4 Effektivisering av klage- og håndhevelsesreglene

4.1 Innledning

I dette kapittelet behandles visse forslag til effektivisering av klage- og håndhevelsesreglene for offentlige anskaffelser. Først fremmes et forslag om opprettelse av et nytt tvisteløsningsorgan som partene i en anskaffelsesprosess kan bringe saker inn for. En annen problemstilling som omtales er hvorvidt det er behov for å styrke tilsynet med etterlevelsen av regelverket ved å opprette en egen tilsynsmyndighet. Til slutt redegjøres det for behovet for endrede prosedyrer knyttet til klageadgang ved tildeling av kontrakt, i lys av ny rettspraksis fra EF-domstolen.

4.2 Gjeldende rett

4.2.1 Klageorgan

Det følger av EØS-avtalen at Norge er forpliktet til å gjennomføre de kravene som fremgår av Håndhevelsesdirektivet for vare-, tjeneste og bygg- og anleggsdirektivene (Council Directive 89/665/EEC- The Public Remedies Directive). Håndhevelsesdirektivet inneholder en rekke krav til utformingen av de nasjonale klageordningene. Hovedkravene er at det skal utpekes et nasjonalt uavhengig klageorgan som kan overprøve beslutninger som omfattes av avtalens regler om offentlige anskaffelser. Det er oppstilt minimumskrav til klageorganets sammensetning, kompetanse, saksbehandling, og for oppnevnelse av klageorganets medlemmer. Direktivet stiller eksempelvis krav til at leverandører på en effektiv måte skal ha rett til å få behandlet spørsmål om overtredelse av reglene for offentlige anskaffelser i EF-retten eller i nasjonal rett. Det forutsettes at avgjørelser i klagesaker skal fattes så raskt som mulig, og at leverandørene sikres likebehandling.

Ved gjennomføringen av EØS-avtalen ble alternative løsninger for håndhevelses- og konfliktløsningsorgan for offentlige anskaffelser vurdert. Når det gjaldt krav til klageordning vurderte departementet tre alternative løsninger for klagebehandling: klage etter forvaltningslovens bestemmelser, klage ved særskilt opprettet administrativ klagenemnd, og prøving for de ordinære domstoler, se Ot.prp. nr. 97 (1991-92). Departementet mente at begge de to sistnevnte løsninger kunne tilfredsstille direktivets krav.

Man valgte da å legge den nasjonale klagebehandlingen til det ordinære domstolsapparatet ved at det ble inntatt særskilte søksmålsbestemmelser i lov av 27. november 1992 nr. 116 om offentlige anskaffelser §§ 4 og 5. Disse gir leverandøren rett til å begjære midlertidig forføyning eller reise søksmål for de ordinære domstoler.

Domstolene har anledning til å sette til side beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosedyrene inntil kontrakt er inngått. Domstolene har anledning til å beslutte midlertidig forføyning, men ikke etter at kontrakt er inngått.

I løpet av de år lov om offentlige anskaffelser har virket, har imidlertid få saker vært reist for domstolene. Sammenlignet med øvrige nordiske land er antallet anskaffelsesaker for norske domstoler svært lavt, samtidig som klager til EFTAs overvåkningsorgan er relativt høyt, jf. 4.3.1 nedenfor. Det er derfor reist spørsmål ved om de norske håndhevelsesreglene er tilstrekkelig effektive til å sikre en god etterlevelse av regelverket for offentlige anskaffelser.

Det finnes også andre organer som leverandørene kan henvende seg til, men disse organene er ikke nasjonale klageorganer i henhold til håndhevelsesdirektivet. Ett organ er EFTAs overvåkningsorgan, som har kompetanse til å ta opp brudd på innkjøpsregelverket med regjeringen, og eventuelt trekke Norge innnfor EFTA-domstolen. Overvåkningsorganet har imidlertid ingen plikt til å behandle en klage som er forelagt dem. Ett annet organ er Næringslivets forum for offentlige anskaffelser, som behandler mange saker hvert år og bidrar til rettsavklaring på et lavt konfliktnivå og til å belyse innkjøpsrettslige problemstillinger. Uttalelsenes autoritet og rettslige verdi er imidlertid begrenset i og med at organets uttalelser tar utgangspunkt i det faktum klager legger frem. Motparten gis ikke anledning til å uttale seg.

4.2.2 Tilsynsfunksjonen

Nærings- og handelsdepartementet fører i dag et generelt tilsyn med at anskaffelsesregelverket følges. Lov om offentlige anskaffelser med forskrifter inneholder riktignok i dag ingen plikter for Nærings- og handelsdepartementet til å utøve tilsyn, men EØS-avtalen inneholder bestemmelser som innebærer at departementet må utøve tilsyn i enkeltsaker. Med unntak av saker som tas opp enten gjennom EFTAs overvåkningsorgan eller det uformelle internasjonale nettverket går departementet likevel i liten grad inn i enkeltsaker.

