Del 3
Ekteskapsloven og utlendingsloven mv.

16 Tiltak mot tvangsekteskap i ekteskapsloven og trossamfunnsloven

Forstørr bilde

16.1 Innledning

Dette kapittelet omhandler regler i ekteskapsloven og trossamfunnsloven som skal forhindre tvangsekteskap og barneekteskap. Reglene i ekteskapsloven har betydning som bakgrunnsrett for kapittel 12 om straff for tvangsekteskap og barneekteskap og kapittel 17 om utlendingslovens regler for å forhindre tvangsekteskap.

16.2 Gjeldende rett

16.2.1 Menneskerettslige forpliktelser

Retten til vern mot tvangsekteskap og rett til skilsmisse er omtalt i punkt 5.3.8, men omtales også kort her. Etter Grunnloven § 102 og den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 har alle krav på respekt for sitt privatliv og familieliv. Retten til privat- og familieliv er imidlertid ikke absolutt. I noen tilfeller kan det å bekjempe tvangsekteskap og barneekteskap være et nødvendig og forholdsmessig inngrep i retten til privat- og familieliv for å beskytte andres rettigheter og friheter. I utlendingsloven er det for eksempel innført et 24-årskrav for familieinnvandring som har til hensikt å motvirke tvangsekteskap. Høyesterett kom i HR-2022-2329-A til at et avslag om familieinnvandring begrunnet i 24-årskravet, bygget på en rimelig balanse mellom individets og samfunnets interesser, og at alderskravet i utlendingsloven § 41a bygger på en saklig begrunnelse og ikke er i strid med EMK artikkel 8 eller diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14.

EMK artikkel 12 gir menn og kvinner i gifteferdig alder rett til å gifte seg og til å stifte familie, men heller ikke denne retten er absolutt. Retten til å inngå ekteskap kan begrenses både materielt og formelt så framt begrensningene ikke er av et slikt omfang at selve kjernen i retten til å gifte seg og stifte familie gjøres innholdsløs.1

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (kvinnediskrimineringskonvensjonen) artikkel 16 nr. 1 bokstav a til c pålegger statene blant annet å sikre at kvinner og menn har den samme retten til å inngå ekteskap, til fritt å velge ektefelle og til bare å inngå ekteskap når det skjer på fritt grunnlag og med fullt samtykke, og til å ha lik rett til skilsmisse. Etter artikkel 16 nr. 2 skal ikke forlovelse og ekteskapsinngåelse med barn ha noen rettsvirkning, og minstealder for inngåelse av ekteskap skal fastsettes i lovs form.

FNs barnekonvensjon nevner ikke tvangsekteskap eksplisitt, men flere artikler innebærer en plikt for statene til å forhindre barne- og tvangsekteskap. I 2019 kom en ny revidert utgave av barne- og kvinnekomiteenes generelle uttalelse om skadelige praksiser.2 I punkt f anbefaler komiteene en absolutt 18-års grense for inngåelse av ekteskap, uten unntak: «That a minimum legal age of marriage for girls and boys, with or without parental consent, is established at 18 years». I den reviderte uttalelsen påpekes det at også gutter kan være utsatt for vold og skadelige praksiser. Barnekomiteens og kvinnekomiteens anbefalinger og generelle kommentarer er ikke rettslig bindende for medlemsstatene, men er likevel anerkjent i folkeretten som tungtveiende kilder ved tolkingen og anvendelsen av konvensjonene.

Ekteskapelig fangenskap er ikke definert i norsk lovgivning, og begrepet er foreløpig ikke innarbeidet i internasjonale rettighetsdokumenter. Europarådets parlamentarikerforsamling framhever i sin resolusjon nr. 2461 at ekteskapelig fangenskap kan utgjøre brudd på blant annet EMK artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet, artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv, artikkel 14 om diskrimineringsforbud og artikkel 12 om retten til å gifte seg.3 Parlamentarikerforsamlingen oppfordrer medlemstatene til å gjøre grep for å bekjempe problemet og til å finne tilgjengelige løsninger for ofrene. Ekteskapelig fangenskap kan også utgjøre brudd på en rekke bestemmelser i Istanbul-konvensjonen og kvinnekonvensjonen.

16.2.2 Tiltak i ekteskapsloven

Regler om inngåelse av ekteskap

Lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap (ekteskapsloven) regulerer vilkårene for å inngå og oppløse ekteskap. Ekteskapsloven bygger på et grunnleggende prinsipp om at ekteskap skal inngås av egen fri vilje og med eget samtykke, jf. lovens § 1 b. Tidligere var det mulig for personer mellom 16 og 18 år å inngå ekteskap etter samtykke fra dem eller den som hadde foreldreansvaret og etter tillatelse fra statsforvalteren. Denne muligheten ble fjernet ved lov 15. juni 2018 nr. 31,4 og ekteskapsalderen på 18 år er nå absolutt for ekteskapsinngåelser i Norge.

Begge ektefellene må ha rettslig handleevne, det vil si «evne til normal forståelse av hva en ekteskapsinngåelse innebærer, og evne til normal motivering for å inngå ekteskap», jf. lovens § 9. Hvis en av ektefellene mangler rettslig handleevne, er ekteskapsinngåelsen ugyldig, jf. lovens § 16 femte ledd.

Det kreves en gyldig prøvingsattest for å kunne inngå ekteskap, jf. lovens § 10. Prøvingen gjøres av folkeregistermyndigheten eller av norsk utenrikstjenesteansatt, jf. lovens § 6. Brudefolkene skal hver for seg erklære på ære og samvittighet at ekteskapet blir inngått av egen fri vilje, og at de anerkjenner hverandres like rett til skilsmisse, jf. lovens § 7 bokstav l. Dersom en av ektefellene er under 18 år, utstedes ikke prøvingsattest.

Ekteskap mellom nære slektninger i rett opp- eller nedstigende linje eller mellom søsken er forbudt, jf. lovens § 3 første ledd. Forbudet gjelder også halvsøsken. For adoptivbarn gjelder forbudet overfor både den opprinnelige slekten, adoptivforeldrene og deres slekt, jf. lovens § 3 andre ledd. Det er også forbud mot ekteskap når tidligere ekteskap eller registrert partnerskap ikke er oppøst (bigami), jf. lovens § 4. Det er ikke noe forbud mot ekteskap mellom søskenbarn eller andre slektninger enn dem som er direkte nevnt i loven.

Avtaler som foreldre eller andre gjør om ekteskap på vegne av barnet er ikke bindende, jf. barnelova § 30 a. Selv om dette prinsippet allerede fulgte av norsk rett før lovfestingen, mente departementet at en lovfesting kunne være et virkemiddel i arbeidet med å opplyse miljøer der det forekommer at foreldre avtaler ekteskap for sine mindreårige barn.5

Anerkjennelse av utenlandsk ekteskap

Hovedregelen er at et utenlandsk ekteskap anerkjennes i Norge dersom ekteskapet er gyldig inngått i vigselslandet.6 Det utenlandske ekteskapet anerkjennes imidlertid ikke hvis «dette åpenbart ville virke støtende på norsk rettsorden (ordre public)», jf. ekteskapsloven § 18 a første ledd siste punktum. Dette vil være tilfellet dersom den ene ektefellen er langt under alderskravet etter norsk rett og ekteskapet framstår som et tvangsekteskap.7

Det utenlandske ekteskapet anerkjennes heller ikke dersom minst en av partene var norsk statsborger eller fast bosatt i Norge på vigselstidspunktet og ekteskapet a) er inngått uten at begge parter var til stede under vigselen, b) en av partene var under 18 år, eller c) en av partene allerede var gift, jf. lovens § 18 a andre ledd bokstav a, b og c. Statsforvalteren i Oslo og Viken kan likevel anerkjenne ekteskapet etter begjæring fra begge parter hvis «sterke grunner» taler for det, jf. ekteskapsloven § 18 tredje ledd. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) er klageinstans ved avslag.

Ekteskapslovens bestemmelser om unntak fra anerkjennelse av utenlandske ekteskap gjelder i dag bare tilfeller der minst en av partene var norsk borger eller fast bosatt i Norge på vigselstidspunktet (personer med tilknytning til Norge). Det er vedtatt endringer om anerkjennelse av ekteskap mellom personer uten tilknytning til Norge, men disse er foreløpig ikke trådt i kraft.8 Etter de nye bestemmelsene vil som hovedregel barneekteskap mellom personer som verken var norske statsborgere eller fast bosatt i Norge på vigselstidspunktet ikke bli anerkjent. Unntakene for å anerkjenne slike ekteskap er snevre, jf. ny § 18 c første ledd. Forarbeidene inneholder en grundig redegjørelse for de internasjonale forpliktelsene som er aktuelle ved anerkjennelse av ekteskap med en mindreårig.9

Virkninger av tvangsekteskap og barneekteskap

Hver av ektefellene kan reise søksmål om å få et ekteskap kjent ugyldig eller oppløst uten forutgående separasjonstid, dersom vedkommende er blitt tvunget til å inngå ekteskapet «ved rettsstridig atferd», jf. ekteskapsloven § 16 tredje ledd og § 23 tredje ledd. Søksmålet må være reist innen ett år etter at ektefellen er blitt fri for tvangen, og senest fem år etter ekteskapets inngåelse.10 Ettårsfristen var tidligere seks måneder, men ble utvidet i 2021 for å gi personer som er utsatt for tvangsekteskap bedre tid til å reise sak.11

Når ektefellen er blitt «fri for tvangen», vurderes konkret. I forarbeidene til bestemmelsen er det vist til at en ektefelle kan ha blitt fri for tvangen ved fysisk atskillelse fra den eller dem som har utsatt vedkommende for press, men tvangen kan også vedvare selv etter fysisk atskillelse.12

Hver av ektefellene har adgang til å reise sak om ekteskapets ugyldighet eller om skilsmisse uten forutgående separasjon, uavhengig av hvem som har utøvet tvangen. For at en utenlandsk ektefelle skal ha rett til fortsatt oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 tredje ledd i tilfeller der ekteskapet er kjent ugyldig, gjelder det imidlertid et krav om at vedkommende ikke har utøvd eller medvirket til tvangen.13

Grensene for hva som utgjør «rettstridig atferd», er ikke definert i lovproposisjonen, men det er vist til Ot.prp. nr. 51 (2002–2003) om lov om endringar i straffelova mv. (styrka innsats mot tvangsekteskap mv.):

Ein føresetnad for at eit arrangert ekteskap skal vere lovleg, er at det er inngått frivillig. Om dette grunnleggjande vilkåret er oppfylt, er det i utgangspunktet ikkje noko i vegen rettsleg for at ekteskapet kjem i stand på bakgrunn av ei avtale mellom familiane deira. Avgjerande blir om det er reelt at ekteskapet er inngått frivillig, eller om det kjem av eit press, og om dette presset i tilfelle er så utilbørleg at det må seiast å vere rettsstridig og straffbart. Dei nærare grensene for det straffbare må fastleggjast gjennom rettspraksis.14

Brudd på vilkåret om at begge ektefeller skal være minst 18 år, innebærer ikke at ekteskapet er ugyldig. Begrunnelsen for dette er at ugyldighet kan ha inngripende virkning, og at det kan tenkes situasjoner der en ugyldighetsvirkning kan framstå som urimelig. I stedet for ugyldighetsvirkning kan hver av ektefellene etter ekteskapsloven § 24 første ledd kreve ekteskapet oppløst. Dersom ingen av ektefellene reiser sak, skal statsforvalteren reise sak for å få ekteskapet oppløst, med mindre sterke grunner taler mot det, for eksempel hensynet til felles barn og til partene selv.15 Hvorvidt ekteskap som er inngått med en mindreårig burde føre til ugyldighet, er nylig vurdert av Barne- og familiedepartementet, som også gjorde en grundig gjennomgang av de internasjonale forpliktelsene, særlig forholdet til FNs kvinnekonvensjonen og barnekonvensjonen, jf. Prop. 135 L (2020–2021).

16.2.3 Tiltak i trossamfunnsloven

Registrerte tros- og livssynssamfunn kan etter søknad tildeles vigselsrett, jf. trossamfunnsloven § 9.16 Vigsleren skal følge ekteskapslovens regler om inngåelse og oppløsning av ekteskap, se foregående punkt. Forsømmer vigsleren pliktene etter ekteskapslovgivningen, kan statsforvalteren frata vigsleren vigselsretten etter nærmere vilkår fastsatt i forskrift om vigselsrett i tros- og livssynssamfunn § 2.

Et tros- og livssynssamfunn kan bli nektet tilskudd hvis samfunnet eller enkeltpersoner som opptrer på vegne av samfunnet, «utøver vold eller tvang, fremsetter trusler, krenker barns rettigheter, bryter lovbestemte diskrimineringsforbud eller på andre måter alvorlig krenker andres rettigheter og friheter», jf. trossamfunnsloven § 6 første ledd første punktum.

Trossamfunnsloven § 6 første ledd omfatter straffebud nevnt i straffeloven kapittel 25 om voldslovbrudd mv. og kapittel 24 om vern av den personlige frihet og fred, særlig §§ 251 til 253 om tvang og §§ 263 til 264 om trusler.17 Bestemmelsen dekker også ulike krenkelser av barns rettigheter, som staten er forpliktet til å beskytte gjennom barnekonvensjonen.18 I forarbeidene nevnes for eksempel negativ sosial kontroll som retter seg mot barn, psykisk vold, tvangsekteskap, kjønnslemlestelse eller æresvold.19 Andre forhold kan være utnyttelse av personer som er i en sårbar eller utsatt posisjon, manglende respekt for skilsmisse og aktive bidrag til «haltende ekteskap».20 Med «haltende ekteskap» menes situasjoner der et par er sivilrettslig skilt, men fremdeles anses gift etter religiøse regler.21 Dette omtales i denne utredningen som «ekteskapelig fangenskap».

Tilskudd kan også nektes eller avkortes dersom tros- og livssynssamfunnet oppfordrer eller gir støtte til disse krenkelsene, jf. trossamfunnsloven § 6 første ledd andre punktum. Dette gjelder eksempelvis et tros- og livssynssamfunn som fremmer barneekteskap ved å formidle kontakter i utlandet.22

16.3 Andre lands rett23

16.3.1 Danmark

I Danmark må begge partene være minst 18 år for å inngå ekteskap, jf. lov om ægteskabs indgåelse og opløsning § 2 (ægteskabsloven).24 Ekteskap mellom slektninger i rett oppstigende eller nedstigende linje eller mellom søsken er forbudt, jf. lovens § 6. Det samme gjelder ekteskap mellom adoptivbarn og adoptivforeldre jf. lovens § 8. Søskenbarnekteskap er ikke forbudt etter dansk rett.

Det må foretas prøving etter lovens kapittel 2 før et ekteskap kan inngås. Prøvingen foretas av kommunalbestyrelsens formann, jf. lovens § 13. Ekteskapet kan inngås borgerlig hos en kommune, kirkelig i folkekirken, eller ved et anerkjent trossamfunn, jf. §§ 15 og 16.

Ekteskap som er inngått i utlandet, anerkjennes i Danmark hvis det er gyldig inngått i vigselslandet, jf. lovens § 22 b. Dette gjelder likevel ikke hvis ekteskapet er inngått uten at begge parter var til stede samtidig, eller at ekteskapet er proforma, hvis en av partene var under 18 år, eller hvis ekteskapet strider mot «grundlæggende danske retsprincipper», jf. lovens § 22 b stk. 2. Ekteskapet kan likevel anerkjennes hvis det foreligger «tvingende grunde» og ektefellene stilles i en urimelig situasjon hvis ekteskapet ikke blir anerkjent, jf. lovens § 22 b stk. 3.

Ekteskap kan omstøtes dersom det er inngått med tvang, jf. lovens § 24 stk. 1 nr. 2. En part må reise sak om å omstøte ekteskapet innen seks måneder etter at tvangen er opphørt, og senest innen tre år etter at ekteskapet er inngått. Omstøtelsen får samme rettsvirkninger som skilsmisse, jf. lovens § 25.

16.3.2 Sverige

Det gjelder en 18-årsgrense for å inngå ekteskap i Sverige, jf. äktenskapsbalken (1987:230) 2 kap. 1 §. Det er i tillegg et krav om at begge ektefellene samtykker til ekteskapet, jf. 4 kap. 2 §. Ekteskap mellom personer som er i slekt med hverandre i oppstigende eller nedstigende linje eller som er helsøsken er forbudt, jf. 2 kap. 3 §. Forbudet gjelder også for adoptivbarn. Det er ikke forbudt for søskenbarn å inngå ekteskap i Sverige. Regjeringen har oppnevnt et utvalg som skal vurdere om det bør innføres et forbud mot ekteskap mellom søskenbarn og andre nære slektninger. Formålet er å motvirke æreskriminalitet og ekteskap som inngås som følge av press eller annen påvirkning. Utvalget leverer sin rapport 1. oktober 2024.

Før det inngås ekteskap, må Skatteverket foreta en prøving av om det foreligger ekteskapshindringer, jf. 3 kap. 1 §. Ekteskapet kan inngås borgerlig eller religiøst ved et anerkjent trossamfunn med vigselsrett, jf. 4. kap. 3 §.

Når et ekteskap er inngått etter utenlandsk rett, er hovedregelen at ekteskapet anerkjennes i Sverige hvis ekteskapet er gyldig inngått i vigselslandet, jf. 1 kap. 7 § i lov (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. I 1 kap. 8 a er det gjort en rekke unntak fra dette utgangspunktet. Ekteskapet anerkjennes ikke dersom det på vigselstidspunktet ville ha vært hinder for ekteskapet etter svensk rett, eller hvis det er sannsynlig at ekteskapet ble inngått under tvang, eller dersom partene ikke var til stede ved ekteskapsinngåelsen og minst en av dem var svensk statsborger eller var bosatt i Sverige på vigselstidspunktet, jf. 1 kap. 8 a § stk. 1 nr. 1, 2 og 3. Ekteskap som faller inn innenfor 1 stk. i 8 a §, kan likevel anerkjennes hvis begge parter er over 18 år og det foreligger særlige grunner, jf. 1 kap. 8 a § stk. 2.

En ektefelle har rett til skilsmisse uten refleksjonsperiode hvis vedkommende sannsynliggjør at hen ble tvunget til å gifte seg, eller hvis hen inngikk ekteskapet før fylte 18 år, jf. 5 kap. 5 §. Sak om skilsmisse for å oppløse tvangsekteskap eller barneekteskap, kan også reises av påtalemyndigheten, jf. 5 kap. 5 §. Sverige har ikke spesielle regler som gjelder når en ektefelle skiller seg etter svensk lov, men nektes skilsmisse av sitt trossamfunn.

16.3.3 Nederland

Etter nederlandsk sivilstatusloven må begge parter være minst 18 år for å inngå ekteskap, jf. artikkel 1: 31 nr. 1.25 Et ekteskap med en mindreårig kan likevel inngås dersom begge parter er minst 16 år og kvinnen framlegger legeerklæring på at hun er gravid eller at hun allerede har født et barn, jf. artikkel 1: 31 andre ledd. Det er bare sivilrettslige ekteskap som har sivilrettslige virkninger, jf. artikkel 1: 30. Etter artikkel 1: 68 første ledd er det forbudt å gjennomføre en religiøs vigsel før ekteskapet er registrert sivilrettslig. Begge partene må legge fram en erklæring om at ekteskapsinngåelsen er frivillig for å kunne gifte seg med søskenbarn.

Ekteskapet kan oppløses ved at det begjæres skilsmisse, det tas ut separasjon eller ekteskapet annulleres. Det er bare nederlandske domstoler som har rettslig kompetanse til å oppløse eller annullere et ekteskap, jf. artikkel 10: 44. Ekteskapet kan annulleres hvis aldersvilkåret ikke er oppfylt, med mindre parten som var mindreårig på vigselstidspunktet er blitt myndig, eller kvinnen er blitt gravid før kravet om ugyldighet ble framsatt, jf. artikkel 1: 74. Ekteskapet kan også annulleres hvis det er inngått under tvang, jf. artikkel 1: 71 første ledd. En ektefelles rett til å kreve annullering av ekteskapet på grunn av tvang, faller bort når ektefellene har bodd sammen i tre år uten å bli tvunget til å forbli i ekteskapet, jf. artikkel 1: 71 tredje ledd.

Den 9. mars 2023 ble det gjort endringer i nederlandsk tvistelov og ekteskapslov for å hindre ekteskapelig fangenskap.26 I ekteskapsloven artikkel 1: 68 er det tilføyd et nytt andre ledd som gir hjemmel til å pålegge en part i et religiøst ekteskap plikt til å samarbeide for å oppløse ekteskapet dersom den andre parten ber om dette, med mindre det er rimelig ut fra viktige interesser at dette ikke kan kreves. I tvisteloven artikkel 827 ble det innført en ny bokstav e som gir dommeren i en skilsmissesak hjemmel til å pålegge partene å samarbeide om å oppløse det religiøse ekteskapet. Brudd på plikten til å samarbeide kan sanksjoneres med dagbøter. De nye lovendringene har gjort det mulig for domstolene å behandle krav om religiøs skilsmisse parallelt med krav om sivilrettslig skilsmisse. Før lovendringen trådte i kraft, måtte parten som ønsket å oppløse det religiøse ekteskapet, be om dette gjennom en egen prosedyre.

16.4 Behov og problemstillinger

Som omtalt i kapittel 3 nektes noen kvinner religiøs eller kulturell skilsmisse. En kvinne kan være lovlig skilt etter norsk rett, men blir nektet religiøs eller kulturell skilsmisse fordi mannen ikke samtykker. Dette rammer både kvinner som har inngått et sivilrettslig ekteskap parallelt med et kulturelt eller religiøst ekteskap, og kvinner som bare har inngått ekteskapet religiøst eller kulturelt. Konsekvensen av å ikke få gjennomført en religiøs eller kulturell skilsmisse kan være at både kvinnen og omgivelsene oppfatter henne som fortsatt gift, noe som kan legge begrensninger på muligheten til å innlede nye forhold eller ekteskap. Gjennom å nekte kvinnen religiøs eller kulturell skilsmisse, opprettholder ektefellen kontroll over henne. Enkelte kvinner som forsøker å avslutte ekteskapet, risikerer å bli utstøtt fra sitt nærmeste miljø og å bli utsatt for alvorlige overgrep i form av æresmotivert vold, særlig hvis de innleder et nytt forhold eller ønsker å gifte seg på nytt.

Forskningsrapporter og studier viser at kvinner overlates til seg selv for å finne løsninger og for å forhandle fram sin rett til religiøs eller kulturell skilsmisse.27 Under slike prosesser kan kvinnene oppleve ulike grader av negativ sosial kontroll og stigma i nærmiljøet sitt, mens i mer alvorlige tilfeller må kvinnene gi avkall på formelle rettigheter, slik som verdier fra skifteoppgjøret eller samværsrettigheter med barn, for å kunne få en religiøs skilsmisse. Noen opplever å bli lurt til opprinnelseslandet der de blir fratatt reisedokumenter, eller at de nektes skilsmisse mens mannen får en sivilrettslig skilsmisse og inngår et nytt ekteskap. Noen kvinner opplever at mannen forventer at kvinnen skal stille seg seksuelt til rådighet fordi de fortsatt er religiøst gift. Enkelte kvinner opplever å måtte «kjøpe seg ut» av ekteskapet ved å betale tilbake medgift (mahr), noe som kan være en utfordring når kvinnen ikke har egne økonomiske midler. Det er behov for tiltak som kan gjøre det enklere for kvinner å oppnå religiøs og kulturell skilsmisse når mannen ikke samarbeider.

Kripos, Oslo politidistrikt v/RISK og flere andre aktører har gitt innspill til utvalget om at søskenbarnekteskap forbindes med høyere risiko for tvangsekteskap og æresmotivert vold, og etterlyser et forbud mot søskenbarnekteskap. Det er behov for tiltak for å motvirke ekteskapspress, tvangsekteskap og ufrivillige utenlandsopphold i denne gruppen.

Søksmålsfristen for å reise sak om ugyldighet av tvangsekteskap eller om direkte skilsmisse, kan slå uheldig ut for unge utsatte. En 18-åring som tvinges til ekteskap, må i ung alder ta stilling til om hen vil gå til søksmål mot ektefellen. Det kan virke lite rimelig at en ektefelle ikke kan kreve ugyldighetsdom hvis det er mer enn fem år siden ekteskapet ble inngått, særlig i de tilfeller der det er en pågående mishandling i nære relasjoner som hindrer ektefellen i å gå til sak. Fristene ser også ut til å gjelde der ugyldighetskravet fremmes i forbindelse med en straffesak om tvangsekteskap, se henvisningen i straffeprosessloven § 3 første ledd nr. 7. Foreldelsesfristen for straff for inngåelse av tvangsekteskap er imidlertid ti år (straffeloven § 87 første ledd bokstav c). Det er grunn til å vurdere om den absolutte fristen på fem år for å reise sak om tvangsekteskapets ugyldighet eller oppløsning etter ekteskapsloven § 16 fjerde ledd og § 23 tredje ledd siste punktum bør utvides.28

16.5 Utvalgets vurderinger og forslag

16.5.1 Bør ekteskapsloven inneholde et forbud mot søskenbarnekteskap?

Utvalget har ikke tilstrekkelig grunnlag til å foreslå innføring av et generelt forbud mot søskenbarnekteskap begrunnet i hensynet til å forebygge tvangsekteskap. Utvalget foreslår imidlertid enkelte grep i utlendingsregelverket som kan bidra til å synliggjøre at søskenbarnekteskap kan være et moment i vurderingen av om et ekteskap er frivillig, se kapittel 17.

Barne- og familiedepartementet har nylig foreslått et forbud mot ekteskap med søskenbarn (kusine og fetter) eller mellom tante eller onkel og nevø eller niese, som er beslektet (heretter forkortet som søskenbarnekteskap mv.).29 Formålet med forslaget er å redusere helserisikoen for barn født av søskenbarn mv. I lovproposisjonen er det vist til at departementet ikke har hatt tilstrekkelig grunnlag for å begrunne et forbud mot søskenbarnekteskap mv. i hensynet til å motvirke tvangsekteskap og negativ sosial kontroll. Departementet antar likevel at forbudet vil kunne ha en positiv virkning for å redusere risiko for tvang.

Det ser ut til å være en klar tendens til at de fleste ekteskap mellom personer i nær slekt blant etniske minoriteter i Europa er transnasjonale.30 Ekteskap mellom søskenbarn eller nær slekt er ofte forbundet med arrangerte ekteskap. I Norge har det vært en nedgang i antall ekteskap i nær slekt, både blant dem som selv har innvandret og blant deres barn.31 Tjenesteapparatet erfarer imidlertid at søskenbarnekteskap mv. forekommer, og at slike ekteskap forbindes med høyere risiko for tvangsekteskap enn i andre saker.32 I perioden fra 2018 til 2023 avslo Utlendingsdirektoratet 61 søknader om familieinnvandring med begrunnelse i at ekteskapet mest sannsynlig ble inngått mot en eller begge partenes vilje. Av disse 61 avslagene gjaldt 30 av dem ekteskap mellom søskenbarn, og 13 ekteskap mellom personer som er i slekt på annen måte.33 Direktoratet understreker imidlertid at det også har erfaring med familieinnvandringssaker der det er inngått frivillige ekteskap mellom søskenbarn.34

Etter utvalgets vurdering kan et generelt forbud mot søskenbarnekteskap være et effektivt tiltak for å beskytte personer som risikerer tvangsekteskap, men forbudet kan også ramme frivillige ekteskap, enten de er arrangert eller ikke. Dersom regjeringens forslag om forbud mot søskenbarnekteskap mv. (begrunnet i helserisiko) ikke blir vedtatt, anbefaler utvalget at det innhentes mer kunnskap om sammenhengen mellom tvangsekteskap og søskenbarnekteskap med sikte på å vurdere om det kan være et nødvendig og forholdsmessig tiltak å innføre et generelt forbud mot ekteskap i nær slekt begrunnet i hensynet til å forebygge tvangsekteskap.

16.5.2 Bør det innføres tiltak for å sikre muligheten for religiøs og kulturell skilsmisse?

Utvalget anbefaler at muligheten til å innføre tiltak som kan gjøre det enklere for kvinner å oppnå religiøs eller kulturell skilsmisse, utredes nærmere. Det bør blant annet vurderes om en ektefelle som ensidig motsetter seg en religiøs skilsmisse kan pålegges en plikt til å samarbeide om å oppløse ekteskapet religiøst eller kulturelt. Den nederlandske ordningen som er omtalt ovenfor, er ikke direkte overførbar til det norske rettssystemet, men kan være egnet som inspirasjonskilde.

Norske ekteskapsregler gir kvinner og menn lik adgang til skilsmisse, uten å måtte oppgi en grunn for skilsmissen, såkalt «no-fault divorce». Denne rettigheten gjelder for alle kvinner i Norge, inkludert minoritetskvinner, såframt tilknytningskravet etter ekteskapsloven er oppfylt. Minoritetskvinner møter dermed ingen rettslige hindre for å oppløse ekteskapet etter norsk rett. Det er likevel en realitet for mange kvinner at de ikke oppnår religiøs eller kulturell skilsmisse og at dette skaper utfordringer og begrenser deres rett til å bestemme over eget liv. Både den siste tidens samfunnsdebatt og innspill utvalget har mottatt fra ulike aktører og organisasjoner, har tatt opp utfordringene disse kvinnene møter. Spørsmålet er om det finnes tiltak som kan sikre at kvinnene faktisk får likestilte rettigheter med mannen i saker om religiøse eller kulturelle skilsmisser.

Problemstilling er ikke ny, og det ble forsøkt å finne løsninger på utfordringen allerede tidlig på 2000-tallet. I 2003 fremmet stortingsrepresentanter fra seks partier et privat lovforslag knyttet til tematikken som senere ble fulgt opp med anmodningsvedtak fra Stortinget.35 Forslaget var firedelt, hvorav de to første delforslagene ble fulgt opp i ekteskapsloven § 7 første ledd bokstav l (kravet om at hver av brudefolkene hver for seg skal erklære på ære og samvittighet at ekteskapet blir inngått av egen fri vilje, og at de anerkjenner hverandres like rett til skilsmisse). I det fjerde delforslaget ble regjeringen bedt om å endre utlendingsforskriften slik at det kan stilles som vilkår for familiegjenforening med ektefelle at det kan dokumenteres at ekteskapskontrakten gir ektefellene lik rett til skilsmisse.

Siden forslaget innebar en begrensning av retten til familiegjenforening etter gjeldende rett, og hadde betydning for flere prinsipielle, praktiske og juridiske problemstillinger, ble det innhentet uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling og henholdsvis Institutt for kulturstudier og Norsk senter for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo. Også relevante norske utenriksstasjoner ble bedt om å uttale seg, samt anerkjente jurister i Pakistan. De videre prosessene og vurderingene som ble gjort for å følge opp forslagene er beskrevet av Eli Ferrari de Carli i rapporten Religion, juss og rettigheter: Om skilsmisse, polygami og shari’a-råd fra 2008.36 Kort oppsummert viste utredningene at:

• forslaget kan bidra til indirekte diskriminering,

• norske myndigheter ikke har en positiv menneskerettslig forpliktelse til å innføre tiltak i utlendingsloven for å sikre lik rett til skilsmisse gjennom forskriftsendringer som foreslått i anmodningsvedtakene, verken for å sikre retten til privatliv eller like rettigheter i ekteskapet,

• Norge kan ikke påvirke andre lands privatrettslige og familierettslige forhold,

• å innføre krav om at ekteskapsattesten gir kvinner lik rett til skilsmisse kan gi en rekke uheldige konsekvenser. Blant annet kan det føre til at utlendinger som ikke tilkjennes lik rett til skilsmisse i henhold til hjemlandets lovgivning, eller som i henhold til hjemlandets lovgivning ikke kan gis lik rett til skilsmisse, faktisk ikke kan få oppholdstillatelse på grunnlag av familiegjenforening med ektefelle i Norge.

Utvalget har ikke hatt anledning til å gå i dybden av vurderingene som ble gjort, men har notert seg at spørsmålet har kommet opp på nytt gjennom skriftlig spørsmål fra Abid Raja (V) til justis- og beredskapsministeren.37 I sitt svar stiller statsråden seg ikke avvisende til forslaget, men understreker at det er nødvendig å utrede mulige konsekvenser nærmere, blant annet må en eventuell begrensning i retten til familieinnvandring ikke komme i konflikt med den retten til et familieliv som følger av internasjonale konvensjoner.

Utvalget mener at også andre tiltak er nærliggende å vurdere. Nederland har innført en ordning som gir dommeren i en skilsmissesak hjemmel til å pålegge partene å samarbeide om å oppløse det religiøse ekteskapet. En part som ikke samarbeider kan sanksjoneres med dagbøter. Ordningen har satt domstolene i stand til å behandle krav om religiøs skilsmisse parallelt med krav om sivilrettslig skilsmisse. Det bør undersøkes om en lignende ordning kan innføres i norsk rett, for eksempel i saker der det er reist søksmål om å få kjent et tvangsekteskap ugyldig etter ekteskapsloven § 16 tredje ledd, eller om å oppløse ekteskapet uten forutgående separasjonstid etter lovens § 23 tredje ledd. Det kan også vurderes om det kan innføres konsekvenser av manglende samarbeid gjennom utlendingslovgivningen. Det bør i så fall undersøkes om den nederlandske ordningen har hatt positive virkninger og om ordningen har hatt utilsiktede konsekvenser.

16.5.3 Bør søksmålsfristen i ekteskapsloven § 16 endres?

Utvalget foreslår at søksmålsfristen i ekteskapsloven § 16 fjerde ledd endres slik at fristen blir i samsvar med den strafferettslige foreldelsesfristen. Professor Morten Holmboe skriver følgende om problemstillingen og behovet for endring:38

Etter ekteskapsloven § 1 b skal ekteskap inngås av egen fri vilje og med eget samtykke. Det er fastsatt i § 16 tredje ledd at en ektefelle som er blitt tvunget til å inngå ekteskapet ved rettsstridig atferd, kan reise søksmål for å få kjent ekteskapet ugyldig, uansett hvem som har utøvd tvangen. På samme vilkår kan den krenkede ektefellen kreve skilsmisse, jf. ekteskapsloven § 23 tredje ledd. I begge tilfeller gjelder det en søksmålsfrist på ett år fra ektefellen er blitt fri fra tvangen, og søksmål kan ikke i noe tilfelle reises senere enn fem år etter ekteskapets inngåelse (ekteskapsloven § 16 fjerde ledd jf. § 23 tredje ledd tredje punktum).

I forarbeidene ble det lagt til grunn at femårsfristen var «den same som foreldingsfristen for straffeansvar i samband med tilsvarande lovbrot» (Ot.prp. nr. 44 (1993–94) punkt IV.3; se også spesialmerknaden til § 16 i samme proposisjon).

Etter straffeprosessloven § 3 første ledd nr. 7 kan et slikt krav tas med i straffesak om tvangsekteskap etter straffeloven § 253. Det er uttrykkelig vist til ekteskapsloven § 16 fjerde ledd, som fastsetter frister for søksmål.

Forutsetningen om at femårsfristen er samsvarende med den strafferettslige foreldelsesfristen, var verken riktig da loven ble gitt, eller nå. Da bestemmelsene i ekteskapsloven § 16 tredje og fjerde ledd ble gitt ved lov 24. juni 1994 nr. 24, var den ordinære strafferammen etter straffeloven 1902 § 222 bot eller fengsel inntil tre år. I seg selv ville en slik strafferamme medføre at foreldelsesfristen var fem år, se straffeloven 1902 § 67 første ledd. Men under særdeles skjerpende omstendigheter økte strafferammen til fengsel inntil seks år (straffeloven 1902 § 222 første ledd andre punktum). Det var da den forhøyede strafferammen som skulle anvendes ved fastsettelsen av foreldelsesfristen.

Straffeloven 2005 § 253 om tvangsekteskap har strafferamme på seks års fengsel, og det er dermed også etter gjeldende rett en tiårs foreldelsesfrist ved tvangsekteskap (straffeloven § 86 første ledd bokstav c).

Det er neppe upraktisk at et ekteskap inngått ved tvang fører til et samliv der den krenkede ektefellen har liten frihet, og i en del tilfeller utsettes for en pågående mishandling i nære relasjoner. Under enhver omstendighet kan det altså reises straffesaker der foreldelsesfristen avbrytes mer enn fem år etter at ekteskapet ble inngått. Den krenkede ektefellen vil i slike tilfeller kunne bli møtt med at fristen for å kunne kreve ekteskapet kjent ugyldig, er utløpt selv om straffesaken ender med straffedom for at ekteskapet ble inngått ved tvang.

Tanken i forarbeidene om at søksmålsfristen i ekteskapsloven § 16 fjerde ledd skal være (minst) like lang som den strafferettslige foreldelsesfristen, er god. Men departementet bygget altså i 1994 på en feilaktig tolking av reglene.

Som et ledd i arbeidet mot tvangsekteskap kan det være naturlig å vurdere å endre regelen i ekteskapsloven § 16 fjerde ledd slik at fristen blir i samsvar med den strafferettslige foreldelsesfristen. Der det er den andre ektefellen som er den skyldige i tvangen, kan det også være naturlig å vurdere å endre loven slik at den krenkede ektefellens krav om ugyldighet eller skilsmisse kan tas med i straffesaken også etter utløpet av fristen.

Utvalget slutter seg til Holmboes problemforståelse, vurdering og begrunnelse, og foreslår at søksmålsfristen i ekteskapsloven § 16 fjerde ledd endres fra fem til ti år. Endringen vil få som konsekvens at tilsvarende frist vil gjelde i saker om skilsmisse på grunn av tvangsekteskap etter ekteskapsloven § 23 tredje ledd.

17 Tiltak mot tvangsekteskap i utlendingsloven

17.1 Innledning

I dette kapittelet vurderer utvalget om det bør gjøres endringer i utlendingslovens regler om tvangsekteskap og barneekteskap. Spørsmålet følger av mandatets første punkt, som ber utvalget vurdere hvorvidt det gjeldende regelverket om blant annet tvangsekteskap gir et tilstrekkelig godt rettsvern for utsatte, eller om det er behov for endringer eller ytterligere regulering.

Stadig flere mennesker finner kjærlighet på tvers av landegrenser og inngår frivillige transnasjonale ekteskap. Transnasjonale ekteskap kan imidlertid også ha blitt til under press eller tvang. Utlendingsmyndighetene kan være i posisjon til å avdekke ufrivillige ekteskap, blant annet i saker om familieinnvandring. Både utlendingen (søkeren) og ektefellen som bor i Norge (referansepersonen), kan ha vært presset til å inngå ekteskapet mot sin vilje. Motivet kan for eksempel være foreldrenes ønske om å styrke båndene til slekten i utlandet, å kontrollere unges seksualitet eller å sikre et oppholdsgrunnlag for nære slektninger. I noen tilfeller kan tvangsekteskapet være motivert av ære, der ekteskapet blir sett på som en løsning for å bevare eller gjenopprette familiens ære.

Utlendingsloven inneholder flere bestemmelser som har til hensikt å avdekke og forebygge tvangsekteskap, og som skal forhindre at det gis oppholdstillatelse for familieinnvandring i saker hvor ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje (ufrivillige ekteskap). Disse bestemmelsene omhandles nedenfor under punktet om gjeldende rett.

Utlendingsloven inneholder også andre bestemmelser som kan være aktuelle i saker om tvangsekteskap eller barneekteskap. Blant annet kan en utlending bli utvist etter utlendingsloven §§ 66 flg. hvis hen er ilagt straff for brudd på straffeloven § 253 om tvangsekteskap og § 262 andre ledd om barneekteskap. Videre kan en utlending som risikerer å bli utsatt for tvangsekteskap ved retur til hjemlandet etter omstendighetene fylle vilkårene for beskyttelse (asyl) etter utlendingsloven §§ 28 flg. Utvalget behandler ikke disse reglene nærmere, da dette ligger på siden av utvalgets mandat.

17.2 Gjeldende rett

17.2.1 Menneskerettslige forpliktelser

Utlendingsloven gjelder med de begrensningene som følger av Grunnloven, og skal anvendes i samsvar med de internasjonale reglene som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling, jf. utlendingsloven § 3. Internasjonale regler som Norge er bundet av, følger av konvensjoner som Norge har ratifisert, folkerettslig sedvanerett og generelle rettsprinsipper som er til utlendingens favør.39

Retten til respekt for familielivet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 2 forstås vanligvis som en negativ plikt for staten til ikke å gjøre inngrep i rettigheten. Inngrep er likevel tillatt dersom inngrepet har hjemmel i lov, har et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Et spørsmål er om EMK artikkel 8 forplikter staten til å sørge for at referansepersonen i Norge og ektefellen i utlandet kan utøve familielivet i Norge. EMD behandler dette som et spørsmål om hvorvidt staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse og dermed sikre retten til et familieliv. Domstolen vurderer derimot ikke spørsmålet om det å nekte familieinnvandring er et inngrep i retten til familieliv, og foretar dermed ikke en direkte vurdering etter EMK artikkel 8 nr. 2. Praksis fra EMD viser imidlertid at det ikke alltid skilles mellom statens positive og negative forpliktelser i saker om familieinnvandring.40 Dette beskrives i HR-2022-2329-A om 24-årskravet:

Ved avslag på søknad om oppholdstillatelse for familieetablering kan det videre reises spørsmål om vi står overfor et «inngrep» i retten til familieliv, eller rekkevidden av statens positive forpliktelser. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Som det fremgår av HR-2019-2286-A avsnitt 66, viser praksis fra EMD at det ikke alltid skilles mellom statens positive og negative forpliktelser. I flere saker er det uttalt at de relevante prinsippene uansett er de samme. Det sentrale er om myndighetene etter en samlet vurdering har truffet en «fair balance» mellom samfunnsinteressene og hensyn til de berørte enkeltindividene, se for eksempel EMDs storkammerdom 3. oktober 2014 Jeunesse mot Nederland avsnitt 106.41

EMD har i sin praksis vist til at statene har rett til å kontrollere utlendingers adgang til og opphold på sitt territorium, og at konvensjonen ikke garanterer utenlandske statsborgere en rett til å innvandre til eller bo i et bestemt land. I EMDs avgjørelse Jeunesse mot Nederland uttaler domstolen:

Where immigration is concerned, Article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect a married couple’s choice of country for their matrimonial residence or to authorise family reunification on its territory42

I Jeunesse mot Nederland er vurderingstemaet beskrevet slik:

Nevertheless, in a case which concerns family life as well as immigration, the extent of a State’s obligations to admit to its territory relatives of persons residing there will vary according to the particular circumstances of the persons involved and the general interest. Factors to be taken into account in this context are the extent to which family life would effectively be ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of the alien concerned and whether there are factors of immigration control (for example, a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion […]).43

Det klare utgangspunktet er dermed at EMK artikkel 8 ikke gir utlendinger en ubetinget rett til verken familieetablering eller familiegjenforening på statens territorium.44 Staten har en vid skjønnsmargin, men må gjøre en rimelig avveining («strike a fair balance») mellom ulike hensyn. Et relevant hensyn vil være om partene kan utøve familielivet i et annet land.

Det er omdiskutert og ikke endelig avklart i hvor stor rekkevidde staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse for familieinnvandring, for eksempel i saker der ektefellen som bor i landet, ikke kan utøve familielivet i opprinnelseslandet fordi hen er en flyktning eller er omfattet av andre internasjonale regler om vern mot utsendelse og retur. Det som vil være avgjørende for om staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse for familieinnvandring, vil langt på vei være hva EMD mener er samfunnsmessig og menneskerettslig rimelig og hensiktsmessig i lys av rettsutviklingen og samfunnsutviklingen for øvrig og med utgangspunkt i at statene har en vid skjønnsmargin.45

Myndighetenes ansvar for å gi en oppholdstillatelse til referansepersonens ektefelle eller samboer vil også være begrenset av statens forpliktelse til å sikre andre konvensjonsfestede forpliktelser, slik som plikten til å bekjempe tvangsekteskap og barneekteskap.46 En rekke konvensjoner som Norge er bundet av, sikrer retten til å inngå ekteskap uten tvang eller har bestemmelser som skal motvirke tvangsekteskap. Det kan blant annet tolkes at det er forbud mot tvangsekteskap etter EMK artikkel 12, som beskytter retten for to personer over en viss alder til frivillig å inngå ekteskap og stifte familie.

I saker om familieinnvandring der et ekteskap er inngått mot en av partenes vilje, kan det i utgangspunktet hevdes at det ikke foreligger et beskyttet familieliv mellom referansepersonen og utlendingen etter EMK artikkel 8. EMK artikkel 8 beskytter bare lovlige og genuine ekteskap. Når ektefellene har felles barn eller ekteskapet ligger tilbake i tid, vil forholdet likevel kunne være vernet etter EMK artikkel 8 nr. 1.

Å unnlate å innvilge opphold i tilfeller hvor det foreligger et etablert familieliv, kan medføre at familien blir splittet. For at det ikke skal innebære en krenkelse av EMK artikkel 8, må et slikt inngrep/unnlatelse av å beskytte familielivet være i overenstemmelse med de kriterier som følger av EMK artikkel 8 nr. 2. Et inngrep i retten til familieliv vil kunne rettferdiggjøres i behovet for å beskytte de utsatte mot tvangsekteskap og barneekteskap, og formålet om å hindre at muligheten for en oppholdstillatelse blir et motiv for tvangsekteskapet. Hvorvidt et slikt inngrep vil være forholdsmessig vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, herunder de eventuelt berørte barnas beste.

17.2.2 Tiltak mot ufrivillige ekteskap i saker om familieinnvandring

Utlendingsloven og utlendingsforskriften har flere bestemmelser knyttet til familieinnvandring som er ment å avdekke, beskytte mot eller forebygge ufrivillige ekteskap. Disse presenteres kort i det følgende.

24-årskravet

For at en ektefelle eller samboer skal få oppholdstillatelse for familieinnvandring, må begge parter være minst 18 år, jf. utlendingsloven § 40 andre ledd om oppholdstillatelse for ektefeller og § 41 fjerde ledd om oppholdstillatelse for samboere. Hvis søknaden gjelder familieetablering, gjelder det etter lovens § 41 a et tilleggskrav om at begge parter må være over 24 år (24-årskravet). Kravet ble innført i utlendingsloven i 2016 for å bekjempe tvangsekteskap og å sikre at partene er i stand til å motstå eventuelt press fra familien.47 Det kan gjøres unntak fra 24-årskravet dersom det er «åpenbart at ekteskapet eller samlivet er frivillig», jf. utlendingsloven § 41 a andre ledd.

Underholdskravet

Referansepersonen, som er den ektefellen som bor i landet, må være sikret underhold og bolig for at søkeren (den utenlandske ektefellen) skal kunne få en oppholdstillatelse for familieinnvandring, jf. utlendingsloven § 58, jf. utlendingsforskriften §§ 10-8 til 10-11. Underholdskravet innebærer at referansepersonen må dokumentere at hen har stor nok tidligere inntekt og framtidig inntekt, og at hen ikke har mottatt økonomisk stønad etter sosialtjenesteloven. Det kan gjøres unntak fra underholdskravet dersom sterke menneskelige hensyn taler for det, jf. utlendingsforskriften § 10-11 første ledd. Når søknaden gjelder ektefeller eller samboere, kan det bare gjøres unntak dersom «det er åpenbart at samlivet er frivillig», jf. utlendingsforskriften § 10-11 andre ledd.

Formålet med underholdskravet var etter gammel utlendingslov av 1988 å sikre at referansepersonen er i stand til å forsørge sine familiemedlemmer. Med utlendingsloven av 2008 ble formålet utvidet til også å være et tiltak for å motvirke ufrivillige ekteskap.48 Ifølge forarbeidene til utlendingsloven av 2008 vil det å sette krav til inntekt for referansepersonen stimulere unge mennesker til å skaffe et eget fundament i livet gjennom utdanning og arbeid. Det vil gjøre dem mer økonomisk og praktisk uavhengige av familien og sikre at de unge har bedre forutsetninger for å hevde sin egen vilje i ekteskapssammenheng og motsette seg eventuelt press fra familien.49

Intervju etter retur til Norge

Som regel blir ekteskapet mellom referansepersonen og søkeren inngått i utlandet. Dette er fordi en utenlandsk borger ikke kan inngå ekteskap med en referanseperson uten at begge har lovlig opphold i Norge, jf. ekteskapsloven § 5 a. For å hindre at en referanseperson tas med til utlandet og giftes bort mot sin vilje eller holdes tilbake i utlandet inntil søknaden om familieinnvandring er innvilget, er det innført en intervjuordning etter utlendingsloven § 56.50 Intervjuordningen gjelder for samboere og ektefeller i saker om familieetablering. Bestemmelsen fastsetter at dersom ekteskapet eller samlivet er etablert etter at referansepersonen har vært bosatt i Norge, må referansepersonen som hovedregel være intervjuet i Norge før den utenlandske ektefellen gis en oppholdstillatelse for familieinnvandring, jf. lovens § 56 fjerde ledd. I forarbeidene til bestemmelsen trakk departementet fram at kravet om intervju er et signal til foreldrene om at den utsatte vil kunne forklare seg til norske myndigheter om eventuell tvang, og at dette vil kunne redusere risikoen for at unge mennesker blir giftet bort under press mens de er på besøk i foreldrenes opprinnelsesland.51

Unntak fra retten til familieinnvandring

Utlendingsmyndighetene har hjemmel til å nekte en oppholdstillatelse for familieinnvandring dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av eller begge partenes vilje, jf. utlendingsloven § 51 om unntak fra retten til familieinnvandring. Bestemmelsen gir også hjemmel til å avslå søknaden hvis referansepersonen ikke samtykker til at utlendingen gis oppholdstillatelse. For EØS-borgere og deres familiemedlemmer gir utlendingsloven § 120 sjette ledd tilsvarende hjemmel.

Omgåelsesekteskap

Utlendingsmyndighetene kan avslå søknad om familieinnvandring etter utlendingsloven § 40 fjerde ledd dersom det framstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for utlendingen (omgåelse). Dersom en person er tvunget inn i et ekteskap av migrasjonshensyn, kan denne bestemmelsen komme til anvendelse i tillegg til lovens § 51.

Opphold på selvstendig grunnlag

Utlendingsloven § 53 tredje ledd gir rett til oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag for personer som har vært utsatt for tvangsekteskap, og som risikerer å miste oppholdsgrunnlaget i Norge fordi det er reist søksmål for å oppløse eller annullere ekteskapet. En person kan få oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen når det er reist sak om ekteskapets gyldighet etter ekteskapsloven § 16 tredje ledd eller oppløsning etter ekteskapsloven § 23 tredje ledd.

Oppholdstillatelse gis for seks måneder av gangen inntil det foreligger en rettskraftig avgjørelse, jf. bestemmelsens tredje ledd andre og tredje punktum. Dersom ekteskapet blir kjent ugyldig eller oppløses ved direkte skilsmisse, gis utlendingen etter søknad ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag, forutsatt at søkeren ikke har utøvet eller medvirket til å utøve tvang ved ekteskapsinngåelsen.

17.2.3 Unntak fra retten til familieinnvandring – utlendingsloven § 51 andre ledd

I utgangspunktet har en utlending rett til oppholdstillatelse som ektefelle eller samboer etter lovens §§ 40 og 41 dersom vilkårene for familieinnvandring er oppfylt. I lovens § 51 andre ledd er det imidlertid gjort unntak fra denne retten:

Oppholdstillatelse etter bestemmelsene i kapittelet her kan nektes dersom referansepersonen etter forespørsel ikke samtykker i at søkeren gis tillatelse, eller dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje.

Bestemmelsens andre ledd er en videreføring av utlendingsloven 1988 § 9 tredje ledd. Den har blant annet til formål å motvirke at det gis oppholdstillatelse i Norge basert på ekteskap som er inngått etter tvang eller alvorlig press.52 Søkeren kan nektes oppholdstillatelse etter denne bestemmelsen både ved en førstegangssøknad og ved fornyelse av oppholdstillatelse for familieinnvandring.

Første alternativ gir utlendingsmyndighetene anledning til å avslå en søknad fordi referansepersonen ikke samtykker til at utlendingen skal komme til Norge eller til at utlendingen får fornyet sin tillatelse til å bli værende i Norge sammen med referansepersonen.

Andre alternativ gjelder bare situasjoner om familieinnvandring med ektefelle. Alternativet gir utlendingsmyndighetene anledning til å avslå en søknad når det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, og det er utlendingsmyndighetene som har bevisbyrden.53 Bestemmelsen gjelder både de tilfeller der referansepersonen eller utlendingen har gitt opplysninger om at ekteskapet var ufrivillig, og der utlendingsmyndighetene etter egen vurdering mener det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje.

Det er en forutsetning for å anvende andre alternativ i lovens § 51 andre ledd at det er inngått et gyldig ekteskap. Hvis ekteskapet er inngått i utlandet, er det en forutsetning at ekteskapet kan anerkjennes i henhold til ekteskapslovens regler om anerkjennelse av utenlandsk ekteskap. Ekteskap som ikke er anerkjent i Norge, for eksempel utenomrettslige ekteskap, barneekteskap og stedfortrederekteskap, danner ikke grunnlag for familieinnvandring. Bestemmelsen gjelder ikke dersom søknaden gjelder oppholdstillatelse for samboere. Bestemmelsen gjelder heller ikke hvis ekteskapet var inngått frivillig, men samlivet er ikke lenger ønsket av referansepersonen eller søkeren.

Terskelen for når et ekteskap anses å være inngått mot en parts vilje etter lovens § 51 andre ledd, er lavere enn terskelen for tvangsekteskap i straffeloven og ekteskapsloven. I forarbeidene til bestemmelsen er det framhevet at lovens § 51 andre ledd er begrunnet i:

[…] behovet for å tydeliggjøre at man ikke skal være bundet av de samme vurderingsnormene som når det skal avgjøres om et ekteskap er ugyldig etter ekteskapsloven eller når det skal avgjøres om det foreligger et straffbart forhold i henhold til straffelovens bestemmelse om tvangsekteskap. Det siste fremkommer ved at man har foreslått som vurderingskriterium om ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, og ikke hvorvidt det er utøvet ‘rettsstridig atferd’ som er det kriterium som anvendes i straffeloven § 222 [ny straffelov § 253, vår merknad] og ekteskapsloven § 16 tredje ledd.54

Det foreligger ikke avklarende høyesterettspraksis om utlendingsloven § 51 andre ledd andre alternativ, heller ikke bred omtale i juridisk teori. Det finnes imidlertid noen avgjørelser fra underrettspraksis som gir veiledning. I lagmannsrettens dom LB-2021-4625, som gjelder avslag på søknad om oppholdstillatelse for familieinnvandring i medhold av utlendingsloven § 51 andre ledd andre alternativ, uttaler lagmannsretten følgende om bestemmelsens bakgrunn:

[O]rdlyden viser at vurderingstemaet ikke er om ekteskapet ble inngått under tvang, men om inngåelsen skjedde mot en av ektefellenes vilje. Både ugyldighetsregelen i ekteskapsloven § 16 tredje ledd eller adgangen til skilsmisse uten forutgående separasjon i ekteskapsloven § 23 tredje ledd, forutsetter at noen tvinges ved rettsstridig adferd. Tilsvarende knytter beskrivelsen av det straffbare forholdet i straffeloven § 253 første ledd seg til bruk av tvangsmidler ‘ved vold, frihetsberøvelse, annen straffbar eller urettmessig atferd eller utilbørlig press’. Vurderingstemaet etter utlendingsloven § 51 annet ledd annet alternativ har mer til felles med prinsippbestemmelsen i ekteskapsloven § 1 b annet ledd, som slår fast at ‘ekteskap skal inngås av egen fri vilje og med eget samtykke’.55

Hvorvidt ekteskapet er inngått mot minst en av partenes vilje, vurderes konkret på bakgrunn av opplysninger som foreligger i saken på vedtakstidspunktet. Det er partenes vilje på vigselstidspunktet som skal vurderes, og det er tilstrekkelig at ekteskapsinngåelsen skjedde mot én av ektefellenes vilje, jf. bestemmelsens ordlyd. Lagmannsretten i LB-2021-4625 peker på at «det [er] viljen til å inngå ekteskapet som er det sentrale bevistemaet, ikke om ekteskapsinngåelsen er motivert av kjærlighet». Det har ikke nødvendigvis betydning at én av ektefellene i ettertid har endret syn slik at begge ønsker å opprettholde ekteskapet, da det avgjørende er hvorvidt begge parter har hatt dette synet ved ekteskapsinngåelsen.56 Motivene bak ekteskapsinngåelsen og omstendighetene før og rundt inngåelsen av ekteskapet vil kunne være relevante momenter for å undersøke partenes vilje på vigselstidspunktet.57

Dersom søkeren eller referansepersonen ikke har gitt opplysninger om at ekteskapet er inngått mot en av eller begge partenes vilje, bygger utlendingsmyndighetene sin vurdering på eksterne indikatorer, fenomenforståelse samt relevant land- og kulturkunnskap. Dette er nærmere omtalt i utlendingsdirektoratets rundskriv, UDI 2013-010. Utlendingsmyndighetene vurderer relevante momenter som partens alder, modenhet, selvstendighet i familien, graden av familienes involvering i arrangering av ekteskapet og hvorvidt partene er i slekt eller tilhører samme klan eller kaste.

Et sentralt moment i vurderingen er hvorvidt det er utøvet et press. Lagmannsretten har presisert i LB-2021-4625 at ikke alt press tilsier at man er innenfor bestemmelsen «dersom det likevel er klart at ektefellen i denne konteksten frivillig inngår det konkrete ekteskapet». Intensiteten av presset som utøves fra familien eller andre involverte, vurderes på bakgrunn den utsattes sårbarhet, slik det fremkommer i LB-2021-4625:

Selv om presset mot B ut fra en objektiv vurdering neppe var alvorlig, og selv om B var fylt 30 år, mener lagmannsretten at intensiteten i presset må vurderes ut fra den sårbare situasjonen som B sto oppe i, samtidig som presset som ble utøvd ikke gikk lenger enn nødvendig for at hun skulle føye seg etter storfamiliens ønske. Slik lagmannsretten ser det, var derfor ikke ekteskapsinngåelsen et utslag av en reell fri vilje, men snarere ut fra et tilstrekkelig tungtveiende – og dermed alvorlig – press mot B.58

Et ufrivillig ekteskap må imidlertid holdes atskilt fra et arrangert, frivillig ekteskap. I et arrangert ekteskap bygger giftermålet på et gyldig samtykke fra begge parter. Foreldrene eller andre kan ha hatt en rolle i å finne en ektefelle for den enkelte, men det betyr ikke at den enkelte er presset til å gifte seg eller til å velge en bestemt ektefelle. Grensen til ufrivillig ekteskap kan likevel være vanskelig å fastslå i praksis. Denne grensen er drøftet i forarbeidene:

Det er ikke alltid lett å trekke grensene mellom utilbørlig press som kan utgjøre tvang, og mindre alvorlige grader av press og overtalelse fra foreldre med mer eller mindre sterke synspunkter på hvem deres barn bør gifte seg med. Men når et menneske presses eller trues til å inngå ekteskap, er det alltid et meget alvorlig overgrep, som samfunnet er nødt til å reagere mot.59

Bestemmelsen fastsetter at tillatelse «kan» nektes, men i forarbeidene er det presisert at det kun er i helt særskilte tilfeller at denne adgangen til å nekte tillatelse ikke bør anvendes.60 Videre er det presisert i forarbeidene at det må foretas en helhetsvurdering:

Dersom ekteskapsinngåelsen ligger tilbake i tid og det ikke lenger er grunn til å tro at det er noe press fra andre som holder partene sammen – partene kan for eksempel også ha barn sammen – skal ikke opphold nektes fordi det er grunn til å anta at en av partene opprinnelig var utsatt for press ved ekteskapsinngåelsen, uten at det foretas en grundig helhetsvurdering.61

At partene i etterkant har fått barn, innebærer ikke uten videre at ekteskapet skal anerkjennes av hensyn til barna, men hensynet til barna kan likevel få betydning i vurderingen. Dette er omtalt slik i forarbeidene:

I relasjon til dette vil departementet understreke at det ikke skal være et utgangspunkt at ekteskapet skal anerkjennes fordi partene senere har fått barn sammen. En slik praksis ville i tilfelle kunne medføre en risiko for at kvinnen blir presset inn i et ufrivillig svangerskap. Departementet forutsetter imidlertid at det må foretas en grundig helhetsvurdering i de sakene hvor partene har barn.62

I vurderingen av om tillatelsen kan nektes, skal det ses hen til om den utsatte har resignert som følge av presset, eller om hen har utviklet et reelt ønske om å fortsette samlivet med den andre partneren, se for eksempel LB-2022-10217.

17.3 Andre lands rett

17.3.1 Danmark

I dansk utlendingslov gjelder et vilkår om at begge parter må være minst 24 år for å få en oppholdstillatelse for familieinnvandring for ektefeller og samboere, jf. § 9 stk. 1 nr. 1.

Tillatelsen for familieinnvandring avhenger av at både søkeren og referansepersonen gir en erklæring om at de, etter beste evne, ønsker å delta aktivt i dansk utdanning og integrering av søkeren og eventuelle medfølgende barn i det danske samfunnet, jf. § 9 stk. 2. Referansepersonen må også etter § 9 stk. 4 forsørge søkeren og stille økonomisk sikkerhet i en periode på 10 år for å dekke eventuelle framtidige utgifter.

Oppholdstillatelse for familieinnvandring innvilges ikke hvis det framstår som tvilsomt at ekteskapet er frivillig. Ekteskap mellom nære slektninger og arrangerte ekteskap regnes etter § 9 stk. 11 i utgangspunktet som ufrivillige ekteskap, med mindre særlige grunner taler mot det, herunder hensynet til familiens enhet. Bestemmelsen lyder slik:

Opholdstilladelse […] kan ikke, med mindre ganske særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, afgørende taler derfor, gives, såfremt det må anses for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters eget ønske. Er ægteskabet indgået eller er samlivsforholdet etableret mellem nærtbeslægtede eller i øvrigt nærmere beslægtede, anses det, med mindre særlige grunde, herunder hensynet til familiens enhed, taler derimod, for tvivlsomt, om ægteskabet er indgået eller samlivsforholdet er etableret efter begge parters eget ønske.

Utlendingen gis ikke oppholdstillatelse for familieinnvandring hvis det avgjørende formålet med ekteskapet eller samlivsforholdet er å oppnå oppholdsgrunnlag for utlendingen (omgåelse), jf. § 9 stk. 12. Utlendingen gis heller ikke oppholdstillatelse hvis referansepersonen i løpet av de siste 10 årene har vært dømt for å ha begått alvorlige overgrep mot en ektefelle eller samboer, med mindre ganske særlige grunner taler mot det, jf. § 9 stk. 13.

17.3.2 Sverige

Sverige har generelt hatt mer liberale regler for familieinnvandring enn Norge når det gjelder krav til underhold og alderskrav.

De siste årene har regelverket bitt skjerpet. Blant annet ble reglene for underhold strengere og det ble innført en ny hjemmel for å nekte oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring dersom en av ektefellene eller samboerne er under 21 år, jf. utlänningslagen (2005: 716) 5. kap. 17 a § stk. 2. nr. 3.63 Tidligere var aldersgrensen 18 år, men reglene ble skjerpet særlig med tanke på å hindre at unge voksne blir utsatt for tvangsekteskap. Innstramningene fulgte opp forslag fra Migrasjonsutvalget i utredningen En långsiktigt hållbar migrationspolitik (SOU 2020: 54) og Sosialforsikringsutvalgets forslag i notatet Försörjningskrav vid anhöriginvandring (dnr 1961-2020/21).

Etter 5 kap. 3 b § gis oppholdstillatelse på grunnlag av familiebånd som hovedregel bare dersom referansepersonen disponerer egen bolig og er i stand til å forsørge seg selv og familiemedlemmet som søker om oppholdstillatelse (underholdskravet). Det kan gjøres unntak fra underholdskravet i visse situasjoner, for eksempel hvis referansepersonen har fått oppholdstillatelse som flyktning og søknaden er levert innen fastsatte frister, jf. lovens 5 kap. 3 d § stk. 1. Det kan også gjøres unntak etter lovens 5 kap. 3 f §, helt eller delvis, dersom særlige grunner taler for det.

Myndighetene kan nekte å gi oppholdstillatelse for familieinnvandring dersom ekteskapet, eller en ekteskapslignende forbindelse, er inngått utelukkende for å gi søkeren oppholdsgrunnlag, jf. 5 kap. 17 a § stk. 1 nr. 2. Videre kan de nekte å gi oppholdstillatelse dersom ektefellene eller samboerne ikke lever sammen eller ikke har til hensikt å gjøre det, jf. 5 kap. 17 a § stk. 2 nr. 1.

Det er andre muligheter for å nekte oppholdstillatelse, men ingen bestemmelse som etter lovteksten uttrykkelig rettet mot tvangsekteskap. For eksempel kan oppholdstillatelse etter 5 kap. 17 a § nektes dersom det forsettlig er gitt uriktige opplysninger eller forsettlig skjult forhold som er av betydning for å få oppholdstillatelse eller dersom utlendingen utgjør en trussel mot offentlig orden og sikkerhet. Enkelte forskrifter om oppholdstillatelse på grunn av tilknytning, for eksempel 5 kap. 3 a § skal også vurderes skjønnsmessig av forvaltningen, og tillatelsen kan nektes etter en slik vurdering.

Når ekteskapet er inngått etter utenlandsk rett, kan regler om anerkjennelse av utenlandsk ekteskap sette begrensinger for familieinnvandring. Ekteskap inngått i utlandet danner ikke grunnlag for familieinnvandring dersom det på vigselstidspunktet ville ha vært til hinder for ekteskapet etter svensk rett, hvis det er sannsynlig at ekteskapet ble inngått under tvang, eller dersom partene ikke var til stede ved ekteskapsinngåelsen og minst en av dem var svensk statsborger eller var bosatt i Sverige på vigselstidspunktet, jf. lov (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap 1. kap. 8 a § stk. 1.

17.4 Behov og problemstillinger

Utvalget har gjennomgått relevant forskning, rapporter og andre kilder og mottatt innspill om hvilke endringer som bør gjøres i utlendingsregelverket for å bedre vernet mot ufrivillige ekteskap og barneekteskap. Utvalget har funnet flere behov og problemområder, som omtales nærmere under utvalgets vurderinger:

• Manglende kunnskap om samtykkealternativet i utlendingsloven § 51 andre ledd kan bidra til at en referanseperson som ikke ønsker familieinnvandring, ikke får utnyttet mulighetene sine fullt ut.

• Avslagshjemmelen i utlendingsloven § 51 andre ledd andre alternativ om ufrivillige ekteskap gjelder ikke for ekteskapslignende forbindelser. Dersom en person er tvunget inn i et utenomrettslig tvangsekteskap og partene har bodd sammen i minst to år eller har felles barn, vil den utenlandske parten ha et rettskrav på en oppholdstillatelse som samboer etter utlendingsloven § 41, forutsatt at de øvrige vilkårene for tillatelse er oppfylt.

• Ekteskap som opprinnelig var frivillig inngått, kan ha utviklet seg til å bli ufrivillig. Et spørsmål er om det er behov for å utvide utlendingsloven § 51 andre ledd andre alternativ om ufrivillige ekteskap til å gjelde ekteskap som opprinnelig var frivillig, men som har utviklet seg til å være ufrivillig.

• Det er uklart om 24-årskravet kan ha uheldige, utilsiktede virkninger.

• Det er behov for å undersøke muligheter for å hindre omgåelse av 24-årskravet gjennom EØS-regelverket.

• Personer som har funksjonsnedsettelser som kan medføre at de ikke er samtykkekompetente, kan være særlig utsatt for transnasjonale tvangsekteskap.

• Bruk av familiemedlemmer eller andre nærstående som tolk i saker som gjelder vold i nære relasjoner (herunder saker om tvangsekteskap), er ikke forenlig med dagens regelverk om bruk av tolk og kan innebære risiko for at den utsatte gir feil eller mangelfull informasjon.

I det følgende utdypes punktene nevnt ovenfor.

17.5 Utvalgets vurderinger og forslag

17.5.1 Bør utlendingsloven § 51 utvides til å omfatte ekteskapslignende forbindelser?

For at myndighetene skal kunne nekte oppholdstillatelse etter dagens utlendingslov § 51 andre ledd andre alternativ, må det være inngått et formelt gyldig ekteskap, enten i Norge eller i utlandet. Verken samboere eller personer som lever i ekteskapslignende forbindelser, er omfattet av bestemmelsen. Utvalget foreslår at utlendingsloven § 51 andre ledd om å nekte oppholdstillatelse for familieinnvandring ved ufrivillige ekteskap utvides til å omfatte ekteskapslignende forbindelser. Dette vil kunne bidra til å forhindre at noen presses inn i et ufrivillig samliv.

Både Utlendingsdirektoratet og Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresmotivert vold har pekt på at avslagshjemmelen etter utlendingsloven § 51 andre ledd andre alternativ om ufrivillige ekteskap ikke gjelder for ekteskapslignende forbindelser, og at dette er uheldig. Dersom en person er tvunget inn i et utenomrettslig tvangsekteskap og partene har bodd sammen i minst to år eller har felles barn, vil den utenlandske parten ha et rettskrav på en oppholdstillatelse som samboer etter utlendingsloven § 41 forutsatt at de øvrige vilkårene for tillatelse er oppfylt. Utlendingsmyndighetene vil derfor ikke kunne avslå søknaden, selv om det er sannsynlighetsovervekt for at det utenomrettslige ekteskapet er inngått mot en av eller begge partenes vilje. Utlendingsdirektoratet mener at dette er særlig problematisk i saker som involverer personer som var mindreårige på tidspunktet da den religiøse vigselen ble gjennomført. Å utvide utlendingsloven § 51 andre ledd til å omfatte ekteskapslignende forbindelser vil kunne avhjelpe dette.

