3 Forkjøpsrett

3.1 Retten til å overdra fordringer etter gjeldende rett

Spørsmålet om å innføre en eventuell forkjøpsrett ved overdragelse av lånefordringer må ses på bakgrunn av de regler som regulerer overdragelse av fordringer. Det er videre nyttig med en kort oversikt over regler som for øvrig regulerer debitors forpliktelse.

Etter gjeldende rett er den klare hovedregelen at fordringer fritt kan overdras. Dette følger av et ulovfestet obligasjonsrettslig prinsipp. Adgangen til fri overdragelse kan likevel være avskåret eller innskrenket ved lov eller avtale.

Et eksempel på et lovbestemt unntak er lov 14. august 1918 nr. 4 om rettergangsordningens ikrafttreden § 12, som bl. a. forbyr overdragelse av ikke forfalt lønn.

Hvorvidt kreditors rett til å overdra fordringen er avskåret ved avtale - typisk den avtale som ligger til grunn for fordringen, beror på en nærmere tolking av avtalen. Det vil i denne sammenheng ha betydning hvor tydelig en eventuell forutsetning om en bestemt kreditor fremkommer i avtalen. I noen forhold vil kreditors alminnelige rett til å overdra en fordring ha et forsterket grunnlag gjennom de dokumenter som er anvendt i avtaleforholdet. Dersom det utstedes et omsetningsgjeldsbrev for fordringen, ligger det i sakens natur at gjeldsbrevet skal kunne overdras. Bruk av et slikt gjeldsbrev vil ha såkalte negotiabilitetsvirkninger; dette innebærer at erververen av gjeldsbrevet vil kunne få større rett overfor debitor enn avhenderen selv hadde.

Etter lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) § 45 første ledd kan lånefordringer overdras til finansinstitusjoner og lignende institusjoner. Fordringen kan også overdras til andre enn finansinstitusjoner og lignende institusjoner dersom låntakeren samtykker i overdragelsen. Bakgrunnen for finansavtalelovens regel er kundens forventning om å forholde seg til en institusjon av samme art gjennom hele låneforholdet. Gjennom lovens krav om samtykke gis forbrukeren adgang til å hindre enhver overdragelse av lånefordringen til andre enn finansinstitusjoner og lignende.

Dersom lånefordringen overdras, vil de samme regler for låneavtalen gjelde i forholdet mellom låntakeren og den nye kreditor som i det opprinnelige kontraktsforholdet, jf. finansavtaleloven § 45 annet ledd første punktum.

Etter finansavtaleloven § 45 annet ledd annet punktum skal låntakeren varsles om overdragelsen. Låntakeren har til enhver tid anledning til å innfri lånet før forfallstid (førtidig), jf. loven §§ 53 og 54. Ifølge lovens § 53 annet ledd tredje punktum kan institusjonen ikke kreve gebyr når låntakeren er forbruker.

Finansavtaleloven har i § 55 annet ledd et straffesanksjonert forbud mot bruk av visse dokumenter i forbrukerforhold. Dette er dokumenter med såkalte negotiabilitetsvirkninger, jf. foran. Hensikten er å sikre at låntakeren skal ha sine innsigelser mot den opprinnelige kreditor i behold.

Av annet regelverk av betydning for låntakerens forpliktelse kan nevnes lov om renter ved forsinket betaling, foreldelsesloven, tvangsfullbyrdelsesloven, gjeldsordningsloven, dekningsloven og konkursloven. Dette regelverket er imidlertid i utgangspunktet generelt, og omfatter således forskjellige typer fordringer; ikke bare lånefordringer.

3.2 Utenlandsk rett

Banklovkommisjonen har undersøkt rettstilstanden vedrørende overdragelse av fordringer og forkjøpsrett i en rekke land, jf. NOU 1999: 31 s. 28. Det fremgår at det i alle de der nevnte land er adgang til å overdra fordringer. Det kreves ikke samtykke fra skyldneren. Ingen av landene har regler om forkjøpsrett for skyldneren ved overdragelse.

3.3 Banklovkommisjonens utredning

Banklovkommisjonen har i samsvar med Stortingets vedtak og kommisjonens mandat utredet og drøftet et forslag om forkjøpsrett ved overdragelse av lånefordringer. Kommisjonen har utformet et slikt utkast til ny § 45 a i finansavtaleloven:

§ 45a Forkjøpsrett ved overdragelse

(1) Ved overdragelse av forfalt fordring i henhold til avtale om lån til forbruker, har låntakeren forkjøpsrett etter reglene i paragrafen her. Er overdragelsen gjennomført, kan forkjøpsretten nyttes overfor erververen.

(2) Gjør låntakeren forkjøpsrett gjeldende for en fordring som er avhendet som del av en portefølje, skal prisen beregnes på grunnlag av fordringens pålydende ved overdragelsen multiplisert med det dobbelte av den prosent vederlaget for hele porteføljen utgjør i forhold til samlet pålydende av alle fordringene som inngår i porteføljen. Gjelder overdragelsen bare en enkelt fordring, skal prisen utgjøre det dobbelte av den pris erververen skal betale.

(3) Den pris låntakeren skal betale etter reglene i annet ledd, kan settes ned for så vidt den innebærer at erververen av fordringen vil oppnå en fortjeneste som er urimelig stor i forhold til kostnadene ved inndrivingen, det vederlag som er betalt, og den risiko som ervervet medfører for erververen.

(4) Underretning om overdragelse etter § 45 annet ledd skal opplyse om forkjøpsretten og den pris som må betales for å nytte retten, samt fristen for å gjøre forkjøpsretten gjeldende og betale prisen. Fristen kan ikke settes kortere enn to måneder fra den dag låntakeren mottok underretningen.

(5) Bestemmelsene i første til fjerde ledd gjelder tilsvarende ved overdragelse av fordring på person i henhold til avtale om kausjon uten hensyn til om låntakeren er forbruker eller ikke.

(6) Paragrafen her gjelder ikke ved overdragelse av fordring til annet foretak i samme konsern som ikke foretar inndriving av pengekrav i henhold til bevilling til å drive inkassovirksomhet. Tilsvarende gjelder ved overdragelse til annen finansinstitusjon i henhold til samarbeidsavtale godkjent av departementet.

Banklovkommisjonen legger imidlertid an en bredere synsvinkel i forhold til de problemstillinger Stortinget tok opp, og foreslår i den sammenheng også endringer i inkassoloven. Det fremgår av utredningen at det har vært delte meninger i kommisjonen om behovet for en bestemmelse i finansavtaleloven om forkjøpsrett. Kommisjonen mener samlet at det er behov for andre lovtiltak for å løse de problemer som var fremme i samband med Stortingets vedtak, og at en forkjøpsrett ikke vil være tilstrekkelig til å ivareta de hensyn som etter kommisjonens syn ligger under stortingsvedtaket.

I kapittel 3 i utredningen tolker Banklovkommisjonen sitt oppdrag. Kommisjonen legger til grunn at rammen for utredningsoppdraget må fastlegges i lys av de rettspolitiske overveielser og prioriteringer som kom frem i Innst. O. nr. 84 (1998-99), og uttaler følgende om dette på s. 30 i utredningen:

«Kommisjonen har festet seg ved at Justiskomitéen behandler spørsmålene knyttet til overdragelse av fordringer i forlengelsen av finansavtaleloven § 45 som setter forbud mot overdragelse uten samtykke av lån til andre enn finansinstitusjoner, og at komitéens flertall gir klart uttrykk for at det «ønsker i tillegg å beskytte låntakeren ytterligere» i overdragelsestilfelle. Det fremgår videre at det er de tilfelle hvor overdragelse av fordringer fører til at selve inndrivingsfunksjonen løsrives fra det opprinnelige låne- og kundeforhold,komitéflertallet har for øye. Flertallsuttalelsen viser at det særlig er tiltak for å motvirke virkningene av dette for låntakerne i tilfelle av betalingsvanskerfra deres side, som det vil være behov for å få gjennomført. Den typiske situasjon hvor slike virkninger kan melde seg, vil være overdragelse av porteføljer av fordringer som har vært misligholdt over lengere tid som følge av debitorenes betalingsvanskerog som derfor blir omsatt til underkurs.»

I utredningen s. 31-33 uttaler Banklovkommisjonen bl. a. følgende om ulike overdragelsessituasjoner og forholdet til Stortingets vurderinger:

«Overdragelse av fordringer på låntakere inngår som del av finansinstitusjoners virksomhet. Dette gjelder også overdragelse av fordringsporteføljer. Vanligvis vil dette skje som ledd i porteføljetilpasninger og utnyttelse av forretningsmuligheter. I hovedsak vil det dreie seg om fordringer på debitorer som fortsatt vil betjene sine forpliktelser med renter og avdrag på vanlig måte slik at overdragelsen skjer til priser lik eller nær pålydende hensett til utviklingen på rentemarkedet. Fra senere år foreligger eksempler på at til dels betydelige pantelånsporteføljer er overdratt på denne måten. Det er også denne type overdragelsessituasjoner en har for øye i den nå pågående diskusjonen om såkalt verdipapiriseringhvor en portefølje overdras til et særskilt opprettet selskap som finansierer kjøpet ved utstedelse av obligasjoner. Banklovkommisjonenvil i en senere utredning komme tilbake til en vurdering av om det i norsk rett bør åpnes adgang til å gjennomføre slike transaksjoner og om særlig sikre obligasjoner. Kommisjonenviser videre til at det i Ot prp nr 41 (1998-99) forutsettes at regelen i finansavtaleloven § 45 som krever samtykke fra låntaker for å overdra fordring mot forbruker til andre enn finansinstitusjoner, kan bli gjenstand for endring dersom dette gjøres.

Finansavtaleloven § 45, sett i sammenheng med låntakerens rett til førtidig tilbakebetaling i loven § 53, må antas å gi låntakere praktisk sett tilfredsstillende beskyttelse i tilfelle av slike «ordinære» personskifter på långiversiden. Banklovkommisjonenlegger til grunn at Innst. O. nr. 84 (1998-99) ikke inneholder synspunkter som avviker fra dette. Virkningen av slike overdragelser vil i tilfelle bare være at låntakerne fortsetter å betjene sine lån på vanlig måte, med mindre de skulle ønske å skaffe seg nytt lån til innløsning av det som er overdratt.

Kommisjonenviser videre til at det også vil finne sted overføring av vanlige lån i ulike situasjoner av selskapsendringer og andre strukturendringer i finansnæringen, for eksempel ved fusjon, fisjon m.v. Slike transaksjoner vil ikke i seg selv påvirke låntakernes rettsstilling idet kundeforholdet normalt blir overtatt av den fusjonerte eller utfisjonerte finansinstitusjonen. Det samme vil for så vidt være tilfelle i forbindelse med offentlig administrasjon eller avvikling av finansinstitusjoner. Også i slike tilfelle vil overdragelse skje til annen finansinstitusjon og den vil, etter som det dreier seg om overdragelse av en vesentlig del av den tidligere institusjonens virksomhet, være betinget av særskilt samtykke etter finansinstitusjonslovgivningen.

De former for overføring av fordringsporteføljer som er nevnt ovenfor, må prinsipielt holdes adskilt fra de overdragelsessituasjoner som har stått sentralt under Stortingets behandling av finansavtaleloven. Stortingets vurdering av problemer knyttet til porteføljeoverdragelser gjelder i hovedsak låneforhold hvor debitor allerede har misligholdt sin plikt til å svare avtalte renter og avdrag, og hvor finansinstitusjonen har, eller har fått, adgang til å erklære hele låneforholdet forfalt,jf. finansavtaleloven § 52 og panteloven § 1-9 om vesentlig mislighold av låneavtaler. Dette benevnes i det følgende som forfalte lån.

Bakgrunnen for at et låneforhold utvikler seg på irregulær måte slik at finansinstitusjonen etter reglene om vesentlig kontraktsbrudd erklærer lånet forfalt i sin helhet, eller får rett til å gjøre det, vil normalt være en alvorlig svekkelse av debitors betalingsevne generelt sett. Det vil da foreligge en situasjon hvor pantesikkerhet og andre sikkerhetsretter kan realiseres og hvor finansinstitusjonen deretter vil søke å inndrive restgjelden på vanlig måte. Etter gjeldende regler må det i så fall også foretas tapsavsetninger på udekket del av lånet. Det forekommer at større institusjoner i slike tilfelle overfører låneforholdet til egne avdelinger eller datterforetak i samme konsern som er tillagt de særlige oppgaver som knytter seg til håndtering av fordringer som har vært forfalt i lengere tid. Kommisjonenlegger til grunn at slike konserninterneoverføringer ikke representerer noen egentlig overdragelse med brudd i kundeforholdet som resultat.

Kommisjonenviser til at de porteføljeoverdragelser som sto sentralt under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, i hovedsak gjelder:

1. overdragelse av fordringsmasser til en prosent som ligger betydelig - til dels ganske vesentlig - under pålydende, og

2. omfatter tilfelle hvor overdragelsen skjer til en tredjemann som er uavhengig i forhold til finansinstitusjonen.

Slike fordringsmasser vil normalt bestå av forfalte lån som har vært misligholdt i lengere tid, og som stort sett består av restgjeld fra låneengasjementer hvor sikkerheter allerede er realiserte og hvor annen vanlig inndrivelse fra institusjonens side har vist seg å være forgjeves. Det er grunn til å understreke at selve tidsforløpet - sammen med debitorenes plikt til å svare 12 prosent forsinkelsesrenter etter forsinkelsesrenteloven - vil innebære at en betydelig del av restkravene i en slik portefølje vil bestå av påløpte rentekrav, ganske enkelt fordi en har å gjøre med debitorer med varig svekket betalingsevne. Det vil således i adskillig utstrekning dreie seg om debitorer som befinner seg innenfor eller i hvert fall nær området for gjeldsordningsloven.

