2 Dekningsberettigede etter dekningsloven § 9-3 første ledd, jf. lønnsgarantiloven § 1 tredje ledd

2.1 Gjeldende rett

Lønnsgarantiloven § 1 tredje ledd omfatter bare lønnskrav som har prioritet etter dekningslovens kapittel 9. Etter dekningsloven § 9-3 første ledd, bokstav e, er vederlag til «arbeidstaker som er nærstående til daglig leder eller nærstående til personer som alene eller samlet har hatt en eierandel i virksomheten på minst 20 prosent» unntatt fra fortrinnsretten. Det gis derfor ikke lønnsgarantidekning til de som faller inn under denne bestemmelsen. Hvem som regnes for å være nærstående er det gitt regler om i dekningsloven § 1-5. Etter dekningsloven § 1-5 omfattes ektefeller, ugifte samboende, forlovede, slektninger i opp- og nedstigende linje, søsken, de nevnte personers ektefeller og andre som står hverandre særlig personlig nær (personlig nærstående). Bakgrunnen for unntaket er at det kan virke støtende overfor de uprioriterte kreditorer at krav fra nærstående til daglig leder eller eier skal gis første prioritet. Unntaksregelen er objektiv i den forstand at det ikke foretas en konkret vurdering av om den nærstående faktisk har hatt innflytelse.

Vederlag til arbeidstaker som selv eller sammen med sine nærstående har hatt eierandel på minst 20 prosent er unntatt fra lønnsgarantidekning. Arbeidstaker som har vært daglig leder eller styremedlem, med unntak av arbeidstakernes valgte representanter, er også unntatt fra dekning, jf. dekningsloven § 9-3 første ledd, bokstav b, c og d. Når det gjelder unntaket for daglig leder foretas det i og for seg en konkret vurdering. Tittel og stillingsbetegnelse er ikke alene avgjørende for vurderingen. Unntaket omfatter både arbeidstaker som formelt har vært ansatt som daglig leder, og arbeidstaker som faktisk har hatt de beføyelsene som tilligger stillingen som daglig leder. Dette innebærer også at man vil kunne få lønnsgarantidekning dersom det viser seg at man kun har vært daglig leder på papiret.

Karantenebestemmelsen i dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 annet ledd, annet punktum innebærer at arbeidstaker som har trådt ut av stilling hvor vedkommende alene eller sammen med nærstående har hatt eierandel på minst 20 prosent, daglig leder eller styremedlem i løpet av de seks siste måneder før fristdagen ikke får lønnsgarantidekning.

2.2 Bakgrunn

EØS-avtalen forplikter Norge til å følge EUs insolvensdirektiv (80/987/EEC). Som nevnt er nærstående til daglig leder eller eier, og personer som har vært daglig leder, eier eller styremedlem, unntatt fra lønnsgarantidekning etter dagens regelverk. Det er nå avklart at dagens unntak fra lønnsgarantidekning går for langt i forhold til det som følger av insolvensdirektivet. Dette ble også påpekt av Utenriksdepartementet i forbindelse med høringsrunden. Det er nå avklart at EU ikke vil akseptere at de norske unntakene tas inn på vedlegget til direktivet. Grunnen er at EU mener at våre regler unntar for store grupper fra lønnsgarantidekning. Mange oppfatter dessuten disse unntakene som urimelige. Selv om det i enkelte tilfeller er slik at nærstående til eier eller daglig leder har hatt innflytelse på driften, vil unntaket i mange tilfeller ramme personer som har vært vanlige arbeidstakere og som verken har hatt innflytelse eller særfordeler. Likeledes vil det kunne være slik at man i praksis ikke har hatt noen reell innflytelse over virksomhetens drift selv om man formelt sett har vært daglig leder, styremedlem eller hatt en eierandel.

Det antas også at den generelle karantenetiden på seks måneder som følger av dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 annet ledd, annet punktum går utover rammen i insolvensdirektivet. Departementet antar at heller ikke en generell karantenetid av kortere varighet vil være i samsvar med direktivet.

2.3 Departementets vurdering og forslag

For å få et regelverk som er i tråd med Norges EØS-forpliktelser, og som oppfattes som rettferdig, foreslår departementet at unntaket for nærstående fjernes. I forhold til dagens regelverk vil det innebære at følgende grupper av arbeidstakere vil kunne få lønnsgarantidekning:

• arbeidstaker som sammen med nærstående har minst 20 prosent eierandel, men som alene har mindre enn 20 prosent eierandel

• arbeidstaker som er nærstående til daglig leder eller til person(er) med eierandel på minst 20 prosent

• arbeidstaker som har trådt ut av posisjon som daglig leder, styremedlem eller som alene eller sammen med nærstående har hatt eierandel med minst 20 prosent.

Endringen vil innebære en klar forenkling av reglene.

I departementets høringsbrev ble det fremlagt to alternative forslag til plassering av den foreslåtte endringen. Som nevnt er bestemmelsen i dag plassert i dekningsloven. Dersom man foretar endringen i lønnsgarantiloven vil man imidlertid sikre at nærståendes lønnskrav m.m. blir dekket over lønnsgarantien ved arbeidsgivers konkurs. Foretas endringen i dekningsloven vil det i tillegg innebære at lønnskravene får prioritet foran de øvrige kreditorene, noe som kan virke støtende for de sistnevnte.

Departementet bad om høringsinstansenes syn på hvor det ville være mest hensiktsmessig å plassere endringen. Alle, med unntak av NHO, mente at det ut i fra rettstekniske hensyn ville være mest hensiktsmessig at endringen ble plassert i dekningsloven. Direktoratet for arbeidstilsynet understreket lønnsgarantiordningens sosiale karakter og at det derfor ville være rimeligere at staten tok den økonomiske belastningen fremfor de øvrige kreditorene som vil få dårligere prioritet i boet. Også NHO fremhevet at en plassering i dekningsloven vil svekke de øvrige kreditorenes dekningsmuligheter.

På bakgrunn av rettstekniske hensyn og høringsinstansenes innspill går departementet inn for at den foreslåtte endringen gjøres i dekningsloven.

For at bestemmelsene som gjelder arbeidstaker som har vært eier eller styremedlem skal være i overensstemmelse med insolvensdirektivet, foreslår departementet at reglene utformes slik at det åpnes for en viss individuell vurdering. Det foreslås derfor at det likevel kan gis lønnsgarantidekning dersom det er på det rene at vedkommende ikke har hatt vesentlig innflytelse på virksomhetens drift. Reglene vil kunne by på bevismessige problemer. Det er imidlertid arbeidstakeren selv som må sannsynliggjøre at han/hun ikke har hatt innflytelse.

Dersom man har hatt en eierandel på mer enn 33,3 prