utøvende og den dømmende makt, men det har også betydning for relasjonen til den lovgivende myndighet og innad i domstolen. Foruten å sette forbud mot direkte instruksjon fra andre statsmakter legger kravet om uavhengig saksbehandling føringer for organiseringen av den dømmende makt for å motvirke utilbørlig press.

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) som dømmer i saker der stater blir innklaget for brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), peker særlig på behovet for distanse til den utøvende myndigheten og partene. Se for eksempel Den europeiske menneskerettsdomstolens storkammerdom av 18. juli 2003 Maktouf og Damjanović mot Bosnia og Herzegovina (saksnumre 2312/08 og 34179/08) avsnitt 49, som omtales i NOU 2020: 11, punkt 3.4.4)

11.2.3 Organisering av domstolene

Domstolene er spredt utover landet. I dag er det 23 tingretter, som alle ledes av en sorenskriver, og 6 lagmannsretter, som ledes av en førstelagmann. I tillegg kommer Høyesterett, som ledes av høyesterettsjustitiarius. Det er 19 jordskifteretter. Alle domstolledere og dommere er utnevnt av Kongen i statsråd som embetsmenn. Årsmeldingen fra Domstoladministrasjonen for 2021 viser at det er totalt 629 embetsdommere i Norges domstoler. Totalt er det i overkant av 2000 ansatte i domstolene og i Domstoladministrasjonen.

Den lokale domstolledelsen har ansvaret for drift og administrasjon av de enkelte domstolene. Domstoladministrasjonen har siden 2002 hatt ansvaret for den sentrale administrasjonen av domstolene. Det innebærer et overordnet arbeidsgiveransvar og ansvar for å yte støtte til domstolene på områder som

• økonomi

• organisasjonsutvikling

• kompetansetiltak

• kommunikasjonsarbeid

• drift og utvikling av IKT-systemer

Domstoladministrasjonen skal bidra til å sikre domstolenes uavhengighet. Den har ingen myndighet i behandlingen av de enkelte sakene, skal ikke uttale seg om lovforståelse og skal heller ikke kommentere eller gi råd i forestående, pågående eller avgjorte rettssaker. Domstoladministrasjonen er et selvstendig forvaltningsorgan med et eget styre, og den ledes av en direktør som ansattes av styret. Domstoladministrasjonen er lokalisert i Trondheim og har om lag 150 ansatte.

11.3 Domstolkommisjonens rapport og vurderinger

11.3.1 Innledning

Domstolkommisjonen ble oppnevnt ved kongelig resolusjon den 11. august 2017. Kommisjonen ble oppnevnt for å utrede hvordan domstolene bør organiseres for å være best mulig rustet til å ivareta forventninger om effektivitet og kvalitet og for å sikre deres uavhengighet gjennom omskiftelige samfunnsforhold. Kommisjonen leverte sin andre delrapport, NOU 2020: 11 Den tredje statsmakt; Domstolene i endring, 30. september 2020.

I innledningen uttaler Domstolkommisjonen følgende om oppdraget sitt:

«Domstolkommisjonens målsetning er å legge til rette for at domstolene også fremover skal kunne fylle sin sentrale rolle i rettsstaten. For det første er det viktig å sikre domstolenes uavhengighet også under mer omskiftelige samfunnsforhold. For det andre bør det rettslige rammeverket og arbeidsprosessene forbedres, slik at domstolene kan være den sentrale konfliktløseren i samfunnet.

Domstolene nyter høy tillit i befolkningen. I tillegg er rettsstatskulturen i Norge sterk. Domstolkommisjonen ønsker å bygge videre på og forsterke dette fundamentet. For å kunne oppfylle samfunnets behov og forventninger anbefaler kommisjonen tilpasninger både når det gjelder hvordan domstolenes administreres, og hvordan de løser sine oppgaver. Et gjennomgående trekk i kommisjonens anbefalinger er at dommere og domstolene skal sikres større innflytelse og et større medansvar for utviklingen av domstolene.»79

11.3.2 Sentrale vurderinger

11.3.2.1 Utnevning

I likhet med andre embetsmenn utnevnes dommere, etter Grunnloven § 21, av Kongen i statsråd. Domstolloven tredje kapittel trekker opp rammene for utnevningsprosessen. Etter domstolloven § 55 b skal Kongen før utnevning innhente innstilling fra Innstillingsrådet for dommere.

Domstolkommisjonen foreslår enkelte endringer i utnevningsprosessen for dommere, særlig knyttet til forholdet mellom Innstillingsrådet og regjeringen. Kommisjonen understreker innledningsvis at det er i samsvar med prinsippet om maktfordeling at dommere utnevnes av Kongen i statsråd. At regjeringen må innhente innstilling fra et uavhengig råd, sikrer at dommere utnevnes på bakgrunn av kvalifikasjoner og egnethet. Det vises også til at dette er den utnevningsprosessen Den europeiske menneskerettighetsdomstolen anbefaler.

Kommisjonen foreslår at kravet om at utnevning av dommere skal skje etter innstilling fra et uavhengig råd, inntas i Grunnloven.

