9 Midlertidige dommere

9.1 Innledning

Midlertidige dommere er dommere som har fått sin stilling eller sitt oppdrag - og sin myndighet - for en tidsbegrenset periode eller for bestemte saker. Når bruken av midlertidige dommere skal vurderes, er det særlig tre hensyn som gjør seg gjeldende:

• Vern av dommernes uavhengighet i den dømmende virksomhet

• Publikums tillit til at dommerne er uavhengige

• Kravet om at domstolene i høyest mulig grad skal yte gode domstoltjenester

For de to førstnevnte hensyns vedkommende vil problemstillingen være om det forhold at dommeren ikke har det vern som fast utnevnte dommere har, kan virke - eller synes å virke - negativt inn på dommerens uavhengighet i den dømmende virksomhet. For det sistnevnte hensyn vil problemstillingen være om domstolene kan yte like rask og smidig saksbehandling uten å kunne benytte midlertidige dommere.

I dag er det en rekke ordninger med midlertidige dommere:

• Dommere som konstitueres i statsråd, av Justisdepartementet eller av fylkesmannen

• Dommerfullmektiger som tilsettes av domstolens leder

• Pensjonister som oppnevnes av Justisdepartementet som ekstraordinære lagdommere og som gjør tjeneste etter nærmere tilkalling av førstelagmannen

• Allerede utnevnte dommere fra herreds- og byrett som tilkalles til tjeneste i lagmannsrett

• Allerede utnevnte dommere som oppnevnes som settedommere i enkeltsaker ved andre domstoler

Bruken av midlertidige dommere er opp gjennom årene blitt kritisert. Stortinget har flere ganger påpekt problemene ved bruk av konstituerte dommere. Dommerrekrutteringsutvalget (Schei-utvalget) kom i sin innstilling i 1970 inn på problemene knyttet til midlertidighet, først og fremst i forhold til dommerfullmektigordningen og bruken av dommerkonstitusjoner.

9.2 Reglene for bruk av midlertidige dommere og praktiseringen av dem

9.2.1 Generelle regler om midlertidig tilsetting i staten

Tjenestemannsloven § 3 begrenser adgangen til midlertidig tilsetting i staten. Loven gjelder delvis også for embetsmenn. Fast utnevnte og statsrådskonstituerte dommere er «embetsmenn» etter tjenestemannsloven. Andre midlertidige dommere er «tjenestemenn».

Embetsmenn skal som hovedregel utnevnes fast i embetet, men kan konstitueres

• dersom det bare er behov for vedkommende i et begrenset tidsrom eller for å utføre et bestemt oppdrag

• dersom embetet ennå ikke er fast organisert

• dersom arbeidsområdet eller virksomheten er planlagt endret

• dersom vedkommende skal gjøre tjeneste i stedet for en annen (vikar)

For tjenestemenn gjelder omtrent de samme regler, men i tillegg kommer mulighet for midlertidig tilsetting i forbindelse med bl.a. utdannelsesstillinger. I forskriften til tjenestemannsloven av 11. november 1983 regnes dommerfullmektigstillinger som utdanningsstillinger i relasjon til lovens § 3.

Midlertidig tilsetting kan også finne sted hvor stillingen er opprettet som åremålsstilling, men adgangen til å utnevne embetsmenn til åremål gjelder ikke dommere.

Tjenestemannsloven § 10 gir midlertidige tjenestemenn rett til fast tilsetting dersom de har sittet i sin midlertidige stilling i mer enn fire år. Dette innebærer at vedkommende som hovedregel bare kan sies opp hvis stillingen inndras eller arbeidet faller bort. Denne ordningen gjelder ikke for de som er utnevnt som midlertidige dommere. Dommerfullmektiger og ekstraordinære lagdommere faller også utenfor ordningen med rett til fast tilsetting.

Det vernet arbeidsmiljøloven gir mot midlertidig tilsetting der loven ikke gir adgang til det, gjelder ikke statens arbeidstakere, jf. forskrift til arbeidsmiljøloven av 17. februar 1995 nr. 318. Dette innebærer at dersom en dommer blir tilsatt midlertidig i strid med arbeidsmiljøloven eller tjenestemannsloven, vil vedkommende ikke ha krav på å bli ansett som fast utnevnt. Dette gjelder både midlertidige dommere som er embetsmenn (konstituert i statsråd) og tjenestemenn.

9.2.2 Konstitusjon som dommer

Gjeldende ordninger

Konstitusjon av vikarer ved ledighet i dommerstillinger (vikarkonstitusjoner) har i praksis først og fremst skjedd i påvente av fast utnevnelse etter kunngjøring. Lengre sykefravær og studie- og velferdspermisjoner kan også være årsaken. Omorganiseringsplaner for en domstol har også gjort det ønskelig med den fleksibilitet som en tidsbegrenset besettelse av en fast dommerstilling kan gi. Dette har vært kalt for «egentlige konstitusjoner», og hjemmelen ligger i domstolloven § 55: «Stedfortredere [for faste dommere] opnevnes av Kongen.» Bestemmelsen dekker både herreds- og byrettene, lagmannsrettene og Høyesterett. Myndigheten til å konstituere etter domstolloven § 55 er gitt til Kongen. For lagmannsrett og herreds- og byrett er myndigheten delegert til Justisdepartementet for konstitusjoner inntil ett år, og til fylkesmennene for herreds- og byrettskonstitusjoner inntil tre måneder.

Domstolloven gir også hjemmel til konstitusjon av dommere når det oppstår et tidsbegrenset behov for ekstra dommerkapasitet (ekstrahjelpkonstitusjoner), utover det som fast opprettede dommerstillinger gir grunnlag for. Lovens § 10 annet ledd for lagmannsrett og § 20 annet ledd for herreds- og byrett lyder: «Når sakmengden gjør det påkrevet, kan Kongen opnevne midlertidige hjelpedommere.» Disse konstitusjonene kalles gjerne »uegentlige konstitusjoner». Myndigheten til å konstituere etter domstolloven §§ 10 og 20 (ekstrahjelpkonstitusjoner) er gitt Kongen, og den er delegert til Justisdepartementet for konstitusjoner inntil ett år.

Domstolloven gir ingen hjemmel for å konstituere ekstra dommere i Høyesterett. Tidsbegrenset behov for ekstra dommerkapasitet i Høyesterett må i tilfelle dekkes ved å utnevne en «overtallig» dommer, og så trekke embetet inn igjen ved første ordinære ledighet etter at behov for ekstra kapasitet ikke lenger foreligger.

Tjenestemannsloven § 3 gir begrensninger i adgangen til konstitusjon av embetsmenn generelt, ved at konstitusjon ikke skal brukes for å dekke et varig arbeidskraftbehov. Men vilkåret om at «embetsmannen bare trengs for et begrenset tidsrom», tolkes liberalt. Man kan tenke seg en situasjon med et arbeidskraftbehov som fremstår som varig, men hvor staten av budsjettmessige grunner har bestemt seg for en begrenset innsats. Her vil en tidsbegrenset konstitusjon antakelig være tillatt etter § 3 nr. 1, jf. Ot.prp. nr. 72 (1981-82) side 9. En omfattende praksis med konstitusjon av ekstradommere kan dermed ligge innenfor de grenser som tjenestemannsloven § 3 trekker opp for embetsmenn generelt. Men dette hindrer ikke at en slik praksis for dommere spesielt kan være problematisk i relasjon til Grunnlovens forutsetninger om dommeres stilling, jf. nærmere om dette i pkt 11.1.1.

Det stillingsvern utnevnte dommere har etter Grunnloven § 22 annet ledd, antas å få tilsvarende anvendelse for dommere som konstitueres i statsråd innenfor den tidsperioden konstitusjonen gjelder. Den konstituerte dommeren har dermed vern mot administrativ avskjed av andre grunner enn at den begivenhet som begrunnet konstitusjonen inntrer. Dommere som konstitueres ved departementsbeslutning, må derimot formelt antas å være underlagt de samme oppsigelses- og avskjedsregler som ordinære statstjenestemenn. Det skal dog nevnes at Justisdepartementet aldri har sagt opp eller avskjediget departementskonstituerte dommere innenfor konstitusjonsperioden.

Bruken av ordningen

Justisdepartementet har mangelfulle opplysninger om den faktiske bruken av ulike former for dommerkonstitusjoner. Det føres ingen statistikk over departementets konstitusjoner, men følgende skjønnsmessige anslag og vurderinger må imidlertid kunne gjøres:

• Ekstrahjelpkonstitusjoner er i de senere årene sjelden besluttet av departementet. I stedet opprettes en ny stilling, som inndras ved ledighet hvis behovet endres

• Ved skifte av domstolleder må det i mange tilfeller foretas konstitusjon inntil den nye leder kan tiltre, men vanligvis er dette kun fungeringer ved at en dommer/dommerfullmektig fra vedkommende domstol konstitueres

• Ved skifte i dommerstillinger uten lederansvar foretas det sjelden konstitusjoner av vikar med mindre det dreier seg om langvarig ledighet

• Noen få ganger pr. år beslutter departementet konstitusjon på grunn av mer langvaring sykdom eller permisjon

Ved flere store domstoler som erfaringsmessig har stort omfang av permisjoner, har departementet siden 1999 heller valgt å utnevne fast enkelte overtallige dommere, i stedet for å foreta konstitusjoner.

Man kan regne med at det gjennomsnittlig besluttes 15-20 departementskonstitusjoner pr. år, oftest konstitusjoner pga. skifte i domstollederstilling hvor det vanligvis dreier seg om at en dommer/dommerfullmektig ved vedkommende domstol fungerer i lederstillingen en kortere periode.

Den relativt nyetablerte studiepermisjonsordning for dommere, hvor det hvert år gis opp til seks måneders permisjon til fem til ti dommere pr. år, antas imidlertid å ville medføre større behov for at personer utenfor domstolene blir konstituert.

Antall konstitusjoner foretatt av Kongen i statsråd for perioden 1990 til 1998 viser et årlig gjennomsnitt på 17. I samme tidsperiode ble det foretatt 48 dommerutnevnelser i gjennomsnitt pr. år.

Som en illustrasjon på omfanget av konstitusjoner til enhver tid vises til en undersøkelse foretatt av Domstolkommisjonen ved årsskiftet 1996/97, som viser at på dette tidspunktet var 92,2% av dommerne (385 dommere) som besvarte spørreskjemaet fast utnevnte. 7,8% (tilsvarende 30 dommere) var konstituert. 16 av disse var konstituert i statsråd og 14 av Justisdepartementet.

Endelig viser Justisdepartementets personalregister at 18 dommere satt i en konstitusjon (uten å være utnevnt fast ved annet embete) pr. 31. desember 1999, uten spesifikasjon på statsrådskonstitusjoner og departementskonstitusjoner.

9.2.3 Dommerfullmektiger

Bruken av dommerfullmektiger i herreds- og byrett har lang tradisjon i Norge, også før domstolloven av 1915 fastsatte rammene for dagens dommerfullmektigordning. Det sies ikke uttrykkelig i domstolloven at dommerfullmektiger skal gis tidsbegrenset tilsetting, men i forbindelse med domstollovens ikrafttreden besluttet man å begrense tilsettingstiden til to år begrunnet med «de mange juridiske kandidater som nu er uten stilling», jf. rundskriv fra Justisdepartementet av 19. juli 1929. I dag er ordningen at normal tjenestetid er to år, men domstolleder kan etter søknad beslutte forlengelse til tre år.

Tilsettingsmyndigheten for dommerfullmektiger er regulert i domstolloven § 55 siste ledd. Etter en lovendring i 1990 er det nå vedkommende domstolleder som tilsetter. Dette representerer et særskilt unntak fra tjenestemannslovens regler om at tilsettinger som ikke foretas av departementet, skal avgjøres av et tilsettingsråd eller av styret for en virksomhet.

Når det gjelder dommerfullmektigenes funksjon og myndighet, er utgangspunktet en likestilling med embetsdommere i og med at dommerfullmektiger omfattes av dommerbegrepet i domstolloven § 52 og etter § 23 annet ledd kan utføre embets-dommers forretninger på hennes/hans vegne. Men det gjelder enkelte begrensninger: Domstolloven § 23 gir en generell regel om at dommerfullmektiger ikke kan lede hovedforhandling eller avsi dom uten etter «bemyndigelse eller i uforutsete forfaldstilfælde». Tilsvarende regel gir skjønnsprosessloven § 5 for skjønnssaker. Dommerfullmektiger kan heller ikke behandle straffesak om forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år, jf. straffeprosessloven § 276.

Allerede i forbindelse med ikraftsettelsen av domstolloven i 1927 fremkom det i rundskrivs form klare forutsetninger om at dommerfullmektigenes myndighet og ansvar skulle være mer begrenset enn tidligere. Det utviklet seg imidlertid tidlig en praksis hvor dommerfullmektigene ble satt til stadig mer omfattende og kompliserte saker etter stadig kortere tjenestetid. Dette til tross for at departementet flere ganger advarte mot å gi for omfattende og krevende dømmende oppgaver til dommerfullmektiger med begrenset erfaring. Senest da myndigheten til å gi fullmakt (domsbemyndigelse) til dommerfullmektigene ble delegert til domstolens leder i 1990, ble det understreket at dommerfullmektigen må tildeles saker som svarer til den øvelse og erfaring hun eller han har ervervet, jf. rundskriv G-72/90 av 4. april 1990. Normalt skal det gå tre måneder før alminnelig fullmakt blir gitt. Det er også gitt administrative retningslinjer, senest i rundskrivet av 4. april 1990, om at visse sakstyper (ekspropriasjonsskjønn og saker for vergemålsretten) ikke skal gis dommerfullmektiger selv om den formelle bemyndigelsen er i orden.

Justisdepartementet har i juni 2000 avgitt en rapport om kompetanseutvikling for dommerfullmektiger. Justisdepartementet uttaler her at det er svært viktig at opplæringen og oppfølgningen av dommerfullmektigene ved det enkelte dommerkontor er god, idet den viktigste delen av opplæringen av dommerfullmektigene skjer nettopp her. Det konkluderes med at opplæringstilbudet for dommerfullmektiger bør forbedres, og aktuelle opplæringstiltak foreslås. For å unngå store variasjoner, er det utarbeidet et forslag til utforming av et introduksjonsprogram, som departementet forutsetter at representanter for dommerfullmektigene og representanter for domstollederne/dommerne videreutvikler.

Dommerfullmektigen utfører som nevnt dommerens forretninger på dommerens vegne ifølge domstolloven § 23 annet ledd. Hva som nærmere ligger i dette er noe uklart. Det må antas at dommerfullmektigene tar sine beslutninger på eget ansvar, både arbeidsrettslig og når det gjelder reglene om rettergangsbot og dommeres erstatningsplikt, jf. nærmere om dette under pkt. 11.1.1. Det må imidlertid antas at bestemmelsen hjemler en utvidet tilsyns- og veiledningsplikt for den dommeren som har personalansvaret for dommerfullmektigen, normalt embetsleder eller vedkommende avdelingsleder. Noen instruksjonsrett eller -plikt om hvilke avgjørelser dommerfullmektigen skal komme frem til i den enkelte sak, foreligger imidlertid ikke . Den alminnelige domsbemyndigelse kan trekkes tilbake dersom det viser seg at dommerfullmektigen ikke har den nødvendige modenhet, erfaring og faglige dyktighet.

Bruken av ordningen

Samtlige domstoler i første instans er oppsatt med en eller flere dommerfullmektigstillinger, med unntak av Trondheim byrett. Som en særordning kan man etter endt dommerfullmektigtid få ny dommerfullmektigstilling ved Oslo byrett.

Dommerfullmektigene utgjorde ved årsskiftet 1999/2000 ca. 34 % av samtlige dømmende stillinger i første instans. Stillingene er ikke jevnt fordelt på samtlige domstoler. Ved 17 domstoler er det flere dommerfullmektiger enn embetsdommere. Totalt var det pr. 1. januar 2000 161,5 dommerfullmektigstillinger og 314,6 embetsdommerstillinger i herreds- og byrettene. Dommerfullmektigtallet har vært svært stabilt og i overkant av 150 de siste 25 årene. Den relative andel har imidlertid gått ned.

Arbeidsstatistikken for domstolene viser at dommerfullmektigene i 1999 behandlet 26 % av de sivile sakene (A-saker), 38 % av straffesakene med meddommere (M-saker), 41 % av forhørsrettspådømmelsene og 36 % av begjæringene om varetektsfengsling. Det er grunn til å anta at svært mange dommerfullmektiger behandler en saksportefølje som i stor grad svarer til en ordinær dommerportefølje i antall saker og sakstyper, selv om de tyngste og største saker normalt ikke overlates til dommerfullmektiger. Tradisjonelt har også dommerfullmektigene båret en vesentlig del av arbeidsbyrden innen skifte og namsrett, men økt bruk av bobestyrer har redusert dommerfullmektigenes arbeid med skifte vesentlig.