4.2.3 Klageadgang ved tildeling av kontrakt

Etter norsk rett er det ikke adgang for en tredjepart å få en slik beslutning kjent ugyldig etter at kontrakten er inngått. Dommen innebærer at øvrige tilbydere må gis kjennskap til avgjørelsen og reell mulighet til å klage eller bringe saken til domstolen før kontrakten inngås med den leverandør som er utpekt som vinner av anbudskonkurransen. Med andre ord kreves det at øvrige tilbydere varsles i god tid før kontraktsinngåelsen. Håndhevelsesdirektivet er i en ny dom fra EF-domstolen tolket slik at det inneholder et krav om at medlemsstatene skal ha prosedyrer i intern rett som gjør det praktisk mulig for øvrige parter i anbudsprosessen å få en beslutning om tildeling av kontrakt kjent ugyldig.

Verken ny eller gjeldende lov om offentlige anskaffelser med forskrifter inneholder i dag bestemmelser om karenstid eller klagefrist ved tildeling av kontrakt. Det er med andre ord ingen bestemmelser som pålegger oppdragsgiver å varsle øvrige tilbydere om hvem man akter å inngå kontrakt med i god tid før kontrakten inngås. Det er videre klart at det ikke er noen utbredt praksis i dag å varsle øvrige leverandører i god tid før tildeling av kontrakt skal skje. Det er på den annen side ikke noe til hinder i loven eller forskriftene for at en slik praksis følges.

4.3 Opprettelse av et tvisteløsningsorgan

4.3.1 Behovet for en ny tvisteløsningsmekanisme

Det har en rekke ganger blitt påpekt at domstolene i liten grad benyttes som konfliktløser ved tvister om anskaffelsessaker. Dette trekkes fram så vel i NOU 1997:21, se s. 70, som i Ot.prp. nr. 71 (1997-98) s. 36.

Det er særlig muligheten til å kreve inngrep under anskaffelsesprosedyren, herunder å få tilsidesatt beslutninger tatt av oppdragsgiver som er lite brukt. Per i dag fremmes det praktisk talt ikke noen inngrepssaker for domstolene. Arbeidsgruppen opplyser å kjenne til kun tre inngrepssaker som er fremmet for norske domstoler siden regelverket trådte i kraft 1 januar 1994. Når det gjelder erstatningssaker, som kommer etter at anskaffelsesprosedyren er avsluttet, kjenner arbeidsgruppen til 5-6 saker. Til sammenligning viser de til at Forvaltningsdomstolen i Sverige har prøvet ca. 300. Arbeidsgruppen viser også til at EFTAs overvåkningsorgan har mottatt nærmere 40 henvendelser om norske oppdragsgiveres brudd på EØS-reglene om offentlige anskaffelser, hvorav 25 saker er tatt opp med norske myndigheter.

Sett på bakgrunn av det store antall anskaffelser som foretas, og de meget betydelige summer som er involvert, må det likevel erkjennes at søksmålshyppigheten ligger på et beskjedent nivå relativt sett. Det reelle behovet for tvisteløsning er trolig langt større enn det søksmålshyppigheten tilsier.

Det er foretatt flere undersøkelser blant leverandører og offentlige oppdragsgivere om erfaringer med regelverket om offentlige anskaffelser. Disse har helt eller delvis tatt for seg klage- og håndhevelsessystemet. NORUT Samfunnsforskning har utarbeidet to rapporter fra 1996 og 1998, og FINNUT leverte en rapport i 1998. Undersøkelsene viser at de fleste leverandørene ikke oppfatter klagemuligheten som god. Noen konklusjoner som ble trukket er at bedriftenes kjennskap til gjeldende regelverk er mangelfull. Videre er kunnskapen om klageorganene og prosedyren rundt klageordningene lav. Oppdragsgivers begrunnelsesplikt er lite brukt og oppdragsgivere informerer heller ikke om klageadgangen. Som viktigste grunn til ikke å klage, oppgir leverandørene faren for å ødelegge kundeforholdet til oppdragsgiver. Bedriftene oppfatter offentlige innkjøpere som instanser med stor makt. Dessuten oppfattes domstolene som en lite attraktiv klageinstans. Terskelen for å gå til domstolene anses å være for høy. Kostnadene i tid og penger er også en viktig begrensende faktor.

Departementet konstaterer at domstolene i dag spiller en begrenset rolle som tvisteløser i saker om offentlige anskaffelser. Det later heller ikke til at de øvrige tilgjengelige klagemulighetene som står til leverandørenes disposisjon, så som klage til EFTAs Overvåkningsorgan og Næringslivets forum for offentlige anskaffelser, helt fyller behovet for effektiv tvisteløsning.

4.3.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen for vurdering av overvåknings- og håndhevelsessystemet innen offentlige anskaffelser har fremmet et forslag om å opprette et uavhengig organ som skal kunne avgi rådgivende uttalelser i saker om offentlige anskaffelser. Organet skal etter forslaget etableres som et riksdekkende ekspertorgan bestående av høyt kvalifiserte og uavhengige personer samt et sekretariat.