Også lagmannsrettens avgjørelse LB-2020-70447 peker på denne problemstillingen.64 I denne saken avslo Utlendingsnemnda en søknad om familieinnvandring fra en 21 år gammel syrisk kvinne og hennes to barn som ønsket å gjenforenes med en flyktning med lovlig opphold i Norge. Kvinnen og flyktningen ble gift da hun var elleve til tolv år gammel, og de fikk to barn før hun fylte 18 år. Lagmannsretten kom med følgende uttalelse om forholdet mellom oppholdstillatelse for ektefeller og oppholdstillatelse for samboere:

Lagmannsretten finn grunn til å nemna at dersom det i denne saka ikkje hadde vore eit gyldig ekteskapet i heimlandet, til dømes slik at det var tale om eit religiøst ekteskap med mindreårig som ikkje var juridisk bindande, så meiner lagmannsretten at utlendingslova § 41 heller ikkje kan tolkast slik at den reservasjonslaust gjev krav på opphaldsløyve så sant partane har felles born og ein intensjon om halda fram med samlivet. Lagmannsretten meiner at det i eit slikt tilfelle ville ha blitt eit spørsmål om det var grunnlag for å tolka ordlyden i utlendingslova § 41 innskrenkande, blant anna ut frå samanhengen med utlendingslova § 40 jf. ekteskapslova § 18 a og dei folkerettslege pliktene til Noreg knytt til å motarbeida tvangsekteskap og seksuelt misbruk av born. Slik lagmannsretten ser det, har utlendingslova § 41 fått ei uheldig utforming ved at ordlyden ikkje reflekterer at det må skje ei breiare vurdering i slike tilfelle.

Utvalget er enig i at utlendingsloven § 51 andre ledd andre alternativ bør utvides til å omfatte ekteskapslignende forbindelser, slik at det fanger opp både ufrivillige ekteskap og ufrivillige ekteskapslignende forbindelser. Ved den nærmere vurderingen av hva som utgjør en «ekteskapslignende forbindelse», og når denne anses tilstrekkelig fast, mener utvalget at det bør ses hen til straffeloven § 253 om tvangsekteskap. Bestemmelsen rammer også tilfeller der den fornærmede tvinges inn i en «ekteskapslignende forbindelse», jf. § 253 første ledd bokstav b. I vurderingen av om det foreligger en slik ekteskapslignende forbindelse, skal det legges vekt på om forbindelsen er varig, oppleves som bindende og etablerer rettslige, religiøse, sosiale eller kulturelle rettigheter og plikter mellom partene. I forarbeidene er denne vurderingen utdypet:

En ‘ekteskapslignende forbindelse’ kan ha mangfoldige uttrykk. For å gi bedre veiledning i randsonen, angis det i lovbestemmelsen hva det skal legges vekt på i vurderingen. Det skal legges vekt på tre momenter. For det første skal det legges vekt på om forbindelsen er varig. Den må være av en viss fast karakter. Normalt vil ekteskapslignende forbindelser i utgangspunktet være tidsubegrensede. Det kan likevel tenkes tidsbegrensede ekteskapslignende forbindelser. For det andre skal det legges vekt på om forbindelsen oppleves som bindende for partene selv og for deres sosiale krets. For det tredje skal det legges vekt på om forbindelsen etablerer rettigheter og plikter mellom partene. Disse kan bygge på både formelle og uformelle normer. Rettighetene og pliktene kan være av en type rettslig karakter som ikke anerkjennes i Norge. De kan også være av religiøs, kulturell eller sosial natur. Det er delvis overlapp og ikke noe klart skille mellom de nevnte kategoriene. Rettighetene og pliktene kan for eksempel gjelde reproduksjon og seksuell omgang. Ordlyden stiller ikke krav om jevnbyrdighet mellom partene.65

Videre står det i forarbeidene at det er tilstrekkelig å tvinge noen «inn i» en ekteskapslignende forbindelse, og at det er uten betydning hvordan forbindelsen nærmere bestemt etableres.

Det stilles ikke krav til at det skjer gjennom en seremoniell inngåelse eller vielse. Det er heller ikke nødvendig at forbindelsen etableres på et bestemt tidspunkt. Etter omstendighetene kan en person tvinges inn i en slik forbindelse over tid.66

Utvalget foreslår at det ved vurderingen av om det foreligger en ekteskapslignende forbindelse etter utlendingsloven § 51, legges til grunn en tilsvarende forståelse som den omtalt i forarbeidene til straffeloven sitert ovenfor.

Forslagets forhold til menneskerettslige forpliktelser

Utvalget mener at å utvide loven til å omfatte ekteskapslignende forbindelser er egnet til å motvirke ufrivillig samliv og omgåelse av norske ekteskapsregler, og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den enkelte. Utvidelsen vil gi tydelige signaler om at tvungent samliv ikke danner grunnlag for oppholdstillatelse for familieinnvandring til Norge. Forarbeidene til lovens § 51 andre ledd viser til at det å bli presset inn i et ekteskap mot sin vilje er et alvorlig overgrep, og den tydelige koblingen mellom ekteskapspress og migrasjonsmotiver tilsa en tydelig hjemmel i utlendingsloven for å nekte opphold.67 Utvalget mener at en tilsvarende begrunnelse gjelder i saker med ekteskapslignende forbindelser. Hvis tiltaket ikke innføres, vil personer som tvinges inn i et samliv, ha et dårligere vern enn personer som tvinges inn i et ekteskap.

Formålet med utvidelsen av utlendingsloven § 51 andre ledd er å bidra til å forhindre at noen presses inn i et ufrivillig samliv. Dette er et legitimt formål som har til hensikt å beskytte de utsattes rettigheter og friheter. Ufrivillige samliv innebærer et overgrep mot den enkeltes rettigheter og friheter og norske myndigheter er forpliktet gjennom en rekke konvensjoner til å forebygge og beskytte den enkelte mot ufrivillig samliv.

Å unnlate å innvilge oppholdstillatelse i tilfeller hvor det foreligger et etablert familieliv, kan medføre at familien blir splittet. For at det ikke skal innebære en krenkelse av EMK artikkel 8, må et slikt vedtak vurderes opp mot de kriteriene som følger av EMK artikkel 8 nr. 2. Et inngrep i retten til familieliv vil kunne rettferdiggjøres i behovet for å beskytte de utsatte mot tvangsekteskap og barneekteskap, og formålet om å hindre at muligheten for en oppholdstillatelse blir et motiv for tvangsekteskapet. Hvorvidt er slikt inngrep vil være forholdsmessig vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, herunder de eventuelt berørte barnas beste.

17.5.2 Bør utlendingsloven § 51 utvides til å omfatte ekteskapelig fangenskap?

Utvalget anbefaler ikke at utlendingsloven § 51 andre ledd utvides til å omfatte tilfeller der ekteskapet eller den ekteskapslignende forbindelsen ble inngått frivillig, men der en av eller begge partene tvinges eller opplever å være tvunget til å bli værende i forholdet.

I sine innspill til utvalget har Utlendingsdirektoratet gitt uttrykk for at det er behov for å utvide ordlyden i utlendingsloven § 51 andre ledd slik at ufrivillighet ikke bare knyttes til vigselstidspunktet, men også til tilfeller hvor det er sannsynlighetsovervekt for at en av eller begge partene må bli i ekteskapet mot sin vilje (ekteskapelig fangenskap). Ifølge direktoratet kan de samme mekanismene som gjør at personer tvinges inn i et ekteskap, også gjøre at personer tvinges til å bli værende i ekteskapet. Dagens utlendingslov gir ikke hjemmel til å avslå en søknad om oppholdstillatelse i slike tilfeller, heller ikke der referansepersonen eller søkeren gir direkte opplysninger om at de forblir i ekteskapet mot sin vilje.

Det kan være flere grunner til at partene opplever å være tvunget til å forbli i et ekteskap eller et samliv som opprinnelig var frivillig. Slike grunner kan være økonomisk avhengighet av ektefellen, press fra familien, frykt for å miste kontakten med barna eller frykt for å miste oppholdstillatelsen i Norge. Det er også ulike grader av press: Presset kan utøves aktivt av samlivspartneren eller øvrige familiemedlemmer, eller det kan utøves mer passivt ved at den utsatte ikke opplever at en avslutning av samlivet er et reelt valg. Presset vil kunne oppleves særlig sterkt der ekteparet lever under en æreskodeks hvor et ekteskapsbrudd påfører storfamilien et såkalt ærestap. Det kan ramme enten referansepersonen eller utlendingen (søkeren) eller begge, og det kan oppstå både før og etter at utlendingen har fått innvilget en oppholdstillatelse for familieinnvandring.

I vurderingen av om dette bør omfattes av utlendingsloven § 51 andre ledd, kan det skilles mellom tilfellene der det søkes om oppholdstillatelse for første gang før utlendingen kommer til Norge (førstegangssøknad), og de tilfellene der utlendingen allerede befinner seg i Norge på grunnlag av familieinnvandring og ønsker å fornye sin oppholdstillatelse (fornyelsestilfeller).

Ufrivillige samliv ved fornyelsestilfeller

Utvalget mener at utlendingsmyndighetene ikke skal ha i oppgave å beskytte utlendinger eller referansepersoner som opplever seg tvunget til å forbli i ekteskapet eller samlivet, gjennom en avslagshjemmel i saker om fornyelse av en oppholdstillatelse for familieinnvandring. Utlendingsmyndighetene bør ikke ha en rolle i å undersøke om et samliv har utviklet seg til å være ufrivillig, når referansepersonen eller søkeren ikke selv har tatt skritt for å komme seg ut av samlivet. Det er også risiko for at et eventuelt avslag vil kunne medføre at referansepersonen tas med til utlandet mot sin vilje for å leve sammen med utlendingen der.

Etter gjeldende regler vil referansepersonen fortsatt kunne nekte å signere samtykkeerklæringen til en fornyelsessøknad. Utlendingsmyndighetene kan da med hjemmel i utlendingsloven § 51 andre ledd første alternativ nekte å fornye oppholdstillatelsen fordi referansepersonen ikke lenger gir sitt samtykke til oppholdstillatelse for familieinnvandring. Dessuten kan både referansepersonen og utlendingen bryte samlivet, for eksempel gjennom å benytte seg av krisesentertilbud. Utlendingsmyndighetene kan med hjemmel i bo-sammen-vilkåret i lovens § 40 tredje ledd tilbakekalle eller nekte å fornye oppholdstillatelsen til utlendingen med mindre utlendingen kvalifiserer til et alternativt oppholdsgrunnlag. Et slikt oppholdsgrunnlag kan være lovens § 53 første ledd bokstav om mishandling, lovens § 52 om samværsordning dersom partene har felles barn, og lovens § 38 hvis det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket.

Ufrivillige samliv ved førstegangssøknader

I saker om førstegangstillatelse kan det stille seg annerledes. I forbindelse med en førstegangssøknad befinner søkeren seg vanligvis i utlandet. Dersom et ekteskap eller et samboerskap med grunnlag i en ekteskapslignende forbindelse har utviklet seg til å bli ufrivillig, kan det være større grunn til at utlendingsmyndighetene bør ha hjemmel til å avslå en slik søknad, på samme måte som i tilfeller der selve ekteskapsinngåelsen har vært ufrivillig. Det er imidlertid grunn til å være forsiktig med å gi utlendingsmyndighetene en rolle hvor de skal vurdere om et frivillig ekteskap har utviklet seg til et tvangsekteskap. Det må kunne forventes at søkeren kan trekke sin søknad eller at referansepersonen kan nekte å signere samtykkeerklæringen dersom de ikke ønsker familieinnvandring fordi ekteskapet ikke lenger er frivillig. Utvalget er i tvil om hva som vil være den beste løsningen.

17.5.3 Bør samtykkealternativet i utlendingsloven § 51 første ledd synliggjøres i eget ledd?

Utvalget foreslår at det gjøres mindre tekniske justeringer i oppbyggingen av utlendingsloven § 51 andre ledd om unntak fra retten til familieinnvandring ved at samtykkealternativet og ufrivillighetsalternativet synliggjøres som to bokstaver, a og b, i bestemmelsens andre ledd.

Både Utlendingsdirektoratet og rapporten Tiltak mot tvangsekteskap i utlendingsregelverket peker på at det er behov for å tydeliggjøre og synliggjøre at det at referansepersonen ikke samtykker, er et selvstendig avslagsgrunnlag.68 Utvalget støtter dette og ser at det kan gjøres med enkle regeltekniske grep. Utvalget gjør likevel oppmerksom på at endringen kan føre til behov for endringer i tekniske løsninger som saksbehandlingssystemer og statistikkprogrammer, se eget kapittel om økonomiske og administrative konsekvenser.

Utvalget foreslår tilsvarende endring av utlendingsloven § 120 sjette ledd som gjelder for EØS-borgere og deres familiemedlemmer.

17.5.4 Bør sentrale momenter som inngår i utlendingsloven § 51 andre ledd forskriftsfestes?

Utvalget anbefaler at utlendingsforskriften framhever enkelte sentrale momenter som inngår i vurderingen etter utlendingsloven § 51 andre ledd av om et ekteskap eller en ekteskapslignende forbindelse er inngått mot en av eller begge partenes vilje. Bestemmelsen har allerede en forskriftshjemmel i siste ledd som gir anledning til forskriftsregulering.

Utvalget anbefaler at det vurderes nærmere om også andre momenter bør forskriftsfestes, og har derfor ikke fremmet et konkret forslag til forskriftsbestemmelse. Selv om momentene allerede tillegges vekt etter gjeldende rett, er det etter utvalgets vurdering behov for å gjøre en vurdering opp mot menneskerettslige forpliktelser.

Momenter som inngår i vurderingen av om et ekteskap er ufrivillig, står i dag i Utlendingsdirektoratets rundskriv RUDI-2013-010.69 Enkelte momenter er generelle og avhenger av de konkrete forholdene i saken, og disse er mest egnet for å reguleres i rundskriv. Andre momenter er imidlertid mer spesifikke og kan egne seg som eksempler på momenter i vurderingen som bør synliggjøres i forskriftsform. Rundskrivet peker blant annet på disse momentene:

• Partene er i slekt.

• Ekteskapet er arrangert, og foreldrene eller annen familie har vært aktive i valg av ektefelle og organisering av ekteskapet.

• Ekteskapet ble bestemt i barndommen eller før en av partene hadde fylt 18 år.

• Partene ble forlovet, gift eller religiøst gift før en av partene hadde fylt 18 år.

• Partene har ikke truffet hverandre fysisk forut for ekteskapet.

• Partene har deltatt lite i bryllupsforberedelsene.

• Referansepersonen var ukjent med at hen skulle til utlandet før avreise.

• Partene hadde lite kontakt før og etter forlovelse og ekteskapsinngåelse.

• Referansepersonen har avbrutt utdannelsen sin i forbindelse med ekteskapet.

• Referansepersonene og/eller søkeren giftet seg samtidig som andre familiemedlemmer.

• To eller flere søsken i én familie har inngått ekteskap med søsken i en annen familie.

• Ekteskapsinngåelsen skjer under et ferieopphold som kom overraskende på referansepersonen.

• Søkeren eller referansepersonen er utsatt for negativ sosial kontroll.

• Partene er klart ujevne i alder eller mental utvikling.

• Andre i nær familie har blitt utsatt for tvangsekteskap.

Et moment fra Utlendingsdirektoratets rundskriv som kan løftes fram i en forskriftsbestemmelse, er at partene er i slekt. Både RISK, Kripos og en politietterforsker ved Oslo politidistrikt har i sine innlegg til utvalget vist til erfaring med at søskenbarnekteskap innebærer en risiko for elementer av tvang. Utlendingsdirektoratet viser i sine to høringssvar til Barne- og familiedepartementets forslag om forbud mot søskenbarnekteskap mv. til at i en rekke saker hvor direktoratet mistenker tvangsekteskap, er partene i nær slekt med hverandre, og flere av dem er søskenbarn.70 I perioden fra 2018 til 2023 avslo direktoratet 61 søknader om familieinnvandring med begrunnelse i at ekteskapet mest sannsynlig ble inngått mot en av eller begge partenes vilje. Av disse 61 avslagene gjaldt 30 ekteskap mellom søskenbarn, og 13 gjaldt ekteskap mellom personer som er i slekt på annen måte.71 Direktoratet understreker at de også har erfaring med familieinnvandringssaker der det er inngått frivillige ekteskap mellom søskenbarn.72

Lovutvalget har som omtalt i forrige kapittel ikke tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag til å anbefale et generelt forbud mot søskenbarnekteskap. Likevel mener utvalget at det kan være grunn til å forskriftsfeste at søskenbarnekteskap er et moment som kan tillegges vekt i utlendingsmyndighetenes vurdering av om et ekteskap er frivillig eller inngått mot en av eller begge partenes vilje. Ettersom dette er et moment som allerede tillegges vekt, vil det gi større forutberegnelighet at momentet er løftet fram i forskriften. Videre vil en slik synliggjøring kunne vise støtte til utsatte som risikerer tvangsekteskap med et søskenbarn eller en annen slektning. Foreldre i Norge kan også være utsatt for press fra sin familie i hjemlandet til å tillate ekteskap mellom egne barn og deres søskenbarn. Det kan derfor være en støtte for foreldre som ønsker å følge barnas ønsker, at de kan vise til at søskenbarnekteskap kan vurderes som tvangsekteskap og ikke danne grunnlag for familieinnvandring. Med nær slekt menes onkler, tanter, nieser, nevøer og søskenbarn.

Et annet moment som kan løftes fram i en forskriftsbestemmelse, er at partene er klart ujevne i alder eller mental utvikling. Dette vil bidra til å styrke rettsvernet til utsatte unge og utsatte med funksjonsnedsettelse. Flere av innspillene utvalget har mottatt, viser til at personer med funksjonsnedsettelse er en særlig sårbar gruppe i saker om tvangsekteskap og familieinnvandring. Personer som for eksempel har nedsatt kognitiv funksjon, kan mangle informasjon som er relevant for å kunne ta beslutninger. Ettersom de er avhengig av foreldrene eller andre omsorgspersoner, er de særlig sårbare for utnyttelse, press og manipulering. De kan være forledet av familien til å tro at ekteskapet skal sikre at de får en omsorgspartner, uten at de forstår hva ekteskapet innebærer. Den andre ektefellen kan også være ukjent med funksjonsnedsettelsen eller være overtalt til å inngå ekteskapet for å få oppholdstillatelse i Norge, mot å være hushjelp eller omsorgsgiver for den andre ektefellen.

Et tredje moment som kan løftes fram i en forskriftsbestemmelse, er at partene ble forlovet, gift eller religiøst gift før begge hadde fylt 18 år. Som omtalt i kapittel 3 har hjelpeapparatet erfaring med at unge mennesker blir viet religiøst eller forlovet i ung alder for å binde dem, og at de senere blir viet formelt ved fylte 18 år. På den måten blir de unge frarøvet reell bestemmelsesrett ved fylte 18 år. Det å forskriftsfeste dette momentet vil kunne bidra til å synliggjøre de utsattes selvbestemmelsesrett.

Det kan ha preventiv effekt å synliggjøre enkelte sentrale momenter som forbindes med ufrivillig ekteskap. Det kan også bidra til å styrke de utsattes rettsvern og selvbestemmelsesrett. En ulempe ved å forskriftsfeste momentene er at det å løfte fram visse momenter kan føre til at andre viktige momenter ikke tillegges vekt. Utvalget mener at dette kan løses ved at det presiseres at det dreier seg om momenter som «skal normalt legges vekt på» av utlendingsmyndighetene, og at momentene ikke er uttømmende.

17.5.5 Bør intervjuordningen gjøres mer fleksibel?

Utlendingsdirektoratet har gitt utvalget innspill om at den gjeldende intervjuordningen, der man intervjuer referansepersonen for å avdekke om ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, har vært ressurskrevende og medført lang saksbehandlingstid. Denne ordningen har gått på bekostning av behandlingen av saker der det er mistanke om ufrivillighet. Utlendingsdirektoratet ønsker derfor større fleksibilitet i praktiseringen av intervjukravet.

Utvalget utelukker ikke at lang ventetid før referansepersonen blir intervjuet, kan ha betydning for rettsvernet til personer som er utsatt for ufrivillige ekteskap, og deres mulighet til å be om hjelp og gi opplysninger om eventuell tvang. Det følger av utlendingsloven § 56 (om søknad om oppholdstillatelse) at det kan gjøres unntak fra intervjuordningen gjennom forskrift, jf. bestemmelsens sjette ledd. Utvalget mener at departementet er nærmest til å vurdere ressursutfordringene som Utlendingsdirektoratet møter i disse sakene, og behovet for unntak.

17.5.6 Bør det gjelde krav om bruk av tolk i intervjuene?

Utvalget mener at det kan utledes en plikt til å bruke tolk i saker der referansepersonen intervjues på grunn av mistanke om ufrivillig ekteskap, etter tolkeloven § 6. Utvalget foreslår derfor ingen lovendringer, men ser det som hensiktsmessig at bruken av tolk presiseres nærmere i rundskriv.

Bruk av tolk er regulert i lov av 11. juni 2021 nr. 79 om offentlige organers ansvar for bruk av tolk mv. (tolkeloven). Tolkeloven § 6 pålegger offentlige myndigheter plikt til å bruke tolk når forvaltningsorganet og den enkelte ikke kan foregå kommunisere forsvarlig på et felles språk. Plikten til å bruke tolk kan etter lovens § 6 følge av særlovgivning eller av den generelle plikten til å bruke tolk når «det er nødvendig for å ivareta hensynet til rettssikkerhet eller for å yte forsvarlig hjelp og tjeneste», jf. lovens § 6 første ledd første og andre punktum. Etter tolkeloven § 7 skal tolken være kvalifisert.

I forarbeidene til tolkeloven § 6 framgår det at plikten som utledes av utlendingsloven § 81 om utlendingens rett til å uttale seg, er begrenset til konkrete sakstyper, hovedsakelig saker om tilbakekall av oppholdstillatelse, utvisning og asyl. Derfor vil plikten suppleres av den generelle plikten i tolkeloven § 6 første ledd andre punktum.73 I saker hvor utlendingsmyndighetene mistenker tvangsekteskap, legger utvalget til grunn at utlendingsmyndighetene har plikt til å bruke tolk for å «ivareta hensynet til rettssikkerheten» til referansepersonen. Hensynet til sakens opplysning og hensynet til referansepersonen taler for at en slik plikt bør gjelde. Utvalget mener at plikten bør synliggjøres, for eksempel i rundskriv.

Da intervjuordningen ble innført, la departementet til grunn at ordningen ikke ville øke det totale ressursbehovet i forbindelse med saksbehandlingen, men at det ville skje en delvis overflytting av ressursbelastningen fra utenriksstasjonene til politiet.74 Det ble anslått at det ville gjennomføres 250 intervjuer i året fordelt på landets distrikter, og at det neppe ville omfatte mer enn et halvt til ett årsverk ved det enkelte distriktet. Bruk av tolk ble ikke kommentert særskilt, og departementet la til grunn at eventuelle merkostnader som intervjuordningen medfører, ville kunne dekkes innenfor gjeldende budsjettrammer.75 Dette kan ha sammenheng med at bruk av tolk etter utlendingsloven § 81 i utgangspunktet ikke gjelder saker om familieinnvandring, og at det i disse sakene er forutsatt at utlendingen selv må ta ansvaret for å kunne kommunisere med norske myndigheter.76

Utvalget mener at det i dag finnes mer kunnskap om behovet for tolk og farene ved å bruke familiemedlemmer og andre ukvalifiserte personer som tolker. Derfor er det nødvendig å tydeliggjøre at utlendingsmyndighetene har ansvaret for bruken av tolk i forbindelse med intervjuordningen.