Erfaringer fra bankkrisen har vist at fordringsporteføljer av denne type vanskelig lar seg selge til priser som svarer til mer enn en mindre brøkdel av pålydende. Når slike porteføljer likevel blir solgt av en finansinstitusjon, skyldes nok dette både at institusjonen vil søke å tilgodegjøre seg den restverdi som måtte ligge i porteføljen, selv om denne relativt sett er beskjeden, og at institusjonen dermed også unngår kostnadene ved fortsatt administrasjon av porteføljen. For erververen av en slik portefølje vil investeringen innebære et vesentlig element av spekulasjon som kan vise seg å gi betydelig gevinst, for eksempel ved vesentlig konjunkturforbedring slik som i årene etter 1993. De avtaler som er benyttet ved slike porteføljeoverdragelser, inneholder imidlertid vanligvis ikke mekanismer som medfører at noen del av slike gevinster tilbakeføres til den opprinnelige långiver. På det tidspunkt inndrivelse av restgjelden kan vise seg å være mulig, vil derfor interessekonflikten mellom innkreveren og debitorene bli klart avdekket.

Etter Banklovkommisjonensoppfatning aktualiserer derfor denne type overdragelse av porteføljer av forfalte lån to noe forskjellig spørsmålsgrupper. Den ene gruppen gjelder låntakernes stilling i forhold til finansinstitusjonen på tiden for overdragelsen. Den annen gruppe, som sett fra debitorenes side kanskje er vel så viktig, gjelder deres rettsstilling i forhold til erververen og innkreveren av restgjelden på tidspunktet for inndrivingen. Til den sistnevnte gruppe hører blant annet regler for selve inndrivingsvirksomheten og spørsmål om omfanget av en debitors ansvar overfor erververen av porteføljen.»

Banklovkommisjonen omtaler på s. 33 og 34 i utredningen forholdet mellom overdragelse og inkassovirksomhet:

«At innkreveren selv har en markert egeninteresse i at inndrivingsforsøkene gir resultater, er imidlertid også et karakteristisk trekk ved ulike tjenester som regelmessig tilbys av foretak som i våre dager driver inkassovirksomhet.Det vil være tilfellet når inkassoforetaket tilbyr sine tjenester på provisjonsbasert «no cure no pay» basis slik at rett til vederlag bare oppstår når oppdraget blir utført, samtidig som vederlagets størrelse ved avtale er fastsatt til en bestemt prosent eller andel av det beløp som inndrives. Det forekommer også ulike kombinasjoner hvor fast godtgjørelse og resultatavhengig provisjon inngår. Slike inkassooppdrag har reelt meget til felles med overdragelse av en fastsatt del av den fordring det gjelder, uten hensyn til om en bedømmer forholdet sett fra finansinstitusjonens eller debitors ståsted. Hvis man for eksempel tenker seg et inkassooppdrag basert på rett for inkassoforetaket til 50 prosent av det beløp som inndrives av restgjelden, vil de reelle virkninger for partene være lite forskjellig fra virkningene av en betinget overdragelse av halvparten av kravet mot debitor. Den prosentvise andel som skal tilfalle inkassoforetaket vil bero på hva som er bestemt i inkassooppdraget, men det vil selvsagt være slik at denne andel i praksis øker med risikoen for at inkassooppdraget ikke lar seg gjennomføre, dvs. med risikoen for svikt i debitors betalingsevne.

Dersom slike inkassooppdrag benyttes i forhold til restgjeld i låneforhold som har vært forfalt og misligholdt gjennom lengere tid, må man derfor regne med at den andel av inndrevet beløp som skal tilfalle inkassoforetaket blir satt høyt. I så fall vil de økonomiske realiteter for partene stort sett ligge på samme nivå som ved overdragelse av porteføljer av forfalte lån.

Dette betyr, slik Banklovkommisjonenser det, for det første, at de problemer som oppstår i forholdet mellom debitor og innkreveren av restgjelden (inkassoforetaket), i hovedsak vil være av samme karakter som ved slik porteføljeoverdragelse som er omtalt foran i kapittel 3.2.For det annet betyr det at rettsregler som oppstilles til vern for låntakere, lett vil kunne omgås dersom de for sterkt knyttes opp til begrepet overdragelse i rettslig forstand.I så fall vil partene ved utformingen av et inkassooppdrag kunne oppnå i alt vesentlig de realiteter som rettsreglene for porteføljeoverdragelser tar sikte på å forhindre.

Et alternativ til overdragelse av porteføljer av lån som har vært forfalt og ubetjent gjennom lengere tid, vil være inkassooppdrag som innebærer at inkassoforetaket skal forestå overvåkning av utviklingen i debitors betalingsevne. Når oppdraget gis, er debitors betalingsevne slik at det vil være hensiktsløst å forsøke å få inndrevet restgjelden. Inkassoforetakets oppgave vil således være å følge med for å se om debitor skulle komme til midler slik at det vil være utsikt til å gå til inndriving, samt å forhindre at gjeldsansvaret blir foreldet. Slike oppdrag forutsetter at inkassoforetaket stort sett bare mottar vederlag dersom inndriving til slutt lykkes, og da i form av en fastsatt andel av inndrevet beløp. Som følge av den usikkerhet og risiko som knytter seg til resultatet av oppdraget, vil inkassoforetakets andel som regel være satt høyt, særlig ved oppdrag som gjelder gjeld som har vært forfalt gjennom lengre tid.

Etter dette mener Banklovkommisjonenat de spørsmål som klarligvis knytter seg til overdragelse av porteføljer av misligholdte og forfalte låneporteføljer, ikke kan drøftes og løses utelukkende med henblikk på tilfelle av porteføljeoverdragelse i rettslig forstand. I viktige sammenhenger vil det være nødvendig å la utredningen omfatte også tilsvarende problemer som oppstår ved inkassooppdrag som er utformet slik at reelle økonomiske virkninger for finansinstitusjoner, låntakerne og innkreveren av fordringene i hovedsak vil svare til de som særkjenner overdragelsessituasjonene.»

Banklovkommisjonen legger videre til grunn at komiteflertallet har sett forkjøpsrett som et tiltak for å motvirke uheldige inndrivingsmetoder hvor erververe av fordringsporteføljer med klar egeninteresse i inndrivingsresultatet skal ta i bruk inkassometoder som reelt presser betalingssvake debitorer til å dekke mer av gjelden enn de ellers ville ha gjort.

Det fremgår av punkt 3.5 i utredningen at Banklovkommisjonen har gjort undersøkelser som tyder på at det i våre dager først og fremst er porteføljer av andre kundefordringer enn lånefordringer som overdras. Banklovkommisjonen bemerker at overdragelse av kundefordringer vil kunne reise mange av de samme spørsmål som overdragelse av lånefordringer, men går ikke nærmere inn på dette da spørsmålet antas å ligge utenfor utredningen. Det bemerkes imidlertid at en del av kommisjonens forslag også vil motvirke uheldige forhold ved overdragelse av misligholdte kundefordringer.

Banklovkommisjonens forslag om forkjøpsrett er knyttet opp mot finansavtaleloven, og gjelder i utgangspunktet overdragelse av fordringer ved lån til forbruker. Videre gjelder forslaget også overdragelse av fordringer knyttet til kausjon uavhengig av om låntakeren er forbruker. På s. 59 i utredningen sies det om dette:

«Et særlig spørsmål er om forkjøpsrett bare skal knyttes til lån i forbrukerforhold. Det er foran i kapittel 3.3 pekt på at overdragelse av misligholdte låneporteføljer i praksis også vil kunne omfatte privatpersoners gjeldsansvar selv om lånet i sitt utgangspunkt er et næringslivslån. Dette skyldes at eierne av små og mellomstore bedrifter ofte er nødt til å stille garantier eller kausjoner i forbindelse med bedriftenes låneopptak. I den situasjon som deretter oppstår når lånet misligholdes, vil sikkerheter bli realisert og selskapet som regel slått konkurs med den følge at udekket andel av långivernes tilgodehavende fortsatt vil hvile på eierne personlig. En lovbestemmelse om forkjøpsrett bør derfor ikke knyttes direkte opp mot lån i forbrukerforhold, men utformes slik at den også omfatter privatpersoners gjeldsansvar i henhold til kausjon uten hensyn til om hovedfordringen er et næringslivslån. Selv om kausjonisten ikke er å anse som forbruker på tidspunktet for stiftelsen av kausjonen, jf. finansavtaleloven § 57 tredje og fjerde ledd, vil han være i en annen stilling på tidspunktet for overdragelse og det vil da være grunn til å behandle ham deretter.»

Prisfastsettelse i tilknytning til en eventuell forkjøpsrett er et sentralt spørsmål, og Banklovkommisjonen uttaler på s. 59-61 følgende om hvordan prisen for fordringen som overdras skal fastsettes:

«En forkjøpsrett utløses vanligvis når et formuesgode blir overdratt ved en konkret avtale som angir prisen og øvrige vilkår. Forkjøpsretten innebærer da en rett til å overta formuesgode på samme vilkår som fastsatt i avtalen. Misligholdte lånefordringer blir imidlertid bare rent unntaksvis overdratt enkeltvis. I de aller fleste tilfelle vil det dreie seg om overdragelse av en portefølje av misligholdte lån mot et vederlag fastsatt som en rund sum. Kvaliteten av en portefølje kan variere adskillig, og det vil praktisk sett være meget vanskelig å finne noenlunde sikkert grunnlag for prissettingen av en enkelt fordring i porteføljen. Skal en forkjøpsrett overhodet la seg anvende i slike tilfelle, er det derfor etter kommisjonens mening, nødvendig at en lovbestemmelse om forkjøpsrett selv angir hvordan prisen skal beregnes. Dette er det redegjort for foran i kapittel 5.2.2.

Det eneste sikre holdepunkt for prissettingen ved porteføljeoverdragelser er det vederlag som er betalt for hele porteføljen. Med dette som utgangspunkt er det mulig å beregne en gjennomsnittspris for de enkelte lånefordringer på grunnlag av forholdet mellom vederlaget for hele porteføljen og samlet pålydende av de fordringer som denne omfatter. Av grunner som er nevnt foran i kapittel 5.2.2, vil det i forhold til långiveren som overdrager og innkrevingsforetaket som erverver av porteføljen generelt sett ikke være rimelig eller hensiktsmessig å legge en slik gjennomsnittspris uten videre til grunn. En gjennomsnittlig prissetting vil etter kommisjonensoppfatning ikke ta tilstrekkelig hensyn til variasjonene når det gjelder verdi og forventet inndrivingsmulighet når det gjelder fordringene i porteføljen. Det vil heller ikke være hensiktsmessig å kreve at overdragelsesavtalen skal angi verdien av de enkelte lånefordringer fordi, på tidspunktet for overdragelsen, vil det ikke foreligge holdepunkter av betydning for prissettingen, og tallfastsettingen vil således kunne få betydelig innslag av rent gjettverk.

Kommisjonener derfor kommet til at en lovfastsatt forkjøpsrett bør knyttes til en regel om pris som tar et visst hensyn til verdivariasjoner mellom fordringene i en misligholdt låneportefølje. Kommisjonenmener ut fra dette at den regel som best ivaretar de kryssende hensyn i det trepartsforhold som oppstår ved porteføljeoverdragelsen, vil være å knytte prisen på den enkelte lånefordring til det dobbelte av det gjennomsnittlige prisnivå for fordringene i porteføljen regnet ut fra samlet pålydende av fordringene. En har i denne sammenheng tatt hensyn til at en låntaker som tilbakekjøper en lånefordring på denne måte dermed blir kvitt sitt samlede gjeldsansvar (foran kapittel 5.1.1), og låneporteføljer normalt blir avhendet mot et vederlag som i snitt utgjør en meget begrenset del av pålydende verdi.

Tilbake blir spørsmålet om hvordan prisen skal fastsettes dersom lånefordringen unntaksvis skulle bli avhendet enkeltvis. I forhold til långiver som avhender vil det da være mulig å legge avtalt pris til grunn. Dersom forkjøpsrett gjøres gjeldende mot innkrevingsforetaket som erverver, er det imidlertid ikke umiddelbart gitt at dette også vil være en rimelig pris. Erververen av lånefordringen har inngått avtalen i tillit til en viss fortjenestemulighet, og avtalt pris vil gjenspeile erververens vurdering av denne. Slik avtale representerer en viss risiko for erververen, fordi det ikke kan tas som gitt at låntakeren vil gjøre bruk av sin forkjøpsrett. Legges avtalt pris til grunn, må en derfor anta at det vil bli vanskeligere for långiveren å få avhendet lånefordringen til en så høy pris som han vil kunne oppnå dersom erververen hadde utsikt til en viss fortjeneste. En lovbestemmelse som fastsetter prisen til avtalt pris, vil derfor kunne påvirke størrelsen av den pris som blir avtalt i det enkelte tilfellet, og gjør det vanskeligere for långiveren å utnytte den markedsmessige restverdi som ligger i fordringen. Dette taler for at en legger forkjøpsrettsprisen høyere enn avtalt pris, særlig fordi i praksis vil forkjøpsretten normalt måtte nyttes etter at låntakeren har mottatt underretning etter finansavtaleloven § 45 om at overdragelsen er gjennomført.

Kommisjonenhar etter dette kommet til at forkjøpsrettsprisen også i disse tilfellene bør legges på det dobbelte av avtalt pris. Når det gjelder hensynet til låntakeren i slike tilfelle, antas enkeltoverdragelse og porteføljeoverdragelse i hovedsak å stå i samme stilling for så vidt som låntakeren ved tilbakekjøp av fordringen blir kvitt sitt gjeldsansvar i begge tilfelle mot å betale et forholdsvis mindre beløp av pålydende. Hensynet til enkelhet i regelverket og til å motvirke kontraktspraksis basert på regeltilpasning tilsier også en slik løsning.

