5 Spesielle spørsmål knyttet til samfunnsmessige hensyn på forskriftsnivå - lærlingklausul og antikontraktørklausul

5.1 Generelt om samfunnsmessige hensyn ved offentlige anskaffelser

I samsvar med sitt mandat vurderte Tronslinutvalget i NOU 1997:21 i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser bør benyttes for å ivareta hensyn utover de rent innkjøpsfaglige. Utvalget redegjorde generelt for om regelverket bør åpne for at statlige innkjøpere skal kunne vektlegge samfunnsmessige hensyn i anskaffelsesprosessen. Utvalget behandlet også konkret om det skal kunne stilles krav til helse, miljø og sikkerhet (HMS), skatteattest, lærlingordninger og antikontraktørvirksomhet i den nye forskriften.

Selv om en regulering av ovennevnte spørsmål skjer ved forskrift, valgte Departementet i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) å orientere Stortinget, da spørsmålene er av prinsipiell karakter. Enkelte av forskriftsforslagene ble også kommentert under stortingsbehandlingen av Ot.prp. nr. 71 (1997-98). Departementet vil nedenfor redegjøre for departementets videre oppfølgning av utvalgets forslag.

Hovedkonklusjonen til Tronslinutvalget er at ikke-innkjøpsfaglige krav bare bør stilles i den utstrekning de ikke kommer i konflikt med målene med selve anskaffelsesprosessen og hensynet til forretningsmessige innkjøp. Kravene må formuleres på en slik måte at de medfører minst mulig ressursbruk for oppdragsgivere. For å sikre likebehandling av leverandører og at reglene er i overensstemmelse med internasjonale forpliktelser, må også de kravene som stilles gi begrenset rom for skjønnsutøvelse hos oppdragsgiver.

Når det gjelder hvilke konkrete krav som bør stilles, foreslår utvalget å stille krav til skatteattest og HMS-egenerklæring.

Utvalget foreslår imidlertid at det ikke bør stilles krav til at virksomhetene har lærlingordninger eller at oppdragsgiver skal avvise leverandører som er lovlig organisert som kontraktører. Dette både fordi det vanskelig kan forenes med et forenklet og effektivt regelverk for offentlige anskaffelser, og siden kravene er problematiske i forhold til EØS-avtalen.

I Ot.prp. nr. 71 (1997-98) slutter Departementet seg i hovedtrekk til utvalgets forslag og begrunnelse. De samfunnsmessige krav som stilles, må systematisk vurderes ut fra hensiktsmessighet og konsekvenser kravene får i forhold til målsettingen om å foreta profesjonelle innkjøp. Et regelverk som i for stor grad prioriterer andre hensyn enn de forretningsmessige, vil hindre oppdragsgiver i å opptre profesjonelt og resultere i uklare retningslinjer for hvordan konkurransen om offentlige kontrakter skal foregå.

Ved Stortingsbehandlingen av Ot.prp. nr. 71 (1997-98) vektla flertallet betydningen av å finne rimelig balanse mellom rent innkjøpsfaglige hensyn og hensyn av mer samfunnsmessig karakter. Det var enighet om at krav til skatteattest og HMS-egenerklæring er balanserte virkemidler som ivaretar viktige samfunnsmessige hensyn, uten at de kommer i konflikt med effektive anskaffelser.

Når det gjelder skatteattest er formålet å hindre at useriøse virksomheter som ikke betaler skatter og avgifter skal få kontrakter med det offentlige. Samtidig som tiltaket er et ledd i kampen mot svart arbeid, vil en skatteattest gi informasjon om leverandørens økonomiske situasjon, samt hans evne til å oppfylle sine kontraktsforpliktelser. Dette er informasjon som det også vil være i tråd med god innkjøpspraksis å innhente før kontraktinngåelse.

HMS-egenerklæringen vil være et krav til dokumentasjon om overholdelse av gjeldende regler i internkontrollforskriften og byggherrekontrollforskriften. Bakgrunnen for tiltaket er at det er uheldig at leverandører som ikke tar den nødvendige økonomiske byrden for å overholde grunnleggende sikkerhetsregler, skal skaffe seg konkurransefortrinn ved at de kan tilby lavere pris. Samtidig er tiltaket lite ressurskrevende for oppdragsgiver og leverandørene, og tiltaket er utformet på en måte som innebærer at offentlige anskaffelsesmyndigheter ikke må utføre kontrolloppgaver som ligger under andre fagmyndigheter.

