3 Felles regelverk for statlig og kommunal sektor
3.1 Dagens rettstilstand
EØS-avtalens hoveddel som er gjennomført i norsk rett i EØS-loven, nedfeller visse grunnleggende prinsipper for å ivareta avtalens hovedformål om å styrke samhandelen mellom medlemslandene. Dette gjelder blant annet forbudet mot diskriminering på nasjonalt grunnlag, forbud mot import- og eksportrestriksjoner som kan påvirke samhandelen over landegrensene og kravet til at handel skal skje på grunnlag av konkurranse på like vilkår. De generelle bestemmelsene i EØS-loven gjelder både ved statlige og kommunale anskaffelser uavhengig av verdi.
EØS-avtalen forplikter Norge til å ha et felles prosedyreregelverk for statlige og kommunale anskaffelser over en fastsatt verdi, dvs. de såkalte terskelverdiene. Tilsvarende forplikter følgen av WTO-avtalen om offentlige anskaffelser. Det nasjonale regelverket for anskaffelser over disse terskelverdiene gjennomfører EF-direktivene og WTO-avtalen på dette området. Hvilken del av regelverket som regulerer den enkelte anskaffelse, er avhengig av om oppdragsgiver er statlig eller fylkeskommunal/kommunal, hvilken type anskaffelse det er snakk om (vare, tjeneste eller bygg- og anlegg) og hvilken verdi den enkelte anskaffelse har.
Eksisterende regelverk er lite enhetlig og omfattende. Det består av lov om offentlige anskaffelser med fire tilhørende forskrifter for henholdsvis vare- og tjenesteanskaffelser, bygg- og anleggskontrahering, samt en forskrift for anskaffelser innen forsyningssektorene. Denne delen av regelverket gjelder både for statlig og kommunal sektor.
For anskaffelser under EØS-terskelverdiene gjelder Regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet mv. (REFSA) for statlig sektor. For kommunale anskaffelser under terskelverdiene er opp til den enkelte kommune å avgjøre om de ser seg best tjent med å stå uten instruks eller utarbeide en egen innkjøpsinstruks. Kommunenes Sentralforbund (KS) har utarbeidet et forslag til innkjøpsinstruks for kommunal sektor, men det er opp til den enkelte kommune om denne helt eller delvis skal gjelde, og hvordan de ønsker å organisere sin anskaffelsesvirksomhet. Det finnes derfor en rekke ulike innkjøpsinstrukser som regulerer kommunale anskaffelser. Samlet leder dette til at offentlige oppdragsgivere har svært ulik praksis og at de stiller forskjellige krav til oppdragsgivere og leverandører. Departementet vil likevel understreke at EØS-loven gir klare forpliktelser også for alle kommunale anskaffelser. Loven begrenser kommunenes frihet til å regulere det kommunale anskaffelsesmarkedet også under terskelverdiene. Den enkelte kommune er forpliktet til å ivareta kravene til åpenhet, likebehandling, konkurranse på like vilkår, ikke-diskriminering mv. gjennom de instrukser som den enkelte kommune vedtar som sin innkjøpsinstruks. Disse grunnleggende prinsippene er nå også synliggjort gjennom en egen bestemmelse i den nye innkjøpsloven, jf. § 5 i lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69.
3.2 Oppsummering av debatten om felles regelverk for statlig og kommunal sektor
På 90-tallet har det vært fokusert på innkjøp i kommunene fra ulikt hold. Blant annet gjennomførte Konkurransetilsynet i 1993 og 1996 kartleggingsundersøkelser av kommunenes innkjøps- og anbudspraksis på bakgrunn av signaler fra næringsdrivende om dårlig innkjøpspraksis blant annet i kommunal sektor. Resultatene fra undersøkelsene bekreftet at det i mange kommuner er en lite tilfredsstillende innkjøpspraksis og at denne fremdeles kan forbedres, spesielt i de små kommunene. Konkurransetilsynet anbefalte blant annet at det burde etableres ett felles rammeregelverk for anskaffelser som alle kommuner må benytte, og at særlig mindre kommuner burde samordne innkjøpene i større grad.
Tronslinutvalget kommenterte også forholdet til kommunene til tross for at Utvalgets arbeid kun omfattet revisjon av regelverket for statlig sektor. Et enstemmig utvalg anså det som mest hensiktsmessig med et felles regelverk for statlige og kommunale anskaffelser uavhengig av anskaffelsenes verdi. Med unntak av KS, Norges Kommunalbank og enkelte kommuner, uttalte høringsinstansene seg også gjennomgående positivt til et felles regelverk for statlig og kommunal sektor.
