5 Vederlagsberegning ved inkasso

5.1 Vederlagsberegning ved egeninkasso av oppkjøpte fordringer

5.1.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen uttaler i NOU 1999: 31 s. 49 til 51:

«Ved overdragelse av porteføljer av forfalte lån og andre forfalte fordringer, vil erververens vederlag normalt fremkomme som differensen mellom de beløp det lykkes å inndrive og den pris som er betalt ved ervervet av porteføljen, eventuelt justert for rentekostnader av investert kapital. Utsiktene til slike gevinster vil påvirke erververens pågang overfor skyldneren. Som følge av at avtalte vederlag gjennomgående utgjør en beskjeden prosentandel av slike porteføljers pålydende verdi, ligger det mulighet for betydelig fortjeneste for erververen ved erverv av slike porteføljer.

En slik gjennomsnittsbetraktning er imidlertid ikke helt treffende, fordi slike porteføljer oftest vil være av varierende kvalitet. Begge parter vet dette og regner også med at en del av fordringene kan vise seg å være verdiløse, mens andre vil føre til innbetalinger. Et vesentlig trekk ved slike overdragelser er imidlertid at det, uten hensyn til hvor mye det lykkes innkrevningsforetaket å inndrive, normalt ikke skal skje noe etteroppgjør mellom kreditor og foretaket. Ved overdragelsesvederlaget har kreditor fått sitt, og alt som inndrives går derfor til det foretak som har kjøpt porteføljen. For foretaket vil tålmodighet og bruk av systemer for inkassoovervåking vanligvis gi resultater før eller siden, og foretaket kan oppnå betydelige gevinster hvis en del av debitorene kommer til midler.

Banklovkommisjonen mener at det er nødvendig å bringe denne form for inndrivingsvirksomhet inn under det regelverk som skal gjelde for inkassovirksomhet. I samsvar med dette har kommisjonen foran i kapittel 4.3 foreslått at bevillingssystemet skal utvides til også å omfatte egeninkasso av ervervede forfalte lån og andre forfalte fordringer. I så fall oppstår også spørsmålet om forslaget om å begrense inkassoforetakets egeninteresse ved utførelsen av inkassooppdrag til 25 prosent av innkrevet beløp, skal - med nødvendige tilpasninger - gis tilsvarende anvendelse i slike tilfelle.

Formålet med en overdragelse av en forfalt låneportefølje til fast pris vil være at det foretak som står for etterfølgende inndriving, skal oppnå dekning for den pris som er betalt og dessuten et vederlag eller en fortjeneste dersom det lykkes å inndrive beløp ut over kjøpesummen. En regel om at foretakets vederlag og dermed egeninteresse ikke skal kunne overstige 25 prosent av inndrevet beløp, lar seg ikke forene med en slik transaksjons formål, og vil etter kommisjonens syn reelt innebære et forbud mot å inngå avtaler om porteføljeoverdragelse av denne type. Overdragelsen forutsetter som nevnt at alle beløp som inndrives skal gå til inkassoforetaket. De hensyn som tilsier at det settes en grense for provisjonsbasert og resultatavhengig vederlag ved fremmedinkasso, taler imidlertid også for at det settes en grense for hvor stor egeninteresse i inndrivingen inkassoforetaket skal kunne skaffe seg ved erverv av porteføljer av forfalte fordringer og i inndrivingen av de fordringer som inngår i porteføljen. Kommisjonen viser til drøftelsen foran i kapittel 4.5.2 og til de synspunkter det er gitt uttrykk for fra Stortingets side og som det er redegjort for foran kapittel 3.1. I overdragelsessituasjoner må imidlertid en grense for foretakets egeninteresse teknisk sett knyttes til pålydende verdi på fordringene og ikke til inndrevet beløp.

Regnet i forhold til pålydende verdi av slike fordringsporteføljer vil en egeninteresse på 25 prosent normalt langt overstige det prosentvise gjennomsnittsvederlag som inkassoforetaket har betalt for porteføljen. Også i forhold til de enkelte fordringer som inngår i porteføljen, vil det på overdragelsestidspunk[t]et normalt være en tilsvarende åpenbar forskjell på pålydende og virkelig verdi av en fordring som har vært misligholdt i lengre tid. Etter overdragelsen vil forholdet bli et annet. Overvåkning og inkassoforetak vil kunne gi resultat for de enkelte fordringer på høyst forskjellige tidspunkter, samtidig som det viser seg at en del av fordringene fortsatt ikke lar seg inndrive. Det er utviklingen etter overdragelsen som gir inkassoforetaket mulighet til å oppnå betydelige gevinster. På denne bakgrunn antar kommisjonen at en begrensning av inkassoforetakets egeninteresse må ta utgangspunkt i situasjonen på overdragelsestidspunktet, og at grensen må knyttes til pålydende verdi. Praktisk sett vil en slik grense måtte utformes som en grense for hvor stor del av den enkelte fordrings pålydende verdi inkassoforetaket skal kunne inndrive.Også hensynet til å unngå klar forskjellsbehandling av de debitorer som omfattes av overdragelsen, tilsier dette. Dessuten er det nettopp de tilfelle hvor inkassoforetaket lykkes å inndrive så å si det hele av fordringer som i utgangspunktet er ervervet for et prosentvis beskjedent vederlag, som det ut fra alminnelige rettferds- og rimelighetsbetraktninger blir reagert overfor. Dette fremgår klart av de synspunkter som kom frem under stortingsbehandlingen av finansavtaleloven, se foran kapittel 3.1.

På denne bakgrunn foreslår kommisjonen at inkassoforetak som foretar oppkjøp og inndriving av en portefølje av misligholdte fordringer, som hovedregel ikke skal kunne drive inn mer enn 25 prosent av den enkelte fordrings pålydende beløp på overdragelsestidspunktet. En slik regel vil i og for seg ikke innebære noen uttrykkelige grense for hvor stor egeninteresse inkassoforetaket kan ha i inndrivingen av den enkelte debitors restgjeld ved overdragelsen. Etter overdragelsen ligger hele inndrivingsinteressen hos foretaket. En grense for hvor mye inkassoforetaket vil kunne inndrive fra den enkelte debitor, kan imidlertid bidra til at kreditor avstår fra å la fordringer som det tross alt kan være utsikt til å få dekket helt eller delvis, inngå i den portefølje som overdras. Dessuten vil en slik regel forhindre at inkassoforetaket oppnår uventede store gevinster dersom det blant debitorene finnes en del som - kanskje etter lang tid - klarer å fremskaffe midler til å betale gjelden helt eller delvis. Regelen vil dessuten forbedre debitors mulighet til å oppnå en minnelig ordning med inkassoforetaket som kan føre til at gjeldsforholdet avvikles.