9.2.4 Oppnevning som ekstraordinær lagdommer

Justisdepartementet har i en årrekke oppnevnt pensjonerte jurister, først og fremst pensjonerte dommere, til å tjenestegjøre som ekstraordinære lagdommere i en slags deltidsstilling. Det er opp til vedkommende førstelagmann å bestemme hvor meget den oppnevnte dommer skal brukes og i hvilke saker hun/han skal tilkalles, i de senere år vanligvis minst 1/3 stilling for at det skal bli tilstrekkelig kontinuitet i arbeidet og for at vedkommende skal komme raskt inn i lagmannsrettens arbeidsrutiner. Dommeren mottar en fast godtgjørelse pr. dag ved siden av full pensjon.

Oppnevnelsene var opprinnelig begrenset til en periode på ett år etter oppnådd pensjonsalder, men i de senere år har det vært vanlig med forlengelser fram til fylte 72 eller 73 år. Man har hatt eksempler på oppnevning helt opp til 75 år, men dette skjer ikke lenger.

Oppnevnelsen skjer med hjemmel i domstolloven § 10 annet ledd. Søknaden om å bli oppnevnt/gjenoppnevnt som ekstraordinær lagdommer går gjennom vedkommende førstelagmann til Justisdepartementet, som er tillagt oppnevnelsesmyndigheten ved kgl.res. av 5. desember 1975. Departementets oppnevnelser og forlengelser bygger på førstelagmannens vurderinger, og departementet foretar normalt ingen selvstendig vurdering av den enkeltes skikkethet innenfor den praktiserte aldersgrense.

Den generelle ordning i staten mht. å gjøre tjeneste i sin stilling utover aldergrensen, jf. § 3 i aldersgrenseloven for offentlige tjenestemenn, gjelder også dommere med unntak av høyesterettsdommere som er uttrykkelig unntatt. Ordningen er svært sjelden brukt blant dommere.

Bruken av ordningen

Den faktiske bruk av ekstraordinære lagdommere vil avhenge av tilgangen på interesserte pensjonister. Dette varierer over tid og fra lagdømme til lagdømme. For årene 1993-1998 utførte pensjonistene i gjennomsnitt ca. en sjettedel av antall rettstimer i lagmannsrettene. I 1999 utførte de ekstraordinære dommerne 16,8 % av rettstimene, mens de ordinære utførte 64,2 %. De øvrige 19 % ble utført av herreds- og byrettsdommere som ble tilkalt til tjeneste i lagmannsrett, jf. nedenfor under pkt. 9.2.5. Det skal nevnes at det er store variasjoner mellom lagmannsrettene i bruken av ekstraordinære lagdommere, noe som bl.a. fremgår av høringsuttalelsen fra Agder lagmannsrett som er referert nedenfor under pkt. 9.5.4. Det er også variasjoner i de ekstraordiære lagdommernes arbeidsoppgaver. Noen deltar bare i rettsmøtene og rådslagningen, mens andre også skriver utkast til dom. Ekstraordinære lagdommere kan ikke være rettens formann (administrere retten) i den enkelte sak.

Det er vanskelig å omregne de ekstraordinære lagdommernes innsats i ordinære lagdommerårsverk, noe som skyldes variasjonene i de ekstraordinære lagdommernes arbeidsoppgaver. Førstelagmennene har i felles uttalelse til NOU 1999: 19 Domstolene i samfunnet anslått at dersom ordningen med ekstraordinære lagdommere i det vesentlige bortfaller, vil det være nødvendig å kompensere dette med ca. 18 nye lagdommerstillinger. Førstelagmennenes forutsetninger for beregningene er imidlertid noe varierende, og anslaget er beheftet med usikkerhet.

9.2.5 Dommeres overtakelse av saker utenfor eget distrikt

I en særstilling kommer ordninger der allerede utnevnte dommere oppnevnes til å gjøre dommertjeneste som ikke ligger under deres faste stilling. Ordningene skiller seg fra de fleste andre ordninger med midlertidige dommere ved at vedkommende i sin faste stilling har den uavhengighet som det spesielle stillingsvern i Grunnloven gir.

Tilkalling av herreds- og byrettsdommere til tjeneste i lagmannsrett

Domstolloven § 10 tredje ledd gir førstelagmannen adgang til å tilkalle dommere fra herreds- og byrettene til å gjøre tjeneste i lagmannsrett. «Dommere» tolkes som fast utnevnte og konstituerte dommere. Dommerfullmektiger tilkalles ikke. Hele tilkallingsordningen administreres innenfor domstolene. Justisdepartementet har i brev av 14. april 1992 til førstelagmennene presisert at innkallingen må praktiseres med rimelighet, bl.a. under hensyntagen til vedkommende domstols arbeidssituasjon. Målsettingen må være at domstolene samlet sett skal holde et optimalt saksavviklingsnivå.

Dommerne tilkalles til bestemte uker, og først på et senere tidspunkt fordeles sakene på dommerne etter et innarbeidet system hvor tilfeldig fordeling er utgangspunktet. Tilkalling gjelder vanligvis tjeneste i inntil en uke ad gangen. Tilkalte dommere administrerer ikke retten. Det vil alltid være en fast utnevnt eller konstituert lagdommer blant de tre dommerne som utgjør retten i den enkelte sak, og det er bare en lagdommer som kan administrere retten. Tilkalte dommere skriver heller ikke domsutkast.

Det gis daggodtgjørelse som kommer i tillegg til ordinær lønn ved eget embete, basert på at dommeren beholder ansvaret for sine ordinære saker ved egen domstol.

Bruken av ordningen

Tilkalte dommere utførte som nevnt 19 % av rettstimene i 1999. Førstelagmennene har beregnet at dersom tilkallingsordningen i det vesentlige bortfaller, vil det kreve tilføring av ca. 17 nye lagdommerstillinger. Førstelagmennenes forutsetninger for disse beregninger varierer noe, fra full avvikling av ordningen og til fortsatt bruk av ekstraordinære og tilkalte dommere i et omfang som svarer til 10-15 % av rettstimene. Tallene fra den spørreundersøkelsen Domstolkommisjonen gjennomførte i 1997 gir grunn til å anta at de dommere som gjorde tjeneste i lagmannsrett, gjorde dette i gjennomsnitt i halvannen til to uker pr. år. Det er imidlertid stor variasjon her.

Oppnevning av dommere som settedommere for annen domstol

Det forekommer også enkeltstående tilfeller hvor en dommer oppnevnes til å behandle en sak som ikke hører under egen domstol, typisk som settedommer i inhabilitetstilfeller. Settedommerordningen utgjør en viktig undergruppe av vikarkonstitusjonene, og vil nedenfor bli behandet i tilknytning til disse.

9.3 Bruken av midlertidige dommere i andre land

Internasjonale domstoler

Alle de internasjonale og overnasjonale domstoler bygger på at dommerne er midlertidige. De utpekes med tidsbegrensning, og kan i de fleste tilfeller gjenvelges etter utløpet av perioden. Det gjelder ulike regler for utpeking av dommere, men felles for alle er at de har et sterkt uavhengighetsvern så lenge deres periode varer. De kan bare fjernes fra sin stilling ved avskjedsvedtak som enten må fattes av domstolen selv eller som forutsetter samtykke fra domstolen (kvalifisert flertall eller enstemmighet).

Danmark

Midlertidige dommere har vært brukt i stor utstrekning i Danmark. De danske dommerfullmektigene tjenestegjør i et mye lengre tidsrom enn de norske, vanligvis i 10-12 år, før de blir utnevnt som rettsassessorer ved byretten og senere som ordinære, faste dommere. Dette skyldes at man til nå langt på vei har hatt et eget dommerkarrieresystem. Ved ledighet og fravær kan om nødvendig stillinger besettes ved konstitusjon inntil videre (vikarkonstitusjon) eller en byrettsdommer kan pålegges å gå inn i stillingen, i tillegg til å skjøtte sin egen stilling. Loven gir også en viss adgang til å tilsette dommere midlertidig som ekstrahjelp (ekstrahjelpkonstitusjon), men bare ved lands- og byrettene. Settedommerordningen praktiseres også.

Midlertidige dommere har samme funksjonelle uavhengighet som ordinære dommere. Folketinget vedtok 19. juni 1998 å lovfeste at midlertidige dommere skal ha det samme stillingsvernet som faste dommere, dvs. at de bare kan avskjediges ved dom og ikke forflyttes mot sin vilje. Man søker nå å begrense bruken av midlertidige dommere og reservere dem for de tilfelle hvor det av utdanningsmessige hensyn eller av hensyn til fornuftig ressursutnyttelse, synes formålstjenlig. I dette ligger at man i fremtiden vil tilstrebe en viss konvertering av midlertidige stillinger til faste stillinger.

Sverige

Før utnevnelse som ordinær dommer, gjennomgår jurister et opplæringssystem som i atskillig utstrekning omfatter dømmende virksomhet. Siden funksjonene i opplæringstiden er tidsbegrensede, kan dommerne karakteriseres som midlertidige.

En annen gruppe midlertidige dommere er dommere som fortsetter i sin stilling en viss tid etter oppnådd pensjonsalder. Pensjonsalderen er 65 år, men en dommer som ønsker det kan - uten særskilt tillatelse - fortsette til 67. Etter søknad kan dommeren også fortsette etter fylte 67 år. For øvrig er det vanlig at dommere ved særdomstoler utnevnes for et nærmere angitt tidsrom.

Den avgjørende forskjell mellom faste og midlertidige dommere er at sistnevnte kan sies opp dersom det er for lite arbeid til at de kan beskjeftiges. Denne adgangen er foreslått opphevet i SOU 1998:88.

Finland

Rekrutteringen til domstolene har i meget stor grad vært intern, og etter et karrieresystem som har klare likhetstrekk med ordningen i Sverige. Man regner med at en jurist, når hun/han blir utnevnt som ordinær dommer, i gjennomsnitt har vært tilsatt i domstolene i ca. 20 år.

Ved langvarige sykepermisjoner oppnevnes dommervikarer, vanligvis en dommer i lavere lønnstrinn ved samme domstol. I de senere år har det også vært vanlig å tilsette dommere midlertidig for å nedarbeide restanser.

Island

I 1998 opphevet man ordningen med dommerfullmektiger. Såvel i første instans som i ankeinstansen (Høyesterett) utnevnes faste dommere uten noen form for prøvetid eller opplæringstid. Adgangen til å oppnevne midlertidige dommere er begrenset, særlig i Høyesterett. I herredsretten kan særskilt dommer oppnevnes i en konkret sak, dersom ingen av de ordinære dommerne ved vedkommende eller øvrige herredsretter er habile. Ved fravær kan det bare skje konstitusjoner dersom arbeidsbyrden er særlig tung og Domstolrådet anbefaler det.

Den begrensede adgangen til konstitusjoner må ses i sammenheng med at Domstolrådet kan bestemme at inntil tre dommere ikke skal tilknyttes noen bestemt herredsrett, men utføre sitt arbeid ved alle herredsretter etter rådets nærmere bestemmelse. Ved inhabilitet, forfall eller kortere permisjon i Høyesterett kan justisministeren oppnevne settedommer i enkeltsak etter innstilling fra Høyesteretts president. Konstitusjon av høyesterettsdommer kan skje etter samme prosedyrer ved lengre permisjoner eller lengre tids sykefravær.

Tyskland

Utgangspunktet er at dommere skal være fast tilsatte, utnevnt på livstid. De kan bare tilsettes for et bestemt tidsrom når det er fastsatt i lov. I de første årene er imidlertid alle dommere tilsatt på prøve. Fast tilsetting kan tidligst skje etter 3-5 år. En annen midlertidig ordning er tilsetting av offentlige tjenestemenn på oppdrag, med sikte på senere fast tilsetting som dommer. Dommerfunksjonen utføres samtidig som vedkommende beholder sin ordinære stilling i den offentlige forvaltning, og hun/han beholder også sin ordinære lønn og pensjonsrettigheter.

Frankrike

Det er etablert ulike vikarordninger i forbindelse med faste dommeres fravær. I visse tilfeller kan det ved domstoler i førsteinstans tilsettes midlertidige dommere for syv år. Utnevnelsene skjer på samme måte som for ordinære dommere, og de nyter godt av det samme stillingsvernet. De står imidlertid friere mht. å kunne inneha sidegjøremål, og det kan anvendes færre typer disiplinærtiltak mot dem. Antallet midlertidige dommere av denne kategori kan ikke utgjøre mer enn fjerdeparten av det samlede antall dommere ved vedkommende domstol.

England

I England er det en utbredt ordning med fagdommere på deltid, som fungerer i et nærmere angitt antall dager pr. år og for et bestemt tidsrom. Deltidsdommerne er i praksis advokater med prosesserfaring. Bruken av midlertidige fagdommere er ganske omfattende, herunder er det vanlig at dommere oppnevnes for et tidsrom av seks år.

Nederland

Bruken av midlertidige dommere er ganske utbredt. Hovedtyngden av de midlertidige dommerne er enten jurister som utøver dommerfunksjoner som en del av sin dommeropplæring (eller umiddelbart etter avslutningen av denne) med henblikk på senere utnevnelse som fast dommer, eller kvalifiserte jurister i annen hovedstilling eller yrke som engasjeres på deltid for å nedarbeide restanser.

Italia

I Italia er ordningen med deltidsdommere utbredt. Dette er jurister som for en viss tid opptrer som fagdommere ved siden av sitt ordinære yrke.

9.4 Domstolkommisjonens forslag

9.4.1 Konstitusjon som dommervikar

Det vil være behov for å dekke inn et betydelig antall dommerfravær hvert år på grunn av sykepermisjoner, omsorgspermisjoner, vakanse ved skifte i stilling og studiepermisjoner.

De mulige løsninger Domstolkommisjonen tenker seg i slike situasjoner med fravær, er følgende:

1. Basere seg på redusert kapasitet

2. Utnevne en ny fast dommer ved embetet under forutsetning av at en annen dommerstilling ved domstolen trekkes inn ved første naturlige avgang etter at permisjonen er avsluttet

3. Trekke inn dommerkapasitet fra andre domstoler eller etablere en ordning med dommere som utnevnes med plikt til å gjøre tjeneste ved flere domstoler innenfor et distrikt som en form for flyttbare dommere

4. Ta inn vikar i en tidsbegrenset konstitusjon

Benytter man seg av løsningene beskrevet under pkt. 1-3, vil det fortsatt være et praktisk behov for å benytte alternativ 4 - konstitusjonsløsningen - fra tid til annen. Dette praktiske behovet må veies mot de prinsipielle motforestillingene mot midlertidighet.

I den endelige avveiningen for og imot vikarkonstitusjoner bør man også trekke inn tre av kommisjonens øvrige forslag til endringer:

• Innføring av det spesielle stillingsvern for alle konstituerte dommere i konstitusjonsperioden

• Endret fremgangsmåte for utnevnelser, først og fremst ved etablering av et frittstående Innstillingsråd som vil medføre at den utøvende makt ikke vil stå alene om utvelgelse av faste dommere

• Overføring av myndighet til konstitusjoner inntil ett år til det nye, frittstående Innstillingsrådet

Kommisjonen foreslår ikke innført strengere vilkår for bruk av vikarkonstitusjoner, men forutsetter at forholdene legges til rette også for de alternative måtene å tilfredsstille vikarbehovet på.

9.4.2 Konstitusjon begrunnet med omorganisering av domstoler

Omorganiseringer av domstoler, eksempelvis sammenslåing av flere domstoler eller nedleggelse av en domstol, vil kunne medføre redusert behov for dommerstillinger generelt og for lederstillinger spesielt. Dersom det oppstår ledighet i dommerstilling eller lederstilling etter at det er planlagt eller vedtatt at domstolen skal omorganiseres på en måte som aktualiserer inndragning av stillinger, er det nærliggende å besette dommerstillingen midlertidig.

Kommisjonen har vurdert om dagens ordning kan viderføres eller om man skal gå inn for en innstramning, og har i den forbindelse vist til at dersom arbeidet i Strukturutvalget fører til en mer omfattende omorganisering i herreds- og byrettene, kan behovet for slike konstitusjoner bli et annet enn det har vært til nå.

Kommisjonen konkluderer med at man fortsatt bør godta en begrenset bruk av konstitusjoner begrunnet med planer eller vedtak om omorganisering.

9.4.3 Konstitusjon som ekstra dommer

Behovet for midlertidig økning i dommerkapasiteten kan ha forskjellig bakgrunn:

• Arbeidsmengden ved en domstol har økt, og det er ønskelig med en konstitusjon i stedet for en ny fast stilling pga. muligheten for at saksmengden om noen tid kanskje vil gå ned

• Restanser har hopet seg opp over lang tid, og det er ønskelig å sette inn ekstra ressurser for å komme ned på akseptabelt nivå

• Det er årvisse variasjoner i saksmengden, eksempelvis opphopning av skjønn i påvente av «barmarksesongen»

Det er hensiktsmessig å møte slike topper i arbeidsbelastningen ved å tilføre ekstra dommerinnsats utenfra, slik at man holder en jevn og god saksavvikling.

Kommisjonen kan ikke se at de prinsipielle hensyn begrunner avskjæring av enhver mulighet til å konstituere ekstra dommere, men anbefaler primært at domstolene samlet sett gis en fast dommerbemanning som setter dem i stand til å avvikle den totale saksmengde på en tilfredsstillende måte uten bruk av ekstrahjelpkonstitusjoner. Det bør også etableres ordninger som muliggjør at en ekstra utsatt domstol kan trekke veksler på andre domstoler med mindre arbeidspress. Dersom disse løsninger ikke er tilstrekkelige, bør det likevel fortsatt være en adgang til å konstituere ekstra dommer.

