2 Brev 18. oktober 2002 fra Justisdepartementet, Lovavdelingen

Endringer i pengespill- og lotterilovgivningen - forslag om å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater

1 Innledning

Vi viser til henvendelse 24. september 2002 hvor Kirke- og kulturdepartementet ber Justisdepartementets lovavdeling om å vurdere hvorvidt et forslag om å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater er forenlig med Grunnloven og EØS-avtalen, herunder om det er grunnlag for erstatningskrav mot staten.

Norsk Tipping AS er et særskilt statlig aksjeselskap organisert etter lov 28. august 1992 nr. 103 om pengespill m.v. (pengespilloven). Selskapets overskudd fordeles til allmennyttige formål.

I dag krever oppstilling av gevinstautomater en oppstillingstillatelse fra lotterimyndighetene. Tillatelser gis til humanitære og samfunnsnyttige organisasjoner. De fleste automatene eies og driftes av privat «entreprenør» på vegne av organisasjonen. Overskuddet fra automatdriften fordeles med maksimum 45 % til entreprenøren, minimum 35 % til organisasjonen og maksimum 20 % til innehaveren av det lokalet der automaten er oppstilt. Tre organisasjoner eier og drifter automater for egen regning. Tillatelsene til å stille opp gevinstautomater har i dag en lengste varighet på 3 år, jf. forskrift 22. september 2000 nr. 960 om oppstillingstillatelser for gevinstautomater og underholdningsautomater § 2 tredje ledd.

Overgangen til en enerett til drift av gevinstautomater for Norsk Tipping AS er tenkt gjennomført gradvis frem til 31. desember 2005 ved at automatdriften med hjemmel i dagens regler avvikles etter hvert som de tidsbegrensede oppstillingstillatelsene bortfaller. Varigheten av eventuelle nye oppstillingstillatelser som utstedes med hjemmel i lotteriloven etter 1. januar 2003, vil bli begrenset slik at nye tillatelser ikke skal gjelde lenger enn til 31. desember 2005.

2 Forholdet til Grunnloven §§ 97 og 105

Spørsmålet er om den foreslåtte ordningen vil komme i strid med Grunnloven § 97. Nyordningen griper ikke inn i bestående tillatelser etter lotteriloven, idet en vil tillate at disse løper tiden ut. Tillatelsene kan dermed ikke gi grunnlag for noen beskyttelse etter Grunnloven § 97.

Det er videre klart at de organisasjonene som i dag har oppstillingstillatelser, ikke vil ha noe krav etter Grunnloven § 97 på å få tillatelse på nytt. Det er ikke tale om å gripe inn i noe bestående rettsforhold. Tilsvarende vil ikke innehavere av oppstillingslokaler og entreprenører som eier og drifter gevinstautomater, ha krav på de indirekte fordelene som er et resultat av at det gis ny tillatelse.

På bakgrunn av dette kan Lovavdelingen ikke se at det er i strid med Grunnloven § 97 at Kirke- og Kulturdepartementets forslag om å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater gjennomføres. Noe spørsmål om erstatning etter Grunnloven § 105 vil dermed heller ikke oppstå.

3 Forholdet til Grunnloven § 101

Grunnloven § 101 har ikke vært forstått slik at den forbyr offentlige monopoler (se for eksempel Andenæs: Statsforfatningen i Norge, 8. utg. Oslo 1998, på side 344). Bestemmelsen beskytter ikke næringsfriheten som sådan, men gir uttrykk for et prinsipp om økonomisk likestilling mellom borgerne. Et offentlig monopol bryter ikke med dette. Det grunnloven § 101 forbyr, er innskrenkninger i næringsfriheten som har karakter av varige særrettigheter for andre. Lovavdelingen kan på denne bakgrunn ikke se at det vil være i strid med Grunnloven § 101 å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater.

4 Forholdet til EØS-avtalens regler

I forhold til EØS-avtalen må spørsmålet om å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater først og fremst vurderes opp mot reglene om fri bevegelighet av tjenester i art. 36 flg. og etableringsrett i art. 31 flg. Men også reglene om det frie varebytte i art. 8 flg. og konkurransereglene i art. 53 flg. kan være av betydning.

EF-domstolen har vurdert spørsmål om regulering av lotterier, pengespill og drift av spilleautomater i flere saker de seneste årene. I første rekke har EF-domstolen vurdert disse spørsmålene opp mot reglene om fri bevegelighet av tjenester i EF-traktaten art. 49 flg. Den sentrale avgjørelsen om regulering av drift av spilleautomater er Läärä-dommen (sak C-124/97 Läärä, domssaml. 1999 s. 6067). En hovedproblemstilling i saken var om det statlige finske monopolet for drift av spilleautomater var forenlig med reglene om fri bevegelighet av tjenester. EF-domstolen konstaterte først at et slikt statlig monopol som det finske er ikke-diskriminerende, men at det likevel representerer en hindring for den frie bevegeligheten av tjenester, se dommen pkt. 28 og 29:

«... national legislation on slot machines such as the Finnish legislation prohibits any person other than the licensed public body from running the operation of the machines in question; it therefore involves no discrimination on grounds of nationality and applies without distinction to operators who might be interested in that activity, whether they are established in Finland or in another Member State.