Etter overdragelsen av en portefølje av forfalte fordringer vil kreditor ikke lenger ha noen direkte interesse i at de enkelte debitorer til slutt betaler restgjelden. Mot en prosentvis beskjedent vederlag har kreditor så å si abandonnert porteføljen til inkassoforetaket. Det forekommer visstnok sjelden at slike overdragelser inneholder bestemmelser om etteroppgjør mellom kreditor og inkassoforetaket slik at kreditor mottar ytterligere betaling dersom foretaket lykkes å inndrive mer enn forventet fra den enkelte debitor eller fra samtlige debitorer. Det kan ikke utelukkes at en lovendring som foreslått vil kunne fremkalle endring i kontraktpraksis. Det oppstår derfor spørsmål om det bør gjøres unntak fra den lovfastsatte grense for hvor meget inkassoforetaket kan inndrive av restgjelden, dersom kreditor og inkassoforetaket avtaler etteroppgjør for det tilfellet at mer enn 25 prosent av den enkelte debitors restgjeld lar seg inndrive.

For den enkelte debitor vil dette bety at debitor må finne seg i at inkassoforetaket fortsatt kan inndrive hele restgjelden, men bare under den forutsetning at beløp ut over den lovfastsatte grense i sin helhet tilfaller kreditor. Porteføljeoverdragelsen i seg selv vil altså ikke da innebære at debitor reelt blir kvitt sitt gjeldsansvar ut over det som inkassoforetaket selv maksimalt kan oppnå ved inndrivingen. Videre vil slik avtale om etteroppgjør hindre at det oppstår uforholdsmessig store gevinster på inkassoforetakets hånd. Selv med et slikt unntak vil imidlertid debitors stilling direkte eller indirekte bli styrket.

For det første vil kreditor og inkassoforetaket måtte treffe avtale om etteroppgjør. Ellers vil ansvaret for restgjelden ikke kunne overstige hva inkassoforetaket etter loven maksimalt kan inndrive. For det annet, i tilfelle hvor etteroppgjør avtales, vil begrensningen av inkassoforetakets egeninteresse i inndrivingen kunne bidra til at debitor ikke utsettes for urimelig harde inndrivingsmetoder. Begrensningen av egeninteressen vil også kunne styrke debitors stilling slik at det vil vise seg lettere for ham å oppnå en minnelig ordning med inkassoforetaket slik at gjeldsansvaret blir avviklet.

Etter en samlet vurdering er kommisjonen kommet til at en regel som setter grense for hvor stor del av den enkelte fordring inkassoforetaket har adgang til å inndrive, bør suppleres med et unntak for tilfelle hvor overdragelsesavtalen uttrykkelig angir at kreditor skal ha rett til ethvert overskytende beløp som måtte bli inndrevet.

Den grense på 25 prosent av restgjeldens pålydende ved overdragelsen som her foreslås for inkassoforetakets egeninteresse i inndrivingen, er særlig beregnet på tilfelle hvor porteføljer av forfalte lån selges til en meget lav pris. Kjøpesummen vil da som regel ligge i området 10 prosent eller lavere. Grensen vil således utvilsomt gi inkassoforetaket gode muligheter til å oppnå gevinster på transaksjonen som står i romslig forhold til dets risiko. En kan imidlertid ikke utelukke at porteføljer kan bli overdratt mot vederlag som er atskillig høyere. For slike tilfelle har kommisjonen kommet til at grensen i så fall bør økes til det dobbelte av den prosentsats vederlaget utgjør i forhold til porteføljens pålydende.

Et særlig spørsmål er om de regler som kommisjonen her foreslår bør begrenses til å gjelde slike forfalte lån som omfattes av finansavtaleloven eller om de også bør komme til anvendelse ved overdragelse av andre porteføljer av forfalte fordringer. Dette vil i de fleste tilfelle være misligholdte kundefordringer som tilkommer ulike leverandører som gir kundene usikret kreditt ved kjøp av varer og tjenester, og som etter forgjeves å ha forsøkt å få betaling fra kundene, selger fordringene i stedet for å gå til vanlig inkasso. Selv om slike fordringer gjennomgående vil gjelde betydelig mindre beløp enn restgjelden fra låneforhold, er det også i slike tilfelle mye som taler for en tilsvarende begrensning av inkassoforetakenes egeninteresse i inndrivingsresultatet. Både hensynet til ordnede forhold i inkassobransjen og behovet for å unngå støtende resultater ved at inkassoforetaket oppnår urimelig høye gevinster gjør seg og her gjeldende. Kommisjonen foreslår derfor ingen slik begrensning i rekkevidden av de regler det fremmes forslag om. En bemerker imidlertid at de foreslåtte regler ikke vil ha betydning for vanlig factoring hvor kundefordringer løpende blir overdratt til sikkerhet for den kreditt som ytes av finansinstitusjon, normalt i området 75-90 prosent av pålydende. Slike fordringer er normalt ikke misligholdte på tidspunktet for overdragelsen.»

Hovedregelen etter forslaget til ny inkassolov § 8 b første ledd innebærer at kreditor ved inndriving av oppkjøpte krav i utgangspunktet bare kan inndrive 25 % av fordringens pålydende beløp. Dersom fordringen f.eks. er kjøpt for 5 % av pålydende vil det gi erververen en gevinst på 20 % av pålydende eller fire ganger kjøpesummen. Dersom denne regelen blir lagt til grunn i alle tilfeller, vil det medføre at erververen taper dersom fordringen er kjøpt for mer enn 25 % av pålydende. Det er derfor foreslått en unntaksregel i § 8 b annet ledd som bestemmer at den som erverver en fordring som del av en portefølje, alltid kan innkreve det dobbelte beløp av det han har betalt for fordringen. Bestemmelsen i inkassoloven § 8 b annet ledd vil langt på vei innebære det samme resultat som forslaget til forkjøpsrett i finansavtaleloven § 45 a ved at skyldneren vil kunne bli kvitt gjeldsansvaret ved å betale det dobbelte av overdragelsessummen. Hovedforskjellene i forhold til en forkjøpsrett vil være at kreditor i henhold til inkassoloven § 8 b første ledd alltid har rett til å kreve inn minst 25 % av fordringens pålydende. Dette får derfor betydning for fordringer som selges for mindre enn 12,5 % av pålydende. For det annet er skyldnerens rettigheter etter forslaget til ny inkassolov § 8 b ikke underlagt noen frist, til forskjell fra forkjøpsrett etter finansavtaleloven § 45 a.

5.1.2 Høringsinstansenes syn

Generelt kan det sies at det er sparsomt med merknader fra høringsinstansene til forslaget om fortjenestebegrensing i inkassoloven i forhold til merknader knyttet til forkjøpsrett. Dette er noe overraskende ettersom forslaget til ny § 8 b i inkassoloven har mange av de samme rettsvirkninger som en forkjøpsrett, samtidig som forslaget gjelder alle typer fordringer, ikke bare lånefordringer. En slik bestemmelse vil derfor reelt sett få langt større betydning.

Av de høringsinstanser som har tatt stilling til spørsmålet, støtter Nærings- og handelsdepartementet, Finansforbundet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Gjeldsoffer-Alliansen og LO forslaget om å innføre fortjenestebegrensninger ved innkreving av oppkjøpte fordringer. Disse høringsinstansene begrunner i stor utstrekning sitt standpunkt med at det er behov for slike regler ved siden av en forkjøpsbestemmelse i finansavtaleloven, og at endringer i inkassolovgivningen kan styrke skyldnerens stilling. LO påpeker imidlertid at det kan finnes betenkeligheter med forslaget ved at betalingsmoral kan svekkes.

På den annen side er Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen imot å innføre regler om fortjenestebegrensning i inkassoloven når det gjelder egeninkasso av oppkjøpte fordringer. Det uttales at kommisjonen har prioritert forslag til endringer i inkassoloven mens en forkjøpsrettsbestemmelse etter finansavtaleloven synes å fremstå som en mer subsidiær løsningsmodell. Etter Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen sine vurderinger har kommisjonen i hovedsak på denne måten valgt riktig tilnærming, men man mener at kommisjonen har gått for langt i sine reguleringsforslag. Det uttales videre:

«Vi mener kommisjonen i sin utredning gjennom utk. §§ 8a) og b) i for stor grad har begitt seg inn på en kvantitativ detaljregulering med henblikk på å løse eller motvirke relativt marginale problemer knyttet til fordringsoverdragelse og inkasso. Mye taler for at de tilløp til «utvekster» som har vært observert i disse markeder, i det vesentlige bør kunne avhjelpes gjennom kvalitative rettslige virkemidler i form av effektiv tilsyn og kontroll med de aktuelle foretak og deres inndrivingsvirksomhet. Vi ser derfor positivt på de elementer i kommisjonens forslag som innebærer at virksomhet ved kjøp og inndriving av forfalte krav regnes som inkassovirksomhet som betinger inkassobevilling og tilsyn fra Kredittilsynet. Vi gir også vår prinsipielle tilslutning om at det innføres et system med inkassobevilling på foretaksnivå, med tilhørende tilsyn og kontroll. Mht. de fremlagte forslag om ytterrammer for vederlaget ved provisjonsbasert fremmedinkasso, samt tak for hvor mye som kan inndrives på grunnlag av oppkjøpte fordringer, ser vi argumentene for slike grenser ut fra bl.a. hensynet til forutsigbarhet og effektiv håndhevelse. De foreslåtte lovbestemte tak for inkassators og erververs vederlag synes videre i og for seg å være egnet til å fremme ett av primærformålene bak reguleringsforslaget, nemlig å begrense inndriveres egeninteresse i inndrivingsresultatet. Etter vårt skjønn representerer imidlertid dette uforholdsmessig sterke rettslige inngrep i de aktuelle markeder, sett i forhold til problemets størrelse. Det må ikke tapes av syne at det her gjelder legitime disposisjoner og transaksjoner i form av inkasso og oppkjøp av forfalte og misligholdte fordringer. Vi minner om at dette er et området hvor det hittil har hersket avtalefrihet. Vi savner for øvrig en konsekvensanalyse av de ulemper som vil være knyttet til slike tiltak.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen uttaler også at finansinstitusjoner ofte har behov for å overdra porteføljer av både forfalte og ikke-forfalte krav i forbindelse med omstruktureringer og lignende. Bedriftsøkonomiske hensyn taler for at dette bør kunne skje uten vesentlige hindringer, og en stiller seg kritisk til forslagenes mulige uheldige og utilsiktede sidevirkninger. Videre kritiseres forslagene til kvantitativ regulering fordi disse fremstår som tilfeldige samtidig som det er tale om en detaljregulering som kan virke konkurransehemmende.

Finansieringsselskapenes Forening mener forslaget om fortjenestebegrensning i inkassoloven innebærer et følbart inngrep i avtalefriheten og er skeptisk til om de grenser som er trukket, er tilstrekkelig fundert og om disse ikke vil innebære uheldige konsekvenser som ikke er gjennomtenkt. Foreningen foreslår derfor at en venter med lovregulering på dette felt til etter at en har fått erfaring med de endringer i bevillingssystemet som Banklovkommisjonen foreslår.

Maskinentreprenørenes Forbund er negativ til regler som begrenser handlefriheten ved overdragelse av fordringer og begrunner dette med bransjens sesongsvinginger og behov for å få tilgang på likviditet ved overdragelse av kundefordringer. Norske Inkassobyråers Forening er sterkt kritisk til forslaget og mener aktuelle virkemidler må finnes i gjeldende lovgivning. Finansdepartementet tar ikke klart stilling til forslaget om fortjenestebegrensning, men har noen kritiske merknader til detaljene i forslaget. Finansdepartementet påpeker også at en svekkelse av kreditors mulighet til å få fullt oppgjør, prinsipielt må anses å medføre en øking av priser på varer og tjenester. Det uttales også at begrensning i innfordringen i praksis vil innebære en ny form for gjeldssanering.

Arbeids- og administrasjonsdepartementetmener forslaget kan gå for langt i retning av å beskytte lånetakere som av ulike grunner har misligholdt en låneavtale over lengre tid, og påpeker at en særlig skal ha oppmerksomhet for muligheten av at skyldneren vil utnytte den gjeldssanerende effekt en slik regel kan få.

Kredittilsynetuttaler at en ikke har noen avgjørende innvendinger mot å innføre regler om fortjenestebegrensning av fremmedinkasso og egeninkasso av oppkjøpte fordringer ut fra de oppgaver tilsynet er satt til å bevare, men stiller spørsmål om intensjonen om å begrense egeninteressen blir oppfylt. Det uttales at den som har kjøpt en fordring, kan få en ganske betydelig egeninteresse i å drive inn mye for opprinnelig kreditor for å øke muligheten til å gjøre et gunstig kjøp neste gang samme kreditor selger fordringer.

Statens nærings- og distriktsutviklingsfondhar i utgangspunktet ingen kommentarer til forslaget, men bemerker generelt at det ikke må lages regler som hindrer en fornuftig restrukturering av selskaper.

5.1.3 Departementets vurdering

Departementet vil ikke tilrå at det innføres regler om fortjenestebegrensning ved egeninkasso av oppkjøpte fordringer. En slik regel har mange av de samme rettsvirkninger som forslaget om forkjøpsrett for fordringer, og mange av de samme motargumenter gjør seg gjeldende. Det vises derfor i stor utstrekning til drøftelsen ovenfor i kapittel 3.5. En må imidlertid også ta i betraktning at et forslag om generelle fortjenestebegrensninger vil få mer omfattende virkninger enn en forkjøpsrett fordi det gjelder alle type fordringer og ikke bare lånefordringer. Forslaget omfatter krav på vederlag for vare- og tjenesteytelser, erstatningskrav, offentligrettslige krav mv. Forslaget omfatter også krav mot andre enn forbrukere, for eksempel næringsdrivende, kommuner og staten.

Det er for det første uheldig at reglene for fortjenestebegrensning påvirker avtaleforholdet mellom aktørene i ulike gjeldsforhold. Dette gjør det vanskelig å drive lønnsomt oppkjøp og inndriving av forfalte pengekrav, noe som igjen har klare samfunnsmessige konsekvenser. En fortjenestebegrensing på erververens hånd ved overdragelse av fordringer medfører normalt at avhenderen vil få en lavere pris for kravet når det overdras. Det vil etter departementets syn være uheldig å gjøre det økonomisk ugunstig eller vanskelig for vare- og tjenestetilbydere å overdra utestående gjeld. Forslaget vil slå særlig uheldig ut for næringsdrivende som på grunn av likviditetsproblemer er nødt til å selge unna utestående krav, noe som må antas å være en ganske praktisk situasjon. Det vises i denne sammenheng til blant annet Maskinentreprenørenes Forening som i sin høringsuttalelse påpeker farene med begrensninger i retten til overdragelse av fordringer. I praksis kan dette gi regelrett støtende resultater. Det kan for eksempel tenkes en enmanns håndverkerbedrift som ikke får betalt av sine oppdragsgivere, og som av den grunn kommer i økonomiske problemer. Håndverkeren har imidlertid ikke tid og ressurser til å følge opp kravene mot oppdragsgiverne selv og ønsker derfor å selge dem. Det synes da vanskelig å forstå at håndverkerens mulighet til å selge fordringene til en akseptabel pris slik at han har mulighet til å komme over sine finansielle problemer, skal begrenses til fordel for kunder i betalingsmislighold, og der den manglende betaling kanskje heller ikke skyldes økonomiske problemer. En konsekvens av Banklovkommisjonens forslag om å begrense kreditors mulighet for å inndrive fordringen blir at balansen i næringsforhold kan forrykkes. Det synes åpenbart at spesielt mindre bedrifter som i perioder har dårlig tilgang på likvide midler, har behov for å selge sine kundefordringer eller andre utestående krav. Resultatet totalt sett kan bli at finansmarkedet blir mindre fleksibelt, og at kredittkostnadene øker. Dette vil gå ut over både næringsdrivende og forbrukere. Forhold som rammer de næringsdrivendes inntjeningsmuligheter, vil igjen kunne slå tilbake på forbrukerne i form av økte priser på varer og tjenester.

For det annet er det vanskelig å gi en «riktig» verdsettelse av fordringene. Det vises i den forbindelse til punkt 3.5.8 ovenfor. Dette har igjen betydning for hvor mye den enkelte kreditor kan inndrive i forhold til oppkjøpte krav. De grenser som er fastsatt, gir lite rom for nødvendig fleksibilitet.

For det tredje vil en fortjenestebegrensning ved egeninkasso av oppkjøpte fordringer i realiteten innebære en form for gjeldslettelse for skyldneren. Departementet vil vise til at hensynet til gjeldslettelse ikke synes å ha vært Banklovkommisjonens primære begrunnelse for fortjenestebegrensning ved egeninkasso, men derimot å forhindre hardhendte inkassometoder. Det skal likevel bemerkes at en avkortning av gjeldsansvaret gjennom fortjenestebegrensning ved inndriving av oppkjøpte krav i likhet med en forkjøpsrett, bare vil knytte seg til det enkelte kravet, og ikke til skyldnerens samlede gjeldsforhold. I all annen lovgivning som gjelder gjeldssanering eller gjeldslettelse, tas det utgangspunkt i skyldnerens samlede økonomiske situasjon. Det er etter departementets syn svært uheldig å innføre en ny ordning som fraviker dette prinsippet. Og selv om skyldneren på grunn av overdragelsen av kravet og etterfølgende fortjenestebegrensing oppnår en gjeldslettelse, kan det være at han eller hun fortsatt er insolvent. I så fall oppnås ingen reell lettelse av gjeldsansvaret til glede for skyldneren, men kun en eventuell bedring av de øvrige kreditorers dekningsmuligheter. Det siste må anses som en ubegrunnet forfordeling mellom kravshaverne. Det er dessuten lite logisk at en for skyldneren nokså tilfeldig begivenhet, nemlig at kravet mot han eller henne blir overdratt, skal være avgjørende for retten til avkortning av gjeldsansvaret. En har da ingen sikkerhet for at det er de skyldnere som trenger det mest, som oppnår gjeldslettelser. Etter departementets mening bør det sentrale vilkår for skyldnerens rett til gjeldssanering, være hvor alvorlige vedkommendes økonomiske problemer er i seg selv, ikke hvorvidt deler av gjelden overdras til en ny kreditor. Departementet legger i denne sammenheng til grunn at de ordninger som finnes i dekningsloven, konkursloven og gjeldsordningsloven, er tilstrekkelig til å imøtekomme de problemer som gjelder skyldnere med betalingsvanskeligheter.

En annen sak er at skyldneren i mange tilfeller kan mangle kunnskap om muligheten for å søke gjeldsordning. Opplysning om bestemmelsene for søknad om gjeldsordning etter gjeldsordningsloven må på denne måten kunne anses viktigere enn en eventuell mulighet for å få redusert et enkeltstående krav. Det vil derfor være av betydning å utvikle nye regler som kan bedre skyldnerens kunnskap om gjeldsordningsinstituttet. Se nærmere om forslag om å innføre slik opplysningsplikt i forbindelse med overdragelse av fordringer i punkt 6.4 nedenfor.

Det må under enhver omstendighet legges til grunn at der forfalte fordringer overdras sammen med andre aktiva, slik at det i realiteten er tale om overdragelse av hele eller deler av avhenderens virksomhet, skal det ikke utløse rett til fortjenestebegrensning. Disse problemene vil være de samme i forhold til avgrensing mot virksomhetsoverdragelse som ved fortjenestebegrensinger ved inndriving av oppkjøpte fordringer som ved en forkjøpsrett, jf. drøftelsen i punkt 3.5.9 ovenfor. Som nevnt vil den vanskelige grensen mellom virksomhetsoverdragelse og fordringsoverdragelse som utløser forkjøpsrett, eller i denne sammenheng fortjenestebegrensing, være meget vanskelig å trekke. Dette vil skape store rettstekniske problemer og kan vanskeliggjøre organisasjonsmessige endringer i næringslivet generelt, siden praktisk talt alle virksomheter som overdras, vil eie utestående fordringer. Dette er etter departementets syn et av de mest tungtveiende argument mot innføring av regler om fortjenestebegrensing ved overdragelse av fordringer.

Banklovkommisjonens forslag synes å bygge på den forutsetning at grunnen til at fordringer selges til underkurs, alltid er økonomiske problemer hos skyldneren. Det kan imidlertid tenkes at årsaken til at kravet selges til underkurs, er at det er omtvistet. Det finnes i praksis aktører som kjøper opp omtvistede krav til underkurs med sikte på å føre prosess mot skyldneren. Slik virksomhet må ofte antas å ha en samfunnsnyttig effekt. Særlig for virksomheter under konkurs eller annen form for avvikling er det gunstig å avhende omtvistede krav slik at det ikke er nødvendig å opprettholde virksomheten bare for å gjennomføre en prosess. Det kan også tenkes at den opprinnelige kreditor ikke har penger til å føre en prosess. I slike tilfeller vil det selvsagt være bedre å selge kravet til underkurs enn å oppgi videre forfølgning. Dersom kravet er solgt til underkurs fordi det er omtvistet, vil imidlertid inkassoloven § 8 b gi et spesielt ugunstig resultat for erververen av kravet. Det kan som eksempel tenkes at en kreditor har et omtvistet krav på kr 1 000. For enkelthets skyld forutsettes at en rettssak enten vil resultere i at opprinnelig kreditor blir tilkjent et beløp på kr 1 000 eller ikke noe, og at det er helt sikkert at skyldneren betaler dersom han taper. Partene har anslått det for ca. 40 % sannsynlig at kreditor vil vinne frem i en rettssak. For at erververen gjennomsnittlig skal få en viss gevinst blir kravet overdratt til 30 % av pålydende, altså kr 300. Anvendes fordoblingsregelen i inkassoloven § 8 b annet ledd på dette tilfelle betyr det at erververen uansett ikke kan kreve mer enn 600 kr i en rettssak. Men også etter overdragelsen er sjansen for å vinne i en rettssak bare 40 %. Det vil gjennomsnittlig gi erververen et utbytte på 40 % av 600, altså 240 kr for et krav han har betalt kr 300 for. Gjennomsnittlig vil dette altså medføre tap for erververen. Dersom forslaget til inkassoloven § 8 b blir vedtatt, kan det derfor ventes at det i praksis vil motvirke salg av omtvistede fordringer der det ikke er mest sannsynlig at kreditor vil vinne frem.

Etter departementets syn kan forslaget også reise spørsmål i forhold til EØS-avtalen. Departementet antar at disse spørsmålene står i omtrent samme stilling enten det gjelder forkjøpsrett eller fortjenestebegrensning ved inkasso av oppkjøpte fordringer, se nærmere 3.5.10 foran.

Departementet går inn for at de behov som gjør seg gjeldende for regulering og kontroll med oppkjøp og inndriving av fordringer, dekkes gjennom krav om bevilling for å drive slik virksomhet, jf. kapittel 4.1 ovenfor. I tillegg bør selve kontrollen med inkassovirksomheten styrkes. Departementet vil derfor drøfte spørsmålet om en egen klagenemnd for inkassosaker, jf. kapittel 6.2 nedenfor. Det bør komme i stand en bedre håndhevelse av de krav som stilles til inkassovirksomhet og som allerede finnes i inkassoloven. Spesielt vises til inkassolovens bestemmelse om god inkassoskikk. Dersom etterlevelsen av inkassoloven blir bedre, mener departementet at dette vil oppfylle skyldnerens behov for vern uten at det er nødvendig med tilføyelser i inkassoloven. I tillegg til disse virkemidler, jf. kapittel 6.3 nedenfor, bør satsene for inkassogebyr reduseres slik at kravene mot den enkelte skyldner blir mindre. Dette vil komme alle skyldnere til gode, ikke bare skyldnere som opplever at deres fordringer blir overdratt til nye kreditorer.