KS oppfordret regjeringen til ikke å fremme forslag om et felles regelverk, ut i fra et ønske om i størst mulig grad å la dette markedet være underlagt kommunalt selvstyre. KS uttaler blant annet at behovet for et felles regelverk er redusert som følge av at KS forslag til innkjøpsinstruks i det vesentligste er sammenfallende med det statlige regelverket.
Næringslivets Hovedorganisasjon pekte på at et felles regelverk vil gjøre anskaffelsesprosessen enklere både for oppdragsgivere og leverandører, samt at rettssikkerheten vil styrkes. Landsorganisasjonen i Norge, Landsforeningen for bygg og anlegg og Statskonsult er også av den oppfatning at det kun bør være ett regelverk for offentlige anskaffelser uavhengig av om oppdragsgiver er statlig eller fylkeskommunal/kommunal.
Høringsinstansenes syn er gjengitt i kapittel 7.2 i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) sammen med Departementets vurdering og anbefaling om å samarbeide med kommunal sektor om en analyse av konsekvensene ved et felles regelverk.
Siden kommunene i liten grad hadde vært involvert i lovarbeidet, ble forslaget til ny innkjøpslov begrenset til statlig sektor, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997-98). Regjeringen foreslo imidlertid at departementet skulle gå i dialog med kommunesektoren for å vurdere virkningen av å utvide regelreformen til kommunal sektor.
Et flertall på Stortinget gav støtte til en slik prosess, mens mindretallet ønsket å gi hjemmel for felles regelverk straks.
Saksordfører Oddbjørg Starrfelt uttalte eksempelvis i Odelstinget:
«...KS har vore sterkt imot at dette [felles regelverk] vert gjort no, utfra lokaldemokratiske argument. Eg kan skjøna det når det gjeld prosessen - dei vil takas med på råd - men eg vonar at dette vert resultatet neste omgang».
Det var Stortingets holdning at et felles regelverk bør være målet for revideringen av innkjøpsregelverket. I Innst.O. nr. 27 (1997-98) uttaler flertallet i komiteen at de:
«er likevel samd med Regjeringa i at ein vanskeleg kan konkludera med å inkludera kommunesektoren under terskelverdiane nå, og støttar at det vert sett i gang eit samarbeid med kommunesektoren for å vurdera konsekvensane av å inkludera kommunesektoren i sin heilskap i regelverke.»
3.3 Utredning av konsekvensene for kommunal sektor ved et felles regelverk
Det har vært jevnlig kontakt mellom Departementet og kommunal sektor representert ved KS for å følge opp Stortingets ønske om å få vurdert konsekvensene av et felles regelverk.
På oppdrag fra Departementet, og i samråd med KS, har NORUT Samfunnsforskning og Price Waterhouse Coopers gjennomført en undersøkelse om kommunenes innkjøpspraksis og deres vurdering av hvilke konsekvenser et felles regelverk antas å få. Undersøkelsen hadde blant annet til hensikt å kartlegge eventuelle kostnader, mulige innsparinger og eventuell omlegging av kommunenes innkjøpspraksis som følge av et felles regelverk. Videre ble spørsmålet om bruk av såkalte ikke-innkjøpsfaglige kriterier behandlet.
Konsekvensanalysen er basert på en spørreundersøkelse hvor alle kommuner og fylkeskommuner har vært forespurt samt personlige intervjuer med fire kommuner og en fylkeskommune. Videre har KS forespurt de enkelte kommuner om uttalelser som ledd i samarbeidet med departementet ved vurderingen av konsekvensene av et felles regelverk og eventuelle rammer for utformingen av dette.
Utredningen viser at antall kommuner som har skriftlige instrukser på anskaffelsesområdet er økende, og at rundt 80% av kommunene har en skriftlig anskaffelsesinstruks. Av disse har om lag 45 % av kommunene vedtatt KS forslag til innkjøpsinstruks uendret, mens ca. 35 % av kommunene har vedtatt en tilpasset versjon av forslaget. Undersøkelsen viser at ca. 19 % av kommunene har vedtatt en egen innkjøpsinstruks. Dette innebærer at det allerede er nedlagt administrative og økonomiske ressurser i å utforme og innføre prosedyrebestemmelser.