11.3.2.2 Konstitusjon

Adgangen til konstitusjon av dommere er gitt i domstolloven § 55 bokstav e og f. Den gir hjemmel til konstitusjon av dommere i inntil to år i de alminnelige domstolene og i inntil fire år i jordskifterettene. Konstitusjon forutsetter enten ledighet eller fravær i dommerstillingen, inhabilitet, behov for ekstra dommere i en periode eller omorganisering. Konstitusjon skjer i første omgang av dommere som er fast ansatt i sideordnet domstol, slik at denne fungerer i begge dommerstillingene.

Domstolkommisjonen foreslår en rekke endringer i muligheten for konstitusjon. Kommisjonen foreslår at det inntas et krav om at behovet for konstitusjon av dommere må være midlertidig. Den foreslår også at muligheten for konstitusjon ved inhabilitet tas ut, med henvisning til at større domstoler vil kunne håndtere inhabilitet innad i domstolen.

Kommisjonen foreslår videre enkelte særregler for Høyesterett, herunder at konstitusjon kun kan skje i ett år, og at kun fast utnevnte dommere i lagmannsretten kan konstitueres, men slik at førstelagmenn og lagmenn rangeres først. Konstitusjon i enkeltsaker skal ikke skje, men når færre enn fem av Høyesteretts dommere ikke er inhabile, kan domstolleder, eller den eldste habile dommeren, tilkalle en dommer fra en lavere instans.80

11.3.2.3 Åremål

Domstolledere utnevnes på samme måte som andre dommere av Kongen i statsråd. Disse utnevnes fast og er uavsettelige embetsmenn. Domstolkommisjonen viser til at utviklingen i samfunnet stiller økte krav til ledelse og endringstakt, og spør om det på dette grunnlaget er hensiktsmessig at en dommer fungerer som toppleder frem til pensjonsalder. Kommisjonen vurderer om lederfunksjonen i domstolene kan legges til en fast utnevnt dommer på åremål. Embetsmannsutvalget drøfter åremål for domstolledere i punkt 11.4.2 og viser der til gjennomgangen av Domstolkommisjonens vurderinger.

11.3.2.4 Avskjed

I likhet med andre embetsmenn som ikke er omfattet av Grunnloven § 22 første ledd, kan dommere bare avskjediges ved dom. De materielle avskjedsgrunnene er gitt i statsansatteloven §§ 27 og 28. Disse er gjennomgått i punkt 5.5.2 og i 9.4. Avskjedsgrunnlaget er altså det samme for dommere som for andre embetsmenn. Domstolkommisjonen viser til at det antakelig likevel må legges til grunn at avskjedsgrunnene for dommere, selv om de etter sin ordlyd er de samme som for andre, må innebære en noe høyere terskel for avskjed.81

Domstolkommisjonen påpeker at internasjonale forpliktelser også setter enkelte skranker. Det følger av praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen at kravene til en rettferdig rettergang i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 nr. 1 får anvendelse i disiplinærsaker mot dommere med mindre annet er fastsatt.82 For at Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 6 nr. 1 ikke skal komme til anvendelse, er det et krav at nasjonal rett eksplisitt har unntatt domstolsprøving for denne kategorien ansatte, og at dette er begrunnet med objektive grunner i statens interesse. Dette utløser et krav om at prosessen må være i samsvar med Den europeiske menneskerettskonvensjonens krav til en rettferdig rettergang, noe som medfører at slike saker må avgjøres av et organ som oppfyller Den europeiske menneskerettskonvensjonens krav til tribunal i artikkel 6 nr. 1. I dette ligger det at det besluttende organet enten må oppfylle disse kravene selv, eller at dets beslutninger må kunne overprøves av et domstolsorgan som oppfyller disse vilkårene og har full prøvingsrett.83 Innenfor disse rammene har statene stor frihet i måten disiplinærsystemet innrettes på. Hvilke momenter Den europeiske menneskerettsdomstolen særlig vektlegger i vurderingen av om disiplinærorganet er uavhengig og upartisk, er gjennomgått av Domstolkommisjonen i punkt 13.3, og det henvises til denne.

EU-domstolen har også understreket at disiplinærordningen for dommere må ha nødvendige garantier for å unngå enhver risiko for at ordningen brukes til politisk kontroll med rettsavgjørelser. Reglene må definere hvilken adferd som utgjør disiplinærforseelser, og hvilke sanksjoner som kommer til anvendelse. Disiplinærprosesser mot dommere må oppfylle de kravene til en rettferdig rettergang som følger av EUs pakt om grunnleggende rettigheter artikkel 47 og 48.

Domstolkommisjonen understreker at stillingsvernet er sentralt for å sikre domstolenes uavhengighet, og viser også til at dette står sentralt i Den europeiske menneskerettsdomstolens helhetsvurdering av om kravet til uavhengige domstoler i Den europeiske menneskerettskonvensjonens artikkel 6 er oppfylt. Muligheten for avskjed vil kunne påvirke den dømmende virksomheten og utgjøre en direkte trussel mot dommernes uavhengighet. Domstolkommisjonen påpeker at også forflytningsforbudet er en del av dommernes stillingsvern og bidrar til å sikre deres uavhengighet.