Departementet vil på grunnlag av dette fraråde endring av inkassoloven i form av fortjenestebegrensing ved inndriving av oppkjøpte fordringer.

5.2 Vederlagsberegning ved fremmedinkasso

5.2.1 Banklovkommisjonens forslag

Banklovkommisjonen uttaler i NOU 1999: 31 s. 48 til 49:

«Inkassoloven har ikke uttrykkelige regler om hvilket vederlag inkassoforetaket skal kunne beregne seg av sine oppdragsgivere. Loven §§ 17 flg. og inkassoforskriften gjelder bare debitors ansvar overfor kreditor for inkassoomkostninger m.v. Dette ansvaret materialiserer seg ved at ansvarsbeløpet kommer som tillegg til hovedfordringen når denne inndrives av inkassoforetaket.

Utgangspunktet for lovens regulering synes å ha vært at debitors ansvar for inndrivingskostnadene vil som regel være tilstrekkelig til å dekke inkassoforetakets kostnader og fortjeneste ved utførelse av oppdraget. I praksis er det imidlertid blitt vanlig at foretaket, i tillegg til de forskriftsfastsatte gebyrer m.v., også krever særskilt vederlag av oppdragsgiveren. En kan ikke se bort fra at utviklingen har sammenheng med at inkassoloven og inkassoforskriften søker å begrense skyldnerens erstatningsansvar for inkassokostnadene.

Vederlaget som oppdragsgiver skal betale, kan beregnes på forskjellige måter. I vanlig inkassovirksomhet kan beregningen skje ut fra tidsforbruk, som stykkpris for nærmere spesifiserte tjenester, eller som et fast vederlag for gjennomføring av inndrivingstiltak frem til bestemte milepæler. En vanlig vederlagsform, særlig ved inndriving av fordringer som har vært misligholdt i lang tid, er provisjonsvederlag beregnet etter hvor mye foretaket klarer å inndrive fra skyldnerne. Provisjonsvederlag er som regel kombinert med «no cure no pay» vilkår slik at oppdragsgiveren bare skal betale hvis inndrivingstiltakene fører til at skyldnerne helt eller delvis betaler oppdragsgiverens tilgodehavende. Til gjengjeld vil provisjonssatsen da kunne bli satt meget høyt.

I tilfelle hvor det viser seg vanskelig å få debitor til å betale hovedfordringen, vil således oppdragsgiveren, gjennom avtalen om provisjonsbasert vederlag til inkassoforetaket, være villig til å avstå en større eller mindre del av sitt tilgodehavende til foretaket. I slike situasjoner vil lovens regler om debitors ansvar for inkassokostnader m.v. med tilhørende forskrift være av mindre interesse. Det vesentlige i forhold til debitor vil derfor være at inkassoforetaket selv får en markert egeninteresse i gjennomføringen av inndrivingen. Ved inkasso av fordringer som har vært misligholdt gjennom lengre tid, vil egeninteressen - som følge av de høye provisjonssatser som benyttes - i praksis kunne ligge omlag på samme nivå som det kreditor vil motta dersom skyldneren til slutt betaler.

Etter Banklovkommisjonens syn bidrar omfanget av inkassooppdrag med vederlag fastsatt som en andel av inndrevet beløp, til å utviske den forskjell mellom inkassoforetakenes og kreditorenes interesser som ligger til grunn for utformingen av inkassoloven. Denne virkning er særlig markert når det provisjonsbaserte vederlag settes så høyt at kreditor mottar mindre enn halvparten av de beløp som det lykkes å inndrive. Enda klarere er sammenblandingen av kreditor- og innkreverrollene ved overdragelse av misligholdte låneporteføljer mot et samlet vederlag som utgjør bare en brøkdel av samlet pålydende.

Kommisjonen mener videre at inkassoordninger som gir inkassoforetaket en markert egeninteresse i gjennomføringen av inndrivingen, kan føre til fare for bruk av inkassometoder som utsetter skyldnerne for urimelig påtrykk i strid med forbudet i inkassoloven § 8. Slike ordninger kan dessuten generelt sett gi grunnlag for uordnede forhold i inkassobransjen. Endelig vil resultatene av slike inkassoordninger kunne virke støtende på den alminnelige rettsfølelse slik som bemerkningene fra Stortingets side viser, se foran kapittel 3.1.

På dette området foreligger det derfor et klart behov for lovregulering. Kommisjonen vil peke på at det i forarbeidene til inkassoloven ble forutsatt at «no cure no pay» godtgjørelse av inkassatorer ville gå ut av bruk av seg selv (NOU 1983:8 side 56). Det synes klart at det motsatte har skjedd. «No cure no pay» oppdrag har økt betydelig i omfang. Godtgjørelsen fastsettes i tillegg som en andel av det innkasserte beløp, dvs. «no cure no pay» og gebyrbasert godtgjørelse kombineres. Inkassoutvalget var, til dels på andre premisser, kritisk til slike former for godtgjørelse, jf. kapittel 4.1.3.

Sammenblandingen av kreditors og inkassators roller er særlig fremtredende ved såkalt inkassoovervåking av fordringer som har vært misligholdt i lang tid. Her blir også likheten med overdragelse av fordringen betydelig.