Konsekvensanalysen viser at samtlige kommuner som har lagt om sin innkjøpspraksis fra direkte kjøp til kjøp basert på konkurranse, har oppgitt at de har hatt en positiv økonomisk effekt. Konkret innebærer det at de enkelte kommuner har oppnådd lavere enhetspris ved sine anskaffelser samt positive synergieffekter som bedre kundebehandling og bedre innkjøpsplanlegging. Dette har igjen ført til bedre behovsdekning. Det er samtidig få kommuner som har opplevd betydelige administrative ressurs- og kostnadsøkninger som følge av omleggingen.
De fleste mindre kommunene i dag har ikke et så profesjonelt innkjøpssystem eller de nødvendige ressurser til å etablere og gjennomføre innkjøpsprosedyrer basert på økt konkurranse. I overgangsperioden hvor kommunenes innkjøp antas å dreies fra direkte kjøp til økt bruk av innhenting av anbud/tilbud, vil de kommunene som ikke har erfaring med slike innkjøpsprosedyrer, få økte administrative kostnader. Konsekvensanalysen viser at rundt halvparten av de minste kommunene (kommuner med under 5000 innbyggere) vil på kort sikt få til dels betydelig økt ressursbruk. Samtidig viser undersøkelsen at samtlige kommuner som har foretatt en omlegging av sin anskaffelsesprosedyre fra direkte kjøp til tildeling på grunnlag av konkurranse, har hatt en netto innsparing.
Undersøkelsen viser at ca. 60 % av kommunene vil øke samarbeidet med fylkeskommunen i forbindelse med innkjøp. I dette ligger at de små kommunene vil begynne å bruke den samme anskaffelsesform som større kommuner allerede benytter seg av. 1/3 av de kommunene som har besvart spørsmålet, oppgir at de har inngått innkjøpssamarbeid med andre kommuner. Av disse har 2/3 av de store kommunene (dvs. kommuner over 20.000 innbyggere) svart at de har avtaler om innkjøpssamarbeid med andre kommuner. Et slikt samarbeid vil blant annet innebære at behovet for økt innkjøpssatsing i disse kommunene kan reduseres. Innkjøpssamarbeid mellom kommuner antas å redusere eventuelle kostnader forbundet med innføring av et felles regelverk.
En forenkling i form av et felles enhetlig regelverk for statlige og kommunale anskaffelser under terskelverdiene, vil i prinsippet berøre en betydelig andel anskaffelser.
Undersøkelsen viser at de aller fleste kommuner har en eller annen form for innkjøpsregler. Disse er i større eller mindre grad basert på forslaget til instruks utarbeidet av KS, eller basert på grunnleggende prinsipper i det statlige regelverket. Dette gir grunn for å anta at de administrative konsekvenser ved overgang til et felles regelverk likevel vil være begrenset. Konsekvensanalysen viser også at det er relativt få kommuner med store andeler av sine anskaffelser av denne størrelsesorden. Undersøkelsen viser at bare for 3 kommuner utgjør anskaffelser av denne størrelsesorden over 80 % av verdien av samlet innkjøp. For 80 % av kommunene som har svart på undersøkelsen utgjør denne kategorien anskaffelser mellom 10-30 % av samlet innkjøpsverdi for varer og tjenesteanskaffelser.
Undersøkelsen indikerer at det er en sammenheng mellom størrelsen på kommunene målt i antall innbyggere og andelen av anskaffelser som skjer på grunnlag av anbudskonkurranse. Dette har sammenheng med at de små kommunene ikke foretar så store anskaffelser sammenlignet med større kommuner. Dette betyr at det er grunn til å anta at det er de minste kommunene (kommuner med færre enn 5.000 innbyggere) som vil merke endringene ved et eventuelt felles regelverk, ved at flere av deres anskaffelser vil måtte skje i overensstemmelse med en for dem helt ny anskaffelsesprosedyre.
På den annen side vil et felles regelverk skape større forutsigbarhet og legge til rette for mer profesjonell planlegging og gjennomføring av anskaffelsene til disse kommunene. På sikt må det antas at felles regelverk vil ha en inntjeningseffekt ved at de administrative kostnader reduseres når innkjøpspraksisen er innarbeidet. En nærmere analyse av de økonomiske og administrative konsekvensene finnes i kapittel 6.1.