Domstolkommisjonen foreslår at dommerne skilles ut fra Grunnloven § 22, og at en tilsvarende bestemmelse inntas i Grunnlovens kapittel D. Domstolkommisjonen uttaler:

«Betydningen av et sterkt stillingsvern for å sikre uavhengige domstoler kommer i dag ikke til uttrykk i Grunnlovens kapittel D om den dømmende makt. Kommisjonen mener dette er uheldig. Stillingsvernet i Grunnloven § 22 gjelder embetsmenn generelt, og bestemmelsen er derfor plassert i kapittel B om den utøvende makt. Selv om vilkårene for dom på avskjed i utgangspunktet er de samme som for andre embetsmenn, tilsier prinsippet om domstolenes og dommeres uavhengighet at dommere står i en særstilling. Det bør etter kommisjonens syn komme til uttrykk i Grunnlovens kapittel om den tredje statsmakt. En egen regulering av dommernes stillingsvern, løsrevet fra § 22 om embetsmenn, vil i tillegg gi dommerne en særskilt beskyttelse mot eventuelle fremtidige endringer i embetsmannsordningen.

På denne bakgrunn vil kommisjonen foreslå at dommere gis et særskilt stillingsvern i kapittel D, som der blir et utrykk for den dømmende makts uavhengighet fra de øvrige statsmakter. For helhetens skyld bør også dommernes vern mot forflytning inntas i samme bestemmelse.»

Domstolkommisjonen anbefaler ikke at flere bestemmelser om avskjed, herunder materielle avskjedsgrunner, inntas i Grunnloven. Den påpeker at finmaskede reguleringer av hvilke skranker domstolenes uavhengighet setter, kan virke mot sin hensikt, ettersom det kan synliggjøre hvor det kan finnes et handlingsrom som makthaverne kan utnytte. Derfor kan det ha en egenverdi å ha tillit til at de øvrige statsmaktene forvalter det handlingsrommet Grunnloven gir på den måten prinsippet om uavhengighet foreskriver.

11.3.3 Domstolkommisjonens konklusjoner og anbefalinger

Domstolkommisjonen foreslår enkelte endringer i Grunnloven og at flere bestemmelser som gjelder dommere, tas inn i Grunnlovens kapittel D, Om den dømmende makt.

Utnevning

Domstolkommisjonen foreslår at det tas inn en bestemmelse om utnevning av dommere i Grunnlovens kapittel D. Kommisjonen foreslår følgende bestemmelse:

«Dommere utnevnes av kongen, etter innstilling fra et uavhengig råd. Nærmere bestemmelser om dommerutnevning fastsettes ved lov.»

Avskjed

Domstolkommisjonen anbefaler at det tas inn en egen bestemmelse om avskjed av dommere i Grunnlovens del D. Kommisjonen viser til at det både vil ha en rettslig og pedagogisk funksjon å innta bestemmelsen om dommernes stillingsvern i Grunnloven kapittel D, og at dette også vil være en naturlig forlengelse av reglene om utnevning av dommere. Det påpekes at en slik endring vil understreke at dommernes uavhengighet står i en særstilling, og samtidig sikre dommerne mot endringer i embetsmannsordningen. Kommisjonen kan ikke se at bestemmelsen i Grunnloven § 22 annet ledd er til hinder for dette.

Aldersgrense

Domstolkommisjonen anbefaler også at det grunnlovsfestes en aldersgrense for dommere for å forhindre at en stor andel av dommerne kan byttes ut ved å senke en aldersgrense fastsatt i alminnelig lov.

På denne bakgrunn foreslår Domstolkommisjonen følgende bestemmelse, inntatt som ny § 90 annet ledd i Grunnloven:

«Før fylte 70 år kan dommere ikke avsettes uten etter dom og heller ikke forflyttes mot sin vilje.»

Forslag til endringer i domstolloven

Domstolkommisjonen anbefaler også enkelte endringer i domstolloven. Disse skal gi noe strammere rammer for regjeringens mulighet til å fravike Innstillingsrådets innstilling. Formålet er å sikre domstolenes uavhengighet i utnevningsprosessen, samtidig som kompetansen fremdeles skal ligge hos Kongen.

Etter kommisjonens forslag må regjeringen, dersom den velger å fravike Innstillingsrådets rangering av de innstilte, orientere rådet om dette og gi en offentlig tilgjengelig begrunnelse. Dette skal både sikre offentligheten innsyn i regjeringens vurdering, dersom denne ikke er i samsvar med Innstillingsrådets, og gi rådet informasjon som kan medføre at rådet endrer sin praksis.

Videre foreslås det at regjeringen ikke skal kunne utnevne en kandidat som ikke er innstilt. De skal imidlertid kunne forkaste innstillingen og sende den tilbake til Innstillingsrådet. Dersom Innstillingsrådet ikke finner grunn til å endre innstillingen, må embetet lyses ut på nytt. Regjeringen vil da bare kunne utnevne en innstilt søker.