Når det gjelder spørsmålet om krav til lærlingordning og antikontraktørklausul har departementet ut fra de signaler som tidligere er gitt i Stortinget under behandling av Ot.prp. nr. 71 (1997-98), vurdert hvordan enkelte av hensynene bak en lærlingklausul og antikontraktørklausul kan ivaretas i det nye regelverket.

5.2 Lærlingklausul

5.2.1 Bakgrunn

Reform -94 innebar en endring av den yrkesfaglige opplæringen og medførte at behovet for lærlingplasser økte vesentlig. Spørsmålet om å ivareta samfunnsmessige hensyn som for eksempel tilstrekkelig antall lærlingplasser i Norge i forbindelse med offentlige anskaffelser ble på denne bakgrunn gjort til del av Tronslinutvalgets mandat, og er behandlet i NOU 1997:21.

Ettersom flertallet i utvalget var av den oppfatning at det er tvilsomt om EØS-retten og WTO-avtalen gir adgang til å benytte lærlingklausul ved offentlige anskaffelser og effekten av en slik klausul er usikker, ville ikke utvalgets flertall foreslå at det ble inntatt en lærlingklausul i regelverket for offentlige anskaffelser.

Flertallet av høringsinstansene er enig i utvalgets vurdering, og uttaler seg gjennomgående negativt til innføring av en lærlingklausul under henvisning til at et slikt krav ikke er av innkjøpsfaglig karakter og at det er tvilsomt om et slikt krav er i overensstemmelse med EØS-regelverket.

Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) mener at et slikt krav vil komme i konflikt med formålet om å sikre effektive anskaffelser og viser videre til at det vil virke direkte konkurransevridende for små og mellomstore bedrifter som dermed vil kunne bli presset ut av dette markedet. NHO peker også på at EØS-regelverket forbyr tiltak som har diskriminerende karakter, og støtter på denne bakgrunn utvalget i at det ikke bør tas inn en lærlingklausul i regelverket.

Landsorganisasjonen (LO) mener at alle bedrifter som ønsker å levere til offentlig sektor bør være godkjent lærebedrift, og ha sagt seg villig til å ta inn lærlinger i bedriften. I tillegg uttaler Yrkesorganisasjonenes sentralforbund (YS), Maskinentreprenørenes forbund og enkelte kommuner at det er viktig at det offentlige gjennom sine anskaffelser sikrer tilgang til lærlingplasser og dermed tilgangen til fremtidig arbeidskraft.

I proposisjonen som lå til grunn for den nye innkjøpsloven støttet Departementet Tronslinutvalget, og konkluderte med at anskaffelsesregelverket ikke er et velegnet virkemiddel for å fremme utdanning gjennom lærlingordning. Det vises her til omtalen i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) i kapittel 11.

Under stortingsbehandlingen viste et flertallet i komiteen til at en lærlingklausul kan gjøre det vanskelig for små- og mellomstore bedrifter i det offentlige anskaffelsesmarkedet. Komiteflertallet hadde likevel følgende henstilling knyttet til forskriftsutformingen, jf. Innst.O. nr. 27 (1998-99):

«....På den andre sida ser fleirtalet det som viktig at tilbydarar som tek ansvar for opplæring av nye fagarbeidarar får ein konkurranseføremon og ikkje ei konkurranseulempe. Fleirtalet ber derfor om at forskriftene vert utforma slik at verksemder med lærlingar vert gitt slikt konkurranseføremon.».

5.2.2 Dagens situasjon

Det stilles ikke krav i eksisterende regelverk om at leverandører til offentlig sektor skal ha lærlinger tilknyttet virksomheten eller være tilknyttet en lærlingordning. Det var imidlertid tidligere praksis hos enkelte oppdragsgivere å ta inn en lærlingklausul i forbindelse med anskaffelser til offentlig sektor. Denne praksisen ble stort sett lagt om som følge av ikrafttredelsen av EØS-avtalen i statlig sektor i -94. Kommunenes Sentralforbund (KS) gikk også bort fra sin anbefaling om bruk av lærlingklausul etter at EFTAs overvåkningsorgan, ESA, reiste spørsmål ved praksisen, og har ikke videreført en lærlingklausul i sin nye anbefalte innkjøpsinstruks for kommunal sektor.