Formålet med dette tvisteløsningsorganet er å fylle det udekkede behov som beskjeden bruk av domstolene etterlater. Tanken er å etablere en konfliktløsningsmekanisme som leverandørene er villige til å ta i bruk og dermed en mekanisme som bidrar til en effektiv etterlevelse av regelverket.

Ved utformingen av denne tvisteløsningsmekanismen må det tas utgangspunkt i årsakene til at domstolsbehandling ikke fremstår som et attraktivt alternativ for leverandørene. For det første er det ønskelig å holde tvistene på et lavt konfliktnivå. Arbeidsgruppen har derfor ikke anbefalt at organet skal kunne avsi bindende avgjørelser. Et annet hovedformål er å stille til rådighet en billig og smidig tvisteløsningsmodell som skal kunne fungere raskt.

Klagebehandlingen skal starte med en rettsavklaring for dermed å se om tvisten kan bilegges uten formell klagebehandling. Poenget er så raskt og enkelt som mulig å rydde av veien saker hvor det reelt sett ikke skulle være grunnlag for en tvist.

Det foreslås at det nye tvisteløsningsorganet i utgangspunktet skal kunne uttale seg om brudd på alle de reglene som styrer anskaffelsesprosessen. Det skal bedømme både jus og faktum.

Muntlige forhandlinger for et riksdekkende organ vil være tidkrevende. Det foreslås derfor at den formelle saksbehandlingen skal være skriftlig for å sikre en så hurtig og effektiv saksforberedelse som mulig. Saksbehandlingen skal være kontradiktorisk, det vil si at begge parter skal ha anledning til å kommentere hverandres påstander i saken.

På grunn av den skriftlige prosedyren vil faktumbedømmelsen skje på grunnlag av framlagte dokumenter og andre skriftstykker. Arbeidsgruppen foreslår derfor at det, med unntak av taushetsbelagte opplysninger, bør være full innsynsrett i anskaffelsespapirene for partene. Det er videre foreslått at organets avgjørelser skal være offentlige og at de bør publiseres for å bedre informasjonen rundt praktiseringen av regelverket om offentlige anskaffelser og muligheten til bruk av tvisteløsningsorganet.

Det foreslås at staten i hovedsak finansierer ordningen, men at det bør tas et mindre klagegebyr av den som bringer en sak inn for organet. Det foreslås ellers at partene bærer sine egne saksomkostninger.

4.3.3 Høring av arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppens rapport har vært på høring hos samtlige departementer og et bredt utvalg av sentrale organisasjoner og andre aktører med interesse i saker om offentlige anskaffelser. Hovedtyngden av høringsinstansene er enige i at det er et behov for et nytt tvisteløsningsorgan, og hovedpunktene i arbeidsgruppens forslag har fått bred tilslutning. Kun et fåtall høringsinstanser har gått imot forslaget.

Blant høringsinstansene som har gitt sterk støtte til forslaget er Næringslivets hovedorganisasjon (NHO), Landsorganisasjonen (LO), Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH). NHO uttaler blant annet at «erfaringene med det norske klage- og håndhevelsessystemet slik det er i dag, viser at terskelen er for høy for mange små og mellomstore bedrifter til å få saker belyst».

Konkurransetilsynet har gitt sterk støtte til at det opprettes en ny håndhevingsinstans for anskaffelsesregelverket, men stiller spørsmålstegn ved at organet kun har rådgivende kompetanse.

Flere instanser legger vekt på at et rådgivende organ med faglig tyngde vil bidra til å bedre kunnskapen om regelverket. Dette vil føre til en bedre etterlevelse av regelverket, noe som generelt vil føre til en mer ensartet praksis i bransjen. Dette er blant annet uttalt av Statsbygg, som er en betydelig oppdragsgiver med hensyn til offentlige anskaffelser. Andre representanter for oppdragsgiversiden støtter forslaget blant annet fordi det legges til rette for konfliktløsning på lavt nivå. Det påpekes imidlertid av enkelte at effektiviseringen av håndhevelsesapparatet vil kunne føre til et økende antall klager som vil være ressurskrevende.

Andre uttrykker en generell skepsis mot ordninger der tvister og klager innenfor noen områder skal ha spesielle tvisteløsningsmekanismer eller klagebehandling. Kommunenes Sentralforbund (KS) er av slik oppfatning, men finner likevel grunn til å gi sin støtte til forslaget om et rådgivende organ.

Regjeringsadvokaten går imidlertid sterkt i mot forslaget og kan ikke se at behovet for et avvik fra normalordningen med håndhevelse for de ordinære domstoler er tilstrekkelig begrunnet. Norsk forbund for innkjøp og logistikk (NIMA) er av samme oppfatning og mener dagens apparat med domstolsbehandling og «Næringslivets forum for offentlige anskaffelser» er tilstrekkelig. Enkelte fylkeskommuner går også i mot forslaget.