11.3.4 Videre behandling av Domstolkommisjonens forslag til endring av Grunnloven

Stortingsrepresentant Peter Christian Frølich tok opp og fremmet i september 2021 en rekke forslag om endringer i Grunnloven som følge av Domstolkommisjonens anbefalinger.84 Totalt fremmet han ni ulike forslag, men det er særlig forslagene som er gjennomgått ovenfor, som er sentrale for Embetsmannsutvalgets arbeid. I tråd med Grunnloven § 121 kan Stortinget behandle forslagene i denne stortingsperioden senest før åpningen av Stortinget høsten 2024.

11.4 Embetsmannsutvalgets vurderinger

11.4.1 Dommere som en del av embetsordningen

Domstolene er sikret en særlig uavhengighet i Grunnloven og i domstolloven. Grunnloven § 95 annet ledd bestemmer at statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartiskhet. Høyesterett dømmer i siste instans, og deres dommer er endelige. Domstolloven § 55 slår fast dommernes uavhengighet i sin dømmende virksomhet.

Embetsmannsutvalget legger til grunn at dommerne også i fremtiden skal ha et særlig stillingsvern forankret i Grunnloven for å sikre deres uavhengighet. Utvalget vil her særlig peke på at domstolene er en av tre statsmakter, og at uavhengighet av de øvrige statsmaktene er en forutsetning for maktfordelingen i et demokrati. Høyesterett kontrollerer om Stortingets lovvedtak er i samsvar med Grunnloven. Det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti at dommerne er uavhengige i behandlingen av den enkelte saken. Grunnlovsforankring av et sterkt stillingsvern for dommere er i samsvar med reguleringen i mange andre likeartede demokratier som Sverige, Danmark og Tyskland.85 Norge er også forpliktet til å sikre uavhengige og upartiske domstoler i henhold til internasjonale konvensjoner som Norge har sluttet seg til. Se for eksempel Den europeiske menneskerettighetskonvensjon86.

Domstolkommisjonens vurderinger og anbefalinger om reguleringen av ansettelsesforholdet til dommerne, særlig forslaget om å endre Grunnloven § 90 med særskilt regulering av utnevning av dommere og om dommernes stillingsvern, har betydning for Embetsmannsutvalgets anbefalinger. Utvalget forstår forslaget om utnevning av dommere som en presisering av den generelle bestemmelsen om utnevning av embetsmenn i Grunnloven § 21. Utvalget støtter Domstolkommisjonen i at denne bestemmelsen ikke er til hinder for en særskilt regulering av dommerutnevninger i en egen bestemmelse i Grunnloven kapittel D.

I Embetsmannsutvalgets forslag til endring av Grunnloven § 22 er det i annet ledd tatt inn en egen regulering av stillingsvernet for dommere. Dommerne bør etter utvalgets mening bare kunne avskjediges ved dom, unntatt ved oppnådd lovbestemt aldergrense, og ikke forflyttes mot sin vilje, unntatt ved saklig begrunnede omorganiseringer av domstolene. Dersom Stortinget slutter seg til og vedtar Domstolkommisjonens forslag om regulering av stillingsvernet for dommere i Grunnloven kapittel D, kan dette leddet utgå.

Dommerstillingene skal også i fremtiden være embeter, og de alminnelige bestemmelsene om embetsmenn i Grunnloven, for eksempel §§ 21, 23, 28 og 114, vil gjelde for dommere. Det samme vil reglene i statsansatteloven, for eksempel vil dommerne omfattes av definisjonen av embetsmann, kvalifikasjonsprinsippet og vilkårene for avskjed. Innholdet i embetsmannsordningen beskrives også i kapittel 9.

11.4.2 Særlig om lederfunksjonene i domstolene

Domstolkommisjonen87 vurderte bruk av åremål for domstollederne. Kommisjonen mener unntaket for dommere i regelen om åremål i Grunnloven § 22 tredje ledd ikke er til hinder for at åremål kan anvendes for selve lederfunksjonen – domstolledernes ledelsesoppgaver og administrative funksjoner. Vernet av domstolenes og dommernes uavhengighet som begrunner unntaket for dommere og dommerfunksjonen i Grunnloven § 22, er ikke like viktig for disse funksjonene. Kommisjonen uttrykker derfor: «Konstitusjonelt sett er det derfor neppe noe til hinder for at lederfunksjonene ved den enkelte domstol legges til én fast utnevnt embetsdommer på åremålsbasis», jf. punkt 12.8 side 150. Kommisjonen mener det vil være mulig å etablere en ordning der embetet som dommer skilles fra lederoppgavene.

Domstolkommisjonen har en grundig drøfting av problemstillingen. Den peker på at hensynet til uavhengighet kan tale både for og imot en ordning med åremål i lederfunksjonen, og at utnevningsprosessen vil sikre hensynet til uavhengighet også ved en ordning med åremål. Kommisjonen viser til følgende:88

«Særlig gjelder dette hvis det er tale om én åremålsperiode uten adgang til forlengelse, og hvor domstollederen uansett har fast stilling som dommer. Et uavhengig innstillingsråd vil ha den sentrale funksjonen i prosessen, og det er etablert gode mekanismer for å sikre at utnevnelsene skjer basert på faglige kvalifikasjoner. Den som innstilles som domstolleder, må oppfylle kravene til å være både dommer og domstolleder.»