However, such legislation constitutes an impediment to freedom to provide services in that it directly or indirectly prevents operators in other Member States from themselves making slot machines available to the public with a view to their use in return for payment.»

Avgjørende for om det statlige monopolet likevel kunne anses å være i samsvar med fellesskapsretten, var dermed om unntaksbestemmelser i EF-traktaten kunne komme til anvendelse eller om hindringen i den frie bevegeligheten av tjenester kunne legitimeres etter den domstolsskapte læren om allmenne hensyn. Blant annet under henvisning til Schindler-dommen (sak C-275/92 Schindler, domssaml. 1994 s. 1039), som gjaldt innførsel til Storbritannia av innbydelser til å delta i et tysk lotteri, la EF-domstolen til grunn at hindringen i den frie bevegeligheten av tjenester i dette tilfellet ikke var i strid med fellesskapsretten. Domstolen konkluderte slik:

«The Treaty provisions relating to freedom to provide services do not preclude national legislation such as the Finnish legislation which grants to a single public body exclusive rights to operate slot machines, in view of the public interest objectives which justify it.»

Det finske monopolet var begrunnet i hensynet til å beskytte spillerne og til å opprettholde den offentlige orden. EF-domstolen bygget på at disse hensynene kunne begrunne inngrep i adgangen til å yte tjenester, og at monopolet kunne anses som et egnet og proporsjonalt tiltak for å ivareta disse hensynene. Samtidig understreket EF-domstolen at vurderingen av om inngrepet er proporsjonalt, må ta utgangspunkt i det beskyttelsesnivået som nasjonale myndigheter anser som ønskelig når det gjelder drift av spilleautomater, se dommen pkt. 35 og 36:

«... the power to determine the extent of the protection to be afforded by a Member State on its territory with regard to lotteries and other forms of gambling forms part of the national authorities' power of assessment, recognised by the Court in paragraph 61 of the Schindler judgment. It is for those authorities to assess whether it is necessary, in the context of the aim pursued, totally or partially to prohibit activities of that kind or merely to restrict them and, to that end, to establish control mechanisms, which may be more or less strict.

In those circumstances, the mere fact that a Member State has opted for a system of protection which differs from that adopted by another Member State cannot affect the assessment of the need for, and proportionality of, the provisions enacted to that end. Those provisions must be assessed solely by reference to the objectives pursued by the national authorities of the Member State concerned and the level of protection which they are intended to provide.»

I Schindler-dommen pkt. 60 og 61 sies det mer om bakgrunnen for statenes skjønnsmargin på dette området. EF-domstolen viser der først til at man ikke kan se bort fra de moralske, religiøse og kulturelle betenkelighetene som i hver enkelt medlemsstat knytter seg til pengespill, og peker på at det er en generell tendens i medlemsstatene til å begrense eller forby spill om penger. For det andre legger EF-domstolen vekt på at det følger en høy risiko for bedrageri og andre forbrytelser med de store pengesummene som er involvert. For det tredje pekes det på at pengespill er forbundet med en risiko for negative sosiale konsekvenser og negative konsekvenser for de enkelte spillerne. I tillegg er det ikke uten betydning at lotterier mv. kan gi viktige bidrag til finansiering av samfunnsnyttige formål, men dette er ikke i seg selv nok til å begrunne restriksjonene.

I Kirke- og kulturdepartementets begrunnelse for forslaget om å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater, pekes det særlig på kriminalitetsproblemer forbundet med dagens drift av gevinstautomater og problemer med spilleavhengighet. Dette er hensyn som ut fra fremstillingen ovenfor må anses som legitime og tilstrekkelig tungtveiende.

I Zenatti-dommen (sak C-67/98 Zenatti, domssaml. 1999 s. 7289) bekrefter EF-domstolen sin praksis i Schindler-dommen og Läärä-dommen i forhold til reglene om fri bevegelighet av tjenester. I forhold til reglene om etableringsrett og konkurransereglene har det ennå ikke kommet noen avgjørende dom fra EF-domstolen. Men det må antas at de synspunktene som er omtalt ovenfor, har gyldighet også i forhold til disse reglene.

På denne bakgrunnen mener Lovavdelingen at det ikke vil være i strid med EØS-avtalens regler å gi Norsk Tipping AS enerett på drift av gevinstautomater.

Til slutt vil Lovavdelingen peke på at et statlig monopol på automatdriften for Norsk Tipping AS må innrettes slik at også alle ordninger for innkjøp av spilleautomater mv. er i samsvar med EØS-avtalens regler. Som EF-domstolen peker på i Läärä-dommen pkt. 24 flg., kan reglene om det frie varebytte få betydning siden spilleautomater i seg selv er varer.