17.5.7 Er det behov for endringer i 24-årskravet for familieetablering?

Utvalget har ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere behovet for endringer i utlendingsloven § 41 a om 24-årskravet for familieetablering, men anbefaler at vilkårets tilsiktede og utilsiktede virkninger utredes nærmere.

Kripos har gitt innspill om at utlendingsloven § 41 a om 24-årskravet bør gjelde både ved familieetablering og ved familiegjenforening, og har anbefalt at bestemmelsen endres slik at den får anvendelse ved familiegjenforening dersom det er sannsynlig at ekteskapet ble inngått som følge av tvang. Utvalget mener at en slik endring er overflødig sett i sammenheng med lovens § 51 andre ledd andre alternativ. Hvorvidt ekteskapet er inngått under tvang, vurderes i alle saker hvor det er indikator for at det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, uavhengig av om saken gjelder familieetablering eller familiegjenforening.

Utlendingsdirektoratet og Kompetanseteamet har gitt innspill til utvalget om at 24-årskravet kan ha fått uheldige virkninger for unge utsatte og gjort det vanskeligere å identifisere mulige ofre. Ufrivillige ekteskap identifiseres ofte ikke før det søkes om familieinnvandring.77 Derfor er det risiko for at de utsatte giftes bort i ung alder uten at de fanges opp av hjelpeapparatet. Det er også en risiko for at de utsatte gir etter for presset fordi ekteskapsinngåelsen ligger tilbake i tid og søknaden utsettes til den utsatte har fylt 24 år. Kompetanseteamet har erfaring med at kvinner som blir tvangsgiftet, holdes tilbake i utlandet til de er blitt gravide, da det er en utbredt oppfatning at det vil være lettere å få familieinnvandringstillatelse dersom ektefellene har felles barn. De unge utsatte står derfor overfor et vanskelig dilemma: bruke prevensjon for å unngå graviditet og risikere å bli holdt tilbake i utlandet i lengre tid eller bli raskt gravid for å kunne returnere til Norge. Både Utlendingsdirektoratet og Kompetanseteamet har erfaring med saker der kvinner har blitt utsatt for grov vold i utlandet fordi de har brukt prevensjon.78

Slik utvalget forstår innspillet fra Utlendingsdirektoratet og Kompetanseteamet, kan det se ut som 24-årskravet forsinker søknaden om familieinnvandring, men ikke nødvendigvis det ufrivillige ekteskapet. Når det går lang tid før det fremmes en søknad om oppholdstillatelse, har den utsatte allerede opplevd flere år med overgrep. Referansepersonen som venter på å få hentet ektefellen, kan også oppleve å få livsutfoldelsen sin sterkt begrenset av familien, som vil hindre «usømmelig atferd» som kan skade familiens anseelse, inntil ektefellen kommer. Både menn og kvinner er utsatt for dette. En viktig motivasjon bak ufrivillige ekteskap er nemlig å kontrollere unges seksualitet. Dette kan etter utvalgets oppfatning tale for at 24-årskravet bør oppheves eller senkes, slik at søknaden om familieinnvandring fremmes så snart ekteskapet er inngått, noe som gir utlendingsmyndighetene mulighet til å avdekke ufrivillighet og tvang. At ekteskapet blir inngått i ung alder, vil i seg selv være en indikator på ufrivillighet.

På den andre siden har kravet en signaleffekt og kan virke preventivt. Tabell 3.2 viser en nedgang i antallet søknader som blir avslått fordi 24-årskravet ikke er oppfylt. Dersom kravet fjernes, vil det kunne føre til at flere personer presses inn i ufrivillige ekteskap i ung alder. Utvalget viser til at både Kripos og Utlendingsnemnda erfarer at miljøene i Norge hvor tvangsekteskap skjer, har en betydelig evne til å tilpasse seg regelverket for familieinnvandring.

Utvalget vil også trekke fram at ekteskapspresset kan være forskjøvet i tid, og at tiltakene mot ufrivillige ekteskap som er rettet mot unge utsatte, ikke nødvendigvis er effektive i møte med eldre referansepersoner. Før 24-årskravet ble innført, gjennomførte Lidén (2015) en undersøkelse av tiltak mot tvangsekteskap i ekteskapsloven. Undersøkelsen viste at det er klare tendenser til at flere unge tar høyere utdanning før ekteskap inngås, og at ekteskapsalderen blir stadig høyere. Bare et lite mindretall inngikk ekteskap mellom 18 og 20 år, og stadig færre inngikk ekteskap mellom 20 og 25 år. Undersøkelsen viste også at halvparten av avslagene på grunn av ufrivillig ekteskap etter utlendingsloven § 51 andre ledd gjaldt personer over 25 år, og at dette kunne tyde på at ekteskapspresset utsettes og slår inn med full styrke når den utsatte har gjennomført høyere utdanning og har de nødvendige forutsetningene for å oppfylle vilkårene for familieinnvandring.

Utvalget har ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere 24-årskravet nærmere, men anbefaler at det gjennomføres studier ettersom det kan se ut som vilkåret kan ha utilsiktede virkninger som kan være alvorlige for personer som er presset inn i ufrivillige ekteskap og ekteskapslignende forbindelser.

Utvalget viser også til Utlendingsdirektoratets innspill om at 24-årskravet omgås gjennom EØS-regelverket, og at det mangler tiltak som imøtekommer dette. Direktoratet har erfaringer med at personer som ikke er fylt 24 år, gjerne flytter midlertidig til et annet EØS-land, eksempelvis Sverige, og bor der lenge nok til å kunne bruke retten til fri bevegelighet. Deretter søker ektefellene om familieinnvandring etter kapittel 13, som gjelder for EØS-borgere og deres familiemedlemmer. Denne gruppen er ikke omfattet av 24-årskravet. Utvalget anbefaler at dette utredes nærmere.

17.5.8 Om forholdet mellom unntak fra retten til familieinnvandring og omgåelse

Utlendingsnemnda anbefaler utvalget å se på sammenhengen mellom hjemmelen til å nekte familieinnvandring når det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje (utlendingsloven § 51 andre ledd), og hjemmelen til å nekte familieinnvandring når det er sannsynlig at det hovedsakelige formålet med ekteskapet er å sikre et oppholdsgrunnlag for den utenlandske ektefellen (utlendingsloven § 40 fjerde ledd). Nemnda ber utvalget særskilt vurdere om utlendingsloven § 40 fjerde ledd kan eller bør anvendes i de tilfellene der motivet om opphold kommer fra andre enn utlendingen selv, typisk utlendingens egen familie.

Utvalget har ikke inkludert dette temaet i arbeidet, men mener det bør vurderes om problemstillingen bør følges opp nærmere.

18 Oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag

18.1 Innledning

I dette kapittelet vurderer utvalget om personer som utsettes for alvorlige former for negativ sosial kontroll og psykisk vold, har et tilstrekkelig godt rettsvern etter utlendingslovens regler om oppholdstillatelse. Videre vurderer utvalget om begrepet negativ sosial kontroll bør tas inn i utlendingsloven for å tydeliggjøre når personer som er utsatt for slik kontroll, kan gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven. Utvalget vurderer også om utlendingslovens regler i tilstrekkelig grad er egnet til å beskytte barn og unge utsatt for mishandling eller omsorgssvikt, for eksempel som følge av negativ sosial kontroll.

Utlendingsloven inneholder ingen bestemmelser som direkte angir når negativ sosial kontroll, eller psykisk vold kan danne grunnlag for oppholdstillatelse. Det er imidlertid særlig to lovbestemmelser hvor slike former for krenkelser skal inngå i vurderingen av om det skal eller kan gis oppholdstillatelse: utlendingsloven § 53 første og andre ledd om opphold på selvstendig grunnlag når samlivet er opphørt, og utlendingsloven § 38 om opphold grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Utlendingsloven § 53 første og andre ledd gjelder for personer som er i Norge på grunnlag av familieinnvandring, mens lovens § 38 er en generell sikkerhetsventil for å fange opp tilfeller der regelverket slår urimelig ut for den enkelte. Utvalget vurderer når negativ sosial kontroll kan føre til oppholdstillatelse etter disse to bestemmelsene, jf. mandatets bokstav a.

Utvalget har mottatt innspill om at utlendingsregelverket ikke gir personer som er utsatt for mishandling, herunder negativ sosial kontroll og psykisk vold, godt nok rettsvern. Særlig gjelder dette kvinner og barn som er i Norge på grunnlag av familieinnvandring.79 Innspillene viser blant annet til at terskelen for å definere noe som mishandling etter lovens § 53 første ledd bokstav b, er for høy. Videre blir det vist til at kravet om at personer på familieinnvandring må bo sammen med det herboende familiemedlemmet for at oppholdstillatelsen skal bestå, setter utlendingen i et sterkt avhengighetsforhold til referansepersonen. Utlendinger som har en oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring kan også bli nektet å ta arbeid eller delta på norskkurs, noe som kan innebære at de senere ikke oppfyller vilkårene for å få en permanent oppholdstillatelse. Det blir også vist til at bo-sammen vilkåret kan få negative virkninger for barn og unge som selv er referansepersoner for medfølgende foreldre og søsken. Dersom barnet eller den unge søker hjelp til å flytte ut av en familie hvor de er utsatt for mishandling, risikerer familiemedlemmene å miste sin oppholdstillatelse, noe som legger sterkt press på voldsutsatte barn og unge. Under gjeldende rett redegjør utvalget derfor også for bo-sammen kravet i utlendingslovens regler om familieinnvandring.

18.2 Gjeldende rett

18.2.1 Menneskerettslige rammer

Utlendingsloven gjelder med de begrensninger som følger av Grunnloven, og skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke individets stilling, jf. utlendingsloven § 3. Grunnloven regulerer ikke retten til innvandring til riket, og den gir heller ikke utlendinger rettskrav på bestemte former for oppholdstillatelse i Norge, se punkt 17.2. Grunnloven inneholder likevel skranker på utlendingsrettens område, fordi grunnlovsrettighetene i utgangspunktet gjelder alle som oppholder seg i Norge.

Norske myndigheter er forpliktet til å verne individet mot vold, overgrep og annen inhuman behandling. Grunnloven § 102 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 verner om individets privatliv som blant annet omfatter den enkeltes fysiske og psykiske integritet og personlig autonomi. Å bli utsatt for vold og andre overgrep, utgjør et inngrep i retten til privatliv.80 Mer alvorlig vold vil kunne rammes av Grunnloven § 93 andre ledd og EMK artikkel 2 om retten til liv og artikkel 3 om forbudet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling, for eksempel kjønnslemlestelse.81 Etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen er statene pålagt å aktivt hindre at mennesker blir utsatt for behandling i strid med disse forutsetningene. Dette inkluderer å avstå fra å deportere personer som risikerer behandling i strid med artikkel 3, jf. EMD avgjørelse R. D. mot Frankrike. Saken gjaldt en kvinne fra Guinea som søkte asyl i Frankrike fordi hun hadde blitt utsatt for alvorlig og gjentakende vold etter å ha krenket familiens ære ved å bli sammen og få barn med en ikke-muslimsk mann. Søknaden ble avslått av franske myndigheter og kvinnen skulle deporteres tilbake til Guinea. EMD fant at gjennomføringen av deportasjonsvedtaket medførte en alvorlig risiko for at kvinnen ville bli utsatt for behandling i strid med artikkel 3.82

Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner (Istanbul-konvensjonen) artikkel 59 nr. 1 pålegger partene gjennom lovgivning eller på annen måte å treffe tiltak som er nødvendige for å sikre at et offer etter søknad får selvstendig oppholdstillatelse («autonomous residence permit»), dersom ekteskapet eller forholdet blir oppløst og situasjonen er svært vanskelig («particularly difficult circumstances»). Dette gjelder uavhengig av hvor lenge ekteskapet eller forholdet har vart. Begrepet offer («victim») i konvensjonen betyr enhver fysisk person som er utsatt for vold eller vold i nære relasjoner, jf. artikkel 3 bokstav e. Å være et offer for former for vold som omtales i konvensjonen, fra en ektefelle eller en partner, eller som tolereres av ektefellen eller partneren, regnes etter artikkel 59 nr. 1 som «particulary difficult circumstances».83 Vilkårene for å gi selvstendig tillatelse samt hvor lenge den skal gjelde, kan fastsettes i intern rett, jf. artikkel 59 nr. 1 siste punktum.

I Europarådets parlamentarikerforsamlings resolusjon nr. 2481 om Finding solutions for marital captivity fra 2023 oppfordres medlemsstatene til å finne løsninger for ekteskapelig fangenskap og til å få slutt på menneskerettighetsbruddene det forårsaker.84 Dette kan ifølge Europarådet blant annet gjøres gjennom å sikre en effektiv gjennomføring av Istanbul-konvensjon artikkel 59, og å sikre at utenlandske ektefeller ikke blir fanget i ekteskapet av frykt for å miste oppholdstillatelsen.85 Europarådet anbefaler også at innvandrerkvinner som flytter til et annet land for å bo sammen med en ektefelle eller samlivspartner, bør gis informasjon på sitt morsmål om sine rettigheter og om hvor de kan få hjelp, før de ankommer oppholdslandet.86

Også andre menneskerettigheter kan være av betydning. Likhetsprinsippet og ikke-diskrimineringsprinsippet i Grunnloven § 98, og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon pålegger Norge en positiv forpliktelse til å sikre likestilling mellom kjønnene og til å beskytte kvinner mot alle former for diskriminering på grunnlag av kjønn, jf. konvensjonens fortale og artikkel 1. Videre pålegger Grunnloven § 104 andre ledd og barnekonvensjonen artikkel 3 norske myndigheter å sikre at barnets beste er et «grunnleggende hensyn» ved alle handlinger som berører barn. Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 19 gir barn en rett til vern mot alle former for vold.

18.2.2 Generelt om oppholdstillatelse for familieinnvandring

Reglene om familieinnvandring følger av utlendingsloven kapittel 6. For EØS-borgere og deres familiemedlemmer gjelder det egne regler, som framgår av lovens kapittel 13. Utvalget drøfter ikke regelverket for EØS-borgere her, med mindre det er spesielt angitt. I den videre framstillingen forstås referansepersonen som herboende familiemedlem i Norge, mens utlendingen er personen som enten har en oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring eller søker om slik tillatelse.

Det er et vilkår for en midlertidig oppholdstillatelse for familieinnvandring at referansepersonen samtykker til tillatelsen, jf. lovens § 51 andre ledd. Det er også at vilkår at utlendingen og referansepersonen skal bo sammen.

Utlendingen kan kvalifisere til en permanent oppholdstillatelse etter tre års oppholdstid med gyldig tillatelse. Det forutsetter at utlendingen fortsatt oppfyller vilkårene for sin midlertidige oppholdstillatelse, og at de øvrige vilkårene for permanent oppholdstillatelse etter lovens § 62 første ledd er oppfylt, blant annet kravet til inntekt og til språkkunnskaper.87 En utlending som har permanent oppholdstillatelse, trenger ikke lenger å oppfylle vilkårene for sin opprinnelige tillatelse, blant annet bo-sammen vilkåret og vilkåret om at referansepersonen samtykker. For visse grupper, som flyktninger og deres familiemedlemmer, er botidskravet utvidet fra tre år til fem år, jf. lovens § 62 andre ledd.88 Det betyr at referansepersonen og utlendingen må bo sammen i fem år før utlendingen kan få permanent oppholdstillatelse.

Bo-sammen vilkåret når referansepersonen er ektefelle eller samboere

Vilkåret om at utlendingen og referansepersonen må bo sammen hvis de er ektefeller framgår av utlendingsloven § 40 tredje ledd. Bo-sammen vilkåret gjelder inntil ektefellen eller samboeren har fått permanent oppholdstillatelse. Det kan gjøres unntak fra bo-sammen vilkåret hvis det foreligger «særskilte omstendigheter». Forarbeidene understreker at vilkåret skal tolkes restriktivt, slik at det «[s]om utgangspunkt [ikke bør] godtas at partene lever på forskjellige adresser som følge av skolegang eller jobb, heller ikke i tilfeller hvor det anføres at den ene parten ukependler».89 Det kan likevel godtas at partene er mye atskilt som følge av at den ene parten har «arbeidet i Nordsjøen eller lignende». For samboere er bo-sammen vilkåret forutsatt i ordlyden «samboere» i lovens § 41. Utvalget legger til grunn at bo-sammen vilkåret for samboere og ektefeller praktiseres likt. Brudd på bo-sammen vilkåret medfører som regel at utlendingens oppholdsgrunnlag i Norge bortfaller og at tillatelsen nektes fornyet eller tilbakekalles.

Bo-sammen vilkåret når referansepersonen er en forelder

Et enslig barn under 18 år har rett til oppholdstillatelse med en eller begge foreldre som har oppholdstillatelse i Norge, jf. lovens § 42. Vilkåret om å bo sammen er ikke nevnt eksplisitt i loven, men følger av bestemmelsens forarbeider.90 I forvaltningspraksis er det lagt til grunn at bo-sammen vilkåret fortsatt er oppfylt når barnet etter hvert flytter fra forelderen som en naturlig del av overgangen til voksenlivet.91 Barnets tillatelse blir dermed fornyet ved behov, selv om partene ikke bor sammen. Det er i praksis lagt til grunn en forutsetning om at relasjonen mellom barnet og forelderen ikke brytes helt.

Bo-sammen vilkåret når referansepersonen er barn

Foreldre og enslige søsken til et barn under 18 år som har en oppholdstillatelse som flyktning etter lovens §§ 28 (asyl) eller 34 (kollektiv beskyttelse), har rett til oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring med barnet, jf. lovens § 43 første og andre ledd. I bestemmelsens ordlyd er det uttrykkelig presisert at gjenforente foreldre og søsken må bo sammen med barnet (referansepersonen). I Utlendingsdirektoratets praksis er det lagt til grunn at det ikke godtas at partene flytter fra hverandre som en naturlig del av overgangen til voksenlivet, siden bo-sammen vilkåret framgår eksplisitt av lovens ordlyd.92

Bo-sammen vilkåret for andre grupper

Visse grupper kan få en oppholdstillatelse for familieinnvandring på grunnlag av sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 49 (familieinnvandring i andre tilfeller). Dette er en særbestemmelse som får anvendelse når de konkrete reglene for familieinnvandring ikke er oppfylt, og fungerer på lik linje med lovens § 38 som en sikkerhetsventil mot urimelige avgjørelser i spesielle tilfeller.93 Bestemmelsen gjelder blant annet fosterbarn under 18 år, helsøsken under 18 år uten omsorgspersoner i hjemlandet, og enslig forsørgede barn over 18 år som fortsatt skal være en del av foreldrenes husstand, og som ellers blir igjen i hjemlandet uten forelder, søsken eller ektefelle, eller som av medisinske grunner er helt avhengig av personlig omsorg fra herboende foreldre. Også for denne gruppen er det forutsatt at det gjelder et vilkår om å bo sammen med referansepersonen.

18.2.3 Oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag på grunn av mishandling mv.

Dersom familielivet opphører før utlendingen har fått permanent oppholdstillatelse, er det klare utgangspunktet at oppholdstillatelsen opphører og at utlendingen må forlate riket. Utlendingsloven § 53 gir imidlertid adgang til fortsatt oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag i visse situasjoner. For denne utredningen er det særlig første ledd bokstav b og bestemmelsens andre ledd som er relevante:

§ 53. Fortsatt oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag

En utlending som har oppholdstillatelse etter §§ 40 eller 41, skal etter søknad gis ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag dersom:

• a. […]

• b. samlivet er opphørt, og det er grunn til å anta at utlendingen eller eventuelle barn har blitt mishandlet i samlivsforholdet eller av andre medlemmer av samme husstand, eller av svigerfamilie.

Ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag kan etter søknad også gis til en utlending som har oppholdstillatelse etter §§ 40 eller 41, dersom utlendingen som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forholdene der.

Utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b (mishandlingsbestemmelsen)

Formålet bak utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b er å hindre at noen føler seg presset til å bli værende i et samliv hvor de blir utsatt for mishandling, av frykt for å miste oppholdstillatelsen i Norge.94 Bestemmelsens utforming er ment å balansere mellom hensynet til å beskytte de utsatte og hensynet til å motvirke misbruk av bestemmelsen til å omgå de alminnelige vilkårene for oppholdstillatelse.95

Mishandlingsbestemmelsen gir en rekke goder. Søkeren betaler ikke gebyr for å søke96 og har på visse vilkår rett til videre opphold i Norge inntil søknaden er behandlet.97 Søkeren er videre unntatt fra vilkåret om å være forsørget (underholdskravet).98 En innvilget oppholdstillatelse etter bestemmelsen gir utlendingen rett til å bo og arbeide i Norge,99 delta på introduksjonsprogrammet etter integreringsloven og motta introduksjonsstønad.100 Tillatelsen danner grunnlag for permanent oppholdstillatelse101 og gir unntak fra selvforsørgelseskravet når utlendingen eventuelt søker om permanent oppholdstillatelse.102

Fire vilkår må være oppfylt for at en utlending kan gis en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b. For det første må utlendingen ha en gyldig oppholdstillatelse etter lovens § 40 (om oppholdstillatelse for ektefeller) eller § 41 (om oppholdstillatelse for samboere), og tillatelsen må danne grunnlag for permanent opphold og gjelde uten begrensninger.103 I 2018 ble personkretsen som kan søke om selvstendig oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53, utvidet til å inkludere familiemedlemmer til EØS-borgere, jf. utlendingsforskriften § 19-2 fjerde ledd.104 Barn som har en oppholdstillatelse for familieinnvandring etter utlendingsloven §§ 42, 43 andre ledd eller 49, faller utenfor bestemmelsens ordlyd.

For det andre må samlivet med referansepersonen være opphørt. Det kreves ikke at det er årsakssammenheng mellom mishandlingen og opphørt samliv. Det er også uten betydning hvem av partene som tok initiativ til samlivsbruddet.105 Siden søkeren må ha brutt samlivet, men samtidig ha en gyldig tillatelse etter §§ 40 eller 41, har Utlendingsnemnda praktisert bestemmelsen slik at tilbakekall av oppholdstillatelsen som følge av samlivsbrudd, ikke er til hinder for å bli omfattet av målgruppen av mishandlingsbestemmelsen.

Det tredje, og sentrale, vilkåret er at utlendingen eller eventuelle barn har blitt «mishandlet». Både felles barn og utlendingens særkullsbarn omfattes. Mishandlingsbegrepet innebærer et krav om et handlingsmønster eller et regime. Dette innebærer at krenkelsene som utlendingen utsettes for må ha en viss alvorlighetsgrad.

Mishandlingen må for det fjerde ha skjedd i «samlivsforholdet» eller av «andre medlemmer av samme husstand eller svigerfamilie». Tidligere var bestemmelsen tolket slik at den bare omfattet mishandling utøvet av samlivspartneren. Ved en lovendring i 2018 ble personkretsen utvidet til å inkludere «andre medlemmer av samme husstand» og «svigerfamilie».106 Begrepet «husstand» inkluderer personer som bor i samme bygning, generasjonsbolig, flermannsbolig eller lignende.107 Begrepet «svigerfamilie» inkluderer samlivspartnerens nære familie, som foreldre og besteforeldre, i tillegg til søsken og deres nære familiemedlemmer. Utenfor faller søkerens egen familie og andre medlemmer av storfamilien som ikke bor i samme husstand.108 Av forarbeidene framgår det at det ikke var ønskelig med en for vidtrekkende personkrets. Det blir vist til at mishandlingsbestemmelsen ikke er ment å ta høyde for enhver situasjon hvor utlendingen utsettes for mishandling som samlivspartneren ikke vil eller kan beskytte mot. Slike tilfeller kan vurderes etter alternativet i utlendingsloven § 53 andre ledd dersom utlendingen vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet, eller etter utlendingsloven § 38 om opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til Norge.