Statistiske data over lærlingsituasjonen viser at behovet for lærlingplasser varierer fra bransje til bransje. I Stortingsmelding nr. 22 (1996-97) s. 14 fremgår:

«Mangelen på læreplasser er i hovedsak konsentrert om et relativt lite antall av de 182 fagene under lov om fagopplæring i arbeidslivet. (Det gjelder barne- og ungdomsarbeider, reparatør av lette kjøretøy, omsorgsarbeider, kokk og elektriker.) Hele 45 % av reformelevene som ikke fikk tilbud hadde søkt et av disse fem fagene.»

Tall fra 1998 viser at mangel på lærlingplasser førte til opprettelse av 733 plasser innen visse fag hvor opplæringen skjedde i skolesituasjon. Dette er skoleplasser som er opprettet for de elever som ikke har fått lærlingplass og som er omfattet av Reform -94 og derfor har krav på et opplæringstilbud. Samtidig var det flere ledige lærlingplasser innen enkelte bransjer som ikke ble dekket. Til sammenlikning ble det tegnet 15 914 lærlingkontrakter.

Videre fremgår det av St.meld. nr. 22 (1996-97) s. 14 at:

«I tillegg til det faglige misforholdet var det geografisk misforhold ved at det i noen fylker var underskudd på intensjonsavtaler, mens det i andre fylker var overskudd i det samme fagområdet.».

Intensjonsavtalene det refereres til er de avtalene som blir inngått mellom opplæringskontorene i kommunene og bedriftene om etablering av lærlingplasser. Erfaringen viser at overholdelse av disse avtalene fra bedriftenes side, er avhengig av konjunkturer i markedet. St.meld. nr. 32 (1998-99) peker blant annet på at det er en viktig oppgave for fylkeskommunene å arbeide målrettet for å få frem bedre prognoser for fremtidig arbeidskraftbehov som grunnlag for dimensjonering av skoletilbudet. I denne sammenheng er målrettet og systematisk utdannings- og yrkesveiledning overfor elevene tillagt stor vekt for å oppnå bedre balanse mellom ønsker og lærlingplasser.

Meldingen understreker at hensynet til bedriftene er ivaretatt ved at det er bedriftene som rår over hvem den skal ansette og stipulering av behov for lærlinger i bedriften, og foreslår ingen endring på dette punktet.

En undersøkelse foretatt av Norsk institutt for studier av forskning og utdanning U-notat 8/96 viser videre at et obligatorisk krav om bruk av lærlingklausul kan ramme små og mellomstore bedrifter negativt. Undersøkelsen viser blant annet at en slik klausul har konkurransevridende effekt. Det kan blant annet medføre at små og mellomstore bedrifter ikke ser seg tjent med å delta i konkurranse om leveranser til det offentlige, eller at kravet ekskluderer disse leverandørene fra å kvalifisere seg.

I forbindelse med innføring av Reform -94 var det et betydelig press på bedrifter for å skape lærlingplasser. Dette har gjort det usikkert om et krav om å ha lærlinger tilknyttet virksomheten vil ha særlig effekt med hensyn til å skape ytterligere lærlingplasser. Det viser seg også at de største leverandørene i stor grad allerede benytter lærlinger der de finner det hensiktsmessig, og at effekten av en klausul derfor vil være liten overfor disse virksomhetene.

Behovet for flere lærlingplasser har i løpet av de siste årene blitt redusert som følge av nedgang i antall søkere til videregående opplæring. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet antar at årsaken til nedgang i antall søkere er et godt arbeidsmarked og øvrige konjunktursvingninger i tillegg til at årskullene er mindre.

Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet er av den oppfatning at formidlingen av lærlinger går bedre enn rett etter innføringen av reformen. Problemene viser seg særlig å være knyttet til enkelte lærlinggrupper. Ansvaret med å imøtekomme dette problemet tilligger fylkeskommunen som formidler av lærlinger. For denne gruppen benyttes fremdeles blant annet særlige økonomiske virkemidler.

Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har videre hatt positiv erfaring med hensyn til effekten av ulike informasjonstiltak som har vært iverksatt. Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet har blant annet invitert til informasjonsmøter og bidratt til å øke samarbeidet mellom de enkelte aktører, herunder lærlinger og private og offentlige virksomheter. Dette har vist seg å ha hatt stor betydning for de siste årenes sterke vekst i antall inngåtte lærlingkontrakter.

I St.meld. nr. 22 (1996-97) er spørsmålet om lovpålegg for å sikre lærlingplasser drøftet. Kommunal- og regionaldepartementet anså ikke da lovpålegg som farbar vei for sikre de nødvendige lærlingplasser. Dette ble begrunnet ut i fra hensynet til bedriftenes frihet til selv å foreta bedriftsøkonomiske valg og friheten til selv å velge ansatte.

Dette synspunktet er videreført i St.meld. nr. 32 (1998-99). Kirke-, utdannings- og forskningskomiteen er enig med Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet i at det kan være vanskelig å oppfylle en rett til lærlingplass. Komiteen er opptatt av at departementet skal vurdere ulike tiltak for å sikre tilstrekkelig lærlingplasser annet enn ved krisetiltak, og ba regjeringen om å komme tilbake til Stortinget med andre tiltak som skal sikre tilstrekkelig lærlingplasser.

5.2.3 Forholdet til internasjonale avtaleforpliktelser

Et krav om bruk av lærlinger ved offentlige anskaffelser reiser flere spørsmål i forhold til Norges internasjonale avtaleforpliktelser. Begrensningene som følger av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser har vært vesentlige momenter i diskusjonen om lærlingklausul bør med i den nye forskriften.

Her skal det påpekes at det er en forutsetning at det ikke innføres bestemmelser nasjonalt som påvirker samhandelen med andre EØS-land negativt. Fellesskapsretten på området for offentlige anskaffelser forbyr således at kriterier for deltagelse i konkurranse om leveranse til offentlig sektor diskriminerer til fordel for nasjonale leverandører, eller på annen måte forhindrer konkurranse på like vilkår mellom nasjonale og utenlandske leverandører. Eksempelvis vil innføring av et obligatorisk krav om at alle leverandører skal være tilknyttet den norske lærlingordningen virke diskriminerende for utenlandske leverandører.

En slik løsning vil kunne komme i strid med EØS-avtalens artikkel 11 om forbudet mot kvantitative importrestriksjoner eller tiltak med tilsvarende virkning og artikkel 36 om forbud mot restriksjoner på adgangen til å yte tjenester over landegrensene sammenholdt med artikkel 37. Videre forbyr bestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 4 generelt tiltak som medfører diskriminering på nasjonalt grunnlag.

Et krav om at leverandører til offentlig sektor i Norge skal ha lærlinger tilknyttet virksomheten for å kunne kvalifisere seg, vil i realiteten kunne virke diskriminerende siden det er relativt få land i Europa som opererer med lærlingordninger. Uten en slik forutsetning for å knytte til seg lærlinger, vil en klausul ekskludere dem fra å kunne levere til offentlig sektor i Norge.

EØS-avtalen tillater ikke at leverandører som har tilknyttede lærlinger gis et konkurransefortrinn når man vurderer hvilke av de kvalifiserte leverandørene som har det beste tilbud. EU-domstolen har således slått fast at det er ulovlig å gjøre ikke-innkjøpsfaglige forhold til vurderingsmoment ved kontraktstildelingen. Slike krav må i stedet formuleres som en absolutt betingelse for å få delta i konkurransen. Dette er forankret i de særskilte innkjøpsdirektivene, og gjelder også når vurderingen kun står mellom norske leverandører.

Norges internasjonale avtaleforpliktelser er imidlertid ikke til hinder for en bestemmelse som åpner for at det kan stilles kvalifikasjonskrav kun til norske leverandører. Omvendt diskriminering er ikke i strid med EØS-avtalens forpliktelser med hensyn til å unngå konkurransevridende bestemmelser.