9.4.4 Settedommerkonstitusjoner

Settedommere trer inn i stedet for den dommeren som egentlig skulle hatt en bestemt sak. En settedommerkonstitusjon vil alltid gjelde en eller flere konkrete saker, og ikke konstitusjon for en bestemt tidsperiode. Ved en slik konstitusjon griper Kongen, Justisdepartementet eller fylkesmannen inn i domstolenes saksfordeling og fastsetter hvem som skal avgjøre en konkret sak. Domstolkommisjonen finner dette prinsipielt uheldig. Den konkrete fordeling av saker er ellers et område for domstolenes uavhengighet av den utøvende makt.

Etter kommisjonens vurdering kan settedommerbehovet løses uten at et organ utenfor domstolene tar stilling til saksfordelingen. I en del tilfeller vil det være tilstrekkelig at innstillingsorganet oppnevner en dommer for en bestemt tidsperiode, slik at lederen av domstolen som trenger settedommer selv kan velge hvilken dommer som skal behandle saken. Dersom alle dommere ved vedkommende domstol er inhabile, kan saken overføres til en annen domstol.

Settedommerkonstitusjonene reiser også spesielle spørsmål omkring stillingsvern og opphør av konstitusjonen. Når det gjelder opphør av enkeltsakskonstitusjon, kan det være noe usikkerhet knyttet til om konstitusjonsmyndigheten (utenfor domstolene) i det hele tatt har adgang til å trekke en konstitusjon/oppnevning tilbake, uten å komme i konflikt med dommerens konstitusjonelt forankrede uavhengighet. Kommisjonen finner det prinsipielt riktig at bestemmelse om hvilken dommer som skal behandle en konkret sak, eller om en dommer skal fratas en sak, blir truffet innenfor domstolen.

9.4.5 Nærmere om Domstolkommisjonens forslag til konstitusjonsordninger

Hvem som kan konstitueres

Kommisjonen har foreslått følgende to konstitusjonsformer:

• En allerede utnevnt dommer kan ved siden av sin faste stilling konstitueres som dommer ved en sideordnet domstol

• Personer som ikke allerede sitter i dommerstilling eller trer ut av sin dommerstilling kan konstitueres som dommer

Begge disse to former kan benyttes ved alle aktuelle behov for dommerhjelp.

Varighet og omfang

Ved dommerbehov som strekker seg utover tre år, bør dette dekkes opp ved å opprette en ny fast dommerstilling som eventuelt kan inndras ved ledighet i dommerstilling ved samme domstol.

Myndighet til å konstituere

Kommisjonen har foreslått at det opprettes et eget Innstillingsråd for dommere, jf. kapittel 8, og foreslår dette rådet som konstitusjonsmyndighet. Fylkesmannens kompetanse til å konstituere vikar ved ledighet i inntil tre måneder, foreslås opphevet.

Konstitusjoner på over ett år av dommere som ikke beholder sin faste dommerstilling, besluttes av Kongen i statsråd etter innstilling fra Innstillingsrådet.

Særlig om bistand fra andre domstoler

Domstolkommisjonen foreslår at man, før man går til konstitusjon av personer utenfor domstolene, undersøker hvilke muligheter som foreligger for å utnytte kapasitet ved andre domstoler.

Kommisjonen foreslår videre at det opprettes faste dommerstillinger felles for flere domstoler innenfor samme instans, der dommeren har sitt faste tilhold ved én domstol.

Endelig har kommisjonen foreslått at det utprøves en ordning hvor det opprettes et antall nye, faste dommerstillinger ved enkelte store domstoler, utover det dommertall som domstolens egne saker gir grunnlag for etter gjeldende bemanningsregler. Opprettelsen skal skje under den forutsetning at domstolen har plikt til å avgi dommere til å behandle saker ved sideordnet domstol i regionen svarende til et visst antall ukeverk pr. år. Tjenestegjøringen fordeles på dommerne ved bistandsdomstolen.

Flyttbare dommerstillinger

Faste dommere som utnevnes med flytteplikt kan settes inn ved de domstoler som til enhver tid er hardest belastet. Kommisjonen mener dette kan prøves ut, til tross for at det antas å bli liten interesse for stillingene.

Opprettelse av nye, faste dommerstillinger som forutsettes inndratt ved ledighet

Kommisjonen forutsetter at man i nødvendig utstrekning også benytter seg av muligheten til å avhjelpe vikar- og ekstrahjelpbehov gjennom opprettelse av nye, faste dommerstillinger mot senere inndragning ved naturlig avgang.

Spesielt om konstitusjon av høyesterettsdommere

Kommisjonen foreslår at høyesterettsdommere fortsatt bør konstitueres i statsråd etter forslag fremsatt av Høyesterett, uansett varighet. Innstillingsrådet skal ikke avgi innstilling ved konstitusjoner.

9.4.6 Dommerfullmektiger

Dommerfullmektigene utgjør i dag 30-40 % av antall dommerstillinger i herreds- og byrett og står for en minst like stor andel av den dømmende virksomheten i disse domstolene. Kommisjonens standpunkt er at det nivå man har ligget på i flere år - at dommerfullmektigene pådømmer ca. en tredjedel av sakene i én instans - må være akseptabelt, men man må antas å nærme seg en grense før man kommer i konflikt med Grunnlovens forutsetninger om uavhengige dommere.

Kommisjonen har også vurdert dommerfullmektigordningen i forhold til våre folkerettslige forpliktelser, særlig Den europeiske menneskerettskonvensjonen. De avgjørende trekk ved den norske dommerfullmektigordningen i forhold til konvensjonens artikkel 6 er:

• Dommerfullmektiger tilsettes for en to-års periode som domstolleder kan forlenge i ett år etter en individuell vurdering, og etter denne perioden vil dommerfullmektigen normalt fratre uansett om hun eller han har gjort et godt eller dårlig inntrykk på Justisdepartementet

• Dommerfullmektigene kan avskjediges/sies opp av Justisdepartementet etter de vanlige reglene i arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven i løpet av sin tjenestetid

• Det foreligger ikke spesielle bindinger til Justisdepartementet hva angår senere utnevnelse som dommer

Domstolkommisjonen har etter en samlet vurdering kommet til at den norske ordningen med dommerfullmektiger ikke er i strid med Den europeiske menneskerettskonvensjonen. Men også her tas det forbehold om omfanget av den bruk som gjøres av dommerfullmektiger, slik kommisjonen har gjort når det gjelder forholdet til Grunnloven.

Kommisjonen anfører videre at en avskaffelse av dommerfullmektigordningen vil kunne få dramatiske, praktiske konsekvenser for domstolenes mulighet til å fungere tilfredsstillende. Ved en avveining av disse praktiske konsekvenser mot de prinsipielle problemene med midlertidighet, konkluderer kommisjonen med at dommerfullmektigordningen ikke bør avvikles, men at man må ha oppmerksomheten rettet mot omfanget av bruken. Dessuten foreslås følgende endringer i ordningen som kan redusere de prinsipielle ulempene ved midlertidigheten:

• Dommerfullmektiger må gis det samme stillingsvern som konstituerte dommere

• Dommerfullmektiger må komme inn under de samme regler som ordinære dommere når det gjelder disiplinærordning og adgang til sidegjøremål

Kommisjonen foreslår at dommerfullmektiger skal tilsettes av et lokalt tilsettingsråd for domstolene. Det vises til at prinsipielle hensyn taler mot at leder av en lokal virksomhet administrativt skal kunne foreta slike tilsettinger. Ordningen avviker fra det som er vanlig i staten, der tilsettinger foretas av et tilsettingsråd eller et styre med mindre tilsettingsmyndigheten er lagt til Kongen eller til et departement. Et mindretall i tilsettingsrådet skal kunne anke tilsettingene inn for det nye innstillingsorganet for dommerutnevnelser.

Maksimal tjenestetid for dommerfullmektiger bør fortsatt være to år med mulighet for forlengelse til tre år. Særordningen med at man etter endt dommerfullmektigtid kan få ny dommerfullmektigstilling ved store byretter, er foreslått sløyfet under henvisning til at denne muligheten for en forlengelse av den midlertidige dommertjeneste er uheldig. Den er i realiteten en videreføring av den gamle hjelpedommerordningen og representerer en glidning i retning av en intern dommerkarriere.

Domstolkommisjonen foreslår at domstolenes bemanning skal følge et prinsipp om at det ikke skal være flere dommerfullmektiger enn faste dommere ved noen domstol, noe det pr. i dag er ved 17 domstoler. Det foreslås at disse ca. 20 dommerfullmektigstillingene omgjøres til dommerstillinger.

Kommisjonen foreslår til slutt at det overveies systematiske opplæringstiltak og mer systematisk siling av hvilke saker som tildeles dommerfullmektiger.

9.4.7 Oppnevning av ekstraordinær lagdommer

Domstolkommisjonen har foreslått en avskaffelse av ordningen med at departementet for ett år ad gangen oppnevner pensjonerte dommere som ekstraordinære lagdommere, for tilkalling av førstelagmannen i den enkelte sak. Det er lagt avgjørende vekt på folks tillit til domstolene og på at ordningen ikke er den eneste måten man kan oppnå smidig saksavvikling på.

Kommisjonen går inn for at det opprettes et tilstrekkelig antall nye lagdommerstillinger til fullt ut å kompensere for dagens bruk av ekstraordinære lagdommere. Kommisjonen mener også at det må overveies en overgangsordning på fem år dersom det ikke er tilstrekkelig søkning til å besette et betydelig antall lagdommerstillinger på kort sikt.

Kommisjonen foreslår også en avvikling av ordningen med dommertjeneste for pensjonerte dommere etter § 3 i aldersgrenseloven for offentlige tjenestemenn.

9.4.8 Tilkalte dommere fra herreds- og byrett

Kommisjonen legger til grunn at alle domstoler innen rimelig tid bør ha en fast bemanning som står i forhold til saksmengden. De praktiske hensyn som tilsier en viss bruk av tilkalte dommere fra herreds- og byrett i lagmannsrett er likevel så sterke at det ikke fremsettes forslag om at tilkallingsordningen avvikles, men at det finner sted en viss begrensning i bruken.

Kommisjonen foreslår en lovendring som går ut på at bare én av de tre dommerne i lagmannsretten kan være en tilkalt dommer (eller eventuelt ekstraordinær lagdommer), slik at ordinære dommere alltid er i flertall. I dag er dette lovfestet for sivile saker, men begrensningen bør gjelde generelt, dvs. også i straffesaker. En slik begrensning nødvendiggjør at det opprettes et antall nye lagdommerstillinger. I den grad rekrutteringssitusjonen for lagdommere tillater det, vil kommisjonen anbefale at det opprettes noen flere lagdommerstillinger enn lovendringen krever, slik at man på den måten oppnår en ytterligere begrensning i bruken av tilkalte dommere.

9.4.9 Etablering av stillingsvern for midlertidige dommere

Domstolkommisjonen har i sin lovskisse foreslått etablert følgende utvidede stillingsvern for samtlige dommere:

«Dommere kan ikke sies opp eller forflyttes mot sin vilje, og kan bare avskjediges etter rettergang og dom.»

9.5 Høringsinstansenes syn

9.5.1 Generelt

Flere høringsinstanser uttrykker det samme generelle syn, som best kan sammenfattes slik Den norske Dommerforening har gjort i sin uttalelse:

«Etter Dommerforeningens oppfatning bør det prinsipielle utgangspunkt være at dømmende avgjørelser treffes av fast utnevnte embetsdommere og at hver enkelt domstol selv dekker sitt behov for arbeidskraft. Det er unntakene som krever en begrunnelse, og denne vil i første rekke være de praktiske behov. Det må ved vurderingen av de enkelte ordninger foretas en avveining mellom de prinsipielle hensyn og de praktiske behov, der de prinsipielle hensyn generelt gis større gjennomslagskraft enn i dag. Dette leder til at bruken av midlertidige dommere reduseres.»

9.5.2 Dommerkonstitusjoner

Trondheim byrett har gitt uttrykk for følgende syn:

«Dersom arbeidsmengden i en domstol øker vil det alltid være vanskelig å vurdere om økningen blir av varig karakter. I alle fall i domstoler av noen størrelse, bør økningen i arbeidsmengden føre til at en oppretter et nytt dommerembete i stedet for å ansette en midlertidig dommer. Hvilke antall dommerembeter det er behov for, bør være gjenstand for en fortløpende vurdering. Dersom arbeidsmengden går tilstrekkelig ned, kan en ved ledighet inndra et embete. Hensynet til at sakene avgjøres av en fast tilsatt dommer, bør veie så tungt at en klart bør tåle litt overkapasitet i enkelte perioder.»

Fredrikstad byrett ser slik på forslaget om faste, flyttbare dommere:

«Retten er [...] av den oppfatning at også omfanget av konstitusjoner ved permisjoner og i påvente av omorganiseringer, må begrenses i størst mulig grad. Forutsatt tilstrekkelig antall stillinger, anses faste ambulerende dommere som en bedre og mer betryggende løsning.»

Også Oslo byskriverembete har gitt sin tilslutning til forslaget om felles dommerstillinger for flere domstoler og flyttbare dommerstillinger. Det er vist til at dette er

«hensiktsmessige løsninger som både ivaretar hensynet til fleksibel arbeidsinnsats og uavhengighet blant dommere.»

Den norske Dommerforening uttaler følgende om konstitusjon i enkeltsak:

«Videre går Dommerforeningen inn for [...] at konstitusjon i enkeltsak avskjæres, slik at behovet dekkes ved en kort, tidsbegrenset konstitusjon hvor domstolens leder kan avgjøre hvem som skal behandle hvilken sak.»

9.5.3 Dommerfullmektiger

De aller fleste høringsinstanser gir sin generelle tilslutning til dommerfullmektigordningen som sådan, og kommer med en del ulike kommentarer til Domstolkommisjonens forslag.

Sorenskriveren i Sandefjord mener at det ikke bør foretas noen reduksjon i antall dommerfullmektigstillinger, og begrunner det slik:

«Det er god rekruttering til stillingene, og dommerfullmektigene utfører arbeid av høy kvalitet. De som ansettes, er gjennomgående svært arbeidssomme. Dessuten bidrar utskiftningen av dommerfullmektigene til å opprettholde et engasjert og godt faglig miljø som samtidig får tilførsler av nye impulser og oppdatert kunnskap.»

Indre Follo herredsrett har følgende syn på ordningen:

«Det juridiske studium er svært teoretisk. Det er derfor gunstig at unge jurister kan få praktisk erfaring ved domstolarbeid. Antallet dommerfullmektiger bør opprettholdes eller utvides. Normalt bør det være minst to dommerfullmektiger ved hver førsteinstansdomstol. I tillegg til dømmende virksomhet bør dommerfullmektigene kunne utføre utredningsarbeid i tilknytning til saker som behandles av andre dommere. Det bør legges vekt på bedre og mer systematisk opplæring av nye dommerfullmektiger.»

Stavanger byfogdembete og Trondheim byrett har et annet syn på dommerfullmektigordningen, og sistnevnte foreslår:

«Det er et paradoks at vi nå i en årrekke har klaget på rekrutteringen til dommerembetene, og understreket hvor viktig det er at vi har dommere som er dyktige og med tilstrekkelig erfaring, samtidig som vi overlater til helt nyutdannede jurister å treffe avgjørelser i en forholdsvis stor del av saksmengden. Selv om dommerfullmektigene er dyktige jurister, er det klart at de aller fleste ikke har den erfaring som er nødvendig for å kunne opptre som dommer på en fullt ut tilfredsstillende måte. [...] Etter vår vurdering bør dommerfullmektigstillingen i sin nåværende form gradvis avvikles, og erstattes med faste dommerembeter. De faste dommerne kan imidlertid utvilsomt gjøre bruk av medhjelpere i dommerarbeidet. Vi bør derfor beholde et forholdsvis betydelig antall stillinger til dette. Det vil kunne avlaste de faste dommeres arbeid - slik at det samlet ikke blir tale om noen særlig stor økning i antallet stillinger. Vi vil også anta at slike medhjelperstillinger vil være attraktive for nyutdannede jurister. Det kan for så vidt vises til den ordning som praktiseres i USA.»

Agder lagmannsrett har følgende kommentar til kvaliteten av dommerfullmektigers arbeid:

«Vi har som dommere i rettsmiddelinstansen ikke inntrykk av at det er noen systematisk kvalitetsforskjell mellom de avgjørelser som treffes av dommere og dommerfullmektiger, men det er som man kan vente betydelige individuelle forskjeller innenfor hver kategori.»

Den Norske Advokatforening mener at betenkelighetene ved dommerfullmektigordningen oppveies av fordelene ved den, og uttaler:

«Forutsetningen er at antallet dommerfullmektiger reduseres forholdsmessig etter hvert som førsteinstansdomstolene blir kollegiale organer, ved at det blir flere faste dommere for hver dommerfullmektig. [...] Dommerfullmektigene kan skape fleksibilitet ved embeter hvor det er ujevn sakstilgang, samtidig som det ville bli et stort, og neppe gjennomførbart løft, om alle dommerfullmektiger på kort sikt skulle erstattes av faste dommere. Dommerfullmektigene kan gi domstolene en nyttig kontakt med det yngre, nyutdannede juristmiljøet, samtidig som dommerfullmektigene i fremtiden kan gis bedre tilpassede oppgaver i en kollegial domstol enn ved nåværende enedommerembeter. Dommerfullmektigstillingene gir også de yngre juristene en svært nyttig praksis for deres videre karriere.»