Kommisjonener klar over at den foreslåtte regel om prisfastsetting er av generell rekkevidde, og at det i praksis kan forekomme tilfelle hvor regelen ikke alltid vil gi et konkret rimelig resultat. Kommisjonener også klar over at en regel basert på det dobbelte av gjennomsnittsprisen for en portefølje eller av det dobbelte av avtalt pris, kan tenkes under særlige omstendigheter å gi erververen en urimelig høy gevinst. En antar derfor at lovbestemmelsen som en sikkerhetsventil også bør inneholde en regel som gir adgang til å sette prisen ned dersom den etter omstendighetene vil virke urimelig høy.»

Banklovkommisjonen sier s. 35-36 oppsummeringsvis følgende om sitt opplegg:

«I samsvar med redegjørelsen foran i kapittel 3.1 til 3.5 antar Banklovkommisjonenat utredningen, for det første, bør omfatte de særlige spørsmål knyttet til overdragelse av forfalte låneporteføljer når:

1. erververen er en tredjemann uavhengig av finansinstitusjonen, og

2. porteføljen overdras til underkurs i forhold til samlet pålydende.

Som det fremgår av flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99), reiser slike overdragelser særlige spørsmål bådepå overdragelsesstadiet i forholdet mellom finansinstitusjonen og de ansvarlige kunder ogpå inndrivingsstadiet i forholdet mellom debitorene og innkreveren. De lovtiltak som det i tillegg til finansavtaleloven slik den nå er vedtatt, vil være behov for, bør først og fremst rettes mot slike overdragelsessituasjoner. Ved ordinære overdragelser eller andre overføringer av låneporteføljer bestående i hovedsak av ikke-forfalte lån som blir betjent med renter og avdrag på vanlig måte, vil reglene om krav til samtykke i finansavtaleloven § 45 og om rett til førtidig tilbakebetaling i finansavtaleloven § 53 etter kommisjonenssyn, gi et godt låntakervern i forhold til virkningene av personskifte på långiversiden. En viser også til at overdragelse av låneporteføljer som reelt innebærer overdragelse av en del av finansinstitusjonens virksomhet, vil være betinget av samtykke fra konsesjonsmyndighetene.

For det annet antar kommisjonenat lovtiltak knyttet direkte til overdragelse av fordringer i rettslig forstand vil kunne omgås i praksis og således miste meget av sin effektivitet hvis oppmerksomheten ikke også rettes mot former for inndrivingsoppdrag som i sin realitet for de tre involverte partsgrupperinger ligger meget nær opp til virkningene av den type overdragelse av låneporteføljer som her står sentralt. Uavhengig av om slike transaksjoner gjennomføres for å omgå eventuelle nye lovtiltak eller ikke, bør utredningen omfatte de tilsvarende særlige spørsmål som oppstår ved inndriving av forfalte lån fra debitorer med alvorlig svikt i betalingsevnen, også i tilfelle hvor det formelt sett ikke har funnet sted noen overdragelse fra finansinstitusjonen til innkreveren. Det karakteristiske for slike inndrivingssituasjoner, hvor inndrivingstiltakene skilles fra selve kundeforholdet, er på samme måte som i overdragelsessituasjoner, innkreverens markerte egeninteresse i resultatet av inndrivingen og den økonomisk pressede situasjon som de inndrivingsaktiviteten rettes mot befinner seg i. Etter kommisjonenssyn vil derfor den utbygging av låntakervernet som Stortinget har etterlyst, bli ufullstendig med mindre utredningen også går inn på disse spørsmålene.

Felles for overdragelsessituasjonene og de tilsvarende tilfelle hvor formell overdragelse ikke finner sted, er de særlige spørsmål som knytter seg til selve inndrivingssituasjonen,dvs. forholdet mellom innkreveren og de debitorer som fortsatt har ansvar for restgjeld i henhold til de forfalte lån. I regelverket for inkassovirksomhet (lov 13 mai 1988 nr 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav) skilles det likevel prinsipielt mellom «egeninkasso», dvs. tilfelle hvor innkreveren selv eier fordringene - typisk etter oppkjøp og overdragelse av disse - og tilfelle hvor det dreier seg om inndriving av krav for andres regning og risiko, jf. inkassoloven § 1 sammenholdt med § 2 første ledd. Slik inkassooppdrag i praksis blir utformet - i alle tilfelle i de situasjoner som her er av interesse - antar Banklovkommisjonenat det kan reises spørsmål om ikke dette skille har mistet sitt grunnlag. Også for øvrig kan det reises spørsmål om inkassolovens bestemmelser er vel tilpasset de inndrivingsproblemer som oppstår ved inndriving av slik lånegjeld som er det sentrale for denne utredning.

Det er ikke Banklovkommisjonensoppgave å foreta noen alminnelig gjennomgang av regelverket i inkassoloven eller vurdere behovet for en modernisering av loven. Banklovkommisjonenantar imidlertid at de særlige problemer knyttet til overdragelse av forfalte låneporteføljer som den er bedt om å utrede, ikke lar seg håndtere på en adekvat måte uten at visse sider av inkassoregelverket undergis vurdering. Kommisjonenvil derfor vurdere slike spørsmål i utredningen kapittel 4.De forslag som i så måte fremmes, må derfor betraktes som strakstiltak begrunnet i de rettspolitiske hensyn og prioriteringer som kom til uttrykk under stortingsbehandlingen,jf. kapittel 3.1. Kommisjonenmener at de forhold som ga grunnlag for bekymring under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, og som er begrunnelsen for Stortingets vedtak av 15. juni 1999, ikke lar seg tilfredsstillende motvirke uten at også forhold vedrørende regelverket for inkassovirksomhet trekkes inn i vurderingen. En minner om at de urimelige resultater i forhold til låntakere av en overdragelse av forfalte lån først manifesterer seg på inndrivingsstadiet, og at den gevinst som i tilfelle oppnås ved betalinger fra debitorer med alvorlig svekket økonomi, vil avleire seg først og fremst hos oppkjøperen som inndriver fordringene, jf. kapittel 3.1 foran. En vil også nevne at spørsmålet om slike låntakere skal ha forkjøpsrett på overdragelsesstadiet, har sitt klare motstykke i spørsmålet om med hvilket beløp en debitor skal kunne betale med frigjørende virkning i forholdet til oppkjøperen, når denne går til inndrivelse av fordringen.

På denne bakgrunn vil Banklovkommisjonenderetter i kapittel 5vurdere behovet for særlige regler om forkjøpsrett for låntakerne i de overdragelsessituasjoner som her står sentralt, samt de spørsmål som bør vurderes for å få utformet regler om slik forkjøpsrett på best mulig måte. Et viktig spørsmål i denne sammenheng vil være om området for en slik forkjøpsrett i alle tilfelle bør begrenses til de overdragelsessituasjoner som etter flertallsmerknadene i Innst. O. nr. 84 (1998-99) gjorde ytterligere utbygging av låntakervernet ønskelig. Dersom det på dette punkt viser seg mulig å finne frem til en egnet avgrensning, antar Banklovkommisjonenat også spørsmålet om å begrense en forkjøpsrett til forbrukerforhold kan komme i en annen stilling. Som nevnt foran under kapittel 3.3, vil parallelle spørsmål kunne oppstå ved næringslivslån, også fordi en portefølje av forfalte lån som blir gjenstand for overdragelse i praksis vil kunne omfatte både forbruker- og næringslivslån. Kommisjonenvil derfor vurdere om også dette tilsier at eventuelle lovtiltak ikke blir begrenset som opprinnelig tenkt. En minner for øvrig om at hovedregelen i finansavtaleloven er at loven også gjelder utenfor forbrukerforhold, men at reglene da kan fravikes ved avtale.

Det fremgår foran av kapittel 3.4 at problemer tilsvarende de som oppstår ved overdragelse av forfalte låneporteføljer, i praksis også kan oppstå ved overdragelse av misligholdte kundefordringer fra leverandører av varer og tjenester som regelmessig belaster kundene og sender regning etter at ytelsene er levert. Banklovkommisjonenantar at det ligger utenfor dens oppgave å vurdere spørsmål om lovtiltak på dette området. Dersom det antas å være behov for slike tiltak, vil reglene i alle tilfelle falle utenfor området for finansavtaleloven. Strakstiltak når det gjelder endringer i inkassoloven, vil imidlertid også kunne få betydning i slike forhold uten at kommisjonenser dette som noen ulempe. En har imidlertid i denne forbindelse vurdert om de lovforslag som fremmes, vil kunne tenkes å ha negative virkninger for forhold som faller utenfor rammen for utredningen.»

3.4 Høringsinstansenes syn

Innføring av forkjøpsrett ved overdragelse av fordringer støttes av Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Gjeldsoffer-Alliansen, og Maskinentreprenørenes Forbund, mens Finansieringsselskapenes Forening, Kredittilsynetog Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningengår klart imot forslaget. Finansdepartementet støtter i det alt vesentligste Kredittilsynets kommentarer. Også Arbeids- og Adminstrasjonsdepartementet synes kritisk til forslaget.

Barne- og familiedepartementet viser til at det lett fremstår som urimelig at en fordring selges til en oppkrever for et så lavt beløp at skyldneren selv ville hatt muligheten til å innfri. Barne- og familiedepartementet mener at hensynet til låntakeren bør medføre at prisen låntakeren skal betale, settes lavere enn foreslått av Banklovkommisjonen, antydningsvis 50% over erververens pris.

Forbrukerrådet har følgende generelle merknader til forslaget om forkjøpsrett:

«Forbrukerrådet mener det er en betenkelig utvikling at kundefordringer/forbrukerlån, som er avskrevet av bankene, blir solgt for lave priser til innkrevingsselskaper. For låntakerne som må forholde seg til en ny innkrever, kan slike overføringer av fordringer føre til at partenes forutsetninger kan tolkes på forskjellig måte, overdragelsen kan virke konfliktskapende og føre til at det blir vanskeligere å få til rimelige nedbetalingsordninger. Forbrukerrådet mener at det bør stilles krav til at låntakerne blir varslet før slike overdragelser, og får tilbud om forkjøpsrett til fordringen til samme pris som innkrevingsselskapet (...).

Forbrukerrådet har gjennom vår rådgivning overfor forbrukere med gjeldsproblemer erfart, at overdragelse av fordringen, eks. et boliglån fra en långiver til en annen, svekker muligheten for betalingsordninger og dialog med ny långiver (...).

Hensynet bak en forkjøpsrett veier etter vår oppfatning tyngre enn frykten for stimulering av manglende betalingsvilje. Overdragelse av lånefordringer vil normalt ikke være aktuelt i de tilfellene renter og avdrag er betjent etter avtalen frem til overdragelsestidspunktet. Det er i de tilfellene hvor låntaker har misligholdt sine forpliktelser, det blir aktuelt for långiver å overdra fordringen mot vederlag betydelig under pålydende. Låntakeren vil være ansvarlig for det hele beløp uavhengig betalingsviljen. Låntakers betalingsevne vil være et vesentlig moment i kredittvurderingen. Risikoen for at forbrukere kan spekulere i en slik forkjøpsrett, burde derfor ikke være særlig stor.

Forkjøpsretten aktualiseres etter forslaget ved overdragelse av forfalte fordringer. Etter vår oppfatning bør det også tas hensyn til de tilfellene hvor kreditor sitter med kunnskap om at det er stor grad av usikkerhet knyttet til fordringen. Foreligger det et antisipert mislighold bør det etter vår oppfatning inntre en forkjøpsrett ved overdragelse (...).»

Når det gjelder spørsmålet om prisfastsettelse uttaler Forbrukerrådet følgende:

«Etter vårt syn bør forbrukeren kunne gjøre forkjøpsretten gjeldende på like vilkår som erververen er tilbudt. Det vil i klartekst innebære at forbrukeren bør få tilbudt samme pris som erververen. Den pris som er avtalt mellom långiver og erverver tar hensyn til de kostnader som inndriving av fordringen medfører, samt låntakers betalingsevne. Kostnader til inndrivelse vil i hovedsak ikke være påløpt for erverver før spørsmålet om forkjøpsrettigheter er avklart. For långiver vil det fra et økonomisk synspunkt spille liten rolle hvem som betaler. Ved avtale om overdragelse mot betaling av et lite vederlag sammenlignet med pålydende, er tapet allerede en realitet. Forslaget innebærer at forbrukeren som faktisk benytter seg av forkjøpsretten må betale det dobbelte sammenlignet med erververen. Er overdragelsen faktisk gjennomført, kan erververen doble sin investering i løpet av få dager.

En regel om at forbrukeren skal kunne tre inn i avtalen på like vilkår, kan innebære en viss økonomisk risiko for erververen. Hvis erververen betaler långiver allerede på overtakelsestidspunktet vil han kunne lide et kapitaltap, hvis han kun får vederlaget tilbake etter 2 måneder. Dette kan nok synes noe urimelig, men det er ikke noe i veien for at partene avtaler at vederlaget for fordringsmassen først betales når eventuelle forkjøpsrettigheter er avklart. Den økonomiske usikkerheten knyttet til forkjøpsrettigheter kan således få marginal effekt».

Forbrukerombudet støtter innføring av forkjøpsrett, men antar at de foreslåtte endringene i inkassoloven vil være av minst like stor betydning for å beskytte forbrukerne mot pågående inndrivingsmetoder. I tilknytning til forkjøpsretten uttaler Forbrukerombudet bl. a.:

«I likhet med stortingskomiteens flertall antar jeg at en lovfestet forkjøpsrett vil gjøre det mindre attraktivt for finansinstitusjoner å selge ut deler av sin forbrukerlånportefølje, og at en forkjøpsrett vil kunne gjøre det mer attraktivt å komme fram til gode gjeldssaneringsordninger med låntakeren direkte.