Det vises ellers til nærmere omtale av spørsmålet i Tronslinutvalgets rapport, kapittel 7.4, og i Ot.prp. nr. 71 (1997-98), kapittel 11.4.

5.2.4 Undersøkelse av kommunal sektors bruk av lærlingklausul

Spørsmålet om kommunal sektors holdning til, og bruk av, ikke-innkjøpsfaglige kriterier ble belyst i forbindelse med utredningen av konsekvenser for kommunal sektor ved et felles regelverk. Konsekvensanalysen konkluderer med at det er et klart mindretall av kommunene som anser det som viktig å kunne kreve anvendelse av lærlinger som forutsetning for å levere til kommunal sektor.

Når det gjelder bruk av krav som ivaretar samfunnsmessige hensyn, viser undersøkelsen at 70 % av kommunene i henhold til egen innkjøpsinstruks kan stille ulike krav som ivaretar samfunnsmessige hensyn. Det viser seg imidlertid at de minste kommunene ikke har denne type klausuler i sine innkjøpsinstrukser.

Undersøkelsen viser videre at knappe 40 % av kommunene i henhold til kommunens egen innkjøpsinstruks har adgang til å stille krav om lærlinger. Av disse er det bare 10 % av de spurte som alltid stilte dette kravet i anskaffelsesprosessen. Samlet sett viste undersøkelsen at kravet om lærlingordning hos leverandørene i liten grad blir brukt ved kommunenes valg av leverandør.

Blant de kommunene som har anledning til å stille krav om tilknytning til en lærlingordning, oppgir 57 % at de aldri avviser leverandører dersom kravet ikke er tilfredsstilt.

Av de 100 kommunene som har svart på spørsmål om virkningen av avvisning på grunn av manglende bruk av lærlinger, er det videre kun 3 kommuner som har opplevd at avvisning har hatt effekt på leverandøren. Dette kan tyde på at et slikt krav i liten grad er egnet til å påvirke leverandører til å påta seg opplæringsfunksjon for lærlinger uavhengig av egen vurdering av bedriftens behov for lærlinger.

Blant de spurte er det bare 15 % som mener det er rimelig å stille krav om lærlinger til leverandørene. Begrunnelsene er at denne type kriterier ikke underbygger profesjonelle anskaffelsesprosesser og at kriteriene åpner for skjønnsmessige vurderinger som kan medføre forskjellsbehandling i strid med likebehandlingsprinsippet. Videre ble det vist til at slike krav medførte økt ressursbruk.

5.2.5 Departementets vurdering

Som det fremgår av kapittel 5.2.3, setter EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige anskaffelser sterke begrensninger for hvilke kvalifikasjonskrav som kan stilles overfor leverandører til offentlig sektor, og hvilke forhold det kan legges vekt på ved tildeling av kontrakt. Disse begrensningene innebærer at en eventuell lærlingklausul bare kan rette seg mot norske leverandører. En slik klausul vil i prinsippet virke omvendt diskriminerende i forhold til utenlandske leverandører. Klausulen må videre utformes som et objektivt krav uten diskresjonær myndighet hos oppdragsgiver, og alle aktører må fylle kravene i klausulen for å kunne delta i konkurransen.

Disse rettslige skrankene aktualiserer spørsmålet om det er praktisk mulig å forme en generell klausul som har tilstrekkelig fleksibilitet til å være egnet til bruk ved alle offentlige anskaffelser.

Som det fremgår av redegjørelsen for dagens situasjon, er behovet for lærlingplasser svært forskjellig innen de enkelte bransjer og det er også store geografiske forskjeller med hensyn til behov. Et ubetinget krav om at alle norske leverandører skal ha tilknyttet lærlinger, vil derfor kunne være problematisk å oppfylle i en rekke bransjer og for ulike geografiske områder. Hvor det vil mangle potensielle lærlinger vil variere, avhengig av konjunkturene og etterspørselen. Det synes derfor klart at et generelt lærlingkrav ikke vil kunne oppfylles i en rekke tilfelle, og dersom oppdragsgiver stiller et krav i disse situasjonene, vil en korrekt regelhåndtering medføre at man ikke kan få kvalifiserte norske leverandører.