Farene ved sammenblanding av oppdragsgivers og oppdragstakers roller er bakgrunnen for at advokatforskriften, gitt med hjemmel i domstolloven § 224, forbyr advokater å inngå avtaler med klienter om å motta salær på prosent- eller andelsbasis i forhold til sakens resultat. Provisjonsbasert salær er i strid med god advokatskikk. Etter eiendomsmeglingsloven er utgangspunktet at det gjelder avtalefrihet mellom oppdragsgiver og megler ved fastsettelsen av vederlaget. I rundskriv 51/90 påpeker Kredittilsynet at prinsippet om avtalefrihet må ses i sammenheng med eiendomsmeglingslovens regler om god meglerskikk, jf. lovens § 3-1. Kredittilsynet understreker i rundskrivet at det er meglers ansvar å påse at han ikke kommer i en slik stilling at hans interesser kan identifiseres med en av partene i handelen. Megler må ikke få for stor egeninteresse i handelen, og provisjonssystemer må ikke innrettes slik at det kan stilles spørsmålstegn ved meglers uavhengighet. Kommisjonen mener at krav om god inkassoskikk innebærer grenser for hvilke former for vederlag, og for størrelsen av resultatavhengig inntekter, inkassoforetakene kan beregne seg ved inndriving av pengekrav. Kommisjonen legger til grunn at kravet til god inkassoskikk påvirkes av de synspunkter som kom frem under Stortingets behandling av finansavtaleloven, jf. kapittel 3.1. Kommisjonen mener også at provisjonsvederlag som er langt lavere enn 50 prosent vil rammes av kravet til god inkassoskikk. Det vil imidlertid være vanskelig presist å angi hvor grensen skal trekkes, blant annet fordi konkrete forhold vil måtte få betydning ved vurderingen. I alle fall dreier det seg her om håndhevelse av en standard som er vanskelig håndterbar og som derfor hittil ikke har vist seg å være tilstrekkelig i praksis til å motvirke uheldige forhold i inkassobransjen. Kommisjonen er derfor kommet til at det her er behov for å supplere generalklausulen med en generelt virkende regel som setter en grense for hvor stor andel av inndrevet beløp inkassoforetaket overhodet kan betinge seg. En fare ved å lovfeste en slik grense er at den kan virke normgivende, slik at inkassoforetak nærmest alltid vil kreve det høyeste vederlag regelen tillater.

Kommisjonen vil derfor understreke at en slik regel kun vil angi en yttergrense, og det forutsettes at lavere grenser for provisjonsbasert vederlag kan følge av kravet om god inkassoskikk. Kommisjonen er blitt stående ved å foreslå forbud mot provisjonsbasert vederlag som overstiger 25 prosent av inndrevet beløp. En slik regel vil ikke berøre vederlagsfastsettelse basert på resultatuavhengige gebyrer fra kreditor. Skyldners erstatningsplikt for kreditors kostnader ved å benytte en inkassator er som nevnt foran regulert av gebyrreglene i inkassoforskriften. Den foreslåtte regel vil også ha prinsipiell betydning for så vidt som den setter en grense for hvor stor egeninteresse inkassoforetak kan ha i de oppdrag som mottas. Det er i denne forbindelse lagt vesentlig vekt på at det i vanlig inkassovirksomhet fortsatt må være hovedregelen at kreditor som gjør bruk av foretakets tjenestetilbud, fortsatt skal ha den klart største interesse i at inndrivingen lykkes. Etter kommisjonens mening er dette nødvendig for å unngå at inkassopraksis utvikler seg i en uheldig retning til skade for hele inkassobransjen. Kommisjonen vil bemerke at et alternativ med generelt forbud mot provisjonsbasert vederlag er blitt vurdert. En har imidlertid kommet til at et slikt forbud vil bryte for sterkt med dagens inkassopraksis. Forbudet vil således kunne vanskeliggjøre ordinær inkassovirksomhet og unødig begrense den avtalefrihet som ellers er vanlig i forretningsforhold.»

5.2.2 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet, Forbrukerombudet, Finansforbundet, Gjeldsoffer-Allinansen Maskinentreprenørenes Forbund, Næringsdepartementetog LOgår inn for å sette en grense for hvor stort vederlag inkassoforetak kan kreve av oppdragsgiver ved fremmedinkasso. Forbrukerombudet uttaler:

«Det er videre klart at inndrivingsselskapet kan få meget stor egeninteresse i inndrivingsresultatet dersom vederlaget avhenger av hvor mye de klarer å inndrive av den enkelte fordring. Det er derfor positivt at det settes grenser for hvor stort vederlag inndrivingsselskapene kan kreve ved fremmedinkasso.»

Maskinentreprenørenes Forbundsier:

«Særlig støtter MEF Banklovkommisjonens syn hva angår fremveksten av provisjonsbasert inkassovirksomhet, hvor inkassoforetaket ofte beholder en så stor andel av det innkasserte beløp, at det etter kommisjonens mening må være i strid med god inkassoskikk.»

Kredittilsynet har ikke innvendinger mot at det innføres et tak for provisjonsbasert vederlag ved fremmedinkasso. På den annen side reiser Kredittilsynet spørsmål om provisjonsbasert vederlag, dvs. resultatavhengig provisjon, i det hele tatt er i samsvar med kravet om god inkassoskikk. Kredittilsynet mener dette forslaget faktisk kan være med på å innføre en regel som gir anledning til å avtale en ordning som ikke er ønsket ut fra de vurderinger som tidligere er lagt i begrepet «god inkassoskikk» etter inkassoloven § 8. Det stilles også spørsmål om intensjonen ved regelen, nemlig å begrense egeninteressen, vil bli oppfylt. Finansdepartementetpåpeker det samme og sier at det ikke er gitt at begrensninger verken ved fremmed inkasso eller egeninkasso vil gjøre selve inndrivingen av pengekrav mindre hardhendt.

Finansieringsselskapenes Foreningviser til inngrep i avtalefriheten og mener forslaget bør utstå til erfaringene med endringene av inkassoloven kapittel 1 foreligger.

Norske Inkassobyråers Foreninggår sterkt i mot forslaget om å innføre fortjenestebegrensning ved fremmedinkasso. For det første tilbakeviser NIF at den legale inkassobransjen i Norge benytter metoder som utsetter skyldnere for urimelig påtrykk i strid med inkassoloven § 8. NIF gir uttrykk for at norske inkassobyråer har et meget høyt faglig nivå og åpenbart utøver sin virksomhet innenfor lovens rammer. De særskilte tilfeller som fra tid til annet er omtalt, har sitt utgangspunkt i virksomhet som ligger utenfor det regulerte marked. NIF mener norsk regelverk på inkassorettens område og norsk inkassobransje er ansett som verdens beste og at de fleste europeiske land faktisk har kopiert vesentlige deler av vår inkassolovgivning. For det annet viser NIF til at provisjonsbasert inkasso ikke er et «karakteristisk trekk ved ulike tjenester som regelmessig tilbys av foretak som i våre dager driver inkassovirksomhet» slik Banklovkommisjonen uttaler. NIF mener denne typen provisjonsbasert virksomhet er redusert kraftig etter innføringen av inkassoloven. NIF går videre sterkt i mot å begrense avtalefriheten på området.

Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningengår også mot å innføre fortjenestebegrensning ved fremmedinkasso. I tillegg til de momenter som Finansnæringens Hovedorganisasjon/Sparebankforeningen viser til i forbindelse med fortjenestebegrensning ved egeninkasso av oppkjøpte fordringer, påpekes at reguleringen vil få negativ betydning for långiveres inndriving av misligholdte kreditter. Spesielt vil dette gjelde langtidsovervåking, og en ser ikke bort fra at forslagene i verste fall vil få negative følger for den generelle betalingsmoral. Det vises også til spesielle problemer med hensyn til beregning av hva som skal være lovlig vederlag. Blant annet vil prosentsatsen på 25 % kunne komme i strid med de reglene som allerede gjelder for beregning av tariffmessig salær etter inkassoforskriften. Det påpekes at Banklovkommisjonen har lagt opp til en detaljregulering som vil kunne være vanskelig å forene med praktisk håndterlige bestemmelser.

5.2.3 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis bemerke at det i utgangspunktet må anses for positivt at det finnes egne foretak som har spesialisert seg på inndriving av fordringer for andre (fremmedinkasso). Dette må antas å være en fordel særlig for små virksomheter som ikke har egne ressurser til å forestå innkreving av utestående fordringer. Dette taler mot å pålegge så strenge restriksjoner overfor inkassonæringen at fordringshaverne i praksis kan bli tvunget til enten selv å innkreve vanskelige krav eller å oppgi videre pågang mot skyldnerne.

Enkelte kan synes å mene at inkassoselskapene har fått en urimelig høy fortjeneste på bekostning av kreditor. Departementet antar at dette argumentet har liten gjennomslagskraft. Det har i lang tid vært alminnelig norsk politikk at myndighetene som hovedregel ikke pålegger direkte prisregulering i avtaler mellom private parter, men overlater dette til markedskreftene. Dette må også antas å være det beste virkemiddel for å regulere prisen på inkassotjenester. Det er for øvrig heller ingenting som tyder på at Banklovkommisjonen har foreslått fortjenestebegrensningen av hensyn til kreditor, men at en kun har hatt skyldnerens behov for øye.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at en særlig høy fortjeneste ved inndriving av enkeltfordringen kan gi inkassator en betydelig forsterket egeninteresse i inndrivingen. Departementet er også enig i at en markert egeninteresse i inndrivingen kan komme i strid med god inkassoskikk.

Forslaget fra Banklovkommisjonen oppstiller kun begrensinger i inkassatorens adgang til å ta vederlag der dette er beregnet som en del av det inndrevne beløp. Bestemmelsen vil derfor ikke gjelde om det er avtalt at inkassator skal betales en viss sum uavhengig om og i hvilken grad betalingsinndrivingen lykkes.

Finansdepartementet påpeker i sin høringsuttalelse at kan en ikke kan benytte lønnsomheten i en bransje som noen indikasjon på at det drives ulovlig virksomhet. Det er heller ikke nødvendigvis slik at eventuelle ulovligheter vil begrenses ved at fortjenestemulighetene reduseres. Dersom den mindre seriøse delen av inkassobransjen som bruker hardhendte innkrevingsmetoder, vil ignorere regler om fortjenestebegrensning, kan disse aktørene få et konkurransefortrinn overfor den seriøse og redelige delen av inkassobransjen som antakelig lojalt vil følge loven.

Selv om departementet langt på vei deler de intensjoner som ligger bak Banklovkommisjonens forslag om fortjenestebegrensning ved fremmedinkasso, ser departementet også betenkeligheter ved forslaget:

For det første er det vanskelig å fastsette et bestemt beløp for hva som bør være grensen for provisjonsvederlaget som et inkassobyrå kan beregne. 25 % av det inndrevne beløp kan f. eks. være vanskelig å kombinere med inkassoforskriftens bestemmelser. Inkassosalæret vil kunne overstige det som inkassator har krav på innenfor 25 % av det inndrevne beløp etter utkastet § 8 a. I så fall må inkassator kunne få dekket inkassosalæret uavhengig av eventuelt avtalt godtgjørelse som er høyere.

For det annet vil det kunne bli vanskelig å få inkassoforetak til å ta på seg tunge inndrivingsoppgaver, f. eks. forhold som krever inkassoovervåking over lang tid, fordi dette er mer kostnadskrevende enn et alminnelig inkassooppdrag. Virkningen av å innføre fortjenestebegrensning vil kunne bli at inkassoovervåking ikke er mulig. På denne måten reduseres muligheten til å forfølge et krav over lang tid. En skyldner som på et tidspunkt befinner seg i betalingsproblemer, men som senere kommer over vanskelighetene, kan bli fri fra sine kreditorer fordi ingen har hatt ressurser til å overvåke utviklingen i skyldnerens økonomi. Dette vil innebære en tilfeldig fordel som igjen kan være med på å svekke den alminnelige betalingsmoral.

For det tredje legger departementet til grunn at en generell bestemmelse om god inkassoskikk vil være mer fleksibel enn utkastet til § 8 a. Inkassoloven § 8 om god inkassoskikk innebærer at inkassovirksomhet vurderes konkret fra sak til sak. Det betyr at fortjeneste for et inkassobyrå i et tilfelle kan være urimelig fordi inkassobyrået har fått for sterk egeninteresse i kravet, mens i et annet tilfelle kan fortjenesten inkassobyrået beregner, være rimelig ut fra det arbeid som er lagt ned.

Departementet vil etter dette ikke foreslå at det innføres nye regler for vederlagsberegning ved fremmedinkasso.