De viktigste motargumentene som er nevnt i høringsuttalelsene er at reglene kun har virket i seks år, og at det ikke er noe særsyn for akkurat dette rettsområdet at det tar tid før nye regler blir tatt i bruk i praksis. Det pekes videre på at en god del regelbrudd i praksis neppe vil medføre rettsfølger. Det uttrykkes skepsis mot å betrakte flere formaliserte konflikter som en positiv utvikling. Det påpekes at det er en fare for at uttalelser fra organet om at anskaffelsesregler er brutt vil føre til nytteløse søksmål som ellers ikke ville blitt reist. Videre er det en fare for at en leverandør som forstår at han ikke vil kunne nå opp fremmer klager i den hensikt å forsinke og forstyrre konkurrenten.

Noen uttrykker også tvil ved om arbeidsgruppen har grunnlag for sitt håp om at ordningen kan forebygge lange og kostnadskrevende konflikter, og er ikke så optimistiske som arbeidsgruppen med hensyn til det foreslåtte organets evne til i praksis å avgi raske uttalelser. Arbeidsgruppens forventning om at oppdragsgivere vil avvente klagebehandlingen før kontrakt inngås betviles, fordi kontradiksjon er tidkrevende. Det fremheves at man isteden bør intensivere tiltak som informasjon og kompetanseheving.

4.3.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i at det er visse betenkelige sider ved å etablere et særskilt håndhevelsesorgan og at etableringen må være godt begrunnet. Departementet er i tillegg enig med høringsinstansene i at fokus på informasjons- og kompetansehevingstiltak er meget viktig.

Departementet er imidlertid av den oppfatning at behovet for tvisteløsningmekanismer i saker om offentlige anskaffelser ikke er tilstrekkelig ivaretatt gjennom det eksisterende systemet. Behovet for en styrking av håndhevelsesapparatet er etter departementets oppfatning vel dokumentert i de undersøkelser som det refereres til ovenfor. Opprettelsen av et nytt tvisteløsningsorgan vil etter departementets oppfatning være et godt virkemiddel for å effektivisere håndhevelsen av anskaffelsesregelverket. I tillegg styrkes Norges oppfyllelse av håndhevelsesdirektivet.

Departementet legger avgjørende vekt på at hovedtyngden av høringsinstansene har støttet Arbeidsgruppens forslag og understreket behovet for en ny tvisteløsningsmekanisme.

Departementet legger stor vekt på at det ved opprettelsen av et slikt organ gis mulighet til å løse tvister raskt og smidig, og dermed på et lavere konfliktnivå. Departementet vil derfor ved opprettelsen og organiseringen av organet søke å legge til rette for at organet skal kunne foreta en rask saksbehandling. Klage til organet har ikke oppsettende virkning. Rask saksbehandling er derfor også viktig for at inngripsmuligheten for ordinære domstoler ikke skal falle bort. Det legges videre vekt på at organets arbeid vil være et ledd i informasjons- og kompetansebyggingsvirksomheten. Dette vil skje ved at organets avgjørelser er offentlige og skal publiseres, og ved at avgjørelsene vil kunne gi avklarende tolkninger på en rekke områder hvor reglene oppfattes som uklare i dag.

Det er videre viktig at det blir en samfunnsøkonomisk gevinst ved den foreslåtte effektivisering av håndhevelsesapparatet. Et økende antall klagesaker vil være ressurskrevende. Sakene forventes på den annen side å bidra til økt forståelse av og etterlevelse av regelverket, og derigjennom mer effektive innkjøp. Ved utforming av de nærmere retningslinjer for organet, vil derfor departementet legge vekt på å utforme regler som sikrer en effektiv saksbehandling uten fordyrende prosedyrer, som for eksempel muntlig hovedforhandling. Det forventes således at prosesskostnadene i den enkelte sak som behandles av organet, vil bli vesentlig mindre enn ved en behandling for domstolene.

4.3.5 Behov for lovhjemmel for opprettelse av et tvisteløsningsorgan?

Det neste spørsmål er om departementet må ha hjemmel i lov for å opprette et tvisteløsningsorgan med den kompetanse som foreslås ovenfor.

En grunnsetning i vår konstitusjon er at man må ha hjemmel i formell lov eller annet kompetansegrunnlag for å utøve myndighet over andre (legalitetsprinsippet), se Grunnloven § 75 a), jf. §§ 76-79.

Den foreslåtte ordning er imidlertid basert på at organet kun skal være rådgivende i konflikten. Organets avgjørelser vil derfor ikke innebære bindende pålegg som har karakter av myndighetsutøvelse. Det er videre lagt opp til at det skal være frivillig å benytte denne klageadgangen. Partene kan i utgangspunktet fritt velge om de vil gå direkte til domstolen isteden. Legalitetsprinsippet tilsier derfor i utgangspunktet at det ikke er behov for lovhjemmel for organet.