Kommisjonen understreker at vurderingen av åremål ikke alene kan hvile på spørsmålet om uavhengighet, men at det også er andre hensyn som må vurderes. Særlig viktig er muligheten for å styrke og utvikle lederskapet ved domstolene gjennom hyppigere utskiftning av toppledelsen. Kommisjonen delte seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om åremål.

Flertallet landet etter en samlet vurdering på å ikke anbefale åremål. De la blant annet vekt på at det kan være en utfordring for en domstolleder på åremål å fatte nødvendige, men upopulære avgjørelser, særlig dersom lederen senere skal gå tilbake til en ordinær dommerstilling ved samme domstol. Videre la de vekt på at lederfunksjonen og lederoppgavene kan bli så omfattende at det blir lite tid å utøve dommergjerningen samtidig, og at det derfor blir vanskelig å gå tilbake til en ordinær dommerstilling. Flertallet peker også på at en slik ordning kan gjøre det vanskelig å ha en karriere som domstolleder. Dette vil særlig gjøre seg gjeldende dersom det ikke er mulighet til å søke forlengelse av åremålet eller et nytt åremål ved en annen domstol senere. Hensynet til uavhengighet kan tale imot dette. Til slutt peker flertallet på at det særlig ved mindre domstoler kan være en utfordring at det ikke er ledige dommerstillinger ved åremålets utløp.

Mindretallet kom til at de vil anbefale domstollederstillinger på åremål. De vektla særlig hensynet til «å få gjort noe med at det over lang tid kan være svak ledelse i enkelte domstoler dersom man ikke innfører en ordning med åremål. Innføring av åremål vil innebære økt konsentrasjon om lederoppgaver.» Mindretallet mener at det kun bør åpnes for én åremålsperiode, og at det ikke skal være adgang til forlengelse. De peker på at åremålsperioden derfor bør være forholdsvis langvarig, lengre enn det som ellers er vanlig i staten. Mindretallet mener det kan gis adgang til å søke nytt åremål ved en annen domstol. De peker i punkt 12.8 på side 252 på følgende:

«Ledererfaring fra en mindre domstol er i dag en av de viktigste kvalifikasjonene for å bli leder av en større domstol. Dersom domstolleder ikke gis adgang til å søke nytt åremål i en annen domstol, vil man kunne gå glipp av de best kvalifiserte lederne. Adgang til å søke nytt åremål i en annen domstol vil også kunne bidra til å gjøre lederstillinger mer attraktive, noe som vil være positivt for rekrutteringen. Hensynet til kontinuitet og lederutvikling tilsier også at det bør være en slik adgang.»

Mindretallet ser også adgangen til å søke nytt åremål i sammenheng med øvrige forslag som kommisjonen fremmer for å sikre uavhengige dommerutnevninger, og mener disse reduserer eventuell risiko ved å åpne for adgang til å søke nytt åremål.

Embetsmannsutvalget har merket seg at Domstolkommisjonen mener Grunnloven ikke er til hinder for åremål i domstollederfunksjonen. Utvalget støtter vurderingene som mindretallet i Domstolkommisjonen er kommet frem til, og legger særlig vekt på hensynet til utviklingen av lederfunksjonen i domstolene. Dette er i tråd med de vurderingene Embetsmannsutvalget har omtalt i kapittel 10. Embetsmannsutvalget mener også at det av rekrutteringshensyn er fornuftig å åpne for at domstolledere kan søke nytt åremål ved en annen domstol. Når det gjelder åremålsperioden, har Embetsmannsutvalget foreslått at den på generelt grunnlag bør settes til ti år.

12 Begreper

12.1 Innledning

Begreper som gir mening for det store flertallet, og titler som er kjønnsnøytrale, er selvsagt i dag. Mandatet gir Embetsmannsutvalget i oppdrag å foreslå kjønnsnøytrale alternativer til embetsmann og embetsmenn. Nedenfor drøfter utvalget aktuelle alternativer og gir sin anbefaling. I tillegg drøfter utvalget begrepene bestalling og beskikke, som anvendes i forbindelse med embetsmenn og når Kongen i statsråd ansetter en statsansatt. Dette er etter Embetsmannsutvalgets oppfatning begreper som kan og bør moderniseres.

12.2 Kjønnsnøytrale alternativer til embetsmann og embetsmenn

Embetsmannsutvalget skal vurdere om begrepene embetsmann og embetsmenn bør videreføres, eller om de kan erstattes av kjønnsnøytrale begreper. Dette inngår i arbeidet med kjønnsnøytrale titler i staten.

Titler som har -mann eller -menn som etterledd, oppfattes som kjønnsmarkerende. Det har ført til at titler som fylkesmann, sysselmann og tjenestemann ikke lenger er i bruk, men erstattet med kjønnsnøytrale begreper som statsforvalter, sysselmester og statsansatt. Andre eksempler er endringen fra lensmann til politistasjonssjef, fra riksmeklingsmann til riksmekler, fra rådmann til kommunedirektør og fra helsesøster til helsesykepleier.