Dommerfullmektiggruppen i Norges Juristforbund, med tilslutning fra Juristforbundet, uttaler:

«Når det gjelder dommerfullmektigene spesielt, vil dommerfullmektiggruppen særlig peke på at disse stillingene er definert som opplæringsstillinger i forskriftene til tjenestemannsloven, § 3. Det faktum at det dreier seg om opplæringsstillinger, fører til at det må stilles krav til innholdet i stillingen. Formålet med stillingene som dommerfullmektig er således ikke primært å stille med rimelig og fleksibel arbeidskraft for å dekke et kapasitetsproblem i domstolene, formålet med dommerfullmektigstillingen er gjennom arbeidet å tilføre stillingsinnehaveren et bredt spekter av erfaringer og kunnskaper om den dømmende virksomhet, til nytte for vedkommendes senere juridiske virke, og forhåpentligvis til gavn for samfunnet. Dette perspektivet synes å mangle i så vel Domstolkommisjonens som Strukturutvalgets innstilling, noe som etter vår oppfatning både er feilaktig og beklagelig. [...] Dersom innholdet i stillingen reduseres og gjøres mindre attraktiv, er det grunn til å frykte at søkermassen til stillingene reduseres kraftig, og at stillingene vil måtte besettes med mindre kvalifiserte jurister enn det som er tilfellet i dag. Dette vil etter dommerfullmektiggruppens oppfatning innebære en vesentlig større trussel mot rettssikkerheten, enn den som innstillingene synes å legge til grunn at foreligger i dag som følge av at en så stor andel av avgjørelsene i første instans tas av dommerfullmektiger.»

Blant de førsteinstansdomstolene som har avgitt høringsuttalelse, er det betydelig motstand mot kommisjonens forslag om å legge tilsetting av dommerfullmektiger til et lokalt tilsettingsråd. Også Den norske Dommerforening går imot dette. Argumentene mot forslaget er at slike tilsettinger må skje raskt og at tilsetting gjennom et lokalt tilsettingsråd vil kunne medføre forsinkelser. Sorenskriveren i Søre Sunnmøre uttrykker det slik:

«Jeg [er] ikke enig i kommisjonens forslag om at dommerfullmektiger skal tilsettes av et lokalt tilsettingsråd. For det første er det sterke praktiske hensyn som taler mot dette. All erfaring viser at det er nødvendig å handle raskt, det vil si foreta en rask tilsetting når søknadsfristen er ute. De beste søkerne har ofte søkt på flere stillinger samtidig og aksepterer ofte den stilling som det gis tilbud om først. Det er derfor i praksis svært viktig å ha en saksbehandling som gir kortest mulig tid fra søknadsfristens utløp til ansettelse skjer. Hvis ikke «forsvinner» de beste søkerne. Et lokalt tilsettingsråd kan vanskelig arbeide så raskt som ønskelig for å skaffe domstolen den beste kandidaten. Hvis det i tillegg skal være klagerett for medlemmene i tilsettingsrådet vil det ytterligere gå uakseptabel lang tid før tilsettingen er avgjort. [...] Jeg foreslår at nåværende ordning med at embetsleder ansetter dommerfullmektiger bør fortsette. Subsidiært bør styret for domstoladministrasjonen ha tilsettingsmyndighet, men med mulighet til å delegere dette til embetsleder.»

Heggen og Frøland sorenskriverembete trekker linjene tilbake til situasjonen før tilsettingene ble lagt til embetsleder, og anfører:

«Før 1990, da tilsettinger skjedde i Justisdepartementet, var forholdet nettopp at tilsettingene tok så vidt lang tid at søkere i mellomtiden hadde fått annet arbeide. Av hensyn til en effektiv rettspleie, bør man ikke gå tilbake til en ordning som gjeninnfører en tilsvarende risiko.»

Den norske Dommerforeningsier det slik:

«Dommerforeningen går imot Domstolkommisjonens forslag om at dommerfullmektiger skal tilsettes av et lokalt tilsettingsråd. Et tilsettingsråd hvor også funksjonærer er representert, er ikke det rette forum for dette. Det er dessuten behov for rask behandling av slike ansettelser. [...] Saklig sett er det neppe behov for ansettelse gjennom rådsbehandling. Det er ikke kommet klager på ansettelser. Det er dertil lite tenkelig at et tilsettingsråd skulle gå mot embetsleders innstilling. Klage på vedtak om tilsetting vil også være særdeles upraktisk.»

Stavanger byfogdembeteer av motsatt oppfatning, og uttaler:

«Hensett til den store interesse som er knyttet til dommerfullmektigpraksis blant unge jurister, den betydning denne praksisen vektlegges i yrkeslivet og for å få advokatbevilling, er den nåværende ansettelsesprosedyren meget betenkelig. Utvelgelsen av dommerfullmektigene er helt overlatt til domstollederen, uten noen form for medbestemmelse eller korrektiv som ved andre ansettelser. Rettssikkerhetshensyn overfor søkere tilsier en annen og mer betryggende ansettelsesprosedyre med representasjon fra to andre interessegrupper i tillegg til domstollederen.»

Oslo byrett er imot forslaget om bortfall av adgangen til ny dommerfullmektigstilling ved store byretter etter endt dommerfullmektigtid, og begrunner sitt standpunkt slik:

«Oslo byrett (og enkelte av de andre store byrettene) står i en særstilling når det gjelder bruk av dommerfullmektiger, fordi vi ikke har tvangsfullbyrding, skifte og tinglysning. Det betyr at dommerfullmektigene tildeles rettssaker fra første dag. [...] Jeg kan heller ikke se at denne form for «forlengelse av midlertidig dommertjeneste» er prinsipielt betenkelig, ettersom det er tale om maksimalt tre år med tjenestegjøring etter endt dommerfullmektigtid ved et fullfaglig embete. Den tidligere ordningen med hjelpedommere var nok uheldig, fordi den hadde elementer i seg av en intern dommerkarriere. Grunnen til at en gikk over til någjeldende dommerfullmektig-I-ordning var nettopp å unngå dette. Det er da også slik at selv våre erfarne dommerfullmektiger i det alt vesentlige er for unge og uerfarne til å nå opp i konkurransen om ordinære dommerstillinger - i hvert fall i Oslo. På grunn av den spesielle saksprofilen i Oslo byrett, er det mye som taler for at en eventuell opphevning av den nåværende ordningen bør være ensbetydende med at vi ikke lenger gjør bruk av dommerfullmektiger. Erfarne dommerfullmektiger er et verdifullt tilskudd til bemanningen, både faglig og miljømessig. En fullstendig avvikling av særordningen vil derfor være et tap for byretten.»

Agder lagmannsretter av motsatt oppfatning, og uttaler:

«Vi bemerker spesielt at særordningen med fortsatt dommerfullmektigtjeneste ved enkelte store byretter er en hybrid som klart bør bortfalle.»

9.5.4 Ekstraordinære lagdommere

Agder lagmannsretthar kommet med følgende bemerkninger til bruk av ekstraordinære lagdommere:

«Agder lagmannsrett er med dagens dommerbemanning avhengig av å benytte ekstraordinære lagdommere og tilkalte dommere i meget betydelig utstrekning for å avvikle sin normale saksportefølje. I første halvår 1999 viser statistikken at 48 % av rettstimene ble avviklet med andre enn faste dommere. Av disse stod ekstraordinære lagdommere for hele 34 %, mens tilkalte dommere fra herreds- og byrett stod for 14 %. Vår erfaring med bruk av pensjonerte dommere er overveiende positiv. Disse dommerne representerer verdifull kompetanse og erfaring, samtidig som ordningen er enkel og smidig å administrere. Vi er likevel enige med kommisjonen i at ordningen har betenkelige sider som taler for at den ikke videreføres i sin nåværende form. [...] Selv om kommisjonen uttaler at en avvikling også må omfatte de dommerne som søker avskjed før aldersgrensen, er vi ikke overbevist om at det er en nødvendig eller ønskelig konsekvens. Om disse dommere gis engasjement som ekstraordinær lagdommer frem til den ordinære aldersgrensen, med samme oppsigelsesvern som faste dommere i denne perioden og uten adgang til forlengelse, vil dette være ubetenkelig av hensyn til dommernes uavhengighet. Dommervervet blir i så fall ikke midlertidig. Publikums tillit til domstolen vil neppe bli svekket all den stund det dreier seg om dommere som ikke har passert aldersgrense, og fordi vi forutsetter at rettens øvrige to medlemmer vil være faste lagdommere, slik kommisjonen ellers har foreslått. Med hensyn til fleksibilitet og administrativ enkelhet kan dette være å foretrekke fremfor redusert stilling som ledd i avtalefestet pensjon.»

Flere førsteinstansdomstoler går imot forslaget om å avskaffe ordningen med ekstraordinære lagdommere, og Sand sorenskriverembete uttrykker det slik:

«Det vil overraske meg om ikke et økende antall dommere vil benytte anledningen til å søke avskjed fra fylte 65 år. Disse dommere representerer verdifull kompetanse og erfaring. En del av dem vil ønske å holde kontakten med dommermiljøet og å holde seg selv faglig ajour. Jeg har inntrykk av at lagmannsrettene er av den oppfatning at ordningen med ekstraordinære lagdommere er enkel og smidig å administrere, og at de ekstraordinære lagdommere for en billig penge gjør en tilfredsstillende arbeidsinnsats. Det er ikke lett å forstå at man helt vil avskaffe en tjenlig ordning og god seniorpolitikk. Det burde være mulig å finne frem til lovreguleringer som fjerner eventuelt reduserer de betenkeligheter man måtte finne ved ordningen. Det pekes i den forbindelse på den mulighet at man i forbindelse med avskjed - så fremt dommeren ønsker det - utnevnes til ekstraordinær lagdommer frem til fylte 70 år, evnt. lengre. Det må videre være en forutsetning at utnevnelsen ikke ensidig fra departementet/domstolsadministrasjonen kan trekkes tilbake.»

Den norske Dommerforeningsier seg enig i at:

«[O]rdningen med ekstraordinære lagdommere bør avvikles ut fra betraktninger om uavhengighet og hensynet til publikums tillit og at avviklingen bør gjennomføres over en femårsperiode. Men Dommerforeningen mener at en slik avvikling ikke er nødvendig eller ønskelig for de dommere som søker avskjed før aldersgrensen. Dersom slike dommere gis engasjement som ekstraordinær lagdommer frem til den ordinære aldersgrensen med samme oppsigelsesvern som faste dommere i denne perioden og uten adgang til forlengelse, vil dette være ubetenkelig av hensyn til dommerens uavhengighet. [...] Dette er å foretrekke fremfor redusert stilling som ledd i avtalefestet pensjon med hensyn til fleksibilitet og enklere administrasjon.»

Stavanger byfogdembeteser slik på bruken av pensjonistene:

«Alt har sin tid , - også dommergjerningen. De hensyn som ligger bak pensjonsalderen på 70 år må også gjelde for dommere. Å engasjere pensjonerte dommere som er eldre enn 70 år er derfor meget uheldig. En mulig revisjon av pensjonsalderen og aldersgrensen for å kunne engasjeres som ekstraordinær lagdommer bør eventuelt ikke settes høyere, men heller lavere ut fra de krav som stilles til dommergjerningen, for eksempel til 65 år.»

9.5.5 Tilkalte dommere

Høyesterettuttaler seg slik om ordningen med at dommere fra første instans tilkalles til tjeneste i lagmannsrett:

«Men heller ikke ordningen med tilkalte dommere fra herreds- og byrettene til lagmannsrettene bør opprettholdes. Det er viktig at domstolene - også lagmannsrettene - ved egne dommere gis den bemanning som er nødvendig for å ta unna sakstilfanget. Det er også grunn til å vektlegge at det kan være vanskelig for partene å forstå at lagmannsretten er satt med en dommer fra førsteinstansen, og at dette kan virke negativt inn på tilliten til lagmannsrettsbehandlingen.»

Førstelagmennene har i en fellesuttalelse anført:

«Lagmannsmøtet slutter seg i det alt vesentlige til kommisjonens forslag. Særlig er det viktig å fremheve betydningen av at lagmannsrettene må tilføres tilstrekkelig antall kvalifiserte fast utnevnte dommere til å kunne ta hånd om egen sakstilgang. Både ordningen med tilkalling av dommere fra første instans og ordningen med ekstraordinære lagdommere bør avvikles. Kommisjonen har foreslått at ordningen med ekstraordinære dommere skal avvikles først. Etter innføringen av toinstansreformen er lagmannsrettene alltid ankedomstoler som overprøver avgjørelser truffet i første instans av herreds- og byrettene. Av prinsipielle grunner bør derfor tilkallingsordningen avvikles først.»

Stavanger byfogdembeteer av samme oppfatning hva gjelder tilkallingsordningen, og uttaler:

«Når en sak skal prøves for en høyere rett, bør retten settes med dommere fra den høyere rett uten noen representasjon fra førsteinstansen. At dommere fra førsteinstansen skal delta i lagmannsretten og vurdere avgjørelser truffet av dommerkolleger i nabodistriktet er en ordning som er egnet til å svekke tilliten til lagmannsrettens uavhengighet. De praktiske fordeler for lagmannsrettene kan ikke oppveie de prinsipielle betenkelighetene ved en tilkallingsordning.»

En rekke førsteinstansdomstoler trekker fram fordelene ved tilkallingsordningen. Romsdal sorenskriverembete uttrykker det slik:

«Fordelene ved tilkallingsordningen er sett fra vår synsvinkel åpenbare. Å være dommer i førsteinstans er en ensom oppgave. En opptrer der (nesten) alltid alene som fagdommer, både under selve hovedforhandlingen og i andre rettsmøter, og også under arbeidet med en dom eller annen rettslig avgjørelse. Denne rollen er slik at en sjelden eller aldri får tilbakemelding om hvordan en fungerer som administrerende dommer. Deltakelse i lagmannsretten som tilkalt dommer, gir en meget verdifull mulighet til å observere hvordan andre dommere administrerer retten og forhandlingene, og det gir mulighet til å utveksle synspunkter og å drøfte ulike tema av dommeradministrativ art. Ordningen innebærer således et korrektiv og en erfaringsbase som det bør tas vare på.»

Den norske Dommerforeninger enig i kommisjonens forslag

«om at ordningen med at herreds- og byrettsdommere tilkalles til tjeneste i lagmannsrett opprettholdes, men med den begrensning at alle saker i lagmannsrett skal behandles av minst to ordinære lagdommere.»

Den Norske Advokatforeningmener at det ikke foreligger noen gode grunner for å opprettholde tilkallingsordningen, ei heller i en begrenset form, og begrunner sitt syn slik:

«Strukturutvalget foreslår at domstolene i første instans blir kollegiale domstoler med en bemanning tilpasset domstolenes sakstilfang. Allerede i dag er mange sorenskriverembeter bygget ut med en eller flere herredsrettsdommere ved siden av dommerfullmektiger. Dommernes kollegiale kontakt vil på denne måte bli bedret innen egen domstol. Det synes ikke i fremtiden å foreligge et behov for tilkallingsordningen for å knytte en kontakt mellom «enslige» førsteinstansdommere, og et bredere fagmiljø i lagmannsrettene. Det vil være mindre rom for at dommere i førsteinstansen, i tillegg til det arbeidet de har, skal kunne tjenestegjøre som dommere i ankeinstansen, for å utfylle manglende dommerkapasitet der. Hver instans bør ha tilstrekkelig dommere til å behandle sitt saksomfang. Tvert om, må betenkeligheten med blanding av dommere i de to instansene, fremstå som det vesentligste, og prinsipielt uriktige, slik at denne blandingsordningen for fremtiden oppheves helt. Tilkallingsordningen representerer et uheldig brudd på instansrekkene og det er vanskelig for publikum å forstå at dommere i by- og herredsrettene også sitter som dommere i lagmannsretten.»

En rekke høringsinstanser støtter kommisjonens forslag om at det lovfestes at det i lagmannsrett bare kan være én tilkalt dommer også i straffesaker, slik loven nå er for sivile saker.

9.5.6 Stillingsvern

Blant flere andre har Den norske Dommerforening sagt seg enig i «at det innføres det særlige stillingsvern som gjelder for dommere for alle [...] kategorier av midlertidige dommere [...], i samsvar med Domstolkommisjonens enstemmige forslag»

9.6 Justisdepartementets vurderinger og forslag

9.6.1 Prinsipielle innvendinger mot bruk av midlertidige dommere

Prinsippet om at den enkelte dommer må være uavhengig i sin avgjørelse av den enkelte sak, såvel i forhold til lovgiver som til den utøvende makt, står sentralt ved vurderingen av de prinsipielle innvendinger mot bruken av midlertidige dommere.