Forbrukerombudet har ingen merknader til at lovforslaget begrenses til å gjelde bare forbrukere, og bare forfalte fordringer. Ved ikke-forfalte fordringer antar jeg at forbrukerne vil ha større muligheter til å skifte kreditor dersom dette er ønskelig, og behovet for vern mot urimelige/påtrengende inkassometoder vil ikke være like stort som ved inndriving av forfalte fordringer.»

Forbrukerombudet er videre uenig i at låntakeren skal betale mer for fordringen enn tredjeperson, og mener at dette ikke harmonerer med det rettspolitiske grunnlaget for forslaget og synet til storingskomiteens flertall. Forbrukerombudet uttaler videre om prisspørsmålet:

«Banklovkommisjonen påpeker at det vil kunne virke prisdrivende og dermed bli vanskelig å selge forfalte fordringer en bloc dersom låntakerne skal få forkjøpsrett på like vilkår/lik pris. Etter min oppfatning vil en forkjøpsrett neppe gi slike virkninger. Forkjøpsretten gjelder bare forfalte fordringer, og låntakerne vil i slike situasjoner vanligvis ha lite å rutte med. Antall låntakere som benytter seg av forkjøpsretten må derfor antas å bli relativt lite. Videre er formålet med lovreguleringen å sikre forbrukernes stilling, og det bør derfor ikke legges avgjørende vekt på inndrivingsselskapenes inntektsmuligheter i denne sammenheng. Forbrukerombudet ser imidlertid at inndrivingsselskapet kan lide tap dersom forbrukeren skal betale samme pris som selskapet har betalt for fordringen dersom det tar to måneder før forkjøpsretten gjøres gjeldende, og at erververen i disse tilfellene kan få en viss kompensasjon. 100% vil imidlertid anses for mye.

Jeg antar at muligheten til å få forkjøpsrett ved overdragelse av en forfalt fordring ikke vil stimulere til manglende betalingsvilje. Det er finansinstitusjonene som avgjør om de ønsker å overdra fordringene, og det vil sjelden være tilfelle at forbrukeren får en tilfeldig/urimelig fordel ved at han/hun kan innløse et lån til den pris en eventuell erverver er villig til å gi for fordringen.

Forbrukerombudet har for øvrig ingen kommentarer til hvordan prisen for fordringer skal fastsettes i de tilfeller der fordringer selges samme med andre former for aktiva (...).»

Finansforbundet stiller seg i hovedtrekk positivt til Banklovkommisjonens samlede forslag. I tilknytning til spørsmålet om verdsettelse av fordringer uttales følgende:

«Kommisjonen drøfter i sitt forslag inngående hvordan man på en formålstjenlig måte kan beregne verdien av enkelte fordringer i en portefølje av forfalte fordringer som blir lagt ut for salg. Den løsningen kommisjonen har kommet frem til i dette spørsmålet synes fornuftig sett fra vår side (...).

Dette vil være en god ordning både for avhenderen av fordringen og debitoren (...).

På den annen side stiller Finansforbundet spørsmålstegn ved om den prisen debitor ender med å betale for å frigjøre seg for sine fordringer er satt for lavt. Forbundet frykter at noen personer kan bli fristet til å spekulere i en slik ordning. Dette fordi prisen en erverver av porteføljer av forfalte fordringer er villig til å tilby vanligvis er satt svært lavt, grunnet usikkerheten som knytter seg til muligheten til å inndrive noen deler av fordringene i porteføljen.»

Gjeldsoffer-Alliansen mener en bestemmelse om forkjøpsrett vil bli en viktig milepæl i finanslovgivningen. Gjeldsoffer-Alliansen kritiserer imidlertid Banklovkommisjonens forslag til prisberegning, og foreslår at det beregnes en avgift for salget. I tilknytning til Banklovkommisjonens forslag til overgangsbestemmelse, bemerkes det at lovendringene bør gjelde pengekrav som inndrives, ikke forfaller, etter lovens ikrafttreden.

LO har noen innvendinger mot forslaget om å innføre forkjøpsrett, og synes å mene at Banklovkommisjonens forslag til endringer av inkassoloven best ivaretar de aktuelle hensyn. LO uttaler bl.a.:

«Slik forkjøpsrett kan imidlertid skape problemer for bankvesenet. Den kan friste låntakere til å forsøke å «vente ut» banken for så å betale tilbake med rabatt, dvs. oppmuntre til klanderverdig adferd i kredittmarkedene, der noen kan spekulere i å skaffe seg lån uten å ha til hensikt å betale tilbake. Samtidig må det unngås at folk i gjeldsklemmer opplever den støtende situasjon som oppstår når en annen (inndriveren) kan kjøpe fordringen til en pris vedkommende selv kunne innløst fordringen for. Det må gis en mulighet for å avslutte slike situasjoner på en verdig måte.

I tillegg er det et problem at inkassovirksomhet i praksis er uregulert slik at useriøse foretak kan oppstå og urimelige inkassometoder kan gi en fortjeneste som også er støtende (...).

LO (...) mener at det framlagte lovforslag om inkassovirksomhet har en rimelig balanse mellom de to hovedhensynene og kan legges til grunn. LO anser at behovet som en lov om forkjøpsrett skal ivareta, derfor ivaretas av det foreliggende forslag til lov om inkassovirksomhet (...).»

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) gir ikke uttrykkelig støtte til forslaget om innføring av forkjøpsrett, men uttaler seg om enkeltheter i forslaget. HSH deler Banklovkommisjonens syn på at en regel om forkjøpsrett ikke utelukkende må knyttes til lån i forbrukerforhold, men også må omfatte privatpersoners gjeldsansvar i henhold til kausjon uten hensyn til om hovedfordringen er et næringslivslån. HSH deler kommisjonens syn på at Stortingets ønsker langt på vei kan imøtekommes ved endringer i inkassoloven.

Norske Inkassobyråers Forening anfører at oppkjøp av fordringer stort sett faller utenfor inkassobyråenes virksomhet, men peker på at oppkjøp i tilfelle først og fremst skjer pga. likviditetsbehov hos avhenderen. Foreningen har ingen store motforestillinger mot en forkjøpsrett, men bemerker at retten i liten grad vil være til hjelp for den gruppen som ønskes prioritert.

Arbeids- og administrasjonsdepartementet (AAD) peker på at det kan diskuteres om man går for langt i retning av å beskytte låntakere som av ulike grunner har misligholdt en låneavtale over lengre tid. AAD uttaler:

«Vi ser det som særlig viktig å ha oppmerksomhet rundt muligheten for bevisst utnyttelse av et slikt «gjeldssaneringsinstitutt» fra låntakers side og hvilke konsekvenser dette kan få, spesielt i næringsforhold. Vi viser her til Justisministerens brev av 31.5. 1999 til Justiskomiteen (gjengitt på side 16 og 17 i utredningen) som vi mener fanger opp mange av de uheldige virkningene som vedtaket om forkjøpsrett kan innebære. Prinsipper for prissetting på den enkelte lånefordring vil imidlertid kunne dempe de antatt uheldige virkningene av forkjøpsrettsregelen.»

Juss-Buss er bekymret for at den foreslåtte forkjøpsretten i realiteten kun vil være en ny papirlov som skyldneren ikke vil være i stand til benytte seg av.

Juss-Buss lanserer tanken om en offentlig refinansieringsinstitusjon som kan gi skyldnere refinansieringslån på gunstige betingelser. Det ønskelige er i følge Juss-Buss at all gjeld som forkjøpsretten benyttes på, samles inn under en post som det offentlige innvilger refinansieringslån på.

Juss-Buss etterlyser også en klarlegging av forholdet til gjeldsordningsloven. Juss-Buss' erfaring er at det i dag ofte er mulig å inngå gode avtaler med kreditorer som har kjøpt fordringen for en rimelig penge, og uttaler:

«Vår bekymring er derfor at slike avtaler vil bli vanskeligere å få til dersom ny kreditor risikerer at den fordringen han regnet som sikrest i porteføljen blir innløst (...). Da vil behovet for å inndrive en størst mulig del av de resterende kravene bli større. Dette resonnementet bygger på prinsippet om at jo mindre en kreditor får inndrevet av hva han har kalkulert med, jo sterkere vil han gå inn for å inndrive en størst mulig andel av de resterende krav. Her vil det være de svakeste det går utover, da det er all grunn til å tro at det er de som i utgangspunktet ikke vil ha mulighet til å benytte seg av en forkjøpsrett.»

Når det gjelder prisspørsmålet, mener Juss-Buss det ikke bør være anledning til porteføljesalg i forbrukerforhold, og at prisen bør fastsettes ved stykkpris, selv om dette innebærer ekstraarbeid for finansinstitusjonene. Subsidiært mener Juss-Buss at forkjøpsprisen bør multipliseres med den prosentsats man får hvis porteføljens salgssum deles med porteføljens pålydende. Når det gjelder overdragelse av enkeltfordringer, ser Juss-Buss ingen grunn til at kreditor skal tjene mer på å selge sitt krav til debitor enn om han selger til en tredjeperson. Juss -Buss uttaler videre om prisingen:

«Når prisen på fordringen skal prises i forkant er det viktig å finne en tilfredsstillende modell for dette. Juss-Buss er redd at dette blir en ren forhandling mellom kreditor og debitor. Vi mener derfor at fordringen først bør legges ut for bindende salg til erverver, med det forbehold at noen av debitorene gjør sin forkjøpsrett gjeldende på tilsvarende vilkår (...). Avslutningsvis vil vi fremheve at Juss-Buss er opptatt av at så mange som mulig får benyttet seg av forkjøpsretten. Av dette følger at vi redde for at regelen om dobbelt pris ved overdragelse av enkelte fordringer utelukker flere enn nødvendig (...).»

Norges Bank ser det som viktig at forkjøpsretten ikke hindrer eller vanskeliggjør ønskede selskapsrettslige omstruktureringer og lignende. Også Statens Nærings- og distriktsutviklingsfond (SND) peker på dette, men mener at omgåelsesmuligheter knyttet til fusjon/fisjon bør hindres.

Nærings- og handelsdepartementethar ikke innvendinger mot forslaget om forkjøpsrett.

Finansieringsselskapenes Foreningfrarår sterkt innføring av forkjøpsrett og uttaler følgende:

«Banklovkommisjonen har sett problemstillingen i noe bredere sammenheng og er kommet til at de aktuelle problemstillinger best kan løses gjennom endringer i inkassoloven. Dette er vi helt enige i (...).

Som Kommisjonen - s. 34 - vil vi peke på at denne type overdragelser først og fremst finner sted utenfor finansinstitusjonene. Det er således fare for at en regel som kun vil gjelde finansinstitusjoners overdragelser, ikke vil være særlig relevant for den problemstilling Stortinget var opptatt av.

Etter vår oppfatning er beskyttelsesbehovet for de personlige låntagere fullt ut ivaretatt gjennom finansavtaleloven - spesielt samtykkekravet i § [45] første ledd. Overdras fordringer til annen finansinstitusjon, har låntager det vern som ligger i at finansinstitusjoner generelt er underlagt Kredittilsynets tilsyn og kontroll, samt det omfattende regelverk som gjelder for denne næring.

Gjennom forslaget om forkjøpsrett åpner man dessuten for at den skyldige vil kunne få sanert store deler av sin gjeld som følge av et kreditorskifte. Dette strider mot vanlige prinsipper for gjeldssanering, der det er skyldnerens økonomiske situasjon som er det avgjørende. Videre vil man heller ikke få likebehandling, siden saneringen ikke omfatter alle fordringer på debitor.

I alle tilfelle må forkjøpsrettsbestemmelsene ikke omfatte porteføljeoverdragelse der dette er et ledd i selskapsrettslig eller markedsmessige omstillinger og tilpasninger. Kommisjonen har forutsatt dette på s. 32 i utredningen, men dette må i så fall komme klart til uttrykk også i lovteksten, dersom man mot formodning allikevel skulle gå inn på et forslag om ny § 45a i finansavtaleloven.»

Kredittilsynet frarår innføring av forkjøpsrett og uttaler:

«Banklovkommisjonen fant ikke grunn til å konkludere med at det bør innføres en forkjøpsrett for debitor ved salg fra finansinstitusjon. Utarbeidelsen av en lovtekst knyttet til dette skyldes pålegget i mandatet. Kredittilsynet støtter Banklovkommisjonens begrunnelse for ikke å tilrå en forkjøpsrett. Kredittilsynet vil særlig trekke frem følgende:

• Utgangspunktet er at debitor har lånt penger i finansinstitusjonen. En forkjøpsrett vil innbære at debitor gis rett til å komme seg ut av gjeldsforholdet mot å betale et langt mindre beløp enn det som faktisk er restgjelden. Denne muligheten til å slippe full tilbakebetaling vil bare gjelde for debitorer som har krav som overdras. Andre låntakere vil måtte betale sin gjeld til finansinstitusjonen fullt ut. En forkjøpsrett vil derfor fremstå som en tilfeldig fordel for enkelte debitorer. Det kan heller ikke ses bort fra at enkelte kan tenkes å spekulere i dette forhold ved å utvise manglende betalingsvilje for deretter å håpe på at finansinstitusjonen til sist vil kvitte seg med fordringen gjennom overdragelse.

• Det vil også være slik at debitorene som kan gjøre seg nytte av forkjøpsretten, er de som ikke har mulighet til å fremskaffe de nødvendige beløp. En forkjøpsrett vil således ikke hjelpe de som er så dårlig stillet at de ikke engang klarer å skaffe den «brøkdelen» som skal til for å kunne benytte forkjøpsretten.

• Det forhold at bestemmelsen tas inn i finansavtaleloven innebærer at overdragelse av fordringer fra andre enn finansinstitusjoner ikke fanges opp, eksempelvis fordringer oppstått ved kredittsalg av varer og tjenester. I henhold til de undersøkelser Banklovkommisjonen har gjort, er det denne type fordringer som i de siste årene har vært gjenstand for oppkjøp fra de foretakene som særlig er omtalt i den aktuelle debatten.