12.2.1 Om embeter og embetsmann/embetsmenn

En embetsmann er en ansatt i staten som er utnevnt av Kongen i statsråd i et embete. Hverken betydningen av begrepet embete eller embetsmann kommer klart frem i Grunnloven, men Grunnloven viser i flere bestemmelser til embetsmann/embetsmenn og til embete, jf. for eksempel §§ 21, 22 og 28. Jakhelln89 omtaler embeter og embetsmenn i en gjennomgang av Grunnloven § 21 og formulerer Fredrik Stangs resonnement om embete og embetsmann slik:

«[D]et må være tale om angitte offentlige oppgaver som av kompetent statsmakt er erklært å skulle være et embete, og at den som blir utnevnt av Kongen i statsråd til å utføre disse oppgaver som embetsmann, dermed er embetsmann.»

Statsansatteloven viser til «stilling eller embete». I statsansatteloven § 3 heter det for eksempel: «Den best kvalifiserte søkeren skal ansettes eller utnevnes i ledig stilling eller embete.» Se også § 4. På samme måte viser loven til «statsansatte og embetsmenn» i § 16. Embeter er med bakgrunn i dette særlige stillinger i staten. Justisdepartementet har flere ganger uttalt at en kjerne av de viktigere stillingene i staten må være embeter.

12.2.2 Kriterier for vurdering av kjønnsnøytrale alternativer

Språkrådet har overfor Embetsmannsutvalget lagt vekt på at begrepene i tillegg til å være kjønnsnøytrale må være i tråd med offisiell rettskriving, og at de må finnes både på bokmål og nynorsk dersom de ikke har en form som fungerer på begge skriftspråkene. Andre kriterier som det skal legges vekt på, er kontinuitet, entydighet og at de er beskrivende eller forklarende. I tillegg bør begrepene være saklige og ikke for lange.90

Alternative retningsvalg

Embetsmannsutvalget mener det i hovedsak er tre alternative retningsvalg:

1. Dagens begrep har embets- som forledd og -mann som etterledd. Embets- kan beholdes som forledd og suppleres med et nytt etterledd. Det vil bidra til å videreføre systematikken fra Grunnloven, statsansatteloven og andre lover. Hensynet til kontinuitet tilbake til 1814 og tidligere vil bli ivaretatt, og det vil skape gjenkjennelse. Det vises til at embets- inngår i ulike sammensetninger i flere av bestemmelsene i Grunnloven (for eksempel embetsmenn, embetsalder, embetsutnevnelser og embetsførsel).

2. Dagens begrep erstattes med et uttrykk eller flere ord sammen som forklarer det særskilte ved stillingen (utnevningen og det særlige stillingsvernet). Eksempler: utnevnt statsansatt / statsansatt som er utnevnt, eller statsansatt med særlig stillingsvern. Disse vil først og fremst være forklarende.

3. Dagens begrep erstattes med et helt nytt begrep. Da tittelen fylkesmann skulle erstattes, kom det mange forslag, for eksempel guvernør, høvding, jarl, embetsdirektør og fylkesdirektør. Til slutt ble statsforvalter valgt. Utvalget har i arbeidet ikke kommet på noen gode forslag til helt nye begreper.

12.2.3 Foreløpig vurdering og konsultasjon med Språkrådet

Embetsmannsutvalget finner at de forklarende begrepene ovenfor er lite egnet. De gir riktignok en nærmere forklaring på hva som skiller embetsmenn fra øvrige statsansatte, men de er lange og vil de neppe være særlig opplysende for andre enn dem som allerede har god kjennskap til regelverket som gjelder for statsansatte og embetsmenn. Utvalget har også vurdert nye begreper og sett hen til begreper som har vært fremmet i forbindelse med andre vurderinger av titler i staten, men har ikke funnet noen som egner seg, eller kommet på nye og gode forslag.

Basert på de relevante kriteriene og en vurdering av retningsvalgene kom Embetsmannsutvalget til denne foreløpige vurderingen:

• Embets- beholdes som forledd. Da opprettholdes sammenhengen mellom begrepet og det faktur at embeter er særlig stillinger, jf. bruken av og henvisninger til «embeter eller stillinger» i statsansatteloven. Med embets- som forledd bevares dessuten tilknytningen til dagens begreper, og dermed vil det være gjenkjennelig.

• Ett av følgende etterledd velges:

  • embetsutøver

  • embetsforvalter

  • embetsholder

  • embetshaver

• Et nærliggende alternativ kunne også ha vært embetsutnevnt, som i tillegg til å oppfylle kriteriene om kontinuitet og gjenkjennelighet er beskrivende i og med at embetsmennene utnevnes i et embete. Det kan likevel ikke anbefales. Begrunnelsen er at i henhold til statsansatteloven § 1 annet ledd er også den som er «konstituert av Kongen i et embete», embetsmann.