I forslaget ligger imidlertid en plikt for oppdragsgiver til å delta i prosessen når en leverandør har valgt å klage saken inn for organet. For å kunne pålegge en slik plikt, vil det derfor etter departementets vurdering være nødvendig med et kompetansegrunnlag.

For statlige oppdragsgivere ville regjeringen i medhold av sin organisasjons- og instruksjonsmyndighet kunne gi et generelt pålegg om at disse skal respektere tvisteløsningsorganets kompetanse og beslutninger. Overfor andre oppdragsgivere, typisk overfor kommunale og fylkeskommunale oppdragsgivere, vil imidlertid et slikt pålegg ikke kunne benyttes.

Departementet er etter dette kommet til at ordningen må hjemles i lov.

Det er tilstrekkelig med en hjemmelsbestemmelse som legitimerer opprettelsen av det nye organet. Selve regelverket for virksomheten til det nye tvisteløsningsorganet kan gis i forskrifts form. Departementet foreslår derfor en lovbestemmelse som gir hjemmel for Kongen til å etablere et tvisteløsningsorgan for offentlige anskaffelser.

Ordningen vil dessuten utgjøre en kostnad på statsbudsjettet, slik at finansiering av ordningen også må klareres med Stortinget i forkant gjennom budsjettproposisjonen.

4.3.6 Dokumentinnsyn for tvisteløsningsorganet og partene

Fremleggelse av skriftlige bevis vil få en viktig plass i behandlingen av anskaffelsessakene. Når det gjelder tvisteløsningsorganets innsynsrett, må den etter arbeidsgruppens vurdering omfatte innsyn utover de regler som følger av offentlighetsloven. Begrunnelsen er at de opplysninger som skjermes for innsyn vil kunne ha betydning for sakens utfall. Utvidet innsyn er derfor etter arbeidsgruppens vurdering nødvendig for å kunne avgi et kvalifisert råd i saken. En mulig løsning er å forplikte oppdragsgiver til å gi samtlige opplysninger til tvisteløsningsorganet, og så la organet selv beslutte hvilke opplysninger som kan gis videre til leverandøren. Tvisteløsningsorganet vil ved en slik løsning kunne få større tilgang til bedrifts- og forretningshemmeligheter enn det en ordinær domstol har.

Departementet legger vekt på at organet gis forutsetninger for å gi riktige råd slik at organet gis den nødvendige autoritet. Departementet kan imidlertid ikke se argumenter for at organets innsynsrett skal kunne gå lenger enn det innsyn de ordinære domstolene har. Tvert i mot ville det være uheldig om bevis som domstolen på grunn av manglende innsyn ikke kunne legge vekt på, påvirket avgjørelsen i en forutgående sak for tvisteløsningsorganet. Dessuten vil et slikt forslag begrense andelen av fremlagte bevis som underlegges kontradiksjon.

Departementet foreslår derfor at Kongen gis myndighet til å gi bestemmelser som sikrer innsynsrett for tvisteløsningsorganet tilsvarende det de ordinære domstoler har.

Når det gjelder partenes innsyn i den konkrete saken som behandles av tvisteløsningsorganet, foreslår arbeidsgruppen at hovedregelen bør være at partene har rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter. Dette betyr at den offentlige oppdragsgiver i utgangspunktet har plikt til å utlevere relevant materiale til motparten, normalt ved oversendelse av kopi. Dette er i overensstemmelse med reglene for enkeltvedtak etter Forvaltningsloven, jf. § 18, og med reglene om fremleggelse av skriftlige bevis i Tvistemålsloven, jf. § 250.

I likhet med partsoffentligheten innenfor forvaltning og rettergang, må dokumentinnsynet undergis visse begrensninger. I første rekke vil det være aktuelt å unnta forretningshemmeligheter mv. fra partsoffentligheten, sml. fvl. § 19b) og tvml. § 209.

Det er noe ulike syn på spørsmålet om innsyn for partene i høringsuttalelsene. Flere instanser understreker behovet for partsinnsyn. Finansnæringens hovedorganisasjon fremhever at dette er

«avgjørende for at en leverandør skal kunne foreta en reell vurdering av hvorvidt anbudstildelingen har vært korrekt».

Av andre fremheves det at innsynsretten i seg selv vil kunne ha en preventiv effekt.

På den annen side fremhever Bergen Kommune at:

«det er svært viktig at det ikke blir slik at leverandørene, ved å klage en sak inn for tvisteløsningsorganet, kan få rett til (parts)innsyn som de ellers ikke ville hatt».

Riksrevisjonen gjør departementet oppmerksom på at anbuds- eller anskaffelsesprotokollene er viktige kilder til informasjon for Riksrevisjonen. De påpeker risikoen for at oppdragsgiverne på grunn av økt innsyn tilpasser sin praksis med hensyn til hvilke opplysninger som gis i protokollene, og

«finner det uheldig om en eventuell utvidelse av leverandørenes innsynsrett skulle gjøre kontrollgrunnlaget mer utilgjengelig».