• Etter Kredittilsynets oppfatning er problemet med å finne frem til det beløp debitor skal betale dersom forkjøpsretten skal benyttes , i seg selv et argument mot forkjøpsrett. Dette gjelder særlig ved salg av fordringsporteføljer, hvor det ikke avtales en pris for hver enkelt fordring, men for fordringsmassen samlet. En sjablonmessig fastsettelse av det beløp forkjøpsretten skal kunne gjøres gjeldende til, vil ikke bli «riktig» i forhold til den enkelte debitor. Noen debitorer vil få sin gjeld slettet ved å betale mindre enn det fordringen isolert sett er verdt. Andre vil klart måtte betale mer enn det en individuell vurdering ville ha tilsagt. Det siste vil gjelde de som overhodet ikke har betalingsevne i overskuelig fremtid.

• Ved å innføre et system med forkjøpsrett, vil det være et ekstra insitament til å søke omgåelsesløsninger, der kreditor i stedet for å overdra fordringsmassen setter bort fordringene til inkasso, mot et vederlag som gir inkassatoren en økonomisk interesse i inndrivelsesarbeidet som langt på vei kan likestilles med eie.

På bakgrunn av ovennevnte frarår Kredittilsynet at det inntas en forkjøpsrett for debitorene i finansavtaleloven. Etter Kredittilsynets oppfatning vil lovkravet om samtykke til overdragelse til andre enn finansinstitusjon, gi debitor et tilstrekkelig vern mot å bli påtvunget en kreditor som er vesensforskjellig fra opprinnelig långiver. Dersom en debitor, etter å ha fått valget, har gitt samtykke til at fordringen blir overdratt, vil det være inkassolovens krav til «god inkassoskikk» som skal hindre at debitorer blir utsatt for inndrivelsesmetoder som er samfunnsmessig uakseptable.»

Kredittilsynet har subsidiært merknader til enkelthetene i Banklovkommisjonens forslag. Når det gjelder prisfastsetting, anser Kredittilsynet kommisjonens forslag som det «minst dårlige». I forhold til fusjoner/fisjoner uttaler tilsynet at det kan tenkes grunner for å innta en bestemmelse som gir Kredittilsynet mulighet for å gripe inn ved rene omgåelser av forkjøpsrettsbestemmelsen. Kredittilsynet kommenterer også problemstillingen som var reist av Justisdepartementet i høringsbrevet om hvordan man skal håndtere samlede salg av ulike aktiva. Kredittilsynet uttaler følgende om dette:

«Kredittilsynet har ingen forslag til hvordan dette kan løses. Det vil selvfølgelig ikke være mulig på et generelt grunnlag å angi hvor stor del av overdragelsessummen som skal relateres til fordringsmassen. I slike tilfeller må det skje en konkret vurdering, hvor det forhåpentligvis er enklere å foreta en omtrentlig verdsettelse av de øvrige aktivaene. Ved å gjøre fradrag for disse i overdragelsessummen vil man etter omstendighetene kunne sitte igjen med en oppfatning av verdien av fordringsmassen, selv om dette ikke gir noen sikkerhet for at man har funnet frem til en riktig fordeling.

Etter Kredittilsynets oppfatning støtter også uklarheten knyttet til en slik situasjon opp under standpunktet om at forkjøpsrett ikke bør innføres. Den «tilfeldigheten» som en her en nødt til å akseptere, får relativt stor betydning for den enkelte debitor, fordi den summen som debitor skal kunne kjøpe fordringen for, vil avhenge av hvilken pris som legges til grunn for fordringsmassen i forhold til de øvrige aktiva som overdras.»

Finansdepartementet støtter i det alt vesentligste Kredittilsynets synspunkter. Finansdepartementet uttaler videre:

«Kommisjonen kom frem til en enstemmig utredning. Finansdepartementet legger vekt på at forslaget må ses som et kompromiss som kan vinne bred tilslutning, og at dette taler mot å gjøre realitetsendringer i forslagene.

Slik Finansdepartementet ser det, var det i utgangspunktet to forhold som lå til grunn for Banklovkommisjonens utredningsoppdrag. Disse var henholdsvis at det kan synes urimelig at debitor kreves for fullt beløp etter at en fordring er overdratt til redusert pris og at det kan synes som om noen kreditorer bruker for harde innkrevingsmetoder.

Med hensyn til det første forholdet vil Finansdepartementet bemerke at en styrking av debitors rettigheter, eller en svekkelse av kreditors mulighet til å få fullt oppgjør, prinsipielt må antas å medføre en økning av priser på varer og tjenester. En vil også peke på at begrensninger i hva som kan inndrives av fordringer i praksis er en (ny) form for gjeldssanering, og at vilkårene for gjeldssanering er regulert av annen lovgivning.

Hensynet til rimelighet i enkeltsaker må veies opp mot fordelene med å ha et system som bidrar til at kostnader i utgangspunktet allokeres riktig. Finansdepartementet vil også peke på at det, når finansavtaleloven trer i kraft, vil bli svært begrenset adgang for banker og andre finansinstitusjoner å overdra fordringer uten samtykke fra kreditor.

Med hensyn til det andre forholdet vil departementet peke på at straffelovgivningen setter rammer også for denne type virksomhet, og at for harde innkrevingsmetoder i utgangspunktet er en sak for politi- og påtalemyndighet (...)

Kredittilsynet fraråder i sin høringsuttalelse (...) at det inntas en regel om forkjøpsrett for låntaker i finansavtaleloven. Departementet viser imidlertid til at forslaget om forkjøpsrett fremmes på bakgrunn av at Stortinget i sitt vedtak 15. juni 1999 ba Regjeringen fremme forslag som åpner for en slik forkjøpsrett.»

Finansdepartementet kommenterer deretter enkelthetene i Banklovkommisjonens forslag. Departementet peker på at det er uklart hvem (av overdrager eller erverver) som skal ha rett til det vederlag som låntakeren skal betale for å nytte forkjøpsretten. Finansdepartementet mener videre det er uklart hvem som skal ha kompetansen til å vurdere skjønnsmessig nedsettelse av det vederlaget låntakeren skal betale etter utvalgets forslag, og hvordan denne bestemmelsen ellers skal praktiseres.

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH)/Sparebankforeningen frarår at det innføres forkjøpsrett og har bl. a. følgende bemerkninger til kommisjonens samlede forslag:

«Kommisjonens utredning og konkrete lovforslag er blitt vesentlig mer omfattende enn det som følger av Stortingets vedtak 15. juni 1999 (...).

Dette har resultert i at kommisjonen har prioritert forslag til endringer i inkassoloven, mens en forkjøpsrettsbestemmelse etter finansavtaleloven synes å fremstå som en mer subsidiær løsningsmodell. Etter vår vurdering har kommisjonen i hovedsak på denne måten valgt riktig tilnærming, idet vi har forståelse for enkelte av de foreslåtte grep etter inkassoloven for å få bukt med de aktuelle problemer. Vi mener imidlertid kommisjonen går for langt i sine reguleringsforslag. Dette gjelder i særlig grad forkjøpsrettsbestemmelsen etter finansavtaleloven som vi mener ikke bør følges opp. Vi er også kritiske til de foreslåtte bestemmelser for beregning av vederlag ved inndriving av pengekrav.»

Når det spesielt gjelder forkjøpsretten, bemerkes bl. a. følgende:

«Etter vårt skjønn burde kommisjonen bl.a. i lys av flere endringsforslag etter inkassoloven, eksplisitt frarådet en forkjøpsrettsbestemmelse for låntaker ved finansinstitusjoners salg av forfalte fordringer og porteføljeoverdragelser. Vi tar til etteretning at en samlet kommisjon her formodentlig har ment seg «bundet» opp gjennom mandatet basert på Stortingets vedtak.

Vi kan for vår del ikke se dokumentert noe behov eller overbevisende argumentasjon i favør av en slik bestemmelse verken isolert sett, eller i tillegg til de foreslåtte endringer i inkassoloven. Vi mener Justisdepartementet i sitt brev 27. mai (utredn. s. 16) til Justiskomiteen har pekt på en rekke helt sentrale hensyn som taler mot at en slik bestemmelse innarbeides i finansavtaleloven.

Den foreslåtte forkjøpsrettsbestemmelsen gjennom utk. [§] 45 a) gjelder ved finansinstitusjoners overdragelse av lån . Så langt vi erfarer skjer slike transaksjoner i svært liten grad. Vårt inntrykk er at fordringsoverdragelser med henblikk på å få oppgjort restverdier og avviklet fordringsforhold i det vesentlige finner sted i tilknytning til vare- og tjenesteleverandørers utestående krav. Som det fremgår av utredn. s. 34 annen sp., viser også kommisjonen til at det er forfalte kundefordringer hos leverandører av varer og tjenester som i de seneste år har vært gjenstand for oppkjøp. Vi antar at det er i slike forhold at det kan forekomme eksempler på uakseptable inndrivingsmetoder og «støtende» fortjenesteforhold på inndrivers hånd. Tiltak i denne sammenheng synes det mest hensiktsmessig å sette inn gjennom inkassoloven slik at profesjonelle fordringsoppkjøpere underlegges krav om bevilling og tilsyn i samsvar med kommisjonens forslag. Når bestemmelsen dertil er gitt en utforming som rekker langt utover det som antas å være formålet, må vi fra vår side stille oss negative til dette. Under enhver omstendighet fremstår det som svakt begrunnet at det legges fram forslag til en slik bestemmelse innenfor den del av markedet der behovet synes minst.»

FNH/Sparebankforeningen peker på at finansavtaleloven allerede gir låntaker et betydelig vern i forbindelse med fordringsoverdragelse, og at samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 gir låntaker full kontroll med om kreditorposisjonen overtas av andre enn en ny finansinstitusjon.

Det uttales videre:

«Når en finansinstitusjon overdrar fordringen(e) til en annen finansinstitusjon, har låntaker det vern som ligger i at finansinstitusjoner er underlagt Kredittilsynets tilsyn og kontroll, samt det øvrige omfattende regelverk som er omgitt finansnæringen. Vi anser det for øvrig som relativt usannsynlig at låntaker ved slikt kreditorskifte mellom finansinstitusjoner risikerer å bli utsatt for «kreative» og hardhendte innkrevingsarrangementer, eller overhodet den type opptreden hos inndriver som etter det vi forstår har foranlediget utredningen.»

FNH/Sparebankforeningen peker videre på at en forkjøpsrettsbestemmelse vil stride mot grunnleggende prinsipper for gjeldssanering, og uttaler i den forbindelse:

«Gjennom forslaget om forkjøpsrett åpner man for at en skyldner vil kunne få sanert store deler av sin gjeld som følge av kreditorskifte. Det sentrale grunnlaget for enhver form for gjeldsordning, hva enten den skjer som en utenrettslig avtale med kreditorene eller i medhold av gjeldsordningsloven, er at skyldnerens generelle økonomiske situasjon tilsier en akkordløsning. Når man nå gjennom forslaget om forkjøpsrett åpner for gjeldssanering på grunnlag av et rent kreditorskifte, og uavhengig av debitors totale økonomiske forhold, bryter man følgelig med alment aksepterte prinsipper for gjeldssanering.

Et annet sentralt hensyn ved gjeldssanering er at dette skal skje på grunnlag av en samlet løsning som inkluderer alle fordringer på debitor, dvs. at det forutsettes en likebehandling av kreditorene. Denne type kriterier er ikke relevante i forhold til den foreslåtte forkjøpsrettsordning.

Etter lovforslaget vil det til overmål være rene tilfeldigheter mht. hvilke debitorer som vil kunne nyte godt av en eventuell forkjøpsrett, der betalingsmisligholdet dessuten kan bero vel så mye på viljen som evnen. Vi ser ikke bort fra at det vil være debitorer som tross alt har penger, eller tilgang på dette gjennom f.eks. familie og venner, som vil «tjene» på en slik forkjøpsrettsbestemmelse. Debitorer som ikke har tilgang på midler, vil uansett ikke kunne benytte seg av dette. Den «sosiale fordelingsprofilen» vil derfor i enkelttilfelle kunne bli mindre god.

Etter vår vurdering er det her tale om et tilfeldig og «uryddig» gjeldssaneringsinstrument på siden av de ordinære gjeldsordningsregler nedfelt i gjeldsordningsloven. Det bør utgjøre et betydelig tankekors at det legges opp til et system der debitor på et tilfeldig grunnlag vil kunne bli fri kanskje en vesentlig del av sin betalingsforpliktelse uten å måtte gå den ordinære vei om gjeldsordningsloven. Denne er som kjent utviklet nettopp med henblikk på å finne frem til balanserte og samlede løsninger i tråd med det som er nevnt foran. Vi kan vanskelig se det lovpolitiske behov for å legge til rette for slike «lettvinte» løsninger ved siden av nevnte lov. Det er ikke en gang foretatt noen rettslig konsekvensanalyse av de negative effekter i denne sammenheng.»