På bakgrunn av Konsekvensanalysen behandlet KS spørsmålet om et felles regelverk den 7. april i år. KS uttalte følgende:
«Med henvisning til at konsekvensutredningen viser ulemper for det store antall av kommunene ved innføringen av prosedyreregler for innkjøp under de såkalte terskelverdiene, opprettholder KS sitt primære standpunkt om at slike regler ikke bør innføres. Dersom det likevel innføres forskrifter for kommunale og fylkeskommunale innkjøp under de såkalte terskelverdier forutsetter KS at de ikke har krav til for eksempel organisering og annonsering som påfører kommunene og fylkeskommunene vesentlige ekstrakostnader. Det må i denne forbindelse tas særlig hensyn til det store antallet mindre kommuner.»
3.4 Departementets vurdering
Som nevnt under kap 3.2 har det tradisjonelt sett vært overlatt til kommunene selv å bestemme om man skal regulere kommunale anskaffelsesprosedyrer. Gjennom EØS-avtalen skjedde det en vesentlig endring ved at det ble innført obligatoriske regler for de større anskaffelsene. Når det gjelder de øvrige anskaffelsene, har man måtte basere seg på at utviklingen i retning av et ensartet offentlig anskaffelsesregelverk skjer på frivillig basis.
Konsekvensundersøkelsen som departementet har fått gjennomført, viser at det fortsatt er til dels store variasjoner i regelsituasjonen mellom de ulike kommunene. Det må konstateres at KS anbefalte innkjøpsinstruks ikke har festet seg som en gjennomgående standard i kommunene, men kun gjelder uendret i vel en tredjedel av landets kommuner. Som det fremgår foran, er regelsituasjonen for de øvrige kommunene svært varierende. Svakhetene ved denne situasjonen knytter seg særlig til to forhold. For det første utnyttes ikke samfunnets midler på en effektiv måte når en rekke kommuner ikke har etablerte profesjonelle retningslinjer for hvorledes innkjøp skal skje. For det andre er situasjonen uklar for leverandørene, som må forholde seg til varierende regimer fra kommune til kommune.
I det eksisterende system, hvor en stor andel anskaffelser skjer uten konkurranse, utnyttes ikke leverandørmarkedet på en hensiktsmessig måte. Det er en forutsetning for å nyttiggjøre seg av den kompetanse og det potensiale leverandørene sitter med at anskaffelser kunngjøres, og at tildeling av kontrakter skjer gjennom konkurranse på like vilkår. Samtidig motvirker man at valg av leverandør og produkt skjer på grunnlag av andre hensyn enn rent forretningsmessige kriterier.
Manglende konkurranse er problematisk særlig med tanke på hvor betydelige summer det er snakk om. Årlig anskaffer kommunal sektor for ca. 85 milliarder kroner, og innsparingspotensialet ved et obligatorisk regelverk under terskelverdiene er anslått til milliardbeløp hvert år (se kapittel 6.1).
For mindre kommuner som i dag ikke har et innarbeidet system for sine anskaffelser, vil et obligatorisk prosedyreregelverk kunne oppfattes som unødvendig fordi de likevel har oversikt over sine anskaffelser i noe de oppfatter som et kjent marked. Det vil også i en overgangsfase være større administrative kostnader forbundet med å innføre nye obligatoriske prosedyrer. Departementet vil imidlertid fremheve at undersøkelsen viser at samtlige kommuner som har foretatt en omlegging av sin anskaffelsesprosedyre fra direkte kjøp til tildeling på grunnlag av konkurranse, har hatt en netto innsparing.
Samtidig er det klart at det vil bli behov for økt fokus på innkjøpsfunksjonen særlig i de 20 % av kommunene som ikke har egne innkjøpsregler. Det er i den forbindelse grunn til å vektlegge opplysningene i Konsekvensutredningen om at spesielt små kommuner oppgir at de vil inngå innkjøpssamarbeide med andre kommuner for å redusere behovet for oppbygging av innkjøpskompetanse og innkjøpskapasitet.
Denne type innkjøpssamarbeid mellom kommunene vil bli lettere ved etablering av et felles regelverk. Oppdragsgiverne kan således forholde seg til ett allment kjent regelsett, uavhengig av verdi og type anskaffelse. Både informasjonsarbeide, kompetanseoppbygging og kompetanseoverføring vil bli lettere gjennom en felles standard. Samtidig vil et felles regelsett som er tilpasset profesjonelle innkjøpsrutiner, bidra til økt profesjonalisering blant offentlige oppdragsgivere.