Departementet er likevel av den oppfatning at de sterkeste hensyn tilsier at partene bør ha tilsvarende innsyn i sakens dokumenter som de ville hatt ved en ordinær domstolsbehandling. Vi minner i den forbindelse om at klager etter forslaget fritt kan velge å gå direkte til domstolen isteden for å klage til tvisteløsningsorganet.

Departementet er derfor i hovedsak enig med arbeidsgruppen på dette punkt, og foreslår etter dette at Kongen gis myndighet til å gi de nødvendige regler om partenes rett til innsyn i sakens dokumenter.

4.3.7 Allmennhetens rett til innsyn i sakens dokumenter

Næringdepartementet har vurdert om det bør gis særlige bestemmelser om offentlighet ved saksbehandlingen for tvisteløsningsorganet. Dette kan gjøres gjennom et generelt unntak fra offentlighetsloven, slik situasjonen er for domstolene og organer som Rikslønnsnemnda, Arbeidsretten, Riksrevisjonen og Stortingets ombudsmann for forvaltningen.

Når det gjelder allmennhetens rett til innsyn i sakens dokumenter mener arbeidsgruppen at det er hensiktsmessig å ta utgangspunkt i de innsynsbestemmelser som gjelder ved saksbehandlingen for de ordinære domstoler og andre offentlige tvisteløsningsorganer. Ved behandling av saker for domstolen gjelder ikke offentlighetsloven, se § 1, 3. ledd. Innsyn i sakens dokumenter er meget begrenset. Enhver kan kreve utskrift av dommene, mens dokumentene for øvrig, det vil si stevning, tilsvar, prosesskrift m.m., er unntatt fra offentligheten, jf. Tvistemålsloven § 135, første ledd. På den annen side er rettsmøtene som hovedregel åpne og sikrer allmennheten et visst innsyn, jf. tvml. § 134.

Det viktigste argumentet mot bruk av offentlighetsprinsippet for tvisteløsningsorganet er at partene skal kunne føre sine argumenter og bevismidler uten tanke på at dette er informasjon som skal kunne bli spredd videre. Arbeidsgruppen viste bl.a. til at:

«partene kan oppfatte det som usikkert om sensitive opplysningene vil forbli hemmeligholdt, og dermed vegre seg for å bringe saken inn for tvisteløsningsorganet.»

Arbeidsgruppen mener at et generelt unntak vil kunne bidra til at terskelen for å bringe saker inn for tvisteløsningsorganet blir lavere, prestisjen knyttet til saken blir lavere, og håndteringen av sensitive opplysinger blir lettere. Dessuten vil muligheten til å oppnå forlik eller avklaring i en tidlig fase av saksbehandlingen (rettsavklaringsfasen) delvis avhenge av at konflikt- og støynivået er lavt.

Da saksbehandlingen for organet foreslås å være skriftlig, blir imidlertid ikke tilsvarende innsyn for allmennheten gjennom åpne rettsmøter ivaretatt. For å ivareta dette behovet foreslår arbeidsgruppen at uttalelsene fra organet skal publiseres. Disse uttalelsene vil ganske sikkert bli gjenstand for stor oppmerksomhet. Tvisteløsningsorganets praksis ville dermed bli undergitt den kontroll og debatt som offentlighetsprinsippet skal sikre.

Få høringsinstanser har uttalt seg om arbeidsgruppens forslag om unntak fra offentlighetsprinsippet. Justisdepartementet har imidlertid fremholdt at selv om partene kan ha legitime grunner for ønske om hemmelighold, bør dokumenter i saker for det foreslåtte tvisteløsningsorganet omfattes av offentlighetsloven. De viser til at offentlige anskaffelser ofte gjelder store samfunnsmessige interesser og at kontrollhensynet og hensynet til allmennhetens tillit til forvaltningen tilsier offentlighet rundt slike saker. De mener at behovet for å unnta visse dokumenter er ivaretatt i offenlighetslovens unntaksbestemmelser og forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt.

Leverandører kan således av konkurransemessige hensyn ha behov for å hemmeligholde opplysninger de oppfatter som sensitive, særlig forretningshemmeligheter. Mange opplysninger av en slik karakter antas å følge av selve anbudsdokumentene. Slike dokumenter er det med hjemmel i offentlighetsloven § 6, jf. § 11 andre ledd gitt adgang for forvaltningen til å unnta fra offentlighet i sin helhet. Hovedformålet med reglene om at anbudsdokumentene generelt skal kunne unntas fra offentlighet, er å hindre at potensielle kontrahenter avholder seg fra å inngi anbud eller tilbud av frykt for at sensitive forretningsopplysninger skal bli røpet til konkurrenter eller andre uvedkommende, jf. Ot.prp. nr. 100 (1991-92) s. 20. Disse reglene ville også gjelde når sakene behandles for det foreslåtte tvisteløsningsorganet og vil gi hjemmel for å ivareta hensynet til at partene skal være sikre på at deres forretningshemmeligheter blir vernet.