Embetsmannsutvalget henvendte seg til Språkrådet og ba om rådets vurdering av den foreløpige vurderingen. I svaret til utvalget skriver Språkrådet:

«Alle alternativene nedenfor tilfredsstiller kravet om kjønnsnøytralitet. De er også i tråd med offisiell rettskriving, men de fleste av dem krever to former – én på bokmål og én på nynorsk.

Embetsforvalter/embetsforvaltar

Verbet forvalte brukes i allmennspråket i betydningen ‘styre, administrere; ha tilsyn med’. Det brukes f.eks. om å administrere noe i eierens fravær. Uttrykket forvalte et embete er noe brukt, men det er lavfrekvent i moderne norsk. Betegnelsen embetsforvalter kan lett føre med seg en konnotasjon der selve embetet er fast og bare i en viss tid blir forvalta av den personen som har embetet. Tradisjonelle betegnelser med -forvalter betegner gjerne en person som styrer eller administrerer det forleddet viser til, jf. eksempler som slottsforvalter, fondsforvalter og materialforvalter. Betegnelsen statsforvalter bryter med dette mønsteret, ettersom dette ikke er ‘en som forvalter staten’, men ‘statens representant (forvalter) i et visst geografisk område’.

Embetsholder/embetshaldar

Verbet holde brukes i svært mange betydninger og har ofte nokså avbleika semantikk. Man finner tilfeller av holde et embete, men heller ikke dette uttrykket er særlig mye brukt i norsk i dag. Sammensetninger med -holder brukes av og til om personer (f.eks. foredragsholder ‘person som holder (et) foredrag’), men er ikke så vanlig i stillingstitler. Titlene bokholder og stattholder er lite gjennomsiktige i dag; vi bruker ikke uttrykket «holde bøkene» om å føre regnskap, og stattholder er et lån fra lavtysk. Et nyere eksempel er likevel renholder ‘person som arbeider med renhold, som holder noe rent’.

Embetshaver/embetshavar

Verbet ha (og også inneha) er mye brukt med embete som objekt (ha/inneha et embete). Betegnelsen embetshaver er slik sett i tråd med vanlig språkbruk og språksystemet som helhet. Etterleddet -haver er generelt mye brukt i sammensetninger som betegner personer (aksjehaver, andelshaver, konsesjonshaver osv.), men er ikke så vanlig i stillingstitler.

Embetsperson

Språkrådet mener at alternativet embetsperson fortjener å bli løfta fram i tillegg til de tre alternativene over. I motsetning til de andre tre fungerer embetsperson både på bokmål og nynorsk. Sammensetninger med -person er ganske utbredte som kjønnsnøytrale betegnelser på personer (talsperson, tillitsperson, nøkkelperson osv.). Vi ser dessuten at embetsperson allerede er en del i bruk i stedet for embetsmann i uformelle sammenhenger, se f.eks. artikkelen embetsperson i NAOB, med brukseksempel fra 2006. Et argument mot embetsperson kan være at sammensetninger med -person av og til brukes i kritiske utspill mot kjønnsnøytrale betegnelser, jf. fylkesperson for fylkesmann og sjøperson for sjømann. I og med at embetsperson allerede er i bruk, mener vi likevel at det er liten sjanse for at det vil bli tolka som en slags parodi.

Konklusjoner

Alle de fire forslagene som er omtalt over, tilfredsstiller de absolutte kriteriene: De er kjønnsnøytrale, i tråd med offisiell rettskrivning og vil foreligge på bokmål og nynorsk. Embetsperson fungerer på begge skriftspråk, følger et utbredt orddanningsmønster og er allerede en del brukt. Embetshaver rimer godt med det utbredte uttrykket ha et embete. Embetsforvalter og embetsholder er også mulige alternativer, men er etter Språkrådets vurdering i mindre grad i tråd med vanlig språkbruk og eksisterende mønstre for orddanning.

Språkrådet mener utvalget også bør gjøre en ny vurdering av om det kan finne en avløser for embetsmann som ikke inneholder embets-, men som til gjengjeld er mer beskrivende og gjennomsiktig for språkbrukere flest.»

12.2.4 Embetsmannsutvalgets vurdering og anbefalinger

Embetsmannsutvalget har etter en samlet vurdering valgt å anbefale at embets- beholdes som forledd, mens -holder/-haldar eller -haver/-havar velges som etterledd. Utvalget mener at både embetsholder/embetsholdere og embetshaver/embetshavere vil kunne fungere godt. Dersom ett av disse alternativene velges, vil selve ordningen kunne omtales som embetsordningen og stillingene som inngår i ordningen, som embeter. Utvalget har falt ned på å anbefale begrepene embetsholder og embetshaldar.

Grunnloven anvender begrepene embetsmann eller embetsmenn en rekke ganger, nærmere bestemt i Grunnloven § 21 om utnevning, § 22 om grupper av embetsmenn og embetsmenns vern og § 23 om avskjed i nåde. Konsekvensen av forslaget fra utvalget er at disse bestemmelsene må endres.

12.3 Bestalling

Av statsansatteloven § 1 annet ledd går det frem at en embetsmann er en person som er utnevnt av Kongen i et embete og gitt bestalling som embetsmann. Bestalling er et dokument som utstedes til embetsmannen etter at vedkommende er utnevnt. Dokumentet undertegnes av Kongen, kontrasigneres av statsministeren og paraferes av regjeringsråden. Bestallingen innsetter embetsmannen i embetet. Bestalling benyttes ikke ved konstitusjon.