I praksis er det få muligheter for irregulær påvirkning fra den lovgivende og den utøvende makt, selv om man kan rette oppmerksomheten mot den utøvende makts posisjon som tilsettingsmyndighet. Dommerutnevnelser er tema i kapittel 8, der Justisdepartementet foreslår at utnevnelsene skal skje i et samvirke mellom den utøvende makt og et mer frittstående Innstillingsråd. En utnevnelsesprosedyre som ivaretar kravet til domstolenes uavhengighet, har imidlertid begrenset verdi dersom dommerne etter utnevnelsen ikke har en tilstrekkelig sikker posisjon rettslig og faktisk. Det er her man tar i bruk det kanskje viktigste vernet for den dømmende virksomheten, dommernes spesielle stillingsvern.

Det spesielle stillingsvernet er ikke tilstrekkelig for å sikre en dommers uavhengighet dersom dommeren er tilsatt for en bestemt periode, med anledning til å søke forlengelse av perioden eller søke seg over til fast stilling. Dersom den midlertidige dommeren ønsker forlengelse av tjenesten eller fast stilling, kommer hun/han i et forhold til tilsettingsmyndigheten som kan være problematisk.

Grunnleggende dommeretiske prinsipper tilsier at en dommer aldri må la hensynet til egen stilling få innvirkning på de dømmende avgjørelser. Utad kan situasjonen likevel oppfattes på en måte som kan være egnet til å svekke tilliten til dommeren i den enkelte sak, forutsatt at partene eller publikum har den oppfatning at tilsettingsmyndigheten har interesser i sakens utfall.

Tjenestemannsloven § 14 fastsetter at dommere som ikke er embetsmenn i lovens forstand, kommer under lovens regler om ordensstraff som kan ilegges administrativt av tilsettingsorganet. Dette innebærer at midlertidige dommere, med unntak av de statsrådkonstituerte, har et svakere uavhengighetsvern enn de utnevnte dommere. Dette gjelder også dommerfullmektigene. Den foreslåtte disiplinærordning, jf. kapittel 11, likestiller alle grupper dommere, slik at de midlertidige ikke lenger kommer i en særstilling i denne relasjon.

9.6.2 Spesielt om Den europeiske menneskerettskonvensjonen

Norge har flere konvensjonsforpliktelser som gjelder rett til å få sin sak behandlet av uavhengige domstoler. Sentralt står Den europeiske menneskerettskonvensjonen, som er gitt virkning som norsk lov ved lov av 21. mai 1999 nr. 30. Etter artikkel 6 har enhver «for å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg [...] rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov».

Uavhengighetskravet innebærer bl.a. at dommere ikke skal være hierarkisk underlagt andre, og at de ikke skal være ansvarlige for sine avgjørelser vis a vis staten. Dommere bør ikke kunne avskjediges eller forflyttes av regjeringen eller annen offentlig myndighet, men den stillingsmessige uavhengigheten kan ikke strekkes så langt at alle dommere må være utnevnt på livstid. En lovfestet aldersgrense for dommere er ikke i strid med artikkel 6. Menneskerettsdomstolen i Strasbourg har akseptert en tidsbegrensning, så lenge «det er en viss stabilitet».

Islands Høyesterett opphevet i 1995 en straffedom avsagt av en dommerfullmektig, etter en tolkning av den islandske grunnloven vurdert i lys av Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 6. Dommen har begrenset betydning i Norge fordi det er viktige forskjeller mellom den norske og den nå avviklede islandske ordningen, først og fremst ved at islandske dommerfullmektiger kunne få forlenget sin tjeneste helt frem til pensjonsalder. Islandske dommerfullmektiger ble dessuten tilsatt av Justisdepartementet, og ikke av domstolene selv.

Etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen vil det bero på en helhetsvurdering hvorvidt en midlertidig dommers status og stilling tilfredsstiller kravet til uavhengig domstol i artikkel 6. Følgende faktorer spiller en særlig rolle:

• Hvem som har utnevnelsesmyndigheten

• Funksjonstidens lengde

• Hvilke garantier det er mot press og irregulær påvirkning utenfra

• Om domstolen fremtrer som en uavhengig institusjon

• Om dommeren utad og innad fremstår som en ordinær dommer med full tillit og full kompetanse.

Verken Domstolkommisjonen eller Justisdepartementet har funnet uttalelser fra Menneskerettskommisjonen eller avgjørelser fra Menneskerettsdomstolen i saker om ordninger som er direkte sammenlignbare med dem vi har i Norge.

9.6.3 Innvendinger mot avviklingen av ordningen med midlertidige dommere

Innvendingene mot å redusere adgangen til å tilsette dommere midlertidig vil hovedsakelig være av praktisk art, men indirekte har de prinsipiell betydning fordi de angår domstolenes mulighet til å fylle sin funksjon.

En hovedbegrunnelse for bruk av midlertidige dommere er kostnadssiden. Dette er en rimeligere løsning enn faste utnevnelser.

Et annet hovedargument for bruk av midlertidige dommere er at det gir en smidighet i saksavviklingen. Det muliggjør enkel tilpasning av bemanning til saksmengde og gir mulighet til enkelt å kompensere uventet bortfall av dommerkapasitet. Rimelig saksbehandlingstid er et viktig kvalitetskrav og et rettssikkerhetskrav til domstolene.

Et stykke på vei kan problemene med saksavviklingen løses ved at man - i alle fall ved de større domstoler - utnevner flere faste dommere, men dette kan igjen medføre overkapasitet av dommere i andre perioder. Utnevnelse av et stort antall nye, faste dommere i løpet av kort tid kan også by på rekrutteringsproblemer. Dersom det gis bedre muligheter for å utveksle dommerkapasitet på tvers av embetsgrensene, vil utnevnelse av flere faste dommere bedre smidigheten i saksavviklingen på en effektiv måte.

9.6.4 Dommerkonstitusjoner

Som utgangspunkt er Justisdepartementet av den oppfatning at man bør arbeide for å redusere omfanget av konstitusjonene. Tiltakene må imidlertid stå i forhold til kostnadene.

Konstitusjoner som dommervikar

Det er vanskelig å tenke seg at domstolene ikke skal ha noen mulighet til å sette inn vikarer for fraværende dommere, og samtidig opprettholde en god saksavvikling og god service overfor brukere av domstolene. Konkrete eksempler på situasjoner hvor det vil oppstå behov for vikarer er i forbindelse med sykepermisjoner, omsorgspermisjoner, vakanse ved skifte i stilling samt studiepermisjoner for dommere. Det må således uansett forventes å være behov for å dekke inn et betydelig antall dommerfravær, forutsatt at man ønsker å opprettholde arbeidskapasiteten ved domstolene.

Det har lenge vært et uttalt ønske å redusere saksbehandlingstiden ved domstolene, og i løpet av 1990-årene har det skjedd en meget positiv utvikling på dette området. Domstolkommisjonens alternativ 1, å basere seg på redusert kapasitet, vil ha som følge en merbelastning på dommerkollegene og i mange tilfeller en forlengelse av saksbehandlingstiden. Dette blir lett en dårlig løsning for domstolenes brukere, og det kan ikke anbefales å innføre dette som en hovedregel for domstolenes håndtering av denne type vikarbehov.

Kommisjonens alternativ 2, utnevnelse av ny fast dommer, fremstår som den prinsipielt beste løsning. For de største domstolene, hvor det ut fra statistiske gjennomsnittbetraktninger til enhver tid vil være behov for vikarer, og hvor det på grunn av størrelsen er en jevn og betydelig turnover i dommerbemanningen, er dette mulig å gjennomføre. Eksempler på slike domstoler er Oslo byrett og Borgarting lagmannsrett. Alternativet vil også være aktuelt ved mindre domstoler, hvor man ut fra alderssammensetningen hos dommerne med stor sikkerhet kan forutse ledighet i dommerstilling innenfor en gitt tidsperiode. For de små og mellomstore domstolene er imidlertid dette alternativet ikke så hensiktsmessig, men farene for overbemanning kan reduseres ved at man korrigerer gjennom dommerfullmektigstillingene. Så lenge ordningen med ekstraordinære lagdommere og tilkalte dommere består, kan man ved overtallighet i lagmannsretten spare inn noen midler ved å redusere bruken av disse.

Departementet konkluderer med at dette alternativet til en viss grad vil kunne løse vikarbehovet ved domstolene, men at dette ikke alene er tilstrekkelig.

Kommisjonens alternativ 3, bruk av kapasitet fra andre domstoler eller etablering av flyttbare dommerstillinger, er også uproblematisk fra en prinsipiell synsvinkel.

For det første innebærer dette et forslag om fortsatt bruk av settedommere, altså dommere ved en domstol som påtar seg arbeidsoppdrag for en annen domstol, normalt naboembetet. Dette brukes særlig i forbindelse med habilitetsproblemer i enkeltsaker, og vil vanskelig kunne gi fullgod erstatning for tapt dommerkapasitet ved ledighet over noe tid. Arbeidssituasjonen ved domstolene gjør det lite aktuelt for et naboembete å påta seg å dekke opp en full dommerstilling ved settedommeroppdrag.

Dette alternativet inneholder også en mulighet for ansettelse av flyttbare dommere. Dette vil bli vurdert nærmere nedenfor, men allerede her pekes det på at en slik løsning etter departementets oppfatning vanskelig kan tenkes å eliminere behovet for fortsatt bruk av vikarkonstitusjoner.

Den tredje varianten her er ordinære faste dommere med kapasitet som lar seg sideoppnevne ved en annen domstol for en periode, og inngår i den tilfeldige saksfordelingen ved begge domstoler. Heller ikke dette vil imidlertid kunne dekke behovet ved ledighet over en viss tid.

Dermed gjenstår alternativ 4, med fortsatt bruk av vikarkonstitusjoner. Etter departementets oppfatning representerer disse kortvarige konstitusjonene et begrenset problem av prinsipiell karakter. Samtidig gir bruken av vikarkonstitusjoner en fleksibel mulighet for å avhjelpe til dels akutte kapasitetsproblemer som oppstår ved den enkelte domstol som følge av sykdom eller permisjoner av ulike slag.

Høyesterett har godtatt vikarkonstitusjoner til tross for forutsetningen i Grunnloven § 22 om at dommere bør ha det spesielle stillingsvern som er knyttet til utnevnelse til fast dommerstilling, jf. Rt. 1984 s. 979.

Den europeiske menneskerettskonvensjonen kan ikke sees å avskjære en rimelig bruk av vikarkonstitusjoner. Heller ikke andre land, med unntak av Island, ser vikarkonstitusjoner som problematiske. Tilbake står man således i det vesentlige med den generelle og gjennomgående betenkelighet ved midlertidighet. Betydningen av denne reduseres imidlertid av forslaget om innføring av det spesielle stillingsvernet også for konstituerte dommere og etableringen av en ny dommerutnevnelsesordning med et Innstillingsråd som også skal ha ansvaret for vikarkonstitusjonene opptil ett år.

I denne forbindelse kan nevnes at det i løpet av de siste årene er etablert en «fast vikarordning» ved noen domstoler, med utnevnte dommere i tillegg til den bemanningen vedkommende domstol egentlig skal ha som normal bemanning. Dette er en ordning som er iverksatt ved de største domstolene, nettopp for å kompensere det kontinuerlige behovet for vikarer de største dommerarbeidsplassene statistisk vil ha. Borgarting lagmannsrett har fra 1. januar 1999 hatt først to, deretter tre dommere ekstra. Oslo byrett, Bergen byrett og Frostating lagmannsrett har én dommer ekstra hver. Disse domstolene har ikke mulighet til å be om ekstrahjelp/vikarkonstitusjoner uten at vikarbehovet overstiger henholdsvis tre og ett årsverk.

Erfaringene med denne ordningen er god. Den virker administrativt arbeidssparende både for domstolen og departementet, og ressursutnyttelsen blir bedre med kontinuitet og ikke korte konstitusjoner. I tillegg reduseres omfanget av de konstitusjonene som er blitt kritisert.

Behovet for en slik permanent vikarordning er tydeliggjort særlig i forbindelse med innføringen av en studiepermisjonsordning for dommerne. Ordningen foreslås videreført og eventuelt utvidet til andre domstoler.

Som en konklusjon anbefaler Justisdepartementet at man viderefører dagens ordning med vikarkonstitusjoner, og at man ikke innfører strengere vilkår enn i dag for bruk av denne konstitusjonsformen. Det må fortsatt være adgang til å konstituere dommervikarer ved sykepermisjoner, studiepermisjoner mv. Innføringen av muligheten for studiepermisjon for dommere vil medføre at i alle fall fem til ti dommere hvert år vil ha fravær på inntil seks måneder. Hyppigheten av omsorgspermisjoner har økt de senere år, og vil antakelig fortsatt øke noe både hos kvinnelige og mannlige dommere.

Omsorgspermisjonene bør også ses i et likestillingsperspektiv. Skulle man legge seg på en praksis hvor man så langt råd er unngår å benytte vikar fordi konstitusjoner er prinsipielt lite ønskelig, går det lett ut over kvinnene. Det kan oppleves som ubehagelig om kolleger må bære merbelastningen ved fravær, og det kan bli vanlig å ta ut bare en del av den permisjonen man har rett til.

Konstitusjoner begrunnet med omorganisering av domstoler

Omorganiseringer av domstoler vil kunne medføre redusert behov for dommerstillinger generelt og for lederstillinger spesielt. Dette er en problemstilling som særlig aktualiseres av arbeidet med oppfølging av Strukturutvalgets utredning, som har resultert i konkrete forslag om sammenslåing av en rekke domstoler. Det vises til St.meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden. Følges Justisdepartementets forslag opp, vil det bli gjennomført en del sammenslåinger av domstoler i årene som kommer.

Ikke sjelden oppstår det ledighet i dommerstilling eller lederstilling i forbindelse med eller etter at det er planlagt eller vedtatt at domstolen skal omorganiseres. Det vil da være nærliggende å besette dommerstillingen midlertidig.

Justisdepartementet anbefaler i forhold til denne typen dommerkonstitusjon at man opprettholder muligheten for å konstituere dommere/domstolledere i disse overgangsfasene. De praktiske og administrative fordelene overskygger etter departementets oppfatning de prinsipielle motforestillinger man måtte ha. Det er imidlertid neppe noe stort behov for å konstituere i disse tilfellene, jf. nedenfor, og tidsperspektivet vil normalt være oversiktlig på konstitusjonstidspunktet.

Domstolkommisjonen har vurdert om et alternativ til å konstituere kan være å utnevne fast, men ta forbehold ved utnevnelse som også omfatter flytting. Slikt forbehold som alternativ til konstitusjon er særlig aktuelt dersom stillingen etter omorganiseringen er forventet å bortfalle. Fullstendig bortfall av et dommerembete har i hvert fall til nå vært uaktuelt. Ved omorganisering og sammenslåing av domstoler har man tatt ut effektiviseringsgevinsten ved å fjerne dommerfullmektigstillinger, ikke dommerembeter. Dette vil nok fortsette, også tatt i betraktning det generelle ønsket om å redusere dommerfullmektigantallet i forhold til dommerstillingene ved endringer i domstolsstrukturen i Norge, jf. pkt. 9.6.5. Selve domstollederstillingen vil imidlertid kunne bortfalle. Det er nettopp slike bortfall forbeholdene i kunngjøringsteksten for dommerembeter tradisjonelt har tatt sikte på.

Forbeholdsteksten har i dag følgende ordlyd:

«Den som blir utnevnt, må uten erstatning finne seg i de bestemmelser som måtte bli truffet med hensyn til eventuelle endringer i embetets forretningskrets og organisering, herunder sammenslåinger med andre embeter og eventuelt bortfall av administrative oppgaver og endring av tittel som følge av dette. Eventuelle endringer som følge av omorganiseringen kan medføre nytt kontorsted.»

Dette forbeholdet er praktisert slik at den domstolleder som mister sine lederoppgaver må finne seg i det, men får beholde sin lønn.

Justisdepartementet anbefaler etter dette at domstoladministrasjonen i forbindelse med forventede omorganiseringer av domstoler fortsatt må kunne basere seg på at dommere utnevnes fast, og at det forbehold som tas i forbindelse med kunngjøringen sikrer administrasjonens adgang til å foreta endringer i domstolsstrukturen.

Konstitusjon som ekstra dommer

Bruken av ekstrahjelpkonstitusjoner er berørt i flere høyesterettsavgjørelser (Rt. 1981 s. 673 og 1997 s. 1987), uten at domstolen har tatt avstand fra bruken av dem. Avgjørelsen fra Rt. 1984 s. 979, som er referert ovenfor, inneholder imidlertid en generell betraktning om at Kongen ikke kan gjøre ubegrenset bruk av konstitusjonshjemmelen uten å komme i konflikt med Grunnlovens forutsetninger om at dommerstillingene skal organiseres som faste embeter. Dommen gjelder vikarkonstitusjoner, men prinsippet må også få anvendelse - og styrket anvendelse - for ekstrahjelpkonstitusjonene.