Når det gjelder forretningshemmeligheter i andre dokumenter er også disse ivaretatt gjennom reglene i offentlighetsloven § 5 a, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Forvaltningsloven § 13 gir anvisning på en konkret vurdering av hva som skal regnes som forretningshemmelighet.

Det kan likevel være et behov for å skjerme tvisteløsningen mot offentlig innsyn i den korte perioden saken er til behandling hos tvisteløsningsorganet. Dette for å legge til rette for smidige løsninger i en pågående tvist. Full offentlighet under tvisteløsningen kan redusere aktørenes vilje til å bruke denne tvisteløsningsmekanismen. Fordelen med en bestemmelse om utsatt offentlighet vil være at organet sikres arbeidsro, samtidig som offentligheten gis adgang til innsyn umiddelbart etter at den rådgivende uttalelsen er avgitt. Denne løsningen er også valgt i forbrukerrådets og forbrukertvistutvalgets klagesaker, se kapittel 11 i Ot.prp. nr. 56 (1999-2000). Ved utsatt offentlighet vil ellers øvrige unntaksbestemmelser og regler om taushetsplikt fortsatt gjelde. Siden tvisteløsningsorganet vil være et forvaltningsorgan, vil dette måtte følges opp med unntak fra Offentlighetsloven i lov eller forskrift.

Departementet vurderer det slik at en regel om utsatt offentlighet kombinert med en plikt til å offentliggjøre organets rådgivende uttalelser, i praksis vil bety at tvisteløsningsorganet undergis den kontroll og debatt som offentlighetsprinsippet skal sikre. På denne bakgrunn foreslås det en bestemmelse i lov om offentlige anskaffelser om utsatt offentlighet frem til tvisteløsningsorganet har avsluttet sin behandling av saken.

4.4 Tilsynsmyndighet

En styrking av tilsynet med etterlevelsen av regelverket ved å etablere en egen tilsynsmyndighet, kan være et annet middel til å effektivisere håndhevelsen av anskaffelsesreglene i Norge. Arbeidsgruppen for vurdering av overvåknings- og håndhevelsessystemet innen offentlige anskaffelser behandlet også denne problemstillingen. Gruppens konklusjon var at de ikke kunne anbefale at det ved siden av et nytt tvisteløsningsorgan etableres en særskilt tilsynsordning.

Prinsipielt tilsier maktfordelingsprinsippet at ansvaret for sanksjonering av brudd på regelverk ligger hos domstolene. På visse forvaltningsområder har man likevel sett behov for å etablere en formalisert tilsynsfunksjon med et tilliggende sanksjonsapparat. Lovligheten av tilsynsmyndighetens vedtak kan likevel prøves for domstolene. Slike tilsynsmyndigheter har nok kommet til ved en erkjennelse av at en domstolsbehandling på enkelte områder ikke er tilstrekkelig. Eksempler på tilsynsmyndigheter som opererer på særlige forvaltningsområder er arbeidstilsynet, forurensingstilsynet, kredittilsynet og konkurransetilsynet.

Vurderingen av om det bør opprettes en slik tilsynsmyndighet for offentlige anskaffelser har samme utgangspunkt som vurderingen av behovet for å etablere et særlig tvisteløsningsorgan. Som framholdt ovenfor, tyder mye på at blant annet forholdet til oppdragsgiveren, begrenset innsyn i innkjøpsprosessene og relativt høye sakskostnader vurdert mot muligheten for erstatning, virker hemmende på saksanlegg om offentlige anskaffelser for domstolene. Det er videre mye som taler for at en tradisjonell tvisteløsningsmekanisme på anskaffelsesområdet per i dag ikke dekker samfunnets faktiske behov for en effektiv regelhåndhevelse, selv om ordningen tilfredsstiller forpliktelsene etter EØS-avtalen. I tillegg passer håndhevelsessystemet mindre godt der kontrakter overhodet ikke utlyses.

Dette er imidlertid ikke forhold som er enestående for anskaffelsesområdet, og området kan vel ikke sies å skille seg fra øvrige rettsområder i samme grad som noen av de «klassiske» tilsynsområdene, som for eksempel virkefeltet for arbeidstilsynet og helsetilsynet.

Alternativet med etablering av en egen tilsynsmyndighet må videre vurderes opp mot andre aktuelle tiltak. Departementet antar at forslaget til en ny tvisteløsningsmekanisme, som det er redegjort for tidligere i dette kapittelet, i tilstrekkelig grad vil kunne bidra til en mer effektiv håndhevelse av regelverket for offentlige anskaffelser. I tillegg kommer andre typer effektiviseringstiltak. Det meget kompliserte regelverket vi har i dag skal gjennomgå en betydelig omstrukturering og forenkling. Dessuten er informasjonstjenesten omkring regelverket planlagt styrket i framtiden. Til sammen vil disse tiltakene kunne gjøre det langt enklere for aktørene å ta affære ved krenkelse av anskaffelsesreglene.