Tidligere måtte alle som ble utnevnt til embetsmann, avlegge ed eller forsikring om at de ville vise konstitusjonen og Kongen lydighet og troskap. Dette måtte gjøres før bestallingen ble utferdiget, og før embetet ble tiltrådt. Lydighets- og troskapsplikten følger nå direkte av Grunnloven § 21, og kravet om å avlegge embetsed eller forsikring er opphevet.

Embetsmannsutvalget mener at bestalling er et utdatert begrep som ikke gir mening for folk flest. Videre mener utvalget at det bør vurderes både om det er behov for et slikt dokument, og hvordan det i så fall skal omtales.

Alle ansatte i staten, både embetsmenn og statsansatte, har en arbeidsavtale. Det reduserer nytten av og behovet for bestalling. Like fullt kan det være hensiktsmessig at den som blir utnevnt, får en særlig bekreftelse på utnevningen. Dersom denne tradisjonen skal videreføres, bør dokumentet kalles noe annet og mer forståelig. Aktuelle alternativer kan være utnevningsdokument, utnevningsbrev eller embetsbrev.

Etter Embetsmannsutvalgets oppfatning, må det som er avgjørende for embetsmannens status, være at vedkommende er utnevnt i et embete av Kongen i statsråd. Dette bør være regulert og gå frem av statsansatteloven. Spørsmålet om dokumentasjon på utnevningen er etter utvalgets skjønn av mer administrativ enn prinsipiell karakter, og utvalget behøver ikke gå nærmere inn på det.

12.4 Beskikke

Begrepet beskikke benyttes når Kongen i statsråd ansetter en statsansatt fast i en stilling. Vedkommende utnevnes ikke i et embete og blir ikke embetsmann. Det er bare de høyeste og mest ansvarsfulle topplederstillingene i staten som behandles i statsråd fordi de anses som «saker av viktighet» etter Grunnloven § 28.

Utover embetsutnevninger stiller ikke Grunnloven krav om at ansettelser skal skje i statsråd. Utgangspunktet er likevel at statsansatte ansettes av Kongen. I praksis er ansettelsesmyndigheten delegert, jf. statsansatteloven § 6 første ledd. Det betyr at dersom ikke alminnelig lov legger ansettelseskompetansen til Kongen, og den ikke er delegert, kan regjeringen vurdere om ansettelser av statsansatte skal skje i statsråd. I henhold til statsansatteloven § 2 skal fagdepartementet bestemme hvilke «statsansatte som skal ansettes av departementet eller beskikkes av Kongen».

Når Kongen i statsråd ansetter en statsansatt, brukes følgende begreper:91

• beskikkelse av statsansatte til faste stillinger.

• åremålsbeskikkelse av statsansatte til åremålsstillinger

• midlertidig beskikkelse av statsansatte til andre midlertidige stillinger enn åremålsstillinger

Ett eksempel på hjemmel for at ansettelsen skal skje i Kongen i statsråd, finner vi i finanstilsynsloven. Lovens § 2 sier at direktøren «ansettes av Kongen for en periode av seks år». Barneombudet «åremålsbeskikkes av Kongen for en periode på seks år uten adgang til gjenoppnevning», jf. barneombudloven § 2. Andre eksempler på stillinger som ansettes av Kongen i statsråd, er skattedirektøren, arbeids- og velferdsdirektøren og direktøren og assisterende direktør for Politidirektoratet.

Ansettelse av Kongen i statsråd medfører ikke et særlig stillingsvern, men i og med at Kongen i statsråd er ansettelsesorganet, skal også som hovedregel avvikling av arbeidsforholdet behandles i statsråd. Dette gjelder imidlertid ikke når vedkommende selv ønsker å fratre stillingen, eller ved oppnådd aldersgrense, jf. statsansatteloven § 31 annet ledd og kongelig resolusjon av 16. juni 2017. Behandling i statsråd stiller særlige krav til saksforberedelsen i og med at saken skal fremmes som en kongelig resolusjon, og i og med at sakene i statsråd er gjenstand for parlamentarisk kontroll.

I systematikken til statsansatteloven er begrepet utnevne forbeholdt embetsmenn, mens beskikke brukes slik det er forklart ovenfor. Grunnloven § 21 fastslår at «Kongen velger og beskikker» alle embetsmenn, mens Grunnloven § 28 bestemmer at «embetsutnevnelser» skal behandles av Kongen i statsråd. Begrepsbruken kan derfor skape usikkerhet. Selv om det er etablert en systematikk i statsansatteloven, er selve begrepet beskikke lite brukt og uforståelig for folk flest. Det taler både for at «beskikker» i Grunnloven § 21 bør erstattes med «utnevner», og at det bør finnes et annet og mer forklarende ord eller en ordkombinasjon for de ansettelsene som skjer i Kongen i statsråd, og som gjelder statsansatte og ikke embetsmenn.