FNH/Sparebankforeningen undertreker videre at en eventuell forkjøpsrettsbestemmelse må unnta porteføljeoverdragelser m.v. mellom finansinstitusjoner, og viser til behovet for handlingsrom ved selskapsrettslige og markedsmessige tilpasninger. Om dette spørsmålet heter det i uttalelsen:

«Et vesentlig punkt i forhold til en eventuell forkjøpsrettsbestemmelse som foreslått, gjelder behovet som finansinstitusjoner i ulike sammenhenger har for å kunne selge ut hele eller deler av sin portefølje. Dette skjer typisk i forbindelse med selskapsrettslige eller markedsmessige omstillinger og tilpasninger. Dette gjelder f.eks. gjennom fusjon eller fisjon, eller salg av deler av virksomheten ved nedleggelse av filialer eller avdelingskontor. Til illustrasjon nevnes den nå aktuelle overdragelse av filialer med tilhørende «innmat» fra Vår Bank til en rekke lokale sparebanker som et ledd i den forestående overdragelse av finanskonsernet Vår Bank og Forsikring til Sparebank 1 Gruppen. Det vil også kunne være tale om salg av restverdier i form av fordringer i en kriserammet finansinstitusjon under avvikling. Det er i slike situasjoner påkrevet med handlingsrom knyttet til ofte kompliserte forhandlinger under tidspress der prisspørsmål vil stå sentralt. Forkjøpsrett vil kunne skape betydelig usikkerhet her. Dette vil kunne bidra til å forsinke og komplisere slike prosesser, kanskje endog umuliggjøre markedsmessige endringsbehov. Det vil næringspolitisk være uakseptabelt og ubegrunnet å legge inn mekanismer i form av forkjøpsrett for den forfalte del av fordringsmassen i slike tilfeller. Vi minner her om at det for en stor del vil gjelde disposisjoner som betinger konsesjonsmyndighetenes samtykke, med den kvalitetssikring som også ligger i det. Det er slik vi ser det her tale om en betydelig spennvidde av overdragelsesforhold fra selskapsrettslige fusjoner der det kan reises spørsmål om det foreligger «overdragelse» i obligasjonsrettslig forstand, til de mer begrensede porteføljesalg.»

FNH/Sparebankforeningen peker videre på problemet med verdsetting av sammensatte porteføljer. Det pekes også på at Banklovkommisjonens fremtidige utredning av verdipapirisering vil kunne få betydning i forhold til porteføljeoverdragelser, og fremhever dette som et ytterligere argument mot å åpne for forkjøpsrett i finansnæringssammenheng.

FNH/Sparebankforeningen viser til at kommisjonen riktignok har forutsatt at porteføljeoverdragelser for en stor del ikke skal være omfattet av en eventuell forkjøpsrett for lånetakere, (jf. utredningen s.32 første spalte og s.67 annen spalte), men påpeker deretter:

«Det fremstår likevel som uklart hvilke nærmere forhold på dette felt som faller utenfor bestemmelsens rekkevidde. Slike «løse» forutsetninger i motivene gir ikke på langt nær tilstrekkelig klarhet og sikkerhet for finansnæringen. Etter vårt skjønn må grenseoppgangen her avklares uttrykkelig i en eventuell lovtekst om forkjøpsrett. Under henvisning til den gjennomgang som er gitt foran, vil et lovbestemt unntak i finansinstitusjonssammenheng her måtte gå vesentlig lenger enn forhold som stort sett bare dekker selskapsrettslig fusjon eller fisjon.»

FNH/Sparebankforeningen uttaler i forlengelsen av dette følgende om den fusjons-og fisjonsproblematikk departementet reiste i høringsbrevet:

«Mht. til fusjons- og fisjonsproblematikken departementet ellers særlig tar opp, bør det av foranstående klart nok fremgå at vi mener slike selskapsrettslige disposisjoner må falle utenom rammen for lovforslagene, i alle fall i finansinstitusjonssammenheng. Dersom det mot vår anbefaling fremmes et forslag om en forkjøpsrettsbestemmelse i tråd med kommisjonens forslag, bør det derfor eksplisitt innarbeides unntak i forhold til innmatsalg, fusjon, fisjon og verdipapirisering. Eventuell omgåelsesproblematikk i denne forbindelse som departementet særskilt nevner, vil i tilfelle i praksis kunne løses gjennom alminnelige regler om gjennomskjæring. Vårt hovedanliggende er at de hensyn som taler for betydelig handlingsrom for finansintitusjoner i forbindelse med markedsmessige eller selskapsrettslige omstruktureringer og tilpasninger, er så tungtveiende at de må gis forrang i forhold til de hensyn som i tilfelle kan begrunne en eventuell forkjøpsrettsbestemmelse.»

FNH/Sparebankforeningen konkluderer med at de ser så vidt mange prinsipielle og praktiske betenkeligheter knyttet til en forkjøpsrettsbestemmelse, at departementet bør fraråde en slik bestemmelse i proposisjonen, susidiært at en eventuell forkjøpsrettsbestemmelse ikke blir gjort gjeldende ved overdragelse av fordringer mellom finansinstitusjoner.

3.5 Departementets vurdering

3.5.1 Noen utgangspunkter

Etter Justisdepartementets syn gir Banklovkommisjonens utredning og høringsinstansenes uttalelser et godt grunnlag for Stortingets endelige vurdering av spørsmålet om å innføre en regel om forkjøpsrett for låntakeren ved overdragelse av forfalte lånefordringer. I Banklovkommisjonens utredning s. 59 heter det bl.a.:

«I Banklovkommisjonen har det gjort seg gjeldende ulike syn på i hvilken utstrekning innføring av en forkjøpsrett som nevnt vil bidra til å styrke stillingen til låntakere flest, og i hvilken utstrekning det vil være behov for forkjøpsrett ved siden av de strakstiltak når det gjelder inndrivingsforetakenes virksomhet, som det under alle omstendigheter antas å være behov for (...). Målet har vært å gi en så vidt mulig fullstendig redegjørelse for de momenter som etter kommisjonens oppfatning vil være av betydning når høringsinstanser, Regjeringen og i siste omgang Stortinget skal vurdere om det også bør tas bestemmelser om forkjøpsrett for låntakere ved overdragelse av misligholdte lånefordringer inn i finansavtaleloven.»

Departementet vil - som Banklovkommisjonen - understreke at spørsmålet om forkjøpsrett bør vurderes i et bredt perspektiv, der man også vurderer alternative tiltak for å løse de problemer og ivareta de hensyn som ligger bak Stortingets vedtak 15. juni 1999. Departementet har her særlig merket seg kommisjonens drøftelse av og forslag til endringer i inkassoloven, og kommer nærmere tilbake til disse spørsmål i proposisjonen kapittel 4-6. Departementet har videre merket seg at det har vært delte meninger og til dels sterke innvendinger blant høringsinstansene når det gjelder spørsmålet om forkjøpsrett, jf. kap. 3.4 foran.

Justisdepartementet er for sin del kommet til at det på bakgrunn av innvendingene i høringsrunden vil frarå Stortinget å vedta en bestemmelse om forkjøpsrett for låntakere i tråd med utkastet til § 45 a i finansavtaleloven. Etter departementets syn kan en slik forkjøpsrett få uheldige virkninger for utviklingen av effektive finansmarkeder også til beste for forbrukerne og skape risiko for at enkelte låntakeres betalingsvilje blir redusert. Selv om en forkjøpsrett kan være til fordel for den enkelte låntaker som måtte benytte seg av den, vil det være en fordel som kan virke vilkårlig i forhold til andre låntakere og andre, mer generelle former for gjeldssanering. Hovedhensyn som en forkjøpsrett skal ivareta - å motvirke uheldige innkrevingsmetoder og lette vanskeligstilte skyldneres stilling - kan etter departementets syn ivaretas bedre ved andre lovtiltak, jf. proposisjonen kap. 4 og 6. En nærmere utdyping av departementets vurderinger fremgår nedenfor i kap. 3.5.2 - 3.5.10. På denne bakgrunn fremmer departementet i proposisjonen her ikke forslag om en bestemmelse i finansavtaleloven om forkjøpsrett for låntakere.

3.5.2 Bakgrunnsrett og behovet for forkjøpsrett

Hovedregelen i norsk rett er at fordringer fritt kan overdras. Dette kan sies å bygge på en aksept av at debitor skal fortsette å hefte for sin forpliktelse, ikke bare overfor den opprinnelige kreditor, men også overfor nye kreditorer.

Et naturlig motstykke til at kreditor har overdragelsesrett, er at den som kjøper fordringen, ikke får noen bedre rett overfor debitor enn avhenderen hadde. Rettslig sett kommer derfor ikke debitor i noen dårligere stilling ved at fordringen overdras. Dette prinsippet har kommet til uttrykk i gjeldsbrevloven § 25, men antas også å følge av alminnelige ulovfestede prinsipper. Regelen er også lovfestet i finansavtaleloven § 45 annet ledd jf. § 55.

I tillegg gir finansavtaleloven § 45 første ledd låntakeren en særlig beskyttelse mot eventuelle ubehageligheter ved at fordringen overdras utover det som følger av alminnelige prinsipper om overdragelse. Etter denne bestemmelsen kan långiveren uten låntakerens samtykke bare overdra fordringen til en annen finansinstitusjon eller lignende institusjon i lovens forstand. For å opptre som finansinstitusjon kreves konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven, noe som i stor utstrekning vil utelukke useriøse aktører. Dersom forbrukeren er misfornøyd med den nye kreditoren, har han eller hun etter finansavtaleloven § 53 dessuten rett til å refinansiere lånet uten at det påløper gebyr ved skifte av långiver.

Partene kan for øvrig ta inn i låneavtalen en bestemmelse om at kreditor ikke har rett til å overdra lånefordringen eller at denne retten skal være begrenset. Selv om et slikt vilkår ikke fremgår uttrykkelig av avtaleteksten, vil en slik forutsetning kunne anses avtalefestet ut fra omstendighetene for øvrig.

Slik departementet ser det, gir gjeldende regler et betydelig vern for debitor. På denne bakgrunn er det et sentralt spørsmål om det er behov for en regel om forkjøpsrett ved overdragelse av lånefordringer.

Finansieringsselskapenes Forening og Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen peker i høringsrunden på at den aktuelle type overdragelser først og fremst finner sted utenfor finansinstitusjonene, noe også Banklovkommisjonen påpeker (s. 34 i utredningen). Norske Inkassobyråers Forening har inntrykk av at fordringer i praksis selges der avhenderen har akutt behov for likvider. Dette vil nok sjelden være tilfelle i låneforhold, fordi finansinstitusjoners økonomiske forhold sjelden er så prekære.

Ifølge Banklovkommisjonen (utredningen s. 34), er visstnok fordringsoverdragelse mest vanlig når det gjelder fordringer for vederlag for kjøp av varer og tjenester. Banklovkommisjonen avgrenser mot overdragelse av slike kundefordringer, da dette faller utenfor kommisjonens mandat, men viser til at en del av de forslag som fremmes vil kunne få betydning for slike fordringer. Dette vil gjelde for forslagene om endringer i inkassoloven, som ikke er begrenset til lånefordringer, se nærmere nedenfor under kapittel 4-6. I høringsuttalelsen fra Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen fremheves inkassolovens betydning i denne sammenheng. Departementet antar det ofte vil være likviditetsproblemer som er årsaken til at kreditor overdrar andre typer kundefordringer enn lånefordringer, jf. for så vidt den ovennevnte uttalelsen fra Norske Inkassobyråers Forening. En begrensning i retten til å overdra andre kundefordringer, kan innebære at man styrker vanskeligstilte skyldnere på bekostning av kreditorer som også har økonomiske problemer.

3.5.3 Kreditorskifte og inndrivingsmetoder

En forkjøpsrett for låntakeren kan tjene til beskyttelse mot at låntakeren får en ny kreditor som foretar en mer aktiv eller pågående og hardhendt inndriving enn den opprinnelige långiver. Overdragelse bringer inn en ny aktør som låntakeren ikke har hatt noen kontakt med og derfor heller ingen mulighet for å vurdere risikoen for å bli utsatt for hardhendt inndriving fra den nye kreditor.

Departementet kan imidlertid ikke se at det er noen klar dokumentasjon for at kreditorskifte øker risikoen for hardhendt inndriving. Blant høringsinstansene er det delte meninger om spørsmålet. Forbrukerrådet gir uttrykk for at overdragelse av fordringen svekker muligheten for betalingsordninger og dialog med ny långiver, og vil kunne virke konfliktskapende. Juss-Buss har på den annen side hatt erfaring med at det ofte er mulig å få til gode nedbetalingsordninger med kreditorer som har kjøpt opp kravet for en billig penge, formodentlig fordi disse er mindre utsatt for tap enn den opprinnelige kreditor.

En låntaker kan ellers bli utsatt for en mer aggressiv inndriving av lånet enn tidligere også uten at fordringen er blitt overdradd. Det kan f.eks. skyldes at långiveren mister tålmodigheten med skyldneren og bestemmer seg for å gå hardere til verks, eller ved at det skjer et skifte av de personer som representerer långiver overfor skyldneren.

Spørsmålet om å motvirke urimelig hardhendt inndriving er etter departementets syn derfor et spørsmål som bør løses uavhengig av spørsmålet om overdragelse av lånefordringer. Departementet viser i denne sammenheng til Kredittilsynets synspunkter i høringsrunden, som har fått tilslutning av Finansdepartementet. Det avgjørende må være at den nye kreditor ikke går utover sine rettigheter etter avtalen, og holder seg innenfor rammen av god inkassoskikk og særlige regler om inndriving av fordringer. Departementet mener at urimelig pågående inndrivingsmetoder bør motvirkes med regler knyttet til selve betalingsinndrivingen, og viser til forslagene i kapittel 4 og 6 nedenfor.

Ved den mest aggressive inndriving med bruk av ulovlige metoder kan man snakke om «torpedometoder» eller andre kriminelle metoder. Departementet anser det meget lite sannsynlig at en finansinstitusjon vil gjøre bruk av slike metoder ved inndriving av f.eks. et ordinært banklån til en forbruker. Og når det gjelder andre kreditorer enn finansinstitusjoner eller lignende institusjoner, er låntakeren beskyttet ved at fordringen bare kan overdras til dem med låntakerens samtykke, jf. finansavtaleloven § 45 første ledd.

I andre typer gjeldsforhold har det muligens vært et økende problem at det anvendes kriminelle innkrevingsmetoder. Departementet mener imidlertid at dette problemet primært må løses ved strafferettslige eller andre kriminalpolitiske virkemidler, jf. kapittel 6 nedenfor. Det er fare for at den typen pengeinnkrevere det her er tale om, i liten grad vil respektere sivilrettslige restriksjoner. Det gjelder særlig fordi det i situasjoner der det anvendes «torpedoer», ofte ikke er noe rettslig grunnlag for kravet, f. eks. fordi det dreier seg om juridisk uforpliktende spillegjeld eller krav som er oppstått ved salg av narkotika.