Slike dommerkonstitusjoner er brukt i til dels betydelig omfang i de senere årene for å få bukt med restanser ved enkelte domstoler. Synspunktet har vært at man må sette inn en midlertidig ekstrainnsats på dommersiden for å bringe domstolen à jour, men at det ikke er nødvendig med permanent styrking av bemanningen for å opprettholde en akseptabel behandlingstid når restansene er borte. På 1990-tallet hadde man et organisert restansenedarbeidingsprosjekt, med nettopp dette siktemål. Innsatsen ga resultater, og en rekke domstoler ble bragt à jour bl.a. ved hjelp av den ekstrahjelp de fikk i form av dommerkonstitusjoner. Ved enkelte domstoler, eksempelvis Borgarting lagmannsrett, viste det seg at ekstrahjelpbehovet ble konstant, og departementet måtte etter noen år omgjøre et relativt betydelig antall dommerkonstitusjoner til faste embeter.

I perioder har det også vært sesongsvingninger i forbindelse med en kort barmarksesong og et stort antall skjønn. Enkelte domstoler fikk tilført ekstrahjelp for å forhindre at de andre sakene måtte legges til side til fordel for saker og skjønn som krevde befaring på barmark. Dette er mindre aktuelt i dag, og ordningen har antakelig mest historisk interesse.

Felles for disse tilfellene av tilførsel av ekstrahjelp til domstolene er at det er de praktiske behovene som har stått i fokus. Et sterkt ønske om å holde en jevn og god saksavvikling ved domstolene har overskygget prinsipielle motforestillinger mot for stor bruk av midlertidige dommere.

Etter Justisdepartementets vurdering kan ikke de prinsipielle innvendingene ha slik vekt at de bør avskjære enhver mulighet til å konstituere ekstra dommere. Utgangspunktet bør imidlertid være at hver domstol bør ha en fast dommerbemanning som gjør dem i stand til å avvikle den totale saksmengde på en tilfredsstillende måte uten bruk av ekstrahjelpkonstitusjoner. Det er derfor grunn til å regne med at omfanget av ekstrahjelpkonstitusjoner i fremtiden blir mindre. De store restansene er i all hovedsak ved store domstoler, hvor mulighetene for å justere bemanningen opp og ned ved hjelp av faste utnevnelser er til stede.

Spørsmålet om etablering av hjelpetiltak i form av flyttbare dommere og lignende vil bli behandlet nedenfor.

Settedommerkonstitusjoner

Settedommerkonstitusjonene gjelder først og fremst vikarkonstitusjoner, men kan også være aktuelle ved ekstrahjelpkonstitusjoner. Denne type konstitusjoner er normalt begrunnet med at en dommer er inhabil til å behandle en sak, eventuelt at et sakskompleks berører flere domstolsdistrikter. Det siste kan være aktuelt ved større skjønn.

Det er nesten alltid en allerede utnevnt dommer som konstitueres, og en del av innvendingene mot konstitusjoner på grunn av deres preg av midlertidighet har ikke relevans i forhold til settedommerne. Det som gjør dem interessante i vår sammenheng er at en slik konstitusjon alltid vil gjelde en konkret sak, etter initiativ fra domstolleder. Kongen, Justisdepartementet eller fylkesmannen vil dermed på en utilsiktet måte få innflytelse på domstolens saksfordeling. Dette er ellers et område for domstolenes uavhengighet i forhold til den utøvende makt, og fremstår som uheldig.

Forholdet kan avhjelpes ved at ansvarlig organ utenfor domstolen oppnevner en dommer for en bestemt tid, men ikke for en bestemt sak. På den måten vil domstolleder selv kunne velge hvilken dommer som skal behandle den aktuelle saken. I inhabilitetstilfellene vil det være aktuelt å overføre saken til en annen domstol. Rettsmøtet kan likevel holdes i distriktet hvor saken opprinnelig hører hjemme, for å fjerne de praktiske problemene for parter, vitner og prosessfullmektiger.

Settedommerkonstitusjoner reiser også spesielle spørsmål omkring stillingsvern og opphør av konstitusjonen. Tidsbegrensede konstitusjoner som ikke er vedtatt ved kgl.res., kan bringes til opphør før perioden er utløpt gjennom administrativ avskjed eller oppsigelse. Det er mer usikkert om det er rettslig adgang til å bringe enkeltsakskonstitusjoner til opphør før saken er avgjort.

Etter Justisdepartementets oppfatning er det naturlig å fjerne disse prinsipielt uheldige situasjonene. Selv om de ikke i seg selv representerer alvorlige problemer, er det heller ikke vanskelig eller spesielt ressurskrevende å komme kritikken i møte. Departementet foreslår derfor at man i fremtiden unnlater å konstituere settedommere for behandling av en spesiell sak, og heller går over til å konstituere dommeren for en viss tidsperiode hvor vedkommende ikke kan sies opp eller avskjediges administrativt, jf. nedenfor under pkt. 9.6.7. Alternativt kan man overføre saken til en annen domstol (normalt nabodomstolen).

En ubetenkelig form for dommerkonstitusjon i enkeltsak som kan opprettholdes, er når dommer uten funksjonell eller stedlig kompetanse som notarius publicus oppnevnes som vigselsmann. Dette skjer ved at dommeren oppnevnes som hjelpedommer ved vedkommende sorenskriver- eller byfogdembete med kompetanse til å foreta den aktuelle vigsel. Den nødvendige hjemmel for å foreta vigsler foreslås etablert, når den generelle adgang til enkeltsakskonstitusjon etter domstolloven oppheves.

Hvem skal kunne konstitueres?

Både allerede utnevnte dommere (særlig aktuelt som settedommere) og andre personer skal kunne konstitueres. I denne forbindelse nevnes at Justisdepartementet praktiserer en ordning i dag hvor man ikke foretar konstitusjon av personer som ikke i utgangspunktet fyller kvalifikasjonskravene for dommerutnevnelse, for eksempel på grunn av ung alder. Det er imidlertid ikke alltid mulig å finne kandidater som fullt ut tilfredsstiller dette.

Det begrepsmessige skillet mellom egentlige og uegentlige konstitusjoner videreføres ikke.

Varighet og omfang

Det bør være et mål å unngå for lange konstitusjoner. På 1990-tallet hadde man en rekke tilfelle av lange konstitusjoner, særlig i Borgarting lagmannsrett og Oslo byrett i forbindelse med arbeidet med nedarbeiding av restanser. Det er bred enighet om at dette var uheldig, og at det bør unngås. Hjelpedommerstillingene i Oslo byrett gikk da også over til å bli dommerfullmektig I-stillinger i 1994.

I dag gir ikke domstolloven noen begrensning på lengden av dommerkonstitusjonene. Domstolkommisjonen har foreslått at det settes en øvre grense på tre år. Departementet er enig i at det bør settes en øvre grense, men mener at tre år er for lenge. Dommerbehov som strekker seg over en lengre tidsperiode bør i normaltilfellene kunne dekkes ved å opprette en ny fast dommerstilling, som kan inndras ved ledighet ved samme domstol. Antakelig bør dommerbehov som strekker seg over mer enn to år, dekkes ved en ny fast dommer. Ved større embeter er dette lite problematisk, mens man ved mindre embeter i en del tilfelle vil ha mulighet for å la en dommerfullmektigstilling stå ubesatt inntil det blir ledighet i et fast dommerembete. Begrensningen til to år foreslås lovfestet.

Myndighet til å konstituere

Det foreslåtte Innstillingsrådet for dommere bør spille en viktig rolle i dette arbeidet, og foreslås gitt konstitusjonsmyndighet. Dette rådet er foreslått tillagt de sentrale arbeidsoppgavene i forbindelse med dommerutnevnelsene, jf. kapittel 8, og vil dermed ha den beste oversikten over dommerrekrutteringen generelt og over potensielle søkere og deres kvalifikasjoner.

Når det gjelder de lengste konstitusjonene, over ett år, bør disse fortsatt skje ved beslutning truffet av Kongen i statsråd, i likhet med dommerutnevnelsene. Også for disse konstitusjonene bør imidlertid saksbehandlingen baseres på at Innstillingsrådet utarbeider en innstilling.

Dersom det i en slik langvarig konstitusjon skal konstitueres en person som allerede er utnevnt som dommer, bør imidlertid Innstillingsrådet ha kompetanse til å foreta dette.

Når det gjelder de helt kortvarige vikarkonstitusjonene, eksempelvis i forbindelse med ferieavvikling og ved kortvarig sykdom, foretas disse i dag av fylkesmennene etter anmodning fra domstollederen. Dette dreier seg om et meget stort antall konstitusjoner, normalt av få ukers varighet. Praktiske behov tilsier at avgjørelsene av dommerkonstitusjoner av kortere varighet enn tre måneder i fremtiden bør treffes av domstollederen selv. Det er hensiktsmessig at dette også gjelder domstollederens konstituering av egen stedfortreder i disse kortvarige periodene, eksempelvis i feriene. Det kan ikke sees å hefte vesentlige prinsipielle betenkeligheter ved en slik ordning.

Konstitusjoner av høyesterettsdommere bør fortsatt bare foretas av Kongen i statsråd, uansett varighet.

Tiltak for å redusere antall dommerkonstitusjoner

Bistand fra andre domstoler - flyttbare dommerstillinger. Det er flere måter å redusere antall dommerkonstitusjoner på, og følgende fremgangsmåte foreslås:

• Man bør, før noen konstitueres, undersøke hvilke muligheter som foreligger for å utnytte kapasiteten ved andre domstoler, enten ved bruk av settedommerkonstitusjoner for et gitt tidsrom eller overføring av saker til annen domstol. I dag gjøres ikke dette konsekvent, og det vil bidra til best mulig ressursutnyttelse dersom man mer formalisert og i alle saker rutinemessig undersøker om det foreligger ledig kapasitet ved i første rekke nabodomstolene til å avhjelpe arbeidskraftbehovet. Det bør i så fall vurderes hvor langt man skal gå i å pålegge slike ekstraoppgaver hvis man ikke får en frivillig ordning. Det er vanligvis ikke vanskelig å få til slike ordninger i dag.

• Det kan opprettes faste dommerstillinger felles for flere domstoler innen samme instans, der dommeren har sitt faste tilhold ved en domstol. Dette vil øke smidigheten i saksavviklingen ved de små domstolene, som ofte er særlig sårbare for svingninger i saksbelastningen eller overfor sykefravær, samtidig som det ikke er grunnlag for økning i den faste bemanningen. En slik ordning er i tilfelle forutsatt å skulle kunne administreres av domstolene selv. Etter departementets oppfatning vil behovet for slike «fellesdommere» bli redusert ved en omstrukturering av domstolene i retning av større enheter. I overskuelig fremtid må vi imidlertid regne med at det i Norge vil finnes små og sårbare domstoler, som i perioder trenger hjelp. Justisdepartementet vil foreslå lovfestet en mulighet for opprettelse av dommerstillinger felles for flere domstoler. Departementet er usikker på om man vil få søkere som ønsker seg et dommerembete på disse betingelser. Hvor vellykket ordningen vil bli, vil nok bl.a. avhenge av de økonomiske betingelsene i form av dekning av utgifter til reise, kost og overnatting i tillegg til ordinær lønn.

• Det foreslås også at man prøver ut en ordning hvor det øremerkes et antall nye faste dommerstillinger ved enkelte store domstoler, utover det dommerantall som domstolenes egne saker gir grunnlag for. Øremerkingen skal skje med uttrykkelig forutsetning om at domstolen har plikt til å avgi dommere til behandling av saker ved andre domstoler i regionen tilsvarende et visst antall ukeverk pr. år. I motsetning til ordningen nevnt ovenfor med dommerstillinger felles for flere domstoler, vil denne ordningen ikke være knyttet til bestemte dommere. Forslaget kan sees som en videreføring av dagens ordning med «overtallighet» ved en del av de største domstolene for å redusere behovet for konstitusjoner. Departementet ønsker en utprøving av en slik ordning.

• Videre har kommisjonen foreslått at det etableres faste dommerstillinger med flytteplikt. Disse skal kunne settes inn ved de domstoler som til enhver tid er hardest belastet. For en del år siden hadde man i Justisdepartementets regi en ordning med «flyttbare dommerfullmektiger», som ble satt inn ved domstoler som hadde problemer med saksavviklingen. Ordningen var svært kostbar på grunn av de omfattende tilleggene som følger at statens beordringsregulativ. Samfunnsutviklingen har også ytterligere vanskeliggjort å få ansatt kvalifiserte dommere som er interessert i en stilling som innebærer flytteplikt den største delen av året. Etter departementets oppfatning er dette ingen god løsning, og utprøving av den foreslås ikke prioritert.

Grunnlovens forbud i § 22 mot at dommere «mod deres Vilje, forflyttes», antas ikke til hinder for at en dommer aksepterer flytteplikt ved utnevnelsen. Tjenestegjøring ved annen domstol er for øvrig basert på frivillighet.

Opprettelse av nye, faste dommerstillinger som forutsettes inndratt ved ledighet.

Departementet anbefaler at man i nødvendig utstrekning også benytter seg av muligheten til å avhjelpe vikar- og ekstrahjelpbehov gjennom opprettelse av nye, faste dommerstillinger mot senere inndragning ved naturlig avgang. Den mulige overkapasitet på dommersiden dette i perioder kan medføre, må kunne utnyttes ved utlån av dommerkapasitet til annen, sideordnet domstol med behov, eventuelt ved å la en dommerfullmektigstilling stå ubesatt inntil det blir ledighet i et fast dommerembete. Dette krever ingen lovendring.

Spesielt om konstitusjon av høyesterettsdommere.

Høyesterettsdommere bør fortsatt konstitueres i statsråd etter forslag fremsatt av Høyesterett, uansett varighet. Behovet for konstitusjon i Høyesterett antas imidlertid ikke stort. For det første har man opprettet en ekstra dommerstilling for å unngå konstitusjoner på grunn av studiepermisjoner. For det andre dekker man mer langvarig behov ved opprettelse av nytt, fast embete som inndras ved ledighet når behovet ikke lenger er tilstede. Er konstitusjon likevel nødvendig, støtter departementet Domstolkommisjonens forslag om at Innstillingsrådet ikke skal avgi innstilling til Justisdepartementet. Også i dag konstituerer Kongen høyesterettsdommere etter forslag fremsatt av Høyesterett, uten at saken passerer Det rådgivende organ for dommerutnevnelser. Slike konstitusjoner vil dessuten normalt gjelde kortere tidsperioder, og den som konstitueres vil ofte være en allerede utnevnt dommer.

9.6.5 Dommerfullmektiger

Spørsmål om en samlet evaluering av dommerfullmektigordningen

Dommerrekrutteringsutvalget og Domstolutvalget vurderte dommerfullmektigordningen i henholdsvis innstilling avgitt 9. desember 1970 og NOU 1980:12 Distriktsrettene - herreds- og byrettene i fremtiden. Utvalgene tok utgangspunkt i følgende spørsmål:

«Kan det forsvarlig legges til grunn at det er tilstrekkelig betryggende og også ubetenkelig for den alminnelige tillit til domstolene at det er blitt en kurant og alminnelig ordning å bruke unge, uerfarne juridiske kandidater i regulær domsvirksomhet, i den utstrekning det nå gjøres?»

Utvalgene konkluderte med at ordningen burde videreføres. Begge utvalg understreket ordningens verdi både for arbeidet i domstolene, rekrutteringen til domstolene og for den praktiske juristopplæringen. Utvalgene gikk samtidig inn for at kravene til bruk av dommerfullmektiger i dømmende virksomhet ble skjerpet, bl.a. ved en lengre opplæringsperiode før domsbemyndigelse ble gitt. Dette er ikke fulgt opp.

Domstolutvalgets innstilling dannet grunnlag for St. meld. nr. 90 (1981-82) som ble behandlet i Stortinget 14. mars 1983, der også Dommerrekrutteringsutvalgets vurderinger av dommerfullmektigordningen omtales. Departementet fant at ordningen ikke tilfredsstilte de ideelle krav til vårt domstolsystem med hensyn til garanti for at den gjennomsnittlige dommerfullmektig har slik livserfaring, praktisk juridisk erfaring og slik uavhengighet som en dommerutnevnelse borger for. Justiskomitéen mente for sin del at dommerfullmektigordningen virket godt, og vurderte denne type praksis etter avsluttet teoretisk utdannelse som viktig for senere utøvelse av juristyrket. Komitéen fant det ikke ønskelig å redusere antall dommerfullmektigstillinger, og debatten i Stortinget brakte ingen sterke, avvikende synspunkter.

En oppsummering av debatten om dommerfullmektigordningen må være at hovedsynspunktet til nå har vært at ordningen alt i alt har så mange gode sider at det ikke bør være aktuelt å avvikle den. Justisdepartementet viser til den konklusjon Stortinget trakk i 1983: Rettssikkerhetshensyn og hensynet til publikums tillit til domstolene tilsier ikke en avvikling eller radikal reduksjon av dommerfullmektigordningen.

Det ligger heller ikke naturlig innenfor rammen av denne proposisjonen å gå inn i en ny samlet vurdering av dommerfullmektigordningen. Denne proposisjonen konsentrerer seg om hvorvidt dommerfullmektigstillingenes karakter av midlertidige dommerstillinger i seg selv begrunner avskaffelse eller endring av dommerfullmektigordningen.