Videre vil det kun være i situasjoner der det er underdekning på lærlingplasser at klausulen vil ha en effekt. Som beskrevet foran, er det kun få fag der det er stor mangel på lærlingplasser. Generelt er også behovet for slike plasser mindre enn tidligere.

Departementet erkjenner derfor at en generell lærlingklausul ikke vil være praktikabel ved en stor andel av offentlige anskaffelser der det ikke finnes lærlingkandidater. En slik lærlingklausul vil også være lite målrettet fordi undersøkelser viser at det både geografisk og faglig er spredning i behovet. Tiltaket vil ikke nødvendigvis bidra til å dekke områder der lærlingbehovet er størst. Konsekvensundersøkelsen som var rettet mot kommunal sektor bekrefter inntrykket av at lærlingbestemmelser har begrenset effekt. Som det fremgår foran kan kommunene rapportere om svært få leverandører som har endret sin praksis som følge av krav fra offentlig oppdragsgiver om å ha lærlinger tilknyttet virksomheten. Dette til tross for at kravet har vært anvendt som avvisningsgrunn. Departementet mener derfor at det ikke er hensiktsmessig å foreslå et obligatorisk krav for alle leverandører til det offentlige, om tilknytning til en lærlingordning.

Vurderingene av effekten av en slik lærlingbestemmelse er imidlertid ikke entydig negativt. Undersøkelsen fra Norsk institutt for studier av forskning og utdanning konkluderer at det ikke kan ses bort fra at en lærlingklausul kan motivere bedrifter som ikke har lærlinger til å skaffe seg det.

Et alternativ til en generell klausul er å åpne for at oppdragsgivere ved den enkelte anskaffelse fortsatt har adgang til å stille krav om at de norske leverandører skal ha lærlinger tilknyttet bedriften.

Departementet mener en slik lærlingklausul kan supplere andre mer målrettede virkemidler. Departementet antar at det finnes en rekke andre økonomiske og ikke-økonomiske virkemidler som vil være like - eller mer - effektive og målrettede for å stimulere en bedrift til å satse på å øke kompetanse i bedriften, og derved også øke sin konkurransedyktighet.

Informasjonstiltak har vært rettet mot fylkeskommunene, som ansvarlig for plassering av lærlinger, og næringslivet. Disse har hatt stor betydning for økning i antall inngåtte lærlingkontrakter. Tiltak for å forbedre veilednings- og etterutdanningstiltak for lærebedriftene har også hatt positiv effekt. Videre vil særskilte tiltak som forkorting av opplæringstiden i virksomheten mv. og økt bruk av lærlinger i offentlige virksomheter kunne bidra på å stimulere til økt antall lærlingplasser. Slike offentlige tiltak vil virke konkurransefremmende for de bedrifter som samtidig påtar seg ansvaret for opplæring av lærlinger. Det vises her til St.meld. nr. 22 (1996-97) kapittel 4, herunder kort om offentlige økonomiske tilskudd.

Selv om effekten av en slik klausul er usikker og det finnes andre virkemidler som er egnet, finnes det som nevnt gode grunner for at det fortsatt skal være adgang til å bruke en slik klausul der dette er formålstjenlig. Oppdragsgiver vil da gis mulighet til å stille krav om bruk av lærlinger i virksomheten der de etter en konkret vurdering mener det er formålstjenlig. På den annen side er Departementet opptatt av at bestemmelsene ikke bør åpne for vide skjønnsmessige vurderinger som forutsetter at oppdragsgiver må bruke unødige ressurser i anskaffelsesprosessen. At det i praksis vil være vanskelig å bedømme når det er mangel på lærlingplasser tilsier derfor at en slik klausul bare bør benyttes i tilfeller hvor man har kunnskap om de enkelte bransjer og behovet for lærlinger. Kunnskap om de enkelte bransjer og virkningen av et slikt krav vil da kunne legges til grunn for vurderingen av når det er hensiktsmessig å kreve bruk av lærlinger. En slik bruk av lærlingklausuler ved offentlig innkjøp kan stimulere til en mer målrettet støtte til lærlingordningen, og dermed til en viktig del av yrkesopplæringen som sikrer kompetent arbeidskraft til bedriftene over tid.