3.5.4 Rettferdighetsbetraktninger

I Innst. O. nr. 84 (1998-99) ga justiskomiteens flertall uttrykk for at det kan fremstå som støtende at fordringen selges til et så lavt beløp at låntakeren selv kunne hatt mulighet til å innfri lånet. Også departementet ga i Ot.prp. nr. 41 (1998-99) uttrykk for dette (s. 61).

Denne rettferdighetsbetraktningen krysses imidlertid av en annen. Som Kredittilsynet er inne på i sin høringsuttalelse, er det et faktum at debitor har lånt penger i finansinstitusjonen. Etter departementets syn kan det da vanskelig ses som urimelig at debitor må betale tilbake de pengene vedkommende faktisk har lånt. En forkjøpsrett vil, som Kredittilsynet peker på, innebære at debitor gis rett til å komme seg ut av gjeldsforholdet mot å betale et langt mindre beløp enn den faktiske restgjelden. En forkjøpsrett vil derfor virke som et særskilt gjeldssaneringsinstitutt, jf. nærmere under 3.5.7.

3.5.5 Virkningene i finansmarkedet

Departementet antar at en regel om forkjøpsrett først og fremst vil bli utnyttet for de mest verdifulle fordringene i en portefølje. Dette skyldes at låntakerens betalingsevne vil påvirke bruken av forkjøpsretten, og den individuelle betalingsevnen vil også påvirke verdien av den enkelte fordring i porteføljen.

Dersom forkjøpsretten blir brukt for de mest verdifulle fordringene, kan det på den annen side medføre at overdragelse av fordringer som forretningsidé blir uinteressant. Erververen må jo ta forkjøpsretten i betraktning ved vurderingen av hva vedkommende er villig til å betale for fordringen eller fordringsporteføljen. Dermed vil det ofte ikke være interessant for noen av partene å inngå en avtale om overdragelse.

Fra et samfunnsøkonomisk synspunkt kan det imidlertid være gunstig at det finnes egne aktører som har spesialisert seg i oppkjøp og inndriving av problematiske fordringer. Å følge opp og inndrive slike fordringer vil i praksis kreve at långiveren har opprettet et eget apparat i sin egen organisasjon som kan ta seg av saksbehandlingen. De fleste finansinstitusjoner vil nok ha opprettet et eget apparat for innkreving av vanskelige fordringer. Men for mindre finansinstitusjoner vil det nok kunne være uforholdsmessig ressurskrevende å alltid selv kreve inn utestående gjeld. Både i bedriftsøkonomisk og samfunnsøkonomisk perspektiv kan det derfor være hensiktsmessig at fordringene selges til en aktør som har spesialisert seg på oppkjøp og inndriving av fordringer.

3.5.6 Nærmere om årsakene til betalingsmislighold og faren for utnyttelse av reglene om forkjøpsrett

Av forskningsrapporten «Å betale for sent, Dårlig råd eller dårlig moral», (Norsk institutt for forskning om oppvekst, velferd og aldring (NOVA) rapport 3/99), fremgår det at mye tyder på at betalingsmoralen i samfunnet er synkende. Undersøkelsen tyder på at det ikke er noen entydig sammenheng mellom svak økonomi og mislighold av betalingsforpliktelser, noe som indikerer at mislighold ofte skyldes liten betalingsvilje og/eller unødvendig høyt forbruk.

Departementet ser ikke noen grunn til å gi debitor muligheten til å frigjøre seg fra gjeldsansvaret ved å betale en lavere sum enn pålydende, der det ikke er manglende betalingsevne, men betalings viljen som er årsaken til at gjelden ikke er betalt. Også det at gjeldssituasjonen skyldes høyt forbruk taler mot at skyldneren gis rett til avkortning av betalingsplikten. Det bør heller ikke legges skjul på at regler som er ment å beskytte personer som uforskyldt har kommet i betalingsproblemer, i noen tilfeller bevisst utnyttes av personer som uten rimelig grunn søker å unndra seg gjeldsansvaret. I den sammenheng er det, som særlig Finansforbundet, Kredittilsynet og LO anfører i sine høringsuttalelser, en fare for at enkelte debitorer vil spekulere i en forkjøpsrett ved at betalingen av fordringen blir trenert inntil den blir overdratt, slik at gjeldsansvaret kan innfris mot å betale en brøkdel av pålydende.

3.5.7 Forslaget om forkjøpsrett vurdert i forhold til det eksisterende regelverk om debitorbeskyttelse og gjeldssanering

Som allerede påpekt under 3.5.4 kan en forkjøpsrett ventes å få gjeldssanerende effekt.

Utgangspunktet er imidlertid at debitor har forpliktet seg til å tilbakebetale lånet. Debitor fortsetter å hefte selv om kravet overdras. Dersom en rett til gjeldssanering foreligger etter gjeldende regelverk, skal debitor kunne benytte seg av de muligheter som ligger i dette, uavhengig av om kravet er overdratt eller ikke. Departementet mener imidlertid at en vurdering av gjeldssanering bør foretas ut fra det regelverk som er utviklet med sikte på dette, og som ivaretar alle relevante hensyn. Vurderingen bør foretas ut fra skyldnerens økonomiske situasjon, ikke som følge av et kreditorskifte i seg selv, jf. høringsuttalelsen til Finansieringsselskapenes Forening og FNH/Sparebankforeningen.

Dekningsloven kapittel 2 oppstiller begrensninger når det gjelder hvilke av en skyldners formuesgoder som kan beslaglegges for å tjene til dekning av vedkommendes gjeld. Et generelt system for gjeldsforhandling og akkord finnes i konkursloven. Videre har privatpersoner med alvorlige betalingsproblemer mulighet til gjeldsordning i henhold til gjeldsordningsloven (lov 17. juli 1992 nr. 99 om frivillig og tvungen gjeldsordning for privatpersoner).

En viktig side ved reglene i gjeldsordningsloven, konkursloven og dekningsloven, er at de tar hensyn til debitors samlede gjeldsbyrde, noe som i utgangspunktet medfører en likebehandling av skyldnerens kreditorer. Dersom debitor gis rett til gjeldssanering gjennom en forkjøpsrett, vil det bare ha betydning for én enkelt fordring og én enkelt kreditor. Det vil kunne øke de øvrige kreditorers dekningsmuligheter, men dette må anses som en ubegrunnet forfordeling av disse fordringshaverne.

Det kan også forekomme at debitor til tross for avkortning av en del av gjelden ved utøvelse av forkjøpsrett, fortsatt er insolvent. Det er altså ikke sikkert at avkortning av betalingsforpliktelsen ved utøvelse av forkjøpsrett vil medføre noen reell forbedring av debitors gjeldssituasjon. Også dette viser etter Justisdepartementets syn at regler om gjeldssanering og kreditorbeskyttelse bør omfatte skyldnerens samlede gjeld.

Det er for øvrig lite hensiktsmessig at det avgjørende for skyldnerens rett til gjeldslettelse, skal være en begivenhet som fra dennes ståsted er ganske tilfeldig, nemlig at en av kreditorene bestemmer seg for å overdra et krav til en ny kreditor. Også Kredittilsynet fremhever dette i høringsrunden, og peker på at andre låntakere vil måtte betale sin gjeld fullt ut.

Ved å knytte retten til avkortning av lånekravet til overdragelsen av gjelden, har man heller ingen sikkerhet for at det er de skyldnere som trenger det mest som oppnår lettelse i gjeldsansvaret. Som både Banklovkommisjonen (utredningen s. 55) og Kredittilsynet påpeker, vil det bare være de debitorer som har mulighet til å fremskaffe det nødvendige beløp som vil kunne benytte seg av forkjøpsretten.

En bedring av privatpersoners muligheter til gjeldssanering og vern mot kreditorforfølgning bør etter Justisdepartementets syn skje ved endringer i gjeldsordningsloven, konkursloven og/eller dekningsloven. Justisdepartementet foreslår nedenfor under kapittel 6 at skyldneres rett til informasjon om muligheten for gjeldsordning styrkes ved at kreditor i forbindelse med overdragelsen av fordringen plikter å informere debitor om muligheten for gjeldsordning. Justisdepartementet viser ellers til at Barne- og familiedepartementet 1. februar 2000 sendte ut et høringsnotat med forslag til endringer i gjeldsordningsloven. Et av hovedhensynene bak disse endringsforslagene har vært å bidra til større likhet og rettferdighet for de gjeldsrammede.

3.5.8 Særlige problemer ved fastsettelse av prisen for forkjøpsrett ved porteføljeoverdragelser

3.5.8.1 Generelt

Når fordringer selges, overdras de ofte som en samlet portefølje. I slike tilfeller er det ikke avtalt noen pris mellom kjøper og selger for den enkelte fordring, noe som reiser spørsmål om hvordan prisen skal fastsettes i forhold til den enkelte debitors forkjøpsrett.

Banklovkommisjonen mener at prinsippene for prisfastsettelse bør fremgå av loven, da dette er en forutsetning for anvendelse av bestemmelsen, jf. utredningen s. 59 annen spalte. Departementet er enig i dette dersom en bestemmelse om forkjøpsrett innføres. Høringsrunden har imidlertid vist at det er betydelige vanskeligheter forbundet med prisfastsettelsen.

Banklovkommisjonens forslag tar - i tråd med justiskomiteens flertallsmerknader i Innst. O. nr. 84 (1998-99) - utgangspunkt i en gjennomsnittsbetraktning. Samtidig gir det en margin for å ta hensyn til den usikkerhet som knytter seg til om et slikt gjennomsittlig prisnivå er representativt for den enkelte fordring, jf. utredningen s. 56 første spalte og s. 60 første spalte.

Banklovkommisjonen mener at prisen ved porteføljesalg bør beregnes på grunnlag av fordringens pålydende ved overdragelsen multiplisert med det dobbelte av den prosent vederlaget for hele porteføljen utgjør i forhold til samlet pålydende av alle fordringer som inngår i porteføljen. Forslaget inneholder også en lempingsregel dersom erververens fortjeneste skulle bli urimelig stor. Banklovkommisjonens begrunnelse for prisfastsettelsen er at det normalt vil være verdivariasjoner og ulik inndrivingsmulighet for fordringer i porteføljen, og at den foreslåtte regelen best ivaretar de kryssende hensyn i det aktuelle trepartsforholdet mellom låntakeren, den opprinnelige kreditor og den nye kreditor. Kommisjonen har tatt hensyn til at låntakeren blir kvitt sitt gjeldsansvar og at låneporteføljer normalt blir avhendet til en meget begrenset del av pålydende, jf. utredningen s. 59-60.

Som eksempel på hva kommisjonens forslag innebærer, kan tenkes salg av en portefølje pålydende til sammen kr 100 millioner for kr 15 millioner. Her er porteføljeprisen altså 15 % av pålydende. Dersom en enkeltfordring i denne porteføljen lyder på kr 100 000, har følgelig skyldneren rett til å kjøpe denne for 30 % av pålydende, kr 30 000.

Departementet legger til grunn at en eventuell forkjøpsrettsbestemmelse må ta utgangspunkt i en gjennomsnittsbetraktning. Departementet oppfatter også de høringsinstanser som har uttalt seg om prisspørsmålet slik, selv om det er uenighet mellom høringsinstansene om hvordan prisen nærmere skal beregnes. Juss-Buss ønsker imidlertid et forbud mot overdragelse av porteføljer i forbrukerforhold, slik at prisen fastsettes ved stykkpris. Departementet mener det vil være en helt uhensiktsmessig og ressurskrevende løsning å løse problemet med prisfastsettingen ved å påby at fordringene skal selges enkeltvis. Departementet kan også slutte seg til Banklovkommisjonens argumenter mot individuell verdsetting av fordringer som inngår i en portefølje, se utredningen s. 56 første spalte og s. 59 annen spalte.

Når det gjelder de nærmere prinsippene for prisberegning ved porteføljesalg, er som nevnt høringsinstansene uenige. Finansforbundet stiller spørsmål ved om det beløp som debitor skal ha rett til å kjøpe fordringen for, er satt for lavt. Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Juss-Buss (subsidiært) mener prisen bør være den samme som erverver måtte betale (underforstått at Banklovkommisjonens pris er satt for høyt). Både Forbrukerombudet og Forbrukerrådet ser imidlertid at det kan medføre tap for erververen dersom forkjøpsretten først gjøres gjeldende etter to måneder, noe som etter Forbrukerombudets syn kan kompenseres noe. Barne- og familiedepartementet antyder at prisen kan settes til 50% over erververens pris. Gjeldsofferalliansen mener på sin side at Banklovkommisjonens forslag er urimelig, og foreslår en fast avgift for forkjøpsretten.

Departementet skal bemerke at dersom det er svært store verdivariasjoner, noe som visstnok ikke er uvanlig, vil selv ikke dobbelt prosentsats som foreslått av Banklovkommisjonen, oppveie den økte tapsrisikoen ved en forkjøpsrett. Som eksempel kan tenkes at en portefølje av fordringer, der verdien av enkeltfordringene varierer mellom 5 % og 80 % av pålydende, selges for 15 % av pålydende. Det ville medføre at skyldneren av fordringene som er verdsatt til 80 % av pålydende kan frigjøre seg ved å betale 30 % av pålydende. Ettersom det antas at det gjennomsnittlig vil være de mest verdifulle fordringene i porteføljen (dvs. de fordringene hvor man har best mulighet for å inndrive gjelden), det blir utøvet forkjøpsrett for, kan det tenkes at kreditor likevel blir sittende med et tap selv om forkjøpsretten utøves til den dobbelte prosentsats i samsvar med kommisjonens forslag.