Beviskravet for at en utlending er utsatt for mishandling, er lavt, jf. ordlyden «grunn til å anta». Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for mishandlingen. Det kreves heller ikke at forholdet er politianmeldt eller straffeforfulgt. Utlendingens framstilling skal legges til grunn så framt vedkommende har gitt en troverdig forklaring om hva vedkommende har vært utsatt for. Dersom det finnes holdepunkter for å trekke utlendingens forklaring i tvil, må utlendingsmyndighetene vurdere utlendingens forklaring opp mot disse holdepunktene. Heller ikke ved denne vurderingen skal det stilles et krav om sannsynlighetsovervekt for at mishandlingen skal ha funnet sted.109

Nærmere om mishandlingsbegrepet

Mishandlingsbestemmelsen fulgte tidligere av utlendingsforskriften (1990) § 37 sjette ledd og rettet seg bare mot kvinner.110 Det nærmere innholdet i mishandlingsbegrepet gikk fram av Utlendingsdirektoratets daværende rundskriv UDI 02-117. I utlendingsloven av 2008 ble bestemmelsen gjort om til en kjønnsnøytral rettighetsbestemmelse, og store deler av rundskrivet ble gjengitt i forarbeidene og videreført uten andre endringer.111 Momentene i mishandlingsvurderingen er senere videreutviklet i forvaltningspraksis og framgår nå av Utlendingsdirektoratets rundskriv UDI 2010-009. Lovens forarbeider og det oppdaterte rundskrivet, er derfor de sentrale kildene for forståelsen av mishandlingsbegrepet i utlendingsloven.

Hva som betegnes som mishandling, beror ifølge forarbeidene på en helhetsvurdering.112 Mishandlingen kan være fysisk, for eksempel ved bruk av vold eller andre krenkelser, eller psykisk, for eksempel trusler om bruk av vold. I Utlendingsdirektoratets rundskriv UDI 2010-009 er det lagt til grunn at også seksuell vold, økonomisk vold og negativ sosial kontroll er omfattet av begrepet. Negativ sosial kontroll defineres som «ulike former for oppsyn, press, trusler og tvang som utøves for å sikre at enkeltpersoner lever i tråd med familiens eller gruppens normer. Kontrollen kjennetegnes ved at den er systematisk og kan bryte med den enkeltes rettigheter i henhold til blant annet barnekonvensjonen og norsk lov».113 Ved vurderingen av om det foreligger mishandling må man ses hen til «de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid».114 Generell misnøye i ekteskapet eller samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger om roller grunnet kulturforskjeller er ikke i seg selv nok til å konstatere at det foreligger mishandling.115

I forarbeidene er det også stilt et krav om at mishandlingen må ha ført til at utlendingens livskvalitet har blitt redusert. Hva som utgjør redusert livskvalitet er ikke presisert nærmere, men det er angitt at «[s]kaden kan være av fysisk eller psykisk art eller en kombinasjon av begge».116 I forvaltningspraksisen som ble videreført i utlendingsloven av 2008, var det lagt til grunn at utlendingens livskvalitet anses å være redusert når det har oppstått en skade av ikke helt forbigående art.117 Det stilles imidlertid ikke krav om at det skal foreligge en varig reduksjon i utlendingens livskvalitet.118 I litteraturen blir gjerne kravet om redusert livskvalitet omtalt som «skadevilkår».119

I etterarbeider til bestemmelsen har Justis- og beredskapsdepartementet presisert at terskelen for mishandling etter utlendingsloven § 53 framstår å være lavere enn etter straffeloven § 282, og at psykisk mishandling i seg selv kan være tilstrekkelig. Det blir videre presisert at dette anses å være i tråd med lovgivers intensjon.120

Det er lite rettspraksis som kan gi veiledning om det nærmere innholdet av mishandlingsbegrepet i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b, men LB-2016-116118-2 illustrer et eksempel på forhold som i dag kan karakteriseres som negativ sosial kontroll, men som ikke ble ansett som mishandling i utlendingslovens forstand.121 Dommen gjaldt en kvinne som etter å ha bodd sammen med ektefellen i om lag ti måneder flyttet på krisesenter. Faktum som ble lagt til grunn i vurderingen var at kvinnens ektefelle hadde nektet henne å gå på norskkurs, hun fikk ikke gå til butikken uten følge, hun fikk ikke treffe venner uten at ektefellen var med, hun ble tvunget til å gjøre rent i hjemmet hver dag, og ektefellen viste stor misnøye hvis hun ikke gjorde som han sa. Ektefellen hadde flere ganger truet med å slå henne, men hun hadde klart å løpe unna før slagene traff. Han hadde også gjentatte ganger truet med å sende henne tilbake til hjemlandet for å bo med hans familie hvis hun ikke gjorde som han sa. Kvinnen hadde dessuten blitt truet på livet av sin tidligere ektemannens familie.122 Forholdet ble ikke ansett for å nå opp til terskelen for mishandling i utlendingslovens forstand, og lagmannsretten uttalte:

Det er ikke avgjørende at A ikke ble utsatt for fysisk vold, men truslene og de psykiske krenkelsene kan etter en helhetsvurdering av varigheten, omfanget og alvorlighetsgraden ikke anses som mishandling. Det er heller ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at hennes livskvalitet ble redusert på grunn av krenkelsene. Det er på det rene at A ikke alltid lot seg stoppe av ektemannen. Eksempelvis deltok hun på norskkurset hvis hun klarte å skaffe reisepenger, og hun var med på en av turene som ble arrangert for kursdeltakerne. Hun var også sammen med venninner. Hun forsøkte å få barn med ektemannen helt til 2013, og selv om dette langt på vei var motivert av hennes ønske om opphold i Norge, erkjente hun på statens spørsmål at det innebar at de var nokså gode venner.

Uten at det hadde betydning for saken, uttalte lagmannsretten at «det i enkelte av UNEs beslutninger kan reises spørsmål om det er lagt til grunn en for høy terskel for hva som omfattes av mishandlingsbegrepet i utlendingsloven», men retten gikk ikke nærmere inn på spørsmålet. Det er grunn til å merke seg at dommen er fra før utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b ble utvidet til også å gjelde mishandling utøvet av svigerfamilie.

Utlendingsloven § 53 andre ledd – sosiale og kulturelle forhold i hjemlandet

Etter utlendingsloven § 53 andre ledd «kan» en oppholdstillatelse gis dersom utlendingen som følge av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet på grunn av sosiale eller kulturelle forhold der. De vanskelighetene søkeren vil møte i sitt hjemland, må være en følge av samlivsbruddet. Generelle sosiale og kulturelle problemer i søkerens hjemland, herunder vanskelige økonomiske forhold eller arbeidsledighet omfattes ikke av bestemmelsen.123

18.2.4 Oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38

Dersom vilkårene for å få en oppholdstillatelse etter lovens § 53 ikke er oppfylt, vurderer utlendingsmyndighetene om søkeren kan få en oppholdstillatelse etter lovens § 38 på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket.124 Mishandling som ikke når opp til terskelen etter lovens § 53, vil ikke isolert sett være tilstrekkelig til å få oppholdstillatelse på grunnlag av «sterke menneskelige hensyn».

Utlendingsloven § 38 er en kan-bestemmelse som åpner for å innvilge en oppholdstillatelse, når lovens øvrige vilkår ikke er oppfylt.125 Terskelen for innvilgelse er høy, da bestemmelsen fungerer som en sikkerhetsventil i tilfeller hvor regelverket slår urimelig ut. Bestemmelsens første til fjerde ledd lyder:

Det kan gis oppholdstillatelse selv om de øvrige vilkårene i loven ikke er oppfylt dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket.

For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal det foretas en totalvurdering av saken. Det kan blant annet legges vekt på om:

• a. utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur,

• b. det foreligger tvingende helsemessige forhold som gjør at utlendingen har behov for opphold i riket,

• c. det foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse, eller

• d. utlendingen har vært offer for menneskehandel.

I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Barn kan gis oppholdstillatelse etter første ledd selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen.

Ved vurderingen av om tillatelse skal gis, kan det legges vekt på innvandringsregulerende hensyn, herunder

• a. mulige konsekvenser for omfanget av søknader på liknende grunnlag,

• b. de samfunnsmessige konsekvensene,

• c. hensynet til kontroll, og

• d. hensynet til respekten for lovens øvrige regler.

Bestemmelsen åpner for å gjøre unntak fra både lovens øvrige materielle og prosessuelle bestemmelser dersom det foreligger «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket». Disse overlapper noe, men har også selvstendig betydning som oppholdsgrunnlag.126

Momentene i § 38 andre ledd bokstav a til d er ikke uttømmende, men er tilfeller som erfaringsmessig har vært særlig sentrale i vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn.127 I saker som gjelder barn, skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, og innebærer at terskelen for å innvilge en oppholdstillatelse er noe lavere for barn enn for voksne, jf. lovens § 38 tredje ledd.128 Utlendingen kan oppnå «særlig tilknytning» til riket gjennom lang oppholdstid, men botiden kan ikke alene begrunne retten til fortsatt opphold i Norge. Selv om det foreligger sterke menneskelige hensyn, eller særlig tilknytning til Norge, kan myndighetene nekte tillatelse hvis innvandringsregulerende hensyn som taler mot at det gis tillatelse, veier tyngre enn hensynene som taler for, jf. lovens § 38 fjerde ledd. Det kan blant annet legges vekt på mulige konsekvenser for omfanget av søknader på lignende grunnlag og samfunnsmessige konsekvenser, jf. bestemmelsens fjerde ledd bokstav a til d.

Et tilfelle der utlendingsloven § 38 kan komme til anvendelse i saker som mandatet handler om, er der barnevernet overtar omsorgen for et barn slik at barnet ikke lenger bor sammen med sine foreldre (referansepersonen). Videre kan bestemmelsen komme til anvendelse når en utlending med gyldig familieinnvandringstillatelse har blitt holdt tilbake i utlandet mot sin vilje, jf. utlendingsforskriften § 8-9. Etter forskriftsbestemmelsen kan det gis en oppholdstillatelse etter lovens § 38 til en utlending som ville hatt rett til en oppholdstillatelse etter lovens § 53 første ledd bokstav b om mishandling dersom vedkommende hadde oppholdt seg i Norge. Dette omtales nærmere i eget kapittel om oppholdstillatelse til personer som er holdt tilbake i utlandet mot sin vilje.

18.3 Andre lands rett

18.3.1 Danmark

Både ektefeller, samboere og barn kan få en oppholdstillatelse for familieinnvandring etter dansk utlendingsregelverk. For ektefeller og samboere gjelder det en særskilt bestemmelse i dansk udlændingelov § 9 stk. 12 som favner videre enn vilkåret om at partene skal bo sammen.129 Lovens § 9 stk. 12 innebærer at en søknad om oppholdstillatelse kan avslås «såfremt der er bestemte grunde til at antage, at det afgørende formål med ægteskabets indgåelse eller etablering af samlivsforholdet er at opnå opholdstilladelse.»

En oppholdstillatelse for familieinnvandring kan i utgangspunktet tilbakekalles etter utlændingeloven § 19 stk. 1 nr. 1 dersom oppholdsgrunnlaget ikke lenger er til stede, for eksempel ved samlivsbrudd. Utlendingsmyndighetene kan imidlertid unnlate å tilbakekalle utlendingens oppholdstillatelse med hjemmel i udlændingeloven § 19 stk. 7 dersom samlivet er opphørt som følge av at utlendingen, eller utlendingens barn, har vært utsatt for «overgreb, misbrug eller anden overlast m.v.» i Danmark. Bestemmelsen lyder slik:

Ved afgørelsen om inddragelse af en opholdstilladelse […] skal der tages særligt hensyn til, om opholdsgrundlaget ikke længere er til stede som følge af samlivsophør, der skyldes, at udlændingen eller udlændingens barn har været udsat for overgreb, misbrug eller anden overlast m.v. her i landet. Det gælder uanset varigheden af udlændingens ophold her i landet.

Ifølge forarbeidene omfatter bestemmelsen fysiske overgrep som utlendingen er utsatt for, både i form av vold og sammensatte forbrytelser hvor vold inngår, for eksempel voldtekt.130 Trusler og vold og framkallelse av fare for fysisk vold som omfattes av straffelovens bestemmelser, omfattes også. Gjentatt eller alvorlig psykisk vold, herunder negativ sosial kontroll, kan også omfattes.

Bestemmelsen stiller krav om årsakssammenheng mellom samlivsopphør og de nevnte overgrepene, jf. bestemmelsens ordlyd. For å hindre misbruk krever loven at utlendingen sannsynliggjør at det har skjedd (fysisk eller psykisk) vold i samlivet og at denne volden har vært den reelle årsaken til at utlendingen ikke lenger bor i felles bolig med ektefellen.131 Alle opplysninger i saken som kan belyse om volden har funnet sted, skal inngå i vurderingen. Dersom det foreligger domfellelse for at ektefellen har utøvet vold mot utlendingen eller eventuelle barn, anses voldsutøvelsen å være bevist, men det er ikke et krav at det foreligger domfellelse eller at mishandlingen er anmeldt. Videre kan legevaktrapporter, legeerklæringer, uttalelser fra krisesentre og samtaler med sosionomer m.m. inngå i vurderingen av om overgrep eller lignende har funnet sted. Dette vurderes konkret i hvert tilfelle.132

Det vurderes også etter lovens § 19 stk. 7 om utlendingen har vist vilje og evne til å integrere seg i det danske samfunnet. I denne vurderingen legges det vekt på om utlendingen har bodd i Danmark i enn to år og på om utlendingens integrering er hemmet av samlivspartneren, for eksempel gjennom begrensninger, innesperring i hjemmet og lignende.133

Dersom alle vilkårene i lovens § 19 stk. 7 er oppfylt, bevarer utlendingen sin oppholdstillatelse.

Hvis det ikke foreligger mishandlingssituasjon etter lovens § 19 stk. 7, gjelder de alminnelige reglene om inndragning av oppholdstillatelse. For personer som er familiegjenforent med andre enn flyktninger, vurderes det om utlendingen kan bevare sin oppholdstillatelse etter lovens § 26 stk. 1. Etter denne bestemmelsen skal det tas hensyn til om inndragning av oppholdstillatelse vil være særlig belastende for utlendingen, herunder hensynet til eventuelle barn, utlendingens tilknytning til det danske samfunnet, alder, helse, utlendingens manglende eller dårlige tilknytning til hjemlandet og risikoen for utstøtelse i hjemlandet som følge av ekteskapsbruddet eller samlivsbruddet, jf. § 26 stk. 1. Det vurderes også om utvisningsvedtaket vil være i strid med Danmarks folkerettslige forpliktelser.

For personer som har vært familiegjenforent med en flyktning, er utgangspunktet at oppholdstillatelsen skal inndras med mindre dette er i strid med Danmarks folkerettslige forpliktelser. Dette framgår av lovens § 19 a stk. 1. For denne gruppen foretas det derfor kun en vurdering av om vedtaket er i strid med Danmarks folkerettslige forpliktelser.

Det er ikke gitt egne regler om familiegjenforente barns adgang til selvstendig oppholdstillatelse i Danmark. Barns oppholdstillatelse er ikke betinget av å bo sammen med referansepersonen når barnet etter hvert blir myndig. Der det er aktuelt å vurdere om barnet skal få en selvstendig oppholdstillatelse, vurderes dette konkret etter lovens § 9 stk. 1 nr. 3 eller etter lovens § 9 c stk. 1, som tilsvarer opphold på humanitært grunnlag.

18.3.2 Sverige

Utlänningslagen (2005:716) 5 kapittel 3 § regulerer retten til oppholdstillatelse for visse grupper som har familietilknytning til en referanseperson i Sverige, blant annet ektefeller og barn. Tillatelsen for familieinnvandring gis med begrensninger og varighet som gjelder for referansepersonens tillatelse. Dersom referansepersonen har permanent oppholdstillatelse eller er svensk statsborger, gis tillatelsen som regel for en tidsbegrenset periode på to år, og perioden kan forlenges dersom forholdet består, jf. 5 kap. 3 g § nr. 3.

Familiemedlemmene kan få en permanent oppholdstillatelse etter minst tre års oppholdstid dersom de øvrige vilkårene for tillatelse er oppfylt, jf. fjerde ledd i samme bestemmelse. Permanent oppholdstillatelse kan som hovedregel bare gis dersom utlendingen kan forsørge seg selv, og det ikke er tvil om at permanent oppholdstillatelse bør gis i lys av «utlänningens förväntade levnadssätt», jf. 7 kap.

Dersom samlivet opphører før utlendingen har fått permanent oppholdstillatelse, gir lovens 5 kap. 16 § rett til fortsatt opphold i visse tilfeller. Bestemmelsens første ledd lyder:

Uppehållstillstånd får beviljas en utlänning som […] har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd och som inte kan få ett nytt sådant uppehållstillstånd för att förhållandet har upphört, om

• 1. utlänningen har särskild anknytning till Sverige,

• 2. förhållandet har upphört främst på grund av att i förhållandet utlänningen, eller utlänningens barn, utsatts för våld eller för annan allvarlig kränkning av sin frihet eller frid, eller

• 3. andra starka skäl talar för att utlänningen ska ges fortsatt uppehållstillstånd.

Etter bestemmelsens andre ledd er det fastsatt at oppholdstillatelsen etter samtlige alternativer skal være tidsbegrenset og gjelde i 13 måneder.

Det stilles krav om at utlendingen, eller eventuelle barn, er blitt utsatt «för våld eller för annan allvarlig kränkning», og det må være en årsakssammenheng mellom de anførte krenkelsene og at samlivet har opphørt, jf. «främst på grund». Bestemmelsen gjelder først og fremst tilfeller der utlendingen har vært utsatt for fysisk vold eller handlinger som innebærer alvorlige krenkelser av sin frihet eller fred. I lovens forarbeider er det presisert at det må gjøres en konkret helhetsvurdering av de anførte forholdene der det tas hensyn til overgrepenes art, omfang, omstendighetene de fant sted under og hvor alvorlige overgrepene er.134 Ifølge forarbeidene anses ikke isolerte og mindre alvorlige overgrep for å være tilstrekkelige til rett til videre opphold.135 Formålet med denne avgrensningen er å hindre misbruk og omgåelse av regelverket.

Det er videre presisert i forarbeidene at det stilles krav om at samlivet skal ha vært seriøst fra begynnelsen, og at samlivet ikke kan være helt kortvarig. Søkerens påstand om at det har skjedd overgrep, anses normalt ikke å være tilstrekkelig.136 Overgrepene må sannsynliggjøres, men det stilles ikke formelle krav til bevis i saken. Eventuell politianmeldelse, legeerklæringer, attester fra sosiale myndigheter og krisesentre er eksempler på dokumentasjon som sannsynliggjør at det har skjedd overgrep.

I øvrige tilfeller hvor det ikke foreligger mishandling, kan det gis en tillatelse hvis utlendingen har «särskild anknytning» til Sverige, eller hvis det foreligger «andra starka skäl» som taler for at det bøs gis tillatelse, jf. bestemmelsens første ledd nr. 1 og 3.

Utlendingens særkullsbarn kan gis oppholdstillatelse på lik linje med forelderen etter reglene i 5 kap. 16 § dersom forholdet har opphørt på grunn av vold eller annen alvorlig krenkelse. Felles barn omfattes ikke av bestemmelsen, men dersom vilkårene er oppfylt, kan et alternativt oppholdsgrunnlag være 5 kap. 3 a tredje ledd § (oppholdstillatelse på grunnlag av en særlig tilknytning til Sverige) eller 6 § (oppholdstillatelse på grunnlag av særlig tungtveiende omstendigheter).

Barn som blir plassert etter Socialtjänstlag (2001: 453) 6 kap., skal etter søknad fra barnevernstjenesten (Sosialkontoret) gis midlertidig oppholdstillatelse, så framt oppholdstillatelse er nødvendig for oppholdet, jf. 5 kap. 15 c §. Tillatelsen gis en varighet på minst et år. Et barn som har fått midlertidig oppholdstillatelse etter 15 c §, skal etter søknad gis permanent oppholdstillatelse dersom barnet fortsatt er plassert i Sverige, jf. 5 kap. 16 b §.

18.4 Innspill

Utvalget har mottatt en rekke innspill om utlendingers mulighet for oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag ved mishandling. Nedenfor trekker utvalget fram noen av innspillene som i stor grad er dekkende for de behovene og problemstillingene som har blitt tatt opp.

Flere organisasjoner og aktører peker på at utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b ikke gir tilstrekkelig beskyttelse, og at terskelen for hva som anses for å være mishandling etter bestemmelsen, oppfattes å være for høy.137Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) anbefaler at lovbestemmelsen med tilhørende rundskriv gjennomgås med sikte på å utforme en klarere og tydeligere lovtekst som sikrer forutberegnelighet for målgruppen, og at terskelen for hva som anses som mishandling bør senkes, blant annet ved å fjerne kravet om at mishandlingen må ha redusert den utsattes livskvalitet. Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) anbefaler at det gjennomføres en nasjonal evaluering av saksbehandlingen av søknader etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b, og at det på bakgrunn av funnene utarbeides en strategi for gjennomføring av eventuelle utbedringer. LDO anbefaler også at hjelpeapparatet får mer kompetanse på mulighetene voldsutsatte har til å søke om oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag dersom de er utsatt for mishandling.

Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi) og Utlendingsdirektoratet framhever behovet for å styrke rettsvernet til barn og unge som er i Norge med oppholdstillatelse på grunnlag av familieinnvandring. Denne gruppen har ikke rett til å søke om oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag etter mishandlingsbestemmelsen og blir i stedet henvist til å søke om det mer usikre oppholdsgrunnlaget etter utlendingsloven § 38 som er en «kan-bestemmelse». Det blir også vist til at barn og unge er redde for at forelderen skal trekke tilbake samtykket til oppholdstillatelsen og returnere dem til hjemlandet. Ettersom de ikke har mulighet til å søke oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag som følge av mishandling, tvinges unge til å bli værende i en voldelig relasjon hjemme lenger enn nødvendig.

Utlendingsdirektoratet og IMDi viser videre til at barn og unge som selv er referansepersoner for familiemedlemmene som utsetter dem for vold eller negativ sosial kontroll i hjemmet, har spesielle utfordringer. Barn og unge unngår å søke hjelp til flytting ut av hjemmet av frykt for at familiemedlemmene mister oppholdsgrunnlaget i Norge. IMDis ungdomspanel viser til at barn og unge ønsker hjelp, og ikke at familien skal få vanskeligheter med oppholdstillatelsen eller bli straffeforfulgt.138 Utlendingsdirektoratet anbefaler at det vurderes om familieinnvandring etter utlendingsloven § 43 kan nektes dersom dette klart er i strid med barnets beste, for eksempel dersom det er fare for at foreldrene kommer til å mishandle barnet.

Mira-senteret har særlig framhevet hvordan innstramminger i utlendingsregelverket og trygderegelverket de siste årene virker sammen på en måte som forsterker familiegjenforente innvandrerkvinners sårbarhet og innebærer at de blir gående i årevis med midlertidig oppholdstillatelse:

De siste årene har det blitt mye vanskeligere å få permanent opphold i Norge.

For det første har botidskravet blitt forlenget fra tre til fem år i 2020 for innvandrere med flyktningbakgrunn, og innvandrere som har opphold på humanitært grunnlag. Det betyr at denne gruppen innvandrere må vente i minst fem år før de kan få søke om permanent opphold, og må vente minst seks og et halvt år før de får vite om de får bli i Norge (på grunn av saksbehandlingstid).

Siden 2017 må alle innvandrere fra land utenfor Schengen, også oppfylle et selvforsørgelseskrav før de kan få permanent opphold. Man må altså ha tjent 278 693 kroner i året før skatt og kan ikke ha mottatt sosialhjelp det siste året for å få permanent opphold.

Siden 2017 har det heller ikke vært nok at man har deltatt på obligatorisk norsk og samfunnsfagsopplæring for å få permanent opphold – man må også bestå de avsluttende prøvene i etterkant av kursene –noe ikke alle får til.

[…] Å komme til et nytt land, og kultur, mangle nettverk og språk og kunnskap om regler og rettigheter i samfunnet er i seg selv en stor belastning og stressfaktor som påvirker den psykiske helsen – som i seg selv kan utgjøre en risikofaktor for å bli utsatt for vold. Hvis man i tillegg lever over lang tid med en uvisshet om hvorvidt man får bli i Norge eller ikke, vil den psykiske belastningen forsterkes.

MiRA-senteret viser også til at det blant annet har blitt innført botidskrav og andre endringer for en rekke ytelser fra folketrygden, slik som stønad til enslig forsørger, kontantstøtte, arbeidsavklaringspenger og uføretrygd. Organisasjonen mener at disse innstrammingene har ført til at personer med minst ressurser fra før, særlig kvinner, ikke har reelle muligheter for å skille seg og klare seg økonomisk.

Flere av innspillene viser til at det er behov for å regulere psykisk vold og negativ sosial kontroll på en bedre måte i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b.139 Endringen vil kunne tydeliggjøre overfor både de berørte og hjelpeapparatet at det ikke bare er fysisk vold som regnes som mishandling etter bestemmelsen. Det vil også tydeliggjøre de momentene som kan tillegges vekt i henhold til Utlendingsdirektoratets rundskriv.

18.5 Utvalgets vurderinger og forslag

18.5.1 Innledende betraktninger

En oppholdstillatelse for familieinnvandring gis for at en utlending og en referanseperson skal kunne utøve familielivet på norsk territorium. Dersom samlivet er opphørt før utlendingen har fått en permanent oppholdstillatelse, er det klare utgangspunktet at utlendingen skal returnere til sitt opprinnelsesland. En oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b er et unntak fra dette. Bestemmelsen fungerer som en sikkerhetsventil for utlendinger som er mishandlet i samlivsforholdet, og som må velge mellom å bli i et skadelig samliv eller å forlate samlivspartneren og miste oppholdsgrunnlaget i Norge. Tillatelsens grunnlag hviler på en avveining mellom utlendingens behov for beskyttelse mot overgrep og statens ønske om en regulert og kontrollert innvandring.

Siden en tillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b gir en rekke goder, må disse godene ses i sammenheng med hvilke vilkår som stilles for å få tillatelsen. Jo flere fordeler som en tillatelse gir, desto sterkere er myndighetenes behov for å føre kontroll med hvem som får tillatelsen, og på hvilke betingelser. Disse kravene skal imidlertid være forholdsmessige og rimelige og skal ikke føre til at oppholdstillatelsen ikke oppleves som et reelt alternativ. Særlig i relasjon til barn skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, jf. Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 3.

18.5.2 Når er negativ sosial kontroll og psykisk vold mishandling etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b?

Utvalget har ikke hatt kapasitet til å gjennomgå konkrete saker i utlendingsforvaltningen for å undersøke når negativ sosial kontroll og psykisk vold etter gjeldende praksis når opp til terskelen for mishandling etter bestemmelsen. Det er også lite rettspraksis som kan gi veiledning.

Begrepet mishandling innebærer et krav om et handlingsmønster eller et regime, og i dette ligger det en viss kvalifisert terskel for hvor alvorlige krenkelsene som utlendingen er utsatt for må være. Denne avgrensingen må ses i sammenheng med hensynet til en kontrollert og regulert innvandring. Det må kunne forventes at en utlending kan returnere til sitt opprinnelsesland dersom samlivet har vært ulykkelig eller ikke har levd opp til forventningene. Også formuleringen «particularly difficult circumstances» i Istanbul-konvensjonen artikkel 59 gir uttrykk for at det bør foreligge visse kvalifiserte forhold for at utlendingen kan ha krav på en selvstendig oppholdstillatelse når forholdet ikke lenger består. Et krav om at det må foreligge «mishandling» synes å være i harmoni med artikkel 59 i Istanbul-konvensjonen.

Utvalget legger til grunn at spørsmålet om når negativ sosial kontroll og psykisk vold er å anse som mishandling i utlendingslovens forstand, fortsatt må bero på en konkret vurdering der det ses hen til «de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter mishandlingen fant sted, om de er en del av et handlingsmønster eller om det dreier seg om en enkeltstående episode. En handling som alene ikke kan betegnes som mishandling, vil likevel kunne karakteriseres som det dersom handlingen gjentas over tid».140 Generell misnøye i ekteskapet eller samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger om roller grunnet kulturforskjeller kan ikke i seg selv være nok til å konstatere at det foreligger mishandling.141 Det som er viktig i saker om negativ sosial kontroll og psykisk vold er imidlertid at det også må ses hen til maktubalansen mellom partene og den utsattes sårbarhet. Videre må det tas i betraktning at et enkelttilfelle av vold eller alvorlig trussel kan være tilstrekkelig til å etablere og opprettholde et voldsregime der de påfølgende virkemidlene som benyttes til å utøve kontroll eller psykisk vold er av mildere art. Den utsatte vil huske volden og tilpasse seg for å forhindre ny vold.

Det er nødvendig at utlendingsmyndighetene har tilstrekkelig kunnskap om fenomenene til å undersøke og vurdere sakene tilstrekkelig godt til å avdekke elementer av negativ sosial kontroll og psykisk vold, at de kjenner til de alvorlige skadevirkningene dette kan ha for den utsatte samt risikoen den utsatte utsetter seg for ved å bli i forholdet. For å bidra til større oppmerksomhet om fenomenet i saksbehandlingen, vurderer derfor utvalget om det bør gjøres endringer i bestemmelsens ordlyd, se påfølgende punkter nedenfor.

18.5.3 Bør psykisk mishandling synligjøres i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b?

Utvalget foreslår at utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b endres slik at det kommer tydelig fram at mishandlingsbegrepet også omfatter psykisk mishandling.

Formålet med forslaget er å synliggjøre «usynlige» former for mishandling. Selv om det allerede følger av både forarbeider, rundskriv og forvaltningspraksis at mishandlingsbegrepet i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b omfatter handlinger og atferd av psykisk art,142 vil en presisering i loven tydeliggjøre overfor de utsatte, rettsanvenderen og hjelpeapparatet at også psykiske krenkelser kan utgjøre mishandling. Det vil gi økt klarhet og forutberegnelighet for de utsatte og bidra til at ulike former for psykiske vold får mer oppmerksomhet i saksbehandlingen.143

Forslaget er i tråd med utvalgets øvrige forslag om å tydeliggjøre mangler ved den psykiske omsorgen barnet får i barnevernsloven §§ 3-1 og 5-1 bokstav a, å innta psykisk mishandling i barnevernsloven § 5-1 bokstav c om omsorgsovertakelse og psykiske krenkelser i straffeloven § 282 om mishandling i nære relasjoner, å gjøre visse tilføyelser i straffeloven § 266 om hensynsløs atferd, og å endre forbudet mot vold mot barn i utøvelsen av foreldreansvaret i barnelova § 30 tredje ledd. Alle forslagene springer ut av formålet om å styrke rettsvernet mot psykisk vold og negativ sosial kontroll. Hensynet til sammenhengen i regelverket tilsier at utlendingers rettsvern mot psykiske mishandling også bør framkomme tydelig av utlendingsloven.

At psykisk mishandling tas inn i bestemmelsen vil ikke nødvendigvis klargjøre den nedre grensen for når psykisk vold eller negativ sosial kontroll utgjør mishandling og danner grunnlag for oppholdstillatelse. Med bakgrunn i at terskelen for at handlinger skal kunne anses som mishandling etter utlendingsloven skal ligge noe under tilsvarende begrep i straffeloven § 282, kan forarbeider og rettspraksis fra strafferetten si noe om hva som i alle fall bør anses som mishandling i utlendingslovens forstand. Utvalget mener at den konkrete vurderingen av hvorvidt det foreligger psykisk mishandling, må bygge på en forståelse av kompleksiteten av en mishandlingssituasjon i lys av maktforholdet mellom partene. For eksempel kan den utsatte ha dårlige norskkunnskaper, manglende kjennskap til det norske samfunnet og bli truet med å bli sendt tilbake til hjemlandet om hen ikke følger ektefellens ønsker. Andre eksempler kan være at referansepersonen tar kontroll over utlendingens økonomi eller nekter vedkommende å ta arbeid eller delta på norskkurs, noe som igjen kan få konsekvenser for hvorvidt utlendingen vil fylle vilkårene for en permanent oppholdstillatelse på sikt.

I høyesterettsdom HR-2020-1345-A, som gjaldt mishandling i nære relasjoner etter straffeloven § 282, anså retten at fornærmedes sårbarhet som innvandrerkvinne med kort botid i Norge å være et skjerpende moment i straffutmålingen.144 Også hennes tidligere erfaringer med mishandling i hjemmet ble trukket inn som relevante i vurderingen av hennes sårbarhet overfor tiltalte:

Ved straffutmålingen legger jeg videre vekt på at B var sårbar, idet hun hadde vært utsatt for vold både fra faren og sin tidligere ektemann i Marokko. A var kjent med denne sårbarheten, men hentet henne likevel til Norge og utsatte henne umiddelbart for den behandlingen jeg har redegjort for. Bs bakgrunn fra Marokko gjorde det også ekstra belastende for henne å bli truet med å bli sendt tilbake dit. I den samlede vurderingen har det også vekt at hun ikke snakket norsk og ikke hadde noe nettverk her i landet. Dermed var hun helt avhengig av A.145

Tilsvarende momenter må kunne tillegges vekt i vurderingen av om en utlending er utsatt for mishandling i utlendingslovens forstand.

Utvalget har vurdert om det bør tas inn i lovteksten at utlendingens sårbarhet eller en asymmetrisk maktbalanse i forholdet skal tillegges vekt i vurderingen av om utlendingen er utsatt for mishandling, men mener en slik presisering er mer egnet i forskrift.

18.5.4 Bør negativ sosial kontroll synliggjøres i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b?

Utvalgsmedlemmene er samlet om de ulike utfordringene som knytter seg til vurderingen av om negativ sosial kontroll bør tas inn i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b om oppholdstillatelse på grunn av mishandling. Utvalget er imidlertid delt i vektingen av de ulike momentene som taler for og imot å ta begrepet inn i bestemmelsen. Mindretallet, Halima El Abassi, foreslår at begrepet tas inn i bestemmelsen, se mindretallets forslag til § 53 fjerde ledd.

Negativ sosial kontroll defineres i denne utredningen som press, oppsyn, trusler eller tvang som systematisk begrenser individet i sin livsutfoldelse eller gjentatte ganger hindrer vedkommende i å treffe selvstendige valg om eget liv og framtid. I begrepene «systematisk» og «gjentatte ganger» ligger et handlingsmønster som etter omstendighetene kan være mishandling etter lovens § 53 første ledd bokstav b. Det følger uttrykkelig av Utlendingsdirektoratets rundskriv at negativ sosial kontroll er et eksempel på at mishandlingen kan være av «fysisk eller psykisk art». Det er imidlertid vanskelig å definere den nedre terskelen. Vurderingen må ta hensyn til de beskrevne hendelsene, alvorlighetsgraden, under hvilke omstendigheter den negative kontrollen fant sted, om kontrollen er en del av et handlingsmønster, eller om det dreier seg om en enkeltstående episoder. Videre må maktubalansen mellom partene inngå i vurderingen. Å ta inn negativ sosial kontroll i bestemmelsen vil ikke bidra til å tydeliggjøre den nedre grensen for mishandling.

Det kan likevel være en fordel å synliggjøre i bestemmelsen at negativ sosial kontroll kan være et eksempel på mishandling av fysisk og psykisk art. Hvis fenomenet ikke får nok oppmerksomhet i saksbehandlingen, kan dette medføre at utlendingsmyndighetene ikke stiller de riktige oppfølgingsspørsmålene under intervjuet av utlendingen, eller at situasjonen blir forstått som «generell misnøye i ekteskapet/samboerforholdet, uoverensstemmelser eller forskjellige oppfatninger mht roller grunnet kulturforskjeller».146 Videre er det viktig at utlendingsmyndighetene har forståelse for skadevirkningene negativ sosial kontroll kan ha for den utsatte og den risikoen utlendingen kan være utsatt for ved å bryte ut av forholdet, særlig der kontrollen foregår i relasjoner preget av patriarkalske og kollektivistiske tradisjoner med sterk æreskultur. Kontrollen kan gi en rekke psykiske skadevirkninger, slik som ensomhet, motløshet, depresjon og traumer, og være en forløper til ufrivillige eller skadelige utenlandsopphold eller alvorlig æresmotivert vold.147 Å ta begrepet negativ sosial kontroll inn i bestemmelsen kan bidra til at rettsanvenderen blir mer bevisst på at negativ sosial kontroll kan være en form for psykisk mishandling, og sikre at saken undersøkes bredt i lys av indikatorer og risikofaktorer som er særegne for utsatte for negativ sosial kontroll.

Det må imidlertid framheves at begrepet negativ sosial kontroll generelt sett ikke er et godt egnet begrep for rettsliggjøring i den forstand at borgeren tillegges rettigheter eller plikter. Negativ sosial kontroll er et paraplybegrep som inneholder et vidt spekter av praksiser av ulik form og alvorlighetsgrad. Innholdet i begrepene negativ sosial kontroll og psykisk mishandling overlapper i stor grad. Det å tydeliggjøre at mishandlingsbegrepet også omhandler psykisk mishandling, vil dermed også tydeliggjøre at den atferden som inngår i negativ sosial kontroll, kan utgjøre mishandling. Det vises for øvrig til kapittel 23, hvor utvalget har vurdert fordeler og ulemper ved å ta begrepet inn som et moment i vurderingen av om vilkårene for å iverksette ulike tiltak etter barnevernsloven er oppfylt.

Utvalgsmedlemmenes vurderinger

Utvalgsmedlem Aasen, Christoffersen, Dinardi, Eritsland, Friberg, Martnes og Rui mener at negativ sosial kontroll ikke bør tas inn i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b. Disse medlemmene legger størst vekt på at begrepet negativ sosial kontroll er et upresist begrep som ikke er godt egnet for rettsliggjøring i den forstand at borgeren tillegges rettigheter eller plikter. Behovet for synliggjøring vil være dekket av forslaget om å løfte fram i bestemmelsen at mishandling kan være psykisk.

Utvalgsmedlem El Abassi mener det er en fordel å synliggjøre at negativ sosial kontroll kan utgjøre psykisk mishandling, slik at oppmerksomheten rettes mot fenomenet i saksbehandlingen. Gitt at negativ sosial kontroll gjerne forekommer i familier og grupper hvor patriarkalske æresnormer står sterkt, og at slike praksiser er mer vanlig i familier fra enkelte ikke vestlige land, er det særlig viktig at utlendingsloven sikrer beskyttelse og oppholdsgrunnlag for de utsatte ved å synligjøre fenomenet i lovens mishandlingsbestemmelse.

18.5.5 Bør negativ sosial kontroll tas inn i utlendingsloven § 38?

Utvalget mener at negativ sosial kontroll ikke bør tas inn som et eget moment i utlendingsloven § 38 (oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket). For å avgjøre om det foreligger sterke menneskelige hensyn etter utlendingsloven § 38, skal det foretas en totalvurdering av saken. Momentene i § 38 andre ledd bokstav a til d er ikke uttømmende, men tilfeller som erfaringsvis har vært særlig sentrale i vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn.148 Hvorvidt en utlending er utsatt for negativ sosial kontroll, kan allerede inngå i denne vurderingen. Utvalget mener det generelt bør utøves forsiktighet med å innta for mange momenter i utlendingsloven § 38 som er en snever unntaksbestemmelse i tilfeller hvor regelverket slår urimelig ut. For øvrig mener utvalgets flertall at begrepet er lite egnet for rettsliggjøring, se foregående punkt.

Göller vurderer dette annerledes i sin utredning Begrepet negativ sosial kontroll i en juridisk kontekst.149 I forbindelse med vurderingen av om negativ sosial kontroll bør lovfestes nærmere i utlendingsloven skriver hun:

Ettersom negativ sosial kontroll kan arte seg svært forskjellig, noe som gir seg utslag i et varierende beskyttelsesbehov, vil det neppe være hensiktsmessig å innføre en ny bestemmelse om at negativ sosial kontroll i seg selv gir grunnlag for opphold, hverken for personer som er utsatt for negativ sosial kontroll i Norge eller for personer som har vært utsatt for det i utlandet eller risikerer å bli utsatt for det i tilfelle retur. Det kan imidlertid være grunn til å understreke at risikoen for å bli utsatt for negativ sosial kontroll skal vektlegges ved vurderingen av om sterke menneskelige hensyn foreligger. Dette kan for så vidt tolkes inn i flere av momentene som listes opp i § 38 (2), og det er i tillegg rom for å ta hensyn til det ettersom denne opplistingen ikke er ment å være uttømmende.150

Göller anbefaler likevel at begrepet tas inn som moment i bestemmelsen med følgende begrunnelse:

[e]n eksplisitt henvisning til at negativ sosial kontroll er relevant for vurderingen [vil] kunne ha en sterk signaleffekt for personer som lever under slik kontroll, og det vil også kunne bidra til økt oppmerksomhet rundt negativ sosial kontroll og de følger dette har for den kontrollerte parten. En eksplisitt angivelse vil formentlig også kunne virke klargjørende for saksbehandlere og andre som i sitt virke bistår personer som har vært utsatt for slik kontroll.151

Dersom det likevel skulle være ønskelig å innta begrepet negativ sosial kontroll i utlendingsloven, mener utvalget at utlendingsloven § 53 første ledd om mishandling er en mer egnet bestemmelse. Dersom bestemmelsen ikke kommer til anvendelse fordi persongruppen faller utenfor eller forholdet ikke når opp til terskelen for mishandling, vil det være anledning til å vurdere utlendingsloven § 38 selv om momentet ikke framgår av bestemmelsen.

18.5.6 Bør kravet om redusert livskvalitet utgå?

Utvalget anbefaler at kravet om at mishandlingen må ha ført til at utlendingens livskvalitet har blitt redusert, vurderes fjernet som vilkår for oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b.

Kravet om redusert livskvalitet følger av forarbeider, etterarbeider og langvarig praksis. Den nærmere forståelsen av kravet til redusert livskvalitet er ikke nærmere omtalt i forarbeidene eller i Utlendingsdirektoratets retningslinjer. I etterarbeider er det presisert at det i praksis ikke stilles krav om at det skal foreligge en varig reduksjon i utlendingens livskvalitet for at det skal foreligge mishandling i utlendingslovens forstand.152

Utlendingsdirektoratet har gitt informasjon om praktiseringen av kravet i brev til utvalget:153

UDI har ikke praksis for å avslå en søknad alene på grunnlag av at forutsetningen om redusert livskvalitet ikke er nådd, da det er vanskelig å vurdere om søkerens livskvalitet har blitt redusert. Det kan være utfordrende for søkeren å redegjøre for, og vi krever heller ikke at det dokumenteres da søkerens forklaring i utgangspunktet skal legges til grunn. Noen søkere kan også fremstå upåvirket utad, selv om det er sannsynlig at de har vært utsatt for grov mishandling, mens andre allerede hadde en fysisk eller psykisk skade som har gitt redusert livskvalitet uavhengig av eventuell mishandling i samlivet. Vurderingen av hvorvidt søkerens livskvalitet har blitt redusert vil dermed inngå i en totalvurdering av om terskelen for mishandling er nådd og om det søkeren har opplevd kan forventes å gi redusert livskvalitet av ikke helt forbigående art.

UDI legger til grunn at søkeren har fått redusert livskvalitet i saker der terskelen for mishandling i utlendingslovens forstand er nådd, da det implisitt innebærer en reduksjon av livskvalitet som ikke er av helt forbigående art.

I de tilfellene der terskelen for mishandling ikke er nådd etter en totalvurdering av art, omfang og redusert livskvalitet, avslås søknaden på grunnlag av at søkeren ikke har blitt mishandlet i utlendingslovens forstand.

I tilfeller der UDI er i tvil om terskelen er nådd, vil opplysninger om redusert livskvalitet kunne påvirke utfallet i saken.

Utlendingsnemnda har i sitt innspill til utvalget gitt uttrykk for at det er vanskelig å praktisere kravet, og at det særlig ved psykisk mishandling og negativ sosial kontroll kan være problematisk å vurdere om vilkåret er oppfylt. Nemnda viser til at det kan være vanskeligere for en søker å forklare seg om psykisk mishandling og negativ sosial kontroll enn konkrete fysiske hendelser. I intervjuene som foretas av søkerne forklarer de seg gjerne om de fysiske hendelsene mens det psykiske presset og kontrollen de har vært utsatt for nedtones. Utlendingsnemnda viser til at dette kan føre til at forklaringer om psykisk mishandling og negativ sosial kontroll framstår som uenigheter og ulike forventninger til ekteskapet, som ikke når opp til terskelen for mishandling.

Utvalget mener at kravet om redusert livskvalitet er lite egnet som vilkår for mishandling. Etter utvalgets syn kan skadevilkåret gjøre at terskelen for mishandlingen settes for høyt i praksis, og at utlendingens motstandsdyktighet og evnen til å tåle mishandling kan bli bestemmende for hvorvidt vedkommende får oppholdstillatelse.154

En sammenligning med ekteskapsloven, straffeloven og voldserstatningsloven taler også for at kravet bør fjernes. Det stilles ikke krav om skade etter mishandlingsbestemmelsen i straffeloven 2005 § 282.155 Heller ikke for å konstatere at «alvorlig mishandling» etter ekteskapsloven § 23 har funnet sted, er det et slikt krav.156 Det var tidligere stilt krav om personskade av fysisk eller psykisk art for å gi erstatning etter voldsoffererstatningsloven.157 Skadevilkåret var ment som en avgrensning mot mindre alvorlige forhold.158 Selv om fornærmede var blitt utsatt for en handling som kunne gi rett til voldsoffererstatning, ble søknaden avslått dersom fornærmede ikke var påført personskade.159 I forbindelse med arbeidet med en ny voldsoffererstatningslov, ble praksis fra Erstatningsnemnda for voldsofre gjennomgått.160 Praksisgjennomgangen viste at nemnda ikke alltid krevde dokumentasjon på skaden, og at det ble lagt til grunn en generell skaderisiko og presumpsjon for skade, eksempelvis i saker om seksuelle overgrep mot barn.161 Også i saker av mindre alvorlig art ble personskaden presumert.162 Kravet om personskade ble fjernet etter at voldserstatningsloven ble innført, og erstatningen etter loven er nå knyttet til konkrete straffebud.163 Beviskravet etter den nye loven er alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Utvalget kan ikke se at en fjerning av skadevilkåret nødvendigvis vil få betydning for terskelen som er lagt til grunn for om et forhold er å anse som mishandling, men har ikke grunnlag for å overskue konsekvensene, særlig sett i lys av det lave beviskravet som gjelder i slike saker. Dette bør derfor utredes og vurderes nærmere.

