3 Gjeldende rett

Det er på det rene at et forvaltningsorgan har kompetanse til å omgjøre sine egne vedtak i relativt stor utstrekning, jf. så vel lovfestet som ulovfestet rett. Forvaltningsloven § 35 første ledd gir nærmere regler om i hvilken utstrekning et forvaltningsorgan kan omgjøre egne vedtak. Omgjøringskompetansen er avhengig av om en omgjøring vil gripe inn i berettigede forventninger eller ikke. I paragrafens første ledd er det sondret mellom gyldige og ugyldige vedtak. Gyldige vedtak kan omgjøres til gunst for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, jf. bokstav a. Gyldige vedtak kan også omgjøres til skade for vedkommende dersom underretning om vedtaket ennå ikke er kommet frem, jf. bokstav b. Forvaltningsorganet kan videre omgjøre egne vedtak dersom de må anses ugyldige, jf. bokstav c. Dette gjelder uten hensyn til om det er forvaltningen eller den private part som kan bebreides for feilen som har medført ugyldighet.

Spørsmål om omgjøring av et vedtak kan tas opp av myndighetene av eget tiltak, eller det kan være en part eller annen privatperson som anmoder om det. En omgjøringsanmodning er en oppfordring til forvaltningsorganet om å benytte sin kompetanse til å omgjøre sitt opprinnelige vedtak. Det er blant annet hensynet til at en sak skal opplyses så godt som mulig, og at det overordnede målet for arbeidet må være å komme til et materielt riktig resultat i saken, som begrunner en vurdering av en omgjøringsanmodning. Omgjøring er imidlertid ikke noe enkeltindividet har krav på uten videre.

Utlendingsloven hadde før ikrafttredelsen av § 38 c 13. mai 2005 ingen bestemmelse som regulerte når UNE kunne eller skulle omgjøre sine vedtak. Paragraf 38 c innebærer en innskrenkning i den omgjøringskompetansen som følger av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a.

Utlendingsloven § 38 c lyder i dag:

«Et gyldig nemndvedtak kan utlendingsnemnda bare omgjøre til gunst for utlendingen dersom det foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av.

Saker som gjelder anmodning om omgjøring av nemndvedtak kan avgjøres av nemndleder alene når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket. I slike saker kan nemnda også delegere vedtaksmyndighet til sekretariatet. For øvrig gjelder reglene i § 38 b.»

De omgjøringsanmodningene som UNE mottar innebærer normalt at søkeren ber om at et endelig avslag i UNE omgjøres til gunst for utlendingen. Bestemmelsen i § 38 c første ledd begrenser UNEs kompetanse til å omgjøre sine gyldige vedtak til gunst for utlendingen, til de tilfeller der det enten foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd (behov for beskyttelse) eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av. Ettersom bestemmelsen kun regulerer nemndas kompetanse i forhold til gyldige vedtak og i forhold til omgjøring til gunst for utlendingen, gjelder de alminnelige forvaltningsrettslige reglene for nemndas kompetanse til å omgjøre til skade for utlendingen, og for nemndas kompetanse og plikt til å omgjøre vedtak som viser seg å være ugyldige.

Det er ingen begrensing i antall omgjøringsanmodninger man kan sende inn, og UNE mottar årlig mellom 2 500 og 3 000 anmodninger om omgjøring av nemndas vedtak. Innføringen av utlendingsloven § 38 c hadde sin bakgrunn i det store antallet omgjøringsbegjæringer som UNE mottok hvert år, og som la beslag på store ressurser i nemnda. Hovedformålet var å begrense nemndas arbeidsbyrde på dette området. Etter forslag fra Kommunal- og regionaldepartementet ble det i 2005 vedtatt å begrense nemndas kompetanse til å omgjøre sine gyldige, negative vedtak til gunst for utlendingen, ved å lovregulere de materielle vilkårene for når omgjøring kan finne sted. Det fremgår av forarbeidene til § 38 c at departementet mente det var behov for å gi nemnda kompetanse til å omgjøre anmodninger som inneholder anførsler om asyl eller flyktningliknende grunner. Nemnda måtte også ha kompetanse til å omgjøre vedtak dersom dette følger av andre internasjonale regler Norge er bundet av. Til sist mente departementet at også enkelte andre saker er av en slik art at omgjøring bør kunne finne sted, og det ble foreslått å innføre hjemmel for omgjøring ved «særlig sterke menneskelige hensyn», jf. Ot.prp. nr. 4 (2004–2005).

Innføringen av kravet om særlig sterke menneskelige hensyn i § 38 c første ledd innebar en heving av terskelen for å innvilge arbeids- og oppholdstillatelse sammenliknet med kravet om sterke menneskelige hensyn i utlendingsloven § 8 annet ledd. I følge Ot.prp. nr. 4 (2004–2005) side 17 er uttrykket «særlig sterke menneskelige hensyn» ment som en sikkerhetsventil for de helt spesielle tilfellene, og «det må normalt kreves at situasjonen har endret seg drastisk siden vedtak ble truffet i klageomgangen». Videre uttaler departementet at «forhold som skyldes at utlendingen nekter å etterleve vedtaket som er truffet av nemnda i den ordinære klagebehandlingen, f.eks. sterkere tilknytning til Norge som følge av tiden som har gått, skal som hovedregel ikke tillegges vekt».

Paragraf § 38 c første ledd angir uttømmende i hvilke tilfeller UNE kan omgjøre gyldige vedtak til gunst for utlendingen. Dette fører til at i saker hvor ingen av omstendighetene som er nevnt i § 38 c første ledd gjør seg gjeldende (vanligvis vedtak som er truffet på bakgrunn av søknad om familiegjenforening eller arbeidstillatelse), vil UNE ikke ha kompetanse til å omgjøre. Blant annet vil UNE ikke kunne omgjøre et vedtak om avslag på søknad om familiegjenforening grunnet manglende oppfylt underholdskrav, selv om det i omgjøringsanmodningen dokumenteres at underholdskravet nå er oppfylt, ettersom det da verken foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller særlige sterke menneskelige hensyn, og omgjøring heller ikke er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av. Slike saker, hvor vilkårene blir oppfylt i en viss periode etter endelig avslag, ble før innføringen av § 38 c behandlet av UNE, men må i dag på grunn av begrensningene i bestemmelsen, sendes til UDI for behandling.

Samtidig med at det ble vedtatt en egen bestemmelse i utlendingsloven § 38 c første ledd om UNEs kompetanse ved omgjøringsanmodninger, ble det inntatt en bestemmelse i utlendingsloven § 38 c annet ledd om behandlingsform ved omgjøringsanmodninger. En tilsvarende bestemmelse som tidligere sto i utlendingsloven § 38 b annet ledd fjerde punktum ble opphevet. Det ble også vedtatt å oppheve bestemmelsen om avskjæring av bevismidler i daværende § 38 b annet ledd femte punktum, da denne regelen aldri hadde vært anvendt.