Det kan spørres om det vil være rimelig at debitorer i så forskjellig stilling skal ha forkjøpsretten beregnet på samme måten. Beregningsmetoden medfører i det nevnte eksemplet at for skyldnere der verdien (på grunnlag av vedkommendes antatte betalingsevne) anslås til 5%, blir forkjøpsretten tre ganger dyrere enn om hans fordring hadde blitt solgt i en portefølje med skyldnere i samme stilling. At forslaget kan medføre en lite rimelig fordeling av betalingsforpliktelsene for de enkelte debitorer i porteføljen, påpekes også i Kredittilsynets høringsuttalelse. Urimeligheter av denne type kan dempes dersom kreditor splitter opp salget i mindre porteføljer der det er liten verdivariasjon, eller selger fordringene enkeltvis. Men dette vil øke saksbehandlingskostnadene for partene ved salg av fordringer.

Dersom de beste fordringene i porteføljen gjøres opp ved utøvelse av forkjøpsretten, kan det dessuten, som Juss-Buss fremhever i sin høringsuttalelse, resultere i at kreditor går hardere til verks enn han ellers ville gjort på de skyldnere som ikke har benyttet forkjøpsretten. Det vil som oftest være de debitorer som står aller svakest. Også Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen anfører at en forkjøpsrett vil komme de debitorer som har relativt best økonomi til gode.

Justisdepartementet finner det vanskelig å finne noe godt verdsettelseskriterium for forkjøpsretten der krav selges porteføljevis. Selv om Banklovkommisjonens forslag etter departementets syn fremstår som det beste kompromisset mellom ulike hensyn, vil forslaget som påvist ovenfor gi lite rimelige utslag for de enkelte aktører i ulike situasjoner avhengig av porteføljens innhold. Departementet kan likevel ikke se at det er aktuelt å velge noen annen løsning dersom forkjøpsrett foreslås.

3.5.8.2 Særlig om salg av blandede aktiva

En særlig vanske med prisfastsettingen oppstår der forfalte lån selges sammen med andre aktiva. Det kan her være tale om samlet overdragelse av forfalte og uforfalte fordringer, eller samlet overdragelse av fordringer og andre formuesgoder. Spørsmålet blir da hvordan verdien av de forfalte lånefordringer skal fastsettes isolert sett i forhold til de øvrige formuesgoder i porteføljen, noe som er nødvendig for å klarlegge prisen på forkjøpsretten. Departementet tok opp dette spørsmålet i høringsbrevet, og ba høringsinstansene om synspunkter på hvordan problemet kunne løses.

Både Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen og Kredittilsynet fremhever at det er vanskelig å finne noen løsning på problemet med salg av forfalte lånefordringer sammen med andre aktiva. Etter Kredittilsynets mening taler dette også for at det ikke innføres noen regel om forkjøpsrett.

Også departementet har vanskelig for å se hvordan problemet skal kunne løses. Det synes for drastisk å forby salg av fordringer sammen med andre aktiva, særlig dersom det er tale om virksomhetsoverdragelser (jf. nærmere om de spesielle problemer som oppstår i den forbindelse under punkt 3.5.9). Et alternativ kunne være å kreve at partene fastsetter en særskilt pris for låneporteføljen hvor denne overdras sammen med andre aktiva, men dette gir overdrageren og erververen mulighet til å justere prisen på låneporteføljen vilkårlig i forhold til de andre aktiva som porteføljen omfatter. En tredje mulighet er at en eller annen nøytral instans, f. eks. en statsautorisert revisor eller Kredittilsynet fastsetter en takst for porteføljen av de forfalte fordringene som forkjøpsretten skal utøves i henhold til. En slik fremgangsmåte må imidlertid antas å bli ressurskrevende. Departementet kan ikke se at noen av alternativene gir en akseptabel løsning.

3.5.9 Særlig om forkjøpsrettens innvirkning på organisatoriske endringer på kreditorsiden

Som det fremgår foran, vil forfalte fordringer i praksis ofte bli avhendet sammen med andre typer aktiva. I noen tilfeller vil slike salg innebære at en del av den avhendende finansinstitusjons virksomhet selges. Som eksempel kan tenkes at en bank ønsker å selge en av sine filialer til en annen bank. Dette skjer ved at banken til en samlet pris overdrar leiekontrakten for filiallokalene, innbo, samt de bankinnskudd og uforfalte og forfalte lånefordringer som er blitt administrert fra filialen.

De høringsinstanser som har uttalt seg særskilt om situasjonen ved slik virksomhetsoverdragelse, mener at det ikke bør utløse forkjøpsrett. Det gjelder Finansieringsselskapenes Forening, Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen, Kredittilsynet, Norges Bank og Statens nærings- og distriktsutviklingsfond.

Banklovkommisjonenforutsetter (utredningen s. 32 og 67) at selskapsmessige omdannelser ikke skal utløse forkjøpsrett. Det sies imidlertid ikke noe nærmere om hvordan grensen skal trekkes mellom transaksjoner som bør utløse forkjøpsrett og de som ikke bør gjøre det. At porteføljen selges sammen med andre typer aktiva kan ikke i seg selv være nok til å konstatere at det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Da vil det bli lett for partene å unngå forkjøpsrett, f. eks. ved å selge en låneportefølje for flere millioner kroner sammen med et par brukte datamaskiner. Antakelig er det ikke mulig å trekke opp noen skarp grense, fordi det ikke er noen klar kvalitativ forskjell mellom tilfeller som må betraktes som et salg av en del av virksomheten og tilfeller som reelt sett må betraktes som et salg av en portefølje av lånefordringer. En skjønnsmessig løsning som ikke kan forutberegnes av partene, vil imidlertid skape usikkerhet både på kreditorsiden og for debitor. For låntakeren vil det være vanskelig å vurdere om det foreligger en fordringsoverdragelse som utløser forkjøpsrett uten å kjenne til avtalen som den opprinnelige og nye kreditor har inngått. Skal disse ha plikt til å gjøre den kjent for låntakeren - også om det vil røpe forretningshemmeligheter - må det reguleres særskilt.

Banklovkommisjonen mener at transaksjoner i form av fisjon og fusjon ikke bør utløse forkjøpsrett, jf. utredningen s. 67. Dette synet har fått oppslutning under høringen. Men da melder det seg et omgåelsesproblem ved at det blir mulig å bruke selskapsrettslige transaksjonsformer til å omgå reglene om overdragelse. Som eksempel kan tenkes at aksjeselskap A ønsker å overdra 100 forfalte lånefordringer til aksjeselskap B. I stedet for å selge fordringene, noe som vil utløse forkjøpsrett, kan selskapet A fisjonere ut et eget selskap C der de 100 fordringene inngår som selskapskapital. Deretter fusjoneres selskap C sammen med selskap B. Departementet tok opp omgåelsesproblemet i høringsbrevet. Høringsinstansene ga utrykk for at man måtte kunne anvende en omgåelsesnorm i de tilfeller formålet med transaksjonen reelt sett er å overdra forfalte fordringer. Det vises i denne sammenheng til høringsuttalelsene fra Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen, Kredittilsynet og Statens nærings- og distriktsutviklingsfond.

Departementet finner det imidlertid vanskelig å utforme en omgåelsesregel som lar seg anvende noenlunde enkelt i praksis. Det er ingen kvalitativ forskjell mellom transaksjoner som reelt sett må anses som virksomhetsoverdragelser, og transaksjoner som må anses å gjelde overdragelse av fordringer. Formålet for partene er i begge tilfeller ønsket om å oppnå økonomisk fortjeneste. En normal forutsetning for å kunne oppstille en noenlunde praktiserbar omgåelsesnorm, er at det er en kvalitativ realitetsforskjell mellom de tilfeller som rammes av omgåelsesnormen, og de som ikke rammes. Man kan bruke skatteretten som eksempel, som er det rettsområde der man først og fremst anvender omgåelsesregler i praksis. For at en disposisjon som etter sin art faller utenfor en skatteregel likevel skal fanges opp av en omgåelsesregel, er hovedvilkåret at transaksjonen ikke har vesentlig andre virkninger for skattyteren enn de skatterettslige. Det dreier seg altså om en sammenligning mellom to kvalitativt forskjellige typer rettsvirkninger. Det vil ikke på samme måte være tilfellet vedrørende forkjøpsrett for fordringer, fordi det som tidligere påpekt er en helt flytende overgang mellom virksomhetsoverdragelse og fordringsoverdragelse. Spennvidden av overdragelsesforhold fremheves også i høringsuttalelsen fra Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen. En omgåelsesnorm må således baseres på en skjønnsmessig vurdering av om transaksjonen bør anses som en fordringsoverdragelse eller virksomhetsoverdragelse. En slik regel vil være lite forutberegnelig og må anses prosesskapende.

Departementet vil oppsummere dette slik at dersom en regel om forkjøpsrett skal innføres, bør den ikke gjelde for virksomhetsoverdragelser, fordi den ellers vil motvirke hensiktsmessige strukturomlegginger i finansnæringen. Men med et slikt unntak åpner man for omgåelser av forkjøpsretten som det er vanskelig å angi noe klart mottiltak mot.

3.5.10 EØS-rettslige skranker for innføring av regler om forkjøpsrett

Det kan reises spørsmål om innføring av forkjøpsrett for låntakere vil være i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Departementet er ikke kjent med at det finnes regler om forkjøpsrett for debitor ved overdragelse i andre land i EØS-området eller i verden for øvrig. Det vises i den sammenheng til Banklovkommisjonens undersøkelse av fremmed rett, jf. utredningen s. 28-29. Ytelse av lån er en tjeneste som reguleres av EØS-avtalen kapittel 3. Etter EØS-avtalen artikkel 36 skal det ikke være restriksjoner i adgangen til å yte tjenester for EØS-borgere innen EØS-området. Dette medfører for det første et forbud mot regler som direkte diskriminerer et lands borgere i forhold til et annet. Det er klart at en forkjøpsrettsregel ikke vil ha noen slik virkning. Slik reglene om forkjøpsrett er foreslått, vil de ha samme virkning uavhengig av om långiveren er fra Norge eller et annet EØS-land. Forutsetningen for dette er selvsagt at låneforholdet omfattes av norsk rett etter de internasjonal-privatrettslige regler i det land hvor saken pådømmes.

Etter rettspraksis rammer artikkel 36 også restriksjoner på samhandelen som ikke er diskriminerende. Nasjonale regler som begrenser adgangen til å yte tjenester som er lovlige i tjenesteyterens hjemland, kan tenkes å utgjøre en handelshindring etter EØS-avtalen. Dersom f. eks. en dansk bank tilbyr lån til kunder i flere EØS-land, inkludert Norge, vil det kunne skape problemer at de norske lånekundene har en særskilt forkjøpsrett ved overdragelse av lånefordringer fra den danske banken som ikke låntakere i andre EØS-stater har. Det vil kunne medføre at banken hindres i å benytte det samme markedskonsept i Norge som i andre EØS-land, noe som øker kostnadene, og således motvirker fri flyt av tjenestene. Det skal etter rettspraksis lite til for at det foreligger en handelshindring, og mye taler derfor for at en bestemmelse om forkjøpsrett vil kunne bli ansett som en slik hindring.

Spørsmålet blir om det likevel kan være en lovlig handelshindring. I rettspraksis er det lagt til grunn at en ikke-diskriminerende restriksjon kan godtas dersom det er begrunnet i tvingende eller allmenne hensyn. EF- og EFTA-domstolen har i relativt stor utstrekning godtatt forbrukervern som begrunnelse for restriksjoner. Forslaget om forkjøpsrett er begrunnet i hensynet til beskyttelse og begunstigelse av låntakeren. I den grad forkjøpsretten gjelder forbrukere, vil det dermed kunne argumenteres med at EØS-avtalen åpner for særordninger. I utgangspunktet har det enkelte land stor mulighet til selv å velge beskyttelsesnivå ut fra forbrukerhensyn, men EF-domstolen har i en del tilfeller vurdert hva som kan anses for et rimelig nasjonalt beskyttelsesnivå. For det første synes overprøving av nasjonalt beskyttelsesnivå å variere i forhold til hva slags forbrukerinteresser som vernes. I denne sammenheng er det grunn til å tro at EFTA-organene, som håndhever EØS-avtalen, vil være mer restriktive i forhold til en bestemmelse som innebærer gjeldssanering enn for eksempel forbrukervernregler som direkte beskytter forbrukeres liv, helse etc. Som det fremgår av proposisjonen her, legger departementet til grunn at en forkjøpsrett ved overdragelse av fordringer antakelig i relativt liten grad vil medføre noen gjeldslettelse for låntakere som har de vanskeligste gjeldsproblemene, men at regelen på den annen side kan virke fordyrende på kredittytelser generelt sett, noe som vil gå utover alle forbrukere som opptar kreditt. Det må derfor anses som usikkert om en forkjøpsrett vil kunne forsvares ut fra legitime forbrukerhensyn, sett i forhold til restriksjonens negative virkninger for samhandelen. Særlig problematisk kan det være å forsvare en forkjøpsrett ved overdragelse av kausjonskrav for næringslån der kausjonisten er en privatperson, siden det her ikke er tale om noe ordinært forbrukerforhold.

Selv om de tiltak som en EØS-stat har satt i verk anses å innebære forbrukerbeskyttelse på et akseptabelt nivå, kreves det etter EØS-retten at tiltaket kan anses nødvendigfor å beskytte de aktuelle forbrukerinteressene, i den forstand at de samme målsetninger ikke kan oppnås med alternative tiltak som virker mindre begrensende på handelen.

Dette kan tenkes å bli avgjørende for om en forkjøpsrett rammes av EØS-avtalen. I praksis er det her lagt vekt på om det finnes andre tiltak som på rimelig måte kan ivareta de hensyn som det er tale om.