I praksis har det vist seg at de selvkontrollerende mekanismer (så som klage mv.) ofte er mer effektive og smidige, og mindre kostbare, enn offentlige tilsynsordninger.

Departementet vil på bakgrunn av disse vurderingene ikke foreslå at det etableres noen særskilt tilsynsordning ved siden av et nytt tvisteløsningsorgan.

4.5 Behov for nye prosedyrer vedrørende klageadgang ved tildeling av kontrakt

Departementet nedsatte en arbeidsgruppe som har vurdert overvåknings- og håndhevelsessystemet innen offentlige anskaffelser. Arbeidsgruppen har vurdert behovet for å opprette et særskilt tvisteløsningsorgan for tvister om offentlige anskaffelser. Videre behovet for å styrke tilsynet av regelverket etterleves, jf. kapittel 4 nedenfor.

I lys av en nyere avgjørelse fra EF-domstolen mener departementet at det er behov for å vurdere endring av reglene for tildeling av kontrakter. Konkret gjelder dette spørsmålet om det må innføres en generell klagefrist for anbyderne før oppdragsgiver kan inngå bindende kontrakt med den leverandør som er utpekt som vinner av anbudskonkurransen.

4.5.1 EF-domstolens tolkning av håndhevelsesdirektivet

EF-domstolen har i en nyere avgjørelse tolket håndhevelsesdirektivet slik at det innebærer en plikt for medlemsstatene til å ha klageprosedyrer i intern rett som sikrer at klageren kan få oppdragsgivers avgjørelse om tildeling av kontrakt kjent ugyldig, når vilkårene for dette er tilstede. Dommen det refereres til er den såkalte «Alcatel-dommen», se EF-domstolens dom av 28. oktober 1999 i sak C-81/98.

EF-domstolens praksis har ikke direkte virkning for tolkningen av lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, som gjennomfører håndhevelsesdirektivet i norsk rett. Det er imidlertid slik at EFTA-domstolen, som har den avgjørende myndighet med hensyn til tolking av EØS-avtalen for EØS/EFTA-statene, skal ta tilbørlig hensyn til EF-domstolens avgjørelser. Det er derfor ikke grunn til å anta at de vil legge en annen tolkning til grunn enn EF-domstolen med hensyn til den foreliggende tolkning av håndhevelsesdirektivet. For at norske myndigheter skal handle i overensstemmelse med EØS-avtalen, bør derfor EF-domstolens forståelse av håndhevelsesdirektivet legges til grunn også ved norske myndigheters gjennomføring av dette direktivet i nasjonal rett.

4.5.2 Betydningen av tolkningen for gjeldende norsk rett og innkjøpspraksis

I henhold til norsk rett er det ikke anledning for tredjemann til å kreve en inngått anskaffelseskontrakt opphevet. For å gjennomføre EF-domstolens tolkning av håndhevelsesdirektivet i norsk rett kreves derfor anskaffelsesprosedyrer som gir øvrige tilbydere en reell mulighet til å klage på en avgjørelsen om tildeling av kontrakt, og eventuelt begjære midlertidig forføyning for domstolen (namsretten), før kontrakten faktisk og formelt inngås. I praksis innebærer dette et krav om at de tilbydere som deltar i konkurransen, og som ikke ligger an til å få kontrakten, må varsles i rimelig tid før det inngås bindende avtale med den utvalgte tilbyder.

En konsekvens av en slik varslingsplikt er at anskaffelsesprosessene vil bli noe mer omfattende for de offentlige oppdragsgivere. En forlengelse av prosessen vil undertiden kunne ha økonomiske konsekvenser for oppdragsgiverne, men det vil neppe være store praktiske problemer med å innføre en slik rutine. En sidekonsekvens av endringen er at det kan påregnes et større antall begjæringer om midlertidig forføyning for domstolen, da øvrige leverandører vil få bedre tid til å gå til rettslige skritt i denne fasen. Dette kan ha store økonomiske konsekvenser i enkelte tilfeller, for eksempel ved store bygg- og anleggsoppdrag.

4.5.3 Behov for regelendringer

Ordlyden i gjeldende lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter inneholder ikke noe pålegg til oppdragsgiver om å gi slikt varsel, selv om reglene heller ikke er til hinder for dette. Kravet om karenstid/klagefrist innebærer også en rettighet for tredjepart. Denne rettigheten er i dag ikke synlig for de som benytter regelverket. Departementet er derfor av den oppfatning at prosedyren for tildeling av kontrakt bør presiseres i regelverket.

En ny bestemmelse om karenstid vil naturlig høre hjemme sammen med bestemmelsene om tildeling av kontrakt i den nye forskriften om offentlige anskaffelser som er under utarbeidelse. Det vil heller ikke være noen motstrid eller uklarheter mellom bestemmelsene i loven og en regel om karenstid/klagefrist. Departementet har derfor ikke fremmet noe lovforslag på dette punkt, men vil behandle spørsmålet nærmere i høringsnotat til ny forskrift.