Selv om en lærlingklausul kun er rettet mot situasjoner hvor det er mangel på lærlingplasser, kan det stilles spørsmål om en slik klausul vil slå uheldig ut i praksis. Et flertall av høringsinstansene mener at det er en fare for at en slik bestemmelse kan få negative konkurransevridende effekter for små og mellomstore bedrifter og bedrifter i en oppstartingsfase. Dersom det er slik at mindre virksomheter ikke mener det er forsvarlig å påta seg de forpliktelser som følger av å ha lærlinger knyttet til virksomheten, vil en lærlingklausul føre til at de ikke får delta i konkurransen om den offentlige kontrakten. Dette vil eventuelt begrense konkurransen i markedet.

Etter en helhetsvurdering mener Departementet at det fortsatt bør være adgang til å bruke lærlingklausul der dette er formålstjenlig ut fra behovet for lærlingplasser i kommunen. Klausulen bør bare rettes mot norske leverandører. Gjennom en slik bestemmelse beholdes det en mulighet for den enkelte kommune til å stille lærlingkrav, samtidig som man legger til rette for at et eventuelt krav, fremmes i overensstemmelse med Norges internasjonale avtaleforpliktelser.

5.3 Tiltak mot kontraktørvirksomhet

Det vises til NOU 1997:21 og Ot.prp. nr. 71 (1997-98), hvor det er redegjort for ulike problemstillinger knyttet til å opprettholde dagens statlige antikontraktørklausul i det nye regelverket. Redegjørelsen er også relevant for om virksomhetsområdet til klausulen skal utvides til å omfatte kommunene.

Dagens kontraktørklausul har til formål å bidra til at entreprenørers forpliktelser til å oppfylle skatte- trygde og arbeidsmiljømessige krav ovenfor ansatte ikke kan omgås ved at «ansettelsesforholdet» baseres på kontrakt mellom selvstendige næringsdrivende fremfor ansettelsesforhold.

I tillegg til at oppdragsgiver kan avvise entreprenøren hvis organiseringen av arbeidsforholdet er ulovlig ut fra forhold knyttet til skatte-, trygde- og arbeidsmiljølovgivningen, kan dagens klausul forstås slik at oppdragsgiver også kan avvise leverandøren ut fra ønske om å redusere uheldig utbredelse av enkeltmannsforetak.

Dagens klausul inneholder videre en forutsetning om at entreprenørens bruk av enmannsforetak eller innleid arbeidskraft skal begrunnes og godkjennes av byggherren.

Utvalget for offentlige anskaffelser foreslår i NOU 1997:21 at dagens antikontraktørklausul ikke videreføres i det nye regelverket. Dette begrunnes med at offentlig oppdragsgiver bruker uforholdsmessig store ressurser på å etterleve klausulen og at effekten av klausulen er usikker. Praktiseringen av klausulen har videre bydd på adskillig tolkningsproblemer. Dette har eksempelvis ført til at SMB bedrifter som leier inn enkeltmannsforetak for å utføre større oppdrag, urettmessig er blitt utelukket fra konkurransen. Klausulen er problematisk i forhold til de EØS forpliktelser Norge har på området. Utvalget har dessuten foreslått bruk av HMS-egenerklæring som skal sikre at leverandøren overholder grunnleggende sikkerhetsregler ovenfor ansatte, hvilket også er noe av hensynet bak antikontraktørklausulen.

Av høringsinstanser i forbindelse med høring av NOU 1997:21 var det et klart flertall som var enig i utvalgets vurdering av kontraktørproblematikken. Det vises til Ot.prp. nr. 71 (1997-98) for nærmere redegjørelse om dette.

Spørsmålet om kontraktørklausul er videre blitt forlagt kommunene i forbindelse med ovennevnte undersøkelse om konsekvensene for kommunene ved innføring av nytt anskaffelsesregelverk 1. I denne undersøkelsen har det vært ønskelig å kartlegge kommunenes forhold til en slik bestemmelse, hvordan klausulen har blitt brukt i praksis og om det er et ønske om å opprettholde en bestemmelse om kontraktører.