18.5.7 Bør barn utsatt for mishandling eller omsorgssvikt gis et styrket rettsvern i utlendingsloven?

Barn og unge utsatt for mishandling

Utvalget foreslår at utlendingsloven § 53 om oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag på grunn av mishandling utvides til også å gjelde barn og unge, se forslaget til nytt tredje ledd bokstav a.

Forslaget omfatter barn og unge voksne som har oppholdstillatelse etter lovens § 42 (om oppholdstillatelse for barn), § 43 andre ledd (om søsken som gjenforenes med en mindreårig flyktning) og § 49 (om familieinnvandring i andre tilfeller). Formålet med forslaget er å sikre at barn og unge ikke føler seg presset til å bli værende i et familieliv hvor de blir utsatt for mishandling. Det er ikke et krav at den unges livskvalitet er redusert. Utvalget legger til grunn en presumsjon for at mishandling i seg selv utgjør redusert livskvalitet enten på kort eller på lang sikt. Det vises til kapittel 3 som omtaler skadevirkninger av både fysisk og psykisk mishandling. Videre legger utvalget til grunn at kravet til mishandling ligger noe lavere enn samme krav for voksne. Siden barn befinner seg i et mer asymmetrisk makt- og avhengighetsforhold til sine omsorgspersoner og andre voksne, har de ikke samme mulighet til å forsvare seg eller rømme fra mishandlingen som voksne. Terskelen for når psykiske krenkelser utgjør mishandling for barn, skal være lavere enn for voksne. Dette fordi skadevirkningene av psykisk mishandling er særlig framtredende for barn og kan gi alvorlige skadevirkninger langt ut i voksenlivet, som for eksempel angst og depresjon i voksen alder.164

Som omtalt i kapittel 3 er barn fra familier med ikke-vestlig innvandrerbakgrunn mer utsatt for grov vold i nære relasjoner enn andre barn. Jenter og unge lhbtiq-personer er en spesielt utsatt gruppe i denne sammenhengen. Til tross for dette har barn og unge på familieinnvandring ikke selvstendige rettigheter etter dagens mishandlingsbestemmelse.

Når et barn eller en ung voksen som er på familieinnvandring, bryter kontakten med familien, har vedkommende ikke krav på oppholdstillatelse på samme grunnlag (familieinnvandring). Utlendingsdirektoratet har imidlertid opplyst at praksis er at det gis fortsatt opphold på samme grunnlag når den unge flytter ut av familien som en naturlig overgang til voksenlivet, så framt relasjonen ikke er helt brutt. Tilsvarende gjelder der barnet har flyttet ut midlertidig for å bo hos andre, for eksempel en onkel eller tante, med bakgrunn i barnevernstjenestens vedtak om frivillig plassering jf. barnevernsloven § 3-2, og barnet fortsatt opprettholder kontakt med familien.165 Når utlendingsmyndighetene vurderer at barnet eller den unge har så lite kontakt med foreldrene at det ikke er naturlig å gi barnet tillatelse på samme vilkår (familieinnvandring), vurderes det om barnet kan gis en ny tillatelse etter lovens § 38 om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Blant annet vurderer utlendingsmyndigheten slik tillatelse i tilfeller der barnevernet har overtatt omsorgen for barnet. Når barnet er mindreårig og ikke har foreldre med foreldreansvar i hjemlandet, vil det normalt innvilges en tillatelse etter § 38 i slike situasjoner. Dersom barnet er over 18 år og for øvrig har liten tilknytning til Norge, er det mer usikkert om det er grunnlag for å gi en tillatelse etter bestemmelsen.166

Slik utvalget vurderer barn og unges situasjon når de er utsatt for mishandling i familien, har de ikke samme rett til et sikkert oppholdsgrunnlag som voksne personer som blir mishandlet i samlivet eller av svigerfamilien. En uheldig konsekvens kan være at barn blir værende i et voldelige hjem, og at de ikke får den hjelpen de trenger. For hjelpeapparatet vil det også være av betydning å kjenne til hvorvidt barnet vil ha en rett til oppholdstillatelse når ulike hjelpetiltak skal vurderes. Et sikkert oppholdsgrunnlag kan gi barn større forutberegnelighet og muliggjøre en mer effektiv bistand fra hjelpeapparatet.

At barn ikke har egne rettigheter etter mishandlingsbestemmelsen, ble også påpekt i en tingrettsdom av 2022.167 Saken gjaldt blant annet overprøving av et vedtak om tilbakekall av oppholdstillatelse for tre søstre som kom til Norge på bakgrunn av familiegjenforening med faren. Faren kastet etter hvert søstrene ut av hjemmet, og barnevernet overtok omsorgen på grunn av anførsler om mishandling i hjemmet. I dommen ble det vist til at utlendingsmyndighetene la til grunn at familiegjenforeningshensikten opphørte da søstrene ble kastet ut av hjemmet av sin far. Retten viste til at Norge er særlig forpliktet etter Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 19 og 20 til å beskytte barn mot «alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting fra foreldrene, og at barn som av slike grunner ikke lenger kan bo sammen med sine foreldre har rett til særlig beskyttelse og bistand fra staten».168 Retten mente videre at når et barn har kommet til Norge på lovlig vis for å gjenforenes med sin familie, men familielivet opphører som følge av mishandling og vanskjøtsel av barnet, har barnet rett til den samme beskyttelsen som norske barn. Retten mente videre at lovgiveren muligens ikke har tenkt på de tilfeller der barn må bryte ut av familielivet som følge av mishandling og at når situasjonen faktisk oppstår så skal ikke barnet gis dårligere beskyttelse:

Utlendingsloven § 53 bokstav b kommer ikke direkte til anvendelse, men når et barn har kommet til Norge på lovlig vis for å gjenforenes med sin familie, men det så viser seg at barnet blir utsatt for mishandling, så har åpenbart barnet rett til den samme beskyttelse som norske barn og som barn som kommer til Norge sammen med én forelder. Slik beskyttelse vil ikke barnet ha, hvis oppholdstillatelsen kalles tilbake. Det vises videre til lovgivers begrunnelse for å innføre utlendingsloven § 53 bokstav b) i Ot.prp.nr.75 (2006–2007) punkt 9.8.2.5 der det heter at:

‘Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at mishandlingsbestemmelsen bør videreføres og at den bør innarbeides i loven. Det er nødvendig å ha en bestemmelse som kan hindre at noen føler seg presset til å bli værende i et samliv hvor de blir utsatt for mishandling.’169

Utvalget mener etter dette at det er gode grunner for å utvide utlendingslovens mishandlingsbestemmelse til også å gjelde barn på familieinnvandring Slik som retten i TOSL-2022-157050 påpeker, vil det motsatte kunne innebære en svært usikker rettsstilling for de utsatte barna, hvis barna skulle være henvist til en uforutsigbar oppholdstillatelse etter lovens § 38.170

Bestemmelsen foreslås utformet slik at den rammer mishandling som er utøvet i familien eller av andre medlemmer av samme husstand. Med familien menes kjernefamilien som mor, far og søsken. Dersom familien ikke beskytter barnet mot mishandling som blir utøvet av andre, og barnet har behov for å flytte fra familien for å bli beskyttet, skal dette også omfattes av bestemmelsen. Eksempler på sistnevnte tilfelle kan være der familien ikke beskytter barnet mot mishandling utøvet av for eksempel besteforeldre, onkler, tanter eller andre medlemmer av en storfamilie eller et lukket samfunn.

Barn utsatt for omsorgssvikt

Utvalget foreslår at utlendingsloven § 53 om oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag på grunn av mishandling utvides til også å gjelde barn under barnevernets omsorg, uavhengig av om det er utsatt for mishandling, se forslag til nytt tredje ledd bokstav b.

Forslaget avgrenses til å gjelde barn med en oppholdstillatelse for familieinnvandring etter lovens § 42 (om oppholdstillatelse for barn), § 43 andre ledd (søsken som gjenforenes med en mindreårig flyktning) og § 49 (om familieinnvandring i andre tilfeller). Formålet med forslaget er å sikre at barn som lever under forhold som kvalifiserer for omsorgsovertakelse etter barnevernsloven § 5-1 kan oppsøke hjelp og støtte uten frykt for eget oppholdsgrunnlag. Tilsvarende vil et sikkert oppholdsgrunnlag gjøre hjelpeapparatet bedre i stand til å vurdere riktig oppfølging og tiltak for å sikre at barnet får nødvendig hjelp, omsorg og beskyttelse til rett tid.

Når det skal gjøres barnevernstiltak av midlertidig karakter overfor barn som har en familieinnvandringstillatelse, eller barn som selv er referansepersoner for foreldre eller søsken, anbefaler utvalget at det gjøres tilpasninger i bo-sammen vilkåret, se nedenfor.

18.5.8 Bør personkretsen utvides til å omfatte utlendingens familie?

Utvalget har vurdert hvorvidt mishandlingsbestemmelsen bør utvides til også å omfatte mishandling utøvd av utlendingens egen familie uten at familiemedlemmene er del av samme husstand. Etter gjeldende regelverk, er mishandling utøvd av utlendingens svigerfamilie dekket, men ikke mishandling utøvet av egen familie utenfor husstanden i slike tilfeller. Det er etter utvalgets vurdering ikke behov for regelverksendring, men det er behov for å sikre at praksis etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b dekker enkelte tilfeller hvor utlendingen har blitt utsatt for mishandling av egen familie.

I Prop. 68 L (2017–2018) ble det vurdert om personkretsen av utøvere etter lovens § 53 første ledd bokstav b burde utvides til å gjelde personer som bor et annet sted og som ikke er del av svigerfamilien:

Det kan også tenkes tilfeller hvor en utlending utsettes for overgrep av personer som bor et annet sted og som ikke er del av svigerfamilien. Disse tilfellene vil ikke være omfattet av forslaget til endringer i utlendingsloven § 53. Departementet peker på at utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b ikke er ment å ta høyde for enhver situasjon hvor personer med midlertidig oppholdstillatelse utsettes for vold eller mishandling som utlendingens samlivspartner ikke vil eller kan beskytte mot. Departementet viser til at det i henhold til utlendingsloven § 38 kan gis oppholdstillatelse dersom det foreligger sterke menneskelige hensyn eller utlendingen har særlig tilknytning til riket. Det vises også til at ny oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag kan gis til en utlending som på grunn av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forholdene der, jf. utlendingsloven § 53 annet ledd.171

Når en utlending utsettes for mishandling, herunder psykisk vold og æresmotivert vold, fra sin egen familie for å bli værende i et ekteskap, kan frykten for å miste en oppholdstillatelse som følge av samlivsbruddet, være minst like alvorlig som når mishandlingen utøves av samlivspartneren og svigerfamilie. Dette gjelder også når disse slektningene ikke bor i samme husstand som utlendingen. En utvidelse av persongruppen vil i så fall kunne bidra til større trygghet for den utsatte dersom vedkommende velger å forlate samlivspartneren sin. Dersom samlivspartneren ikke utøver mishandling, og kanskje til og med forsøker å forhindre mishandling utøvd av utlendingens egen familie, kan ikke dette begrunne en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b. I likhet med departementets vurderinger sitert ovenfor, mener utvalget at dette er forhold som må vurderes etter bestemmelsens andre ledd om oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag til utlending som på grunn av samlivsbruddet vil få urimelige vanskeligheter i hjemlandet grunnet de sosiale og kulturelle forholdene der, eventuelt § 38 om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket.

Det kan imidlertid forekomme at utlendingen som har brutt ut av ekteskapet har vært utsatt for mishandling fra egen familie på oppfordring fra ektefellen. I straffelovens forstand ville ektefellen kunne dømmes for medvirkning til mishandling i en slik situasjon, jf. straffeloven § 282, jf. § 16. Det er uklart for utvalget om slike forhold faller inn under mishandlingsbestemmelsen etter gjeldende praktisering. Utvalget ser ikke behov for lovendring i denne sammenheng, men det bør legges til rette for at medvirkning til mishandling faller inn under praktiseringen av bestemmelsen gjennom å tydeliggjøre dette i forskrift eller rundskriv.

18.5.9 Bør det gjøres unntak fra bo-sammen vilkåret?

Når den utsatte er en referanseperson

Utvalget anbefaler at det gjøres unntak fra bo-sammen vilkåret når barnet er referanseperson i en sak om familieinnvandring dersom det er behov for å flytte barnet midlertidig ved mistanke om vold eller omsorgssvikt i hjemmet. Dette for å hindre at et barn unngår å oppsøke hjelp av frykt for at familiemedlemmer vil miste oppholdstillatelsen i Norge dersom barnevernet overtar omsorgen for barnet. Unntak fra bo-sammen kravet kan framgå av utlendingsforskriften. Utvalget har ikke foreslått en konkret bestemmelse, men anbefaler videre oppfølging.

Barn som selv er referansepersoner for deres familiemedlemmer kan være utsatt for mishandling, herunder negativ sosial kontroll, psykisk vold og omsorgssvikt, fra gjenforente søsken eller foreldre. Deres muligheter for å bryte ut av familielivet eller motta hjelp, kan være begrenset på grunn av bo-sammen vilkåret. Kompetanseteamet mot negativ sosial kontroll og æresrelatert vold opplever at dette er særlig utfordrende for barn som er referansepersoner for deres familiemedlemmer etter lovens § 43 om familiegjenforening mellom barn med opphold på grunnlag av beskyttelse og barnets foreldre og søsken.172 Ifølge Kompetanseteamet setter bo-sammen kravet begrensninger på hvilke hjelpetiltak som kan iverksettes, for eksempel ved midlertidig flytting eller kontaktforbud. Å bryte ut fra familien oppleves ikke alltid som et reelt alternativ, heller ikke for kortere perioder, fordi foreldrenes og søsknenes oppholdstillatelse avhenger av at de bor sammen med barnet som er referansepersonen. Barnet «tvinges» derfor til å bo med sin familie, også etter hvert som hen blir voksen, og inntil familiemedlemmene har fått en permanent oppholdstillatelse. Utvalget har også fått innspill fra mangfoldsrådgiver om situasjoner der et barn har latt seg overtale til å be om hjelp til å flytte fra en familie på grunn av omsorgssvikt, noe som resulterte i at forelderen mistet sin oppholdstillatelse og måtte forlate Norge. Dette førte til store psykiske belastning for barnet som angret på at hen hadde bedt om hjelp.

Barn som selv er referansepersoner for medfølgende foreldre og søsken, faller ikke innenfor målgruppen for mishandlingsbestemmelsen etter § 53 ettersom de allerede har en selvstendig oppholdstillatelse. De frykter ikke sin egen tillatelse, men er redde for hva som vil skje med tillatelsene til medfølgende familiemedlemmer dersom de bryter ut av et familieliv med mishandling eller omsorgssvikt. Utvalget mener at samme hensyn som ligger til grunn for mishandlingsbestemmelsen i utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b, og utvalgets forslag om at denne bestemmelsen også skal gjelde for barn, tilsier unntak fra bo-sammen kravet for familiemedlemmene.

Bo-sammen vilkåret i andre tilfeller

For øvrig anbefaler utvalget at bo-sammen vilkåret for familieinnvandrere tydeliggjøres i forskrift. Vilkåret er av avgjørende betydning for en utlendings mulighet til fortsatt oppholdstillatelse, og krav og unntak bør framgå av utlendingsforskriften. I tillegg anbefaler utvalget at det vurderes nærmere om det er behov for å liberalisere bo-sammen vilkåret for å redusere noen av de uheldige virkningene vilkåret får.173

I Innst. O. nr. 42 (2007–2008) uttalte flertallet i Stortinget at de støttet forslaget om at ektefellene skal bo sammen som en hovedregel, men at det bør åpnes for unntak, særlig i fornyelsestilfeller. Departementet ble bedt om å se på muligheten for en mer fleksibel praktisering av bo-sammen kravet ved fornyelsesrundene enn ved førstegangstillatelse, når «rimelighetsgrunner tilsier det».174 Utvalget mener at det er nødvendig å undersøke nærmere eventuelle uheldige virkningene bo-sammen vilkåret får, særlig for dem som er utsatt for en form for negativ sosial kontroll som ikke når opp til terskelen for mishandling, og om det er behov for endringer.

18.5.10 Bør innholdet i mishandlingskravet tydeliggjøres i forskrift?

Utvalget anbefaler at det innføres en forskriftshjemmel i bestemmelsen slik at momentene i mishandlingsvurderingen, som i dag framgår av Utlendingsdirektoratets rundskriv UDI 2010-009, forskriftsfestes.175 Rundskrivet er ikke lett tilgjengelig for den alminnelige brukeren, særlig for bestemmelsens målgruppe som ofte er innvandrere med forholdsvis kort botid i Norge og uten inngående kunnskap om norsk språk eller regelverk. Som utgangspunkt er heller ikke direktoratets rundskriv bindende for Utlendingsnemnda som overordnet organ, men gir et uttrykk for fast og etablert forvaltningspraksis. En forskriftsbestemmelse kan presisere og synliggjøre momenter som inngår i vurderingen av hva som er mishandling i utlendingslovens forstand. Dette kan gi de utsatte økt forutberegnelighet.

Kravet om at mishandlingen må ha redusert utlendingens livskvalitet er et så sentralt vilkår at, dersom det fortsatt skal bestå (noe utvalget ikke anbefaler), bør det framgå tydelig av lov eller forskrift.

18.5.11 Forslagenes forhold til internasjonale forpliktelser

Utvalget har foreslått tre regelverksendringer i utlendingsloven § 53 om opphold på selvstendig grunnlag når samlivet opphører: 1) det er foreslått å synliggjøre at mishandling også kan være av psykisk art. Mindretallet har også foreslått at det i vurderingen av om det foreligger mishandling skal legges vekt på om utlendingen er utsatt for negativ sosial kontroll. 2) Barn og unge som er utsatt for mishandling i familien mv. skal ha rett til oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag etter bestemmelsen. 3) Barn som er tatt under barnevernets omsorg skal ha rett til oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag etter bestemmelsen, uavhengig av om de har vært utsatt for mishandling.

Forslagene bidrar til å styrke individets vern mot alle former for vold og integritetskrenkelser etter Grunnloven §§ 93 og 102 og etter EMK artikkel 2, 3 og 8. Både Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 19 og 20 forplikter videre myndighetene til å beskytte barn mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting fra foreldrene.176 Barn er særlig sårbare, og trenger i større utstrekning enn voksne myndighetenes hjelp til å beskytte sin personlige integritet. Når barn gis selvstendige rettigheter, vil norsk rett i større grad være i samsvar med Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen.

Istanbul-konvensjonen artikkel 59 forpliktelser Norge å treffe tiltak som er nødvendig for å sikre at kvinner som er utsatt for vold i samlivet, får en selvstendig oppholdstillatelse («autonomous residence permit»), dersom ekteskapet eller forholdet blir oppløst og det «particularly difficult circumstances», jf. artikkel 59 nr. 1 Dette gjelder uavhengig av hvor lenge ekteskapet eller forholdet har vart.

Utvalget vurderer at lovens § 53 første ledd bokstav b allerede oppfyller kravene i Istanbul-konvensjonen, da den sikrer kvinner på familieinnvandring tilgang til en selvstendig oppholdstillatelse ved mishandling, uavhengig av forholdets varighet. Bestemmelsen har i tillegg lave beviskrav, og det stilles ikke krav til årsakssammenheng mellom mishandlingen og samlivsbruddet. At det stilles krav til at ektefellen er «mishandlet», synes også å være i samsvar med terskelen etter konvensjonens artikkel 59 om «particulary difficult circumstances». De nærmere vilkårene for å få tillatelsen og tillatelsens varighet, er overlatt til myndighetenes skjønnsmargin. Med utvalgets forslag styrkes utsatte kvinners rettigheter ytterligere, da en synliggjøring av psykisk mishandling må antas å sikre at bestemmelsen praktiseres etter sitt formål.

Utvalget kan ikke se at forslaget griper inn i rettighetene til voldsutøveren.

18.5.12 Forslagets forhold til EØS-regelverket

Retten til innreise og opphold for EØS-borgere og deres familiemedlemmer er regulert i utlendingsloven kapittel 13 som gjennomfører direktiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgere og deres familiemedlemmers rett til å ferdes og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium (direktivet).

Bo-sammen vilkåret

Det gjelder ikke et vilkår om at EØS-borgeren og et familiemedlem som ikke selv er EØS-borger (såkalt tredjelandsborger) må bo sammen for at familiemedlemmet skal kunne ha oppholdsrett i Norge i mer enn tre måneder, jf. utlendingsloven §§ 113 og 114. For at familiemedlemmet til EØS-borgeren skal ha rett til varig oppholdsrett, stilles det imidlertid et krav om at partene har bodd sammen, jf. lovens §§ 115 fjerde ledd og 116 første ledd. For at vilkåret om å bo sammen skal være oppfylt, må samlivet ha vært av et visst omfang, som hovedregel ved at partene bor sammen i en felles bolig og reiser tilbake til denne hver dag eller minst en dag i uken, jf. utlendingsforskriften § 19-20.

Utvalget mener at det ikke er nødvendig med unntak fra bo-sammen kravet for denne gruppen for å styrke rettsvernet mot negativ sosial kontroll og fysisk og psykisk mishandling.

Oppholdsrett på selvstendig grunnlag

Ved skilsmisse eller opphør av samboerskap bevarer en EØS-borger oppholdsretten så lenge vedkommende selv oppfyller vilkårene i utlendingsloven § 112 første ledd bokstav a (er arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende), bokstav b (skal yte tjenester), bokstav c (råder over tilstrekkelige midler mv.) eller bokstav d (er opptatt ved godkjent universitet). For tredjelandsborgere er dette annerledes. En tredjelandsborger som ikke lenger bor sammen med EØS-borgeren, bevarer oppholdsretten inntil en formalisert skilsmisse foreligger, jf. lovens § 114 fjerde ledd.177

Når en skilsmisse foreligger, kan tredjelandsborgeren bevare oppholdsrett så lenge vedkommende selv fyller vilkårene i § 112 første ledd (bokstav a, b eller c), eller være et familiemedlem til en EØS-borger som oppfyller disse vilkårene, forutsatt at det foreligger «en svært vanskelig situasjon», for eksempel ved at tredjelandsborgeren eller eventuelle barn har vært utsatt for vold, eller andre alvorlige overgrep i ekteskapet.

Tredjelandsborgeren kan også søke om oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 53 første ledd bokstav b.178 Dette framgår av utlendingsforskriften § 19-2. Fordelen ved å søke om oppholdstillatelse etter lovens § 53 første ledd bokstav b, er at det ikke stilles krav om å være selvforsørget etter lovens § 112 første ledd for å bevare oppholdsretten. GREVIO har i sin siste rapport om Norge uttrykt bekymring for at det er motstridende ordlyd mellom lovens § 114 fjerde ledd bokstav c og utlendingsforskriften § 19-2 fjerde ledd og at dette kan føre til at bestemmelsene tolkes til skade for innvandrerkvinner som er utsatt for kjønnsbasert vold.179

Utvalget har ikke utredet nærmere hvorvidt de foreslåtte utvidelsene i lovens § 53 også skal gjelde for barn som har en oppholdstillatelse etter EØS-regelverket. Utvalget har heller ikke vurdert forholdet mellom § 114 fjerde ledd bokstav c og lovens § 53 første ledd bokstav b.