Dommerfullmektigstillingene som midlertidige dommerstillinger

Dommerfullmektigene er midlertidige dommere i en opplæringsstilling. De fleste dommerfullmektiger er unge jurister som søker seg ut av domstolen etter en periode som dommerfullmektig. Relativt sjelden er situasjonen at de ønsker forlengelse av sitt engasjement eller å gå rett inn i et dommerembete.

Det bør innledningsvis understrekes at det mer er en teoretisk enn en praktisk mulighet for at tilsettingsmyndigheten merker seg hvem som er dommer i den enkelte sak, og at avgjørelser som går i favør eller disfavør av statens interesser skulle få konsekvenser for vedkommende midlertidige dommers fremtid i domstolvesenet. Faren er kanskje større for at det oppstår en mistanke hos en part om at en dommerfullmektig (eller annen midlertidig dommer) lar sitt ønske om et fast dommerembete eller en forlengelse av sitt engasjement få betydning for sin avgjørelse i sak der staten er part. Man kan i den forbindelse tenke seg at det lovfestes at dommerfullmektiger (og andre midlertidige dommere) ikke kan behandle saker der staten er part, slik at man unngår denne situasjonen. En slik løsning fremstår likevel som uheldig, bl.a. fordi de praktiske konsekvensene vil bli store.

Bruken av dommerfullmektiger har lang tradisjon i Norge. Selv om vår bruk av unge jurister i dømmende stillinger ikke har mange paralleller i andre land, har det så vidt vites ikke blitt dokumentert større faglige problemer med ordningen. Interessant i denne forbindelse er Agder lagmannsretts uttalelse om at de ikke kan se at det er noen systematisk kvalitetsforskjell i avgjørelser truffet av embetsdommere og dommerfullmektiger. En forklaring på dette kan være at dommerfullmektigenes manglende juridiske yrkeserfaring og kortere livserfaring et stykke på vei oppveies av deres ferske juridiske kunnskap fra universitetsstudiet, og at de nettopp på grunn av sin uerfarenhet normalt vil legge ekstra arbeid i kvalitetssikring av sine avgjørelser. Det kan også være en del av forklaringen at det er rift om stillingene, slik at det er de beste juristene som rekrutteres til dommerfullmektigstillingene.

Den kanskje viktigste kritikken mot dommerfullmektigordningen har vært at den ved enkelte domstoler tok overhånd. Før man på 1980-tallet startet etableringen av de mindre, kollegiale domstolene, hadde man et betydelig antall domstoler med én embetsdommer og både to og tre dommerfullmektiger. Med en gjennomsnittlig tjenestetid på 15-18 måneder for dommerfullmektigene, sier det seg selv at opplærings- og oppfølgingsansvaret som påhviler sorenskriveren ikke alltid ble utført tilfredsstillende. Det er stor forskjell på situasjonen ved en domstol hvor dommerfullmektigene utgjorde 66-75 % av dommerkapasiteten, og dagens kollegiale domstoler med to dommerfullmektiger og fem-seks embetsdommere.

Dommerfullmektigene i Norge står i praksis for omkring en tredjedel av den dømmende virksomheten ved herreds- og byrettene. Justisdepartementet deler Domstolkommisjonens oppfatning om at dette ikke kan sies å representere et brudd på Grunnlovens forutsetning om uavhengige dommere. Dersom andelen hadde økt i særlig grad, slik at den for eksempel nærmet seg halvdelen av sakene, ville det vært naturlig å vurdere dette spørsmål annerledes. Det er etter Justisdepartementets oppfatning ikke ønskelig å øke andelen dommerfullmektiger i forhold til embetsdommere.

Den norske dommerfullmektigordningen antas heller ikke å komme i konflikt med Den europeiske menneskerettskonvensjonen, jf. de faktorer det er redegjort for ovenfor under pkt. 9.6.2. Departementet har lagt vekt på at dommerfullmektiger tilsettes av domstolens leder for en to-årsperiode, at perioden etter en individuell vurdering kan forlenges i ett år, at de kan avskjediges eller sies opp av Justisdepartementet iløpet av sin tjenestetid og at det ikke foreligger spesielle bindinger til departementet hva angår senere utnevnelse som dommer.

Dommerfullmektigordningen får en nesten unison tilslutning blant høringsinstansene. Departementet viser også til at Stortinget ga sin tilslutning til ordningen da spørsmålet forrige gang var oppe til behandling i 1983, jf. referatet foran.

Blant argumentene for å beholde dommerfullmektigordningen kan nevnes:

• Ordningen skaper fleksibilitet ved domstoler med ujevn sakstilgang

• Dommerfullmektigene kan avlaste embetsdommeren i arbeidet, slik at disse i større grad har mulighet til å konsentrere seg om større og vanskeligere saker. Dette argumentet har særlig vekt ved de mindre domstolene

• Dommerfullmektigene gir domstolene nyttig kontakt med det yngre, nyutdannede juristmiljø

• Ordningen gir en bred og attraktiv yrkeserfaring til store juristgrupper

• Ordningen representerer en viktig basis for senere rekruttering til dommeryrket fordi de fleste dommerfullmektiger opplever tiden ved domstolen som svært positiv

På denne bakgrunn vil Justisdepartementet som en innledende konklusjon anbefale at dommerfullmektigordningen som sådan opprettholdes, men det bør foretas justeringer av rammebetingelsene for ordningen for å minimalisere de mindre heldige sidene.

Det kan i denne forbindelse være grunn til å peke på at også Strukturutvalget i NOU 1999:22 Domstolene i første instansgår inn for å opprettholde dommerfullmektigordningen, særlig under henvisning til opplæringsfunksjonen ordningen representerer. Utvalget peker imidlertid på at det er uheldig i forhold til publikums tillit til domstolene at så unge og uerfarne jurister opptrer som dommere. Strukturutvalget har konkret foreslått en reduksjon i antall dommerfullmektigstillinger, fra 151 til 108. Utvalget foreslår også at man på sikt bør søke å redusere antallet til rundt 100.

I det følgende blir det fremmet endel forslag til endringer av dagens ordning.

Utvidet stillingsvern

Departementet foreslår at man lar dommerfullmektigene få det samme utvidede stillingsvern som fast utnevnte dommere i den perioden de er ansatt, jf. pkt. 9.6.7. Dette vil kunne bøte noe på de prinsipielle betenkelighetene ved ordningens preg av midlertidighet.

Samme disiplinærordning og regler om sidegjøremål som for embetsdommerne

Etter departementets vurdering bør dommerfullmektigene omfattes av den foreslåtte klage- og disiplinærordning og reglene om regulering av dommernes adgang til å inneha sidegjøremål, jf. kapittel 10 og 11. Det mest praktiske argument mot forslagene er at det vil være urimelig å kreve at dommerfullmektigene i den korte tiden de tjenestegjør ved domstolene skulle tvinges til å avvikle mer langsiktige sidegjøremål, for eksempel engasjement i familiebedrifter o.l. Departementets forslag til hva som skal forbys av sidegjøremål er imidlertid ikke svært omfattende. Å kreve en registrering og/eller godkjenning av dommerfullmektigenes sidegjøremål vil neppe oppleves som særlig tyngende.

Mer systematiske opplæringstiltak og aktiv siling av sakene

Videre bør det etableres systematiske opplæringstiltak og mer systematisk siling av hvilke saker som tildeles dommerfullmektigene, innenfor grensene for de krav som stilles til innholdet i opplæringsstillinger. Ved vurderingen av hvilke saker som skal overlates til dommerfullmektigen for pådømmelse, må det fortsatt være en forutsetning at det nøye vurderes om vedkommende dommerfullmektig er kvalifisert til å behandle saken. Det er departementets oppfatning at enkelte domstolers sterke vektlegging av tilfeldighetsprinsippet kan gi seg uheldige utslag i form av at dommerfullmektiger tildeles for omfattende, for komplekse eller for mediefokuserte saker. Dette er forhold som bør følges opp av den sentrale domstoladministrasjonen i tiden som kommer.

Forslag om endring i ansettelsesprosedyren for dommerfullmektigene

Domstolkommisjonen har foreslått at tilsetting av dommerfullmektiger ikke lenger skal kunne skje av embetsleder alene, men skal legges til et lokalt tilsettingsråd for domstolene. Kommisjonen har begrunnet sitt forslag slik:

«Som nevnt [...] ble myndigheten ved en lovendring overført til domstolleder i 1990, som en delegering fra Justisdepartementet. Myndigheten har også i en tidligere periode ligget i domstolene, frem til 1939. Da ble myndigheten flyttet til Justisdepartementet under henvisning til at det ville sikre saklige avveininger mellom mannlige og kvinnelige søkere. Man hadde ved flere anledninger fått klager på at kvinnelige søkere ble forbigått av mannlige søkere.

Selv om det i dag ikke er noen stor fare for at domstolledere vil tilsette dommerfullmektiger på usaklig grunnlag, mener kommisjonen likevel at det er prinsipielle hensyn som taler mot at leder av en lokal virksomhet administrativt skal kunne foreta slike tilsettinger. Dette avviker fra den vanlige ordningen i staten. Etter tjenestemannsloven foretas tilsettinger i staten av et tilsettingsråd eller et styre, med mindre tilsettingsmyndigheten er lagt til Kongen eller til et departement. Kommisjonen har funnet at de beste grunner taler for at dommerfullmektiger tilsettes av et lokalt tilsettingsråd for domstolene.»

Forslaget har gitt grunnlag for en rekke motforestillinger fra høringsinstansene. Disse har trukket frem tungtveiende praktiske hensyn, jf. ovenfor under pkt. 9.5.3.

Den begrunnelse som departementet ga i 1990 da tilsetting av dommerfullmektiger ble delegert til herreds- og byrettene, er bl.a. som følger, jf. Ot. prp. nr. 50 (1989-90) s. 8 flg.:

«Tilsetting bør etter departementets mening skje nærmest den virksomhet vedkommende skal virke i. Dette samsvarer best med det generelle delegasjonsprinsipp som bl a ligger bak budsjettreformen. Det følger også av Regjeringens fornyelsesprogram for statsforvaltningen at slike avgjørelser bør føres ut av departementet.

Tilsettingsprosedyren for dommerfullmektigstillingen har vært rent administrativ uten medbestemmelsesrett for arbeidstakerne. Prinsipielle hensyn basert på domstolenes dømmende virksomhet i forhold til Grunnloven taler for at dommerfullmektigtilsettinger ikke skal inn i medbestemmelsesrettssystemet. Videre er det grunn til å legge vekt på at dommerfullmektigstillingene er midlertidige med en tidsvarighet som hovedregel på inntil 2 år.

Justisdepartementets forslag vil bryte den alminnelige prosedyre som gjelder for stillinger i staten, jf tjenestemannsloven §§ 4 og 5. Sterke hensyn taler imidlertid for at slik delegering likevel bør gjennomføres. Formålet med delegeringen er å forenkle saksbehandlingen ved tilsetting av dommerfullmektiger, samt å korte ned saksbehandlingstiden. Et fylkesråd i disse sakene ville medføre betydelig forsinkelse.»

De argumentene som ble anført i forbindelse med omleggingen i 1990, har etter departementets syn fortsatt gyldighet. Dersom man følger kommisjonens forslag om at ansettelsene legges til et lokalt tilsettingsråd for domstolene, vil dette etter alt å dømme føre til at tilsettingene tar betydelig lengre tid enn dagens ordning. Erfaring fra førsteinstansdomstolene tilsier imidlertid at man har behov for å ansette på kort varsel for å slippe vakanser og at man bør handle raskt for å få de beste søkerne, noe dagens ordning tar høyde for.

Departementet vil anbefale at man ikke tilsidesetter en ordning som har fungert godt i de 11 år den har vært praktisert, og som embetslederne synes å være godt fornøyd med. De prinsipielle hensyn som er anført fra Domstolkommisjonens side er etter departementets mening ikke så tungtveiende at de oppveier de praktiske hensyn som taler for å opprettholde den gjeldende ordning, og som det ikke hefter spesielle betenkeligheter ved.

Forholdstall mellom dommerfullmektiger/faste dommere

I tråd med forslaget fra Domstolkommisjonen er også Justisdepartementet av den oppfatning at domstolens bemanning skal følge et prinsipp om at det ikke skal være flere dommerfullmektiger enn faste dommere ved noen domstol. Ved de 17 domstoler hvor det i dag er flere dommerfullmektiger enn faste dommere, utføres mer enn halvparten av dommerarbeidet av dommerfullmektiger. På landsbasis er tallet som nevnt mellom 30 og 40 %. Dommerfullmektigstillingene er opplæringsstillinger, og etter departementets vurdering bør man ikke ha et system der det ved en rekke embeter er mer sannsynlig at man får sin sak avgjort av en dommerfullmektig enn av en embetsdommer. Dette gjelder selv om det ikke er grunnlag for å påstå at det foreligger systematiske kvalitetsmessige ulikheter mellom dommeres og dommerfullmektigers avgjørelser.

Fremtidig antall dommerfullmektiger

Strukturutvalget drøfter dommerfullmektigordningen i NOU 1999: 22 Domstolene i første instans. Det redegjøres som tidligere nevnt for at det pr. 1. januar 1999 var 307 embetsdommerstillinger og 151 dommerfullmektigstillinger ved landets førsteinstansdomstoler. Strukturutvalget har foreslått at antall dommerfullmektigstillinger på sikt blir redusert til 100 og at antallet embetsdommere økes til 332.

Justisdepartementet har vurdert Strukturutvalgets forslag i St. meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden.

Det lar seg neppe gjøre på det nåværende tidspunkt å bestemme hvor mange dommerfullmektigstillinger vi for fremtiden bør ha. Justisdepartementet har foreslått en rekke sammenslåinger av domstoler. Dette vil endre strukturen som er beskrevet ovenfor dersom forslagene blir fulgt opp. Prinsippet bør imidlertid være det samme: Det bør ikke være flere dommerfullmektiger enn faste dommere ved noen domstol. Dette vil medføre en viss reduksjon av dagens antall dommerfullmektiger og en økning av antall faste dommere, noe som innebærer en kostnadsøkning. En eventuell endring vil måtte skje gradvis ettersom budsjettsituasjonen tillater det.

Særordningen med ny dommerfullmektigtid ved de største byrettene

Ved enkelte store byretter har man hatt en særordning med at man etter endt dommerfullmektigtid kan få ny dommerfullmektigstilling (dommerfullmektig I). Pr. i dag er det kun ved Oslo byrett at denne særordningen benyttes, og ordningen ble opprettet da man avviklet hjelpedommerordningen i 1994.

Oslo byrett har for tiden ca. 20 dommerfullmektiger, så vel dommerfullmektig I som dommerfullmektig II (alminnelige dommerfullmektiger). Det legges etter det opplyste stor vekt på tidligere praksis som dommerfullmektig ved ansettelser, men på grunn av rekrutteringssituasjonen har man også måttet ansette dommerfullmektiger uten tidligere praksis. Ønsket om tidligere praksis som dommerfullmektiger skyldes at Oslo byrett ikke er et fullfaglig embete, og dermed ikke har arbeidsoppgaver knyttet til tvangsfullbyrdelse, skifte og tinglysning som ofte er naturlige arbeidsoppgaver for helt nyansatte dommerfullmektiger. Arbeidet konsentreres om rettssaker (sivile saker og straffesaker), og dommerfullmektigene tildeles rettssaker fra første dag. Byretten har selv i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for et sterkt ønske om å opprettholde dommerfullmektig I-ordningen.

Justisdepartementet har gjennomgått ansettelsene av dommerfullmektiger i Oslo byrett fra 1996 til 1. juli 2000. Ser man på alder og tidligere praksis, underbygger ansettelsene det forhold Oslo byrett selv trekker frem i sin høringsuttalelse: Selv de erfarne dommerfullmektigene er i det alt vesentlige for unge og uerfarne til å nå opp i konkurransen om ordinære dommerstillinger. Det er da heller ikke slik at den typiske dommerfullmektig I i Oslo byrett går direkte over i fast embetsdommerstilling. Det er på denne bakgrunn vanskelig å se tendenser til at dommerfullmektig I-ordningen representerer en glidning i retning av en intern dommerkarriere, slik Domstolkommisjonen anfører.

Justisdepartementet har forståelse for de særlige praktiske behov som gjør seg gjeldende i Oslo byrett, og foreslår at dommerfullmektig I-ordningen foreløpig opprettholdes.

9.6.6 Ekstraordinære lagdommere

Med støtte i en høyesterettsdom, Rt. 1984 s. 979, finner Justisdepartementet at en viss bruk av ekstraordinære lagdommere kan aksepteres, selv om Grunnloven § 22 forutsetter at dommere bør ha det spesielle stillingsvern som er knyttet til utnevnelse i fast dommerstilling. I dommen aksepteres bruk av ekstraordinære lagdommere når lagmannsrettene ikke til enhver tid har en bemanning som setter dem i stand til å behandle alle sine saker med egne, faste dommere eller ved tilkalte dommere fra første instans. Oppnevnelse av pensjonerte dommere som ekstraordinære lagdommere vil likevel være betenkelig dersom det skjer i større omfang, men de grunnlovsmessige skranker må nødvendigvis bli skjønnsmessige og noe usikre.