Undersøkelsen viste at det var kun 24 % av de spurte som mente at oppdragsgiver bør kunne stille et krav vedrørende kontraktører. Til sammenligning mente 50 - 60 % av de spurte at krav til skatteattest, miljøhensyn og HMS-krav bør kunne stilles. Av de oppdragsgivere som setter krav vedrørende kontraktører er det ca. 65 % som ikke avviser leverandøren til tross for at de mener leverandøren ikke oppfyller kravet om kontraktørvirksomhet i henhold til klausulen. Videre anser ca 72 % at hensynet til å motvirke kontraktørvirksomhet er tilstrekkelig ivaretatt så lenge det er mulig å avvise leverandører som benytter ulovlig innleid arbeidskraft.

Departementet viser til at det er et enstemmig utvalg og en betydelig del av de omfattende oppdragsgivere som foreslår at dagens klausul ikke skal videreføres.

Departementet vil også peke på at på flere områder synes dagens klausul problematisk i forhold til EØS-avtalen. Ved at klausulen begrenser mulighetene for lovlig organiserte virksomheter til å konkurrere om offentlige kontrakter, kan dette innebære en uakseptabel restriksjon på adgangen til å yte tjenester fritt over landegrensene.

Videre er direktivene for offentlige anskaffelser tuftet på at de krav som stilles til leverandørene for å delta i konkurransen om kontrakter, er objektive og forutsigbare. I tilfeller hvor leverandøren i dag avvises med bakgrunn i antikontraktørklausulen kan dette bl.a. vurderes ut fra oppdragsgivers oppfatning om hva som er uønsket kontraktørsvirksomhet. Selv om klausulen forutsetter en saklig begrunnelse for avvisning, er det åpenbart vanskelig å etterprøve oppdragsgivers vurderinger på dette punkt. Det er også sannsynlig at dette har bidratt til ulik praksis hos den enkelte oppdragsgiver og følgelig bidratt til usikkerhet hos leverandører om hva som er akseptabel kontraktørvirksomhet. Denne problemstillingen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) under punkt 11.5.1 og 11.5.4. Departementet vektlegger, med bakgrunn i utvalgets uttalelser og de signaler som er gitt i høringsomgangen, at praktiseringen av dagens klausul bidrar til uoversiktlighet og uforutsigbarhet. Dette antas å være spesielt av betydning for SMB's muligheter til å delta i konkurransen om offentlige kontrakter.

På den annen side mener departementet at det er et hensyn bak dagens antikontraktørklausul som bør videreføres i regelverket, slik at man unngår leverandører som organiserer sin virksomhet i strid med skatte- og arbeidsmiljølovgivningen for å omgå «ansattes» faglige og sosiale rettigheter. Departementet vil søke å ivareta slike hensyn gjennom valg av virkemidler som ikke strider mot effektive offentlige anskaffelser eller åpner for forskjellsbehandling av leverandører. Departementet viser i denne sammenheng til de vurderinger som er gjort i forbindelse med valg av virkemidler som skatteattest og HMS-egenerklæring i ovennevte NOU og Ot.prp. Tiltakene er utformet slik at det kreves en bestemt dokumentasjon for at virksomheten overholder klare og oversiktlige krav fastsatt i sentrale lover og regler for arbeidslivet. Disse tiltakene er målrettede og er med på å sikre at leverandørene er seriøse. Tiltakene er også lite ressurskrevende for oppdragsgiver å gjennomføre. Departementet vil i forbindelse med forskriftsarbeidet legge til rette for at ordningen om HMS-egenerklæring utvides til også å omfatte en erklæring om at virksomheten er lovlig organisert i henhold til gjeldende skatte- og arbeidsmiljøregelverk. Sistnevnte tiltak innebærer at det forutsettes at leverandøren har organisert sin virksomhet på en lovlig måte ved inngåelse av offentlige vare-, tjeneste- og entreprisekontrakter. Ved at dokumentasjonen er knyttet til en egenerklæring vil oppdragsgivere normalt ikke bruke ressurser på en komplisert vurdering av leverandørene i forkant av hver kontraktsinngåelse. Samtidig blir leverandøren kjent med at en betingelse for kontraktsinngåelse er at virksomheten har en lovlig organisert form i henhold til skatte- og arbeidsmiljøloven når det gjelder ansattes faglige og sosiale rettigheter.