Økt profesjonalisering på oppdragsgiversiden vil også være til fordel for leverandører til denne sektoren. Gjennom at det offentlige opptrer som en krevende kunde, vil leverandørene blir mer konkurransedyktige. Kompetente oppdragsgivere vil dermed bidra til et mer forutsigbart og velfungerende marked. Et enhetlig og lettere tilgjengelig regelverk hvor de samme reglene gjelder for hele markedet, vil gjøre det enklere for leverandørene å få oversikt og tilegne seg kunnskap om regelverket. Dette vil særlig ha betydning for små og mellomstore bedrifter. Disse kan i dag ha vanskeligheter med å forsvare ressursbruk ved å sette seg inn i et marked der flere ulike regelsett og forskjelligartet praksis eksisterer parallelt. Ved et enklere og lettere tilgjengelig og mer enhetlig regelverk, vil det være mindre ressurskrevende for en liten bedrift å vurdere egne rettigheter og forpliktelser og avgjøre hvorvidt det er aktuelt å delta i konkurranse.
Anskaffelsesregelverket skal også ivareta leverandørenes rettssikkerhet. Et lite ensartet regelverk reduserer rettssikkerheten for leverandører fordi det er vanskeligere for den enkelte bruker å gjøre seg kjent med egne rettigheter og forpliktelser. Et regelverk som er fragmentert og vanskelig tilgjengelig for brukerne, innebærer at oppdragsgiveres tolkning av de ulike bestemmelser og gjennomføringen av anskaffelsesprosedyrer ikke skjer etter en standard. Dette bidrar igjen til å redusere forutsigbarheten for den enkelte leverandør.
De kommunale instruksene som gjelder under terskelverdiene i dag, gir heller ikke leverandører mulighet til å påberope seg rettigheter overfor oppdragsgivere som er omfattet av instruksen. Et felles regelverk hvor også kommunale anskaffelser reguleres i lov og forskrift, vil endre situasjonen ved at leverandørene får tilgang til sanksjonsmuligheter ved brudd på regelverket. Leverandørene vil da enten kunne begjære midlertidig forføyning eller få tvistespørsmålet prøvet ved ordinær domstolsbehandling.
Departementet mener at både hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser, økt profesjonalisering av offentlig innkjøp og mer enhetlig praksis til leverandørene tilsier at kommunene blir del av et samlet regelverk for offentlige anskaffelser. Det foreslås derfor at hjemmelen for å gi regler for kommunale anskaffelser, også skal gjelde under EØS-terskelverdiene, dvs. at den ikke lenger skal være begrenset til å gjennomføre internasjonale avtaler.
3.5 Miljøbestemmelse i lov om offentlige anskaffelser
I den nye innkjøpsloven ble det introdusert en bestemmelse som pålegger alle statlige oppdragsgivere å vurdere livssykluskostnadene og miljøaspektene i planleggingsfasen av en anskaffelse. Tronslinutvalget hadde som tidligere påpekt, ikke mandat til å utforme bestemmelser som omfattet kommunale oppdragsgivere ut over det som følger av Norges internasjonale avtaleforpliktelser. Utvalget hadde derfor ikke grunnlag for å foreslå at miljøbestemmelsen skulle omfatte kommunale oppdragsgivere på lik linje med statlige oppdragsgivere. Utvalget pekte likevel på at det ikke er noen faglige begrunnelser for at en slik bestemmelse ikke skulle kunne gjelde også for kommunale og fylkeskommunale anskaffelser.
Departementet er enig med Tronslinutvalget at det ikke foreligger særskilte grunner til å opprettholde et skille mellom statlige og kommunale anskaffelser på dette punkt. For å nå overordnede mål om å endre produksjons- og forbruksmønsteret i en mer bærekraftig retning, er det viktig at også kommunale anskaffelser i større grad etterspør miljøvennlige produkter og tjenester. I forbindelse med forslaget om et felles regelverk for stat og kommune, foreslås det derfor også å gi miljøbestemmelsen anvendelse for kommunal sektor.
Det fremgår av konsekvensvurderingen i kap. 6.2 at man i et langsiktig perspektiv må anta at besparelsene ved å gjennomføre en slik bestemmelse, vil bli større enn økningen i de administrative kostnader. Det trenger således ikke å være motstrid mellom miljøbevisste anskaffelser og forretningsmessige anskaffelser. For en nærmere omtale av bestemmelsen vises det til omtalen i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) kap. 9.