Når det gjelder forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 har som nevnt tidligere verken Domstolkommisjonen eller Justisdepartementet funnet avgjørelser om sammenlignbare ordninger. Etter både Domstolkommisjonens og Justisdepartementets vurdering er imidlertid dagens ordning, hvor mellom 15 og 35 % av dommerbehovet i en enkelt lagmannsrett dekkes av ekstraordinære dommere, ikke uproblematisk i forhold til Den europeiske menneskerettskonvensjon når man sammenholder den med bruken av tilkalte dommere fra førsteinstansdomstolene.

Argumenter for og imot ordningen

Kommisjonen har særlig vist til at de fleste ekstraordinære lagdommere på kort sikt er interessert i å få forlenget sitt engasjement, og at de av den grunn kan komme i et slags avhengighetsforhold til Justisdepartementet, som beslutter forlengelse av oppnevningen. Det antas også at de ekstraordinære dommere mangler det spesielle stillingsvern for dommere. Ettersom det ikke foreligger noe tilsettingsforhold, er det heller ikke noe formelt i veien for at departementet innenfor en oppnevningsperiode trekker en oppnevnelse tilbake eller iallfall sørger for at vedkommende førstelagmann helt unnlater å foreta innkalling til saker. En ekstraordinær lagdommer vil derfor i praksis også ha liten nytte av det ordinære stillingsvern for arbeidstakere i staten.

Departementet legger til grunn at det neppe er belegg for å hevde at pensjonerte, erfarne dommere vil la sine vota bli påvirket av et ønske om å få fortsette sitt virke så lenge som mulig. Hensynet til hvordan dette fortoner seg for publikum er imidlertid sentralt. Justisdepartementet vil foreslå at man imøtekommer dette ved å legge myndigheten til å foreta og forlenge slike oppnevninger til det Innstillingsrådet for dommere som foreslås opprettet i kapittel 8. Innvendingene mot bruk av ekstraordinære lagdommere blir dermed noe svekket. Samtidig må det særskilte stillingsvernet utvides til også å omfatte de ekstraordinære lagdommerne, som kan gis samme oppsigelsesvern som faste dommere innenfor den begrensede tidsperioden de er engasjert for, jf. nedenfor under pkt. 9.6.7.

Dagens bemanningssituasjon i lagmannsrettene, slik den illustreres i høringsuttalelsen fra Agder lagmannsrett som er gjengitt ovenfor, medfører til dels betydelig behov for ekstra arbeidskraft. Argumentene mot å avvikle ordningen, som også er trukket fram av Domstolkommisjonen, er dels at ordningen er enkel og smidig fra en administrativ synsvinkel. De ekstraordinære lagdommerne er god arbeidskraft. De muliggjør en smidig berammelse og avvikling av saker og en effektiv utnyttelse av de faste dommerressursene. Ordningen gir dessuten et godt tilbud til pensjonerte dommere, samtidig som det representerer en verdifull utnyttelse av deres faglige kompetanse. Justisdepartementet har lagt avgjørende vekt på disse argumentene, og vil peke på at en fortsatt bruk av pensjonerte dommere i lagmannsrettene fremstår som god seniorpolitikk.

Konklusjon og anbefaling

Justisdepartementet foreslår at adgangen til å oppnevne pensjonerte dommere som ekstraordinære lagdommere opprettholdes. De pensjonerte dommere representerer betydelig kompetanse og erfaring, som bør kunne komme samfunnet til gode. Erfarne og kompetente dommere bør ikke automatisk henvises til en pensjonisttilværelse dersom de selv ønsker å fortsette sin dommergjerning. Betenkelighetene ved ordningen reduseres ved de nevnte forslag til oppnevnelsesmyndighet og oppsigelsesvern. Det foreslås også en viss begrensning i bruken ved at det i alle typer saker bare kan delta én tilkalt eller ekstraordinær dommer, jf. nedenfor under pkt. 9.6.8.

Det er Justisdepartementets forutsetning at førstelagmannen forsikrer seg om at vedkommende fortsatt fyller de krav som stillingen forutsetter før vedkommende begjæres oppnevnt. Oppnevningen skal foretas av Innstillingsrådet, basert på en begrunnet begjæring fra førstelagmannen.

Konsekvenser av en eventuell avvikling av ordningen

Dersom ordningen med ekstraordinære lagdommere skulle avvikles, oppstår et særskilt spørsmål for de som ønsker å benytte adgangen til avtalefestet pensjon fra fylte 64 år, mot å ha redusert stilling i lagmannsrett. Denne muligheten avskjæres dersom man følger kommisjonens forslag. Justisdepartementet vil foreslå at det her gis en adgang til å gjøre tjeneste som ekstraordinær lagdommer fram til fylte 70 år.

Dersom ordningen avvikles, må også aldersgrenseloven § 3 endres. Bestemmelsen gir adgang til å fortsette i stillingen utover aldersgrensen for offentlige tjenestemenn m.fl., og denne adgangen skal da ikke lenger gjelde for dommere.

9.6.7 Etablering av stillingsvern for midlertidige dommere

Justisdepartementet anbefaler at det særskilte stillingsvernet, som i dag kun gjelder for dommere konstituert av Kongen i statsråd, utvides i samsvar med forslaget til å gjelde også alle midlertidige dommere. Dette innebærer at konstituerte dommere, dommerfullmektiger og ekstraordinære lagdommere ikke kan sies opp i den perioden de er konstituert eller ansatt. De kan bare avskjediges ved dom.

9.6.8 Tilkalte dommere fra herreds- og byrett

Ordningen kommer etter Justisdepartementets vurdering ikke i konflikt med hensynet til domstolenes uavhengighet av den utøvende makt. Den administreres fullt ut innenfor domstolene, og den utøvende makt har ingen befatning med tilkallingsordningen utover det rent budsjettmessige. Heller ikke når det gjelder forholdet til Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 6, har Domstolkommisjonen eller Justisdepartementet funnet avgjørelser av betydning. Ordningen anses ikke å stride mot Den europeiske menneskerettskonvensjonen.

Det avgjørende spørsmål er om tilkallingsordningen innebærer prinsipielle problemer for førsteinstansdommernes virksomhet i lagmannsretten, knyttet til at lagmannsretten overprøver avgjørelser som er fattet av førsteinstansdommernes kolleger i andre herreds- og byretter.

Argumenter for og imot ordningen

Justisdepartementets utgangspunkt er at når en sak skal prøves for en høyere rett, bør retten primært settes med dommere fra den høyere rett uten noen representasjon fra førsteinstansen. Når dommere fra førsteinstansen deltar i lagmannsretten og vurderer avgjørelser truffet av dommerkolleger i samme lagdømme, er det - slik Høyesterett fremhever i sin høringsuttalelse - en ordning som er egnet til å svekke tilliten til lagmannsrettens saksbehandling og avgjørelse. På denne bakgrunn burde lagmannsrettene ideelt sett selv dekke sitt behov for arbeidskraft.

Man ønsket å imøtekomme enkelte betenkeligheter ved ordningen da det i 1989 ble lovfestet at en dommer fra den domstol som har avsagt en påanket avgjørelse, ikke kan delta i ankebehandlingen. Det er forskjell mellom overprøving av kollega fra samme domstol og overprøving av førsteinstansdommer fra en annen domstol. Den sosiale kontakt mellom dommere i én domstol vil normalt være betydelig tettere enn mellom førsteinstansdommere i to byer innenfor samme lagdømme. Det er nettopp nærhet og den sosiale kontakt og samhørighet som er de avgjørende og kritiske elementer, både når man skal vurdere tilkallingsordningen utfra habilitetsreglene og utfra spørsmålet om en situasjon er så uheldig at den bør unngås selv om det ikke er tale om formell inhabilitet. Det forhold at både den tilkalte dommer og den dommer som har avsagt den påankede dommen kommer fra samme type domstol (samme instans), anså lovgiver ikke problematisk i 1989.

Problemet med at tilkalte dommere overprøver kollegers avgjørelser, må tillegges vekt i den endelige vurdering av tilkallingsordningen. Det må også reises spørsmål ved om det vil kunne virke negativt inn på folks tillit til domstolene generelt dersom ankedomstolene har en utilstrekkelig bemanning til å kunne behandle den vesentlige del av sine saker med egne dommere, jf. at førsteinstansdommere dekker 15-20 % av alle arbeidstimer som nedlegges i retten i våre lagmannsretter.

Ankeinstansens betydning understrekes ved at lagmannsrettene i praksis er siste instans i den alt overveiende del av alle rettssaker. Dagens manglende bemanning av faste lagdommere kan medføre at lagmannsrettene ikke fullt ut fremstår som troverdige og uavhengige ankedomstoler for parter og publikum.

De prinsipielle innvendingene må avveies mot de betydelige praktiske fordeler som ordningen innebærer. Ordningen muliggjør en smidig avvikling av topper i arbeidsbelastningen og gir mulighet for effektiv utnyttelse av ledig kapasitet i førsteinstansdomstolene dersom toppene i arbeidsbelastningen ikke faller samtidig. For dommerne ved de mindre domstolene kan tilkallingen også være faglig positiv og bidra til rettsenhet innenfor lagdømmet. En tilkallingsordning i det omfang det her er snakk om, krever imidlertid en del administrasjon fra lagmannsrettenes side.

Tilkallingsordningen er, som det fremgår av høringsuttalelsene fra førsteinstansdomstolene, en kjærkommen anledning til en faglig oppdatering for mange dommere i første instans. Dersom de foreslåtte sammenslåinger av en del mindre domstoler som fremkommer i St.meld. nr. 23 (2000-2001) Førsteinstansdomstolene i fremtiden blir vedtatt, vil imidlertid en del av de faglige behovene bli imøtekommet gjennom et bredere juridisk fagmiljø ved den enkelte domstol. Dette vil imidlertid ikke gjelde alle domstoler.

Førstelagmennene har, som gjengitt ovenfor, ment at tilkallingsordningen må avvikles før avvikling av ordningen med at pensjonerte dommere benyttes som ekstraordinære lagdommere. Det er vist til to-instansreformen som medfører at lagmannsretten som ankedomstol alltid overprøver avgjørelser av herreds- og byrett. Dette momentet er kommet til etter at ordningen sist ble vurdert.

En av de viktige betenkelighetene ved tilkallingsordningen - at ordningen innebærer en betenkelig kontakt mellom første instans og ankeinstansen - imøtekommes imidlertid noe dersom man sikrer at de tilkalte dommere (eventuelt ekstraordinære lagdommere) alltid er i mindretall i den enkelte sak i lagmannsretten, så vel i sivile- som i straffesaker. Ordinære lagdommere vil alltid være i flertall, og ankedomstolene vil klarere enn i dag fremstå som uavhengige ankedomstoler overfor parter og publikum.

Konsekvenser av en avvikling av ordningen

Den foreslåtte begrensning i bruken av tilkallingsordningen vil medføre at man må utnevne noen flere lagdommere, jf. nedenfor under pkt. 9.7.

Konklusjon og anbefaling

Justisdepartementet har forståelse for de prinsipielle innvendingene som er reist mot ordningen med tilkalte dommere, men vil likevel ikke gå inn for en total avvikling av ordningen. Dette ville representere en betydelig merkostnad, som etter departementets oppfatning ikke står i forhold til den gevinst man oppnår.

Justisdepartementet foreslår derfor en begrensning av ordningen med at dommere fra første instans tilkalles til tjeneste ved lagmannsrett, ved at det i alle typer saker bare kan delta én tilkalt (eller ekstraordinær) dommer ved behandling av saker i lagmannsrett. Ordinære dommere vil dermed alltid være i flertall. Dette fremstår som en hensiktsmessig avveining av de prinsipielle betenkeligheter og de praktiske fordeler ved ordningen. Dette betinger en endring i domstolloven § 10.

På sikt må man også vurdere om ordningen med tilkalte dommere helt skal avvikles. Departementet antar at motstanden mot en avvikling etterhvert vil avta. Det pågående arbeidet med sammenslåing av domstoler i førsteinstans til større, mer robuste enheter vil medføre at de mindre domstolene vil bli færre i antall. Behovet for kontakt med et fagmiljø utenfor egen domstol antas å ville bli mindre, fordi den enkelte dommer vil få et større fagmiljø på egen arbeidsplass.

9.6.9 Oppsummering av Justisdepartementets forslag:

1. Konstitusjoner:

1.1 Muligheten til å konstituere dommer som vikar opprettholdes. Dersom det er mulig, bør man benytte dommer felles for flere domstoler eller bistand fra annen domstol. Det skal ikke kunne besluttes vikarkonstitusjon til å behandle en eller flere konkret angitte saker. Muligheten for ved inhabilitet å overføre saken til annen domstol understrekes.

1.2 Muligheten til å konstituere dommere som ekstrahjelp opprettholdes, men bare som subsidiær løsning etter at domstolleder og domstoladministrasjon har vurdert om behovet kan dekkes ved dommer felles for flere domstoler eller bistand fra annen domstol. Det skal ikke kunne besluttes ekstrahjelpkonstitusjon til å behandle en eller flere konkret angitte saker.

1.3 Muligheten til å konstituere dommer på grunn av omorganiseringsplaner opprettholdes.

1.4 Det gjennomføres forsøk med opprettelse av faste dommerstillinger felles for flere domstoler innen samme instans, der dommeren har sitt faste tilhold ved en domstol.

1.5 Det gjennomføres forsøk med øremerking av et antall nye faste dommerstillinger ved enkelte store domstoler, utover det dommerantall som domstolenes egne saker gir grunnlag for. Øremerkingen skal skje med uttrykkelig forutsetning om at domstolen har plikt til å avgi dommere til behandling av saker ved andre domstoler i regionen tilsvarende et visst antall ukeverk pr. år.

2. Det foreslås at domstolenes bemanning skal følge et prinsipp om at det ikke skal være flere dommerfullmektiger enn faste dommere ved noen domstol. Det foreslås opprettet et antall dommerstillinger til de ca. 20 domstolene som i dag ikke tilfredsstiller dette kravet til erstatning for et tilsvarende antall dommerfullmektigstillinger. Mer systematiske opplæringstiltak og mer systematisk siling av hvilke saker som tildeles dommerfullmektiger mv. bør finne sted.

3. Det lovfestes en begrensning av ordningene med at dommere fra første instans tilkalles til tjeneste i lagmannsrett og at pensjonerte dommere oppnevnes som ekstraordinære lagdommere, ved at det bare kan delta én tilkalt eller ekstraordinær dommer ved behandling av den enkelte sak i lagmannsrett. Det må opprettes et tilstrekkelig antall nye lagdommerstillinger for å kompensere redusert bruk av tilkalte dommere og ekstraordinære dommere.

4. Alle midlertidige dommere sikres det samme utvidede stillingsvern for dommere, jf. Grunnloven § 22 annet ledd. I den perioden de er ansatt eller konstituert, skal de ikke kunne sies opp, og de skal bare kunne avskjediges ved dom.

9.7 Økonomiske og administrative konsekvenser

Dommerkonstitusjoner

Etter departementets syn vil de forslag som er fremmet ikke medføre økte utgifter. Forslagene representerer kun en noe endret fremgangsmåte for å fylle behovet for hjelp ved sykdom, topper i arbeidsmengden mv.

Dommerfullmektiger

En lengre opplæringsperiode uten dømmende virksomhet vil innebære at det for hvert dommerfullmektigårsverk gjennomsnittlig vil bli avgjort noe færre saker. Dersom det hvert år tilsettes ca. 100 dommerfullmektiger, vil en reduksjon i kapasitet på et halvt månedsverk pr. dommerfullmektig innebære en teoretisk kapasitetsreduksjon på fire årsverk. Skal dette kompenseres med nye dommerfullmektigstillinger, vil det svare til knappe kr 1.400.000 pr. år.

Forslaget om at det ikke bør være flere dommerfullmektigstillinger enn dommerstillinger ved noen herreds- eller byrett vil innebære at ca. 20 dommerfullmektigstillinger må omgjøres til dommerstillinger. Merkostnaden ved dette vil utgjør ca. kr 5.500.000 pr. år. En slik omgjøring forutsettes å skje over en viss tid og i sammenheng med de foreslåtte endringer i førsteinstansstrukturen, jf. St.meld. nr. 23 (20001-2001).

Tilkalte dommere og ekstraordinære dommere

Det er vanskelig å beregne hvor mange lagdommerstillinger som er nødvendig for å kompensere den begrensning i bruk av tilkalte dommere og ekstraordinære dommere som Justisdepartementet har foreslått. Departementet antar at behovet vil ligge i størrelsesorden 5-8 dommerstillinger.

Dette vil gi en samlet årlig kostnad på ca. kr 3-5.000.000.

En konsekvens av en hel eller delvis avvikling av tilkallingsordningen vil også være en kapasitetsøkning ved herreds- og byrettene. I og med at en ikke uvesentlig del av denne økningen vil komme ved små domstoler som allerede har tilstrekkelig kapasitet, vil ikke kapasitetsøkningen fullt ut tilsvare behovet for nye dommerressurser til lagmannsrettene.

Den viktigste administrative konsekvensen av den foreslåtte endringen vil være et økt behov for kontorlokaler til nye lagdommere, samt eventuelt noen funksjonærstillinger. Alle lagmannsretter antas å ville kunne finne plass i eksisterende lokaler i en overgangsperiode.

Økningen i faste stillinger antas ikke å føre til et større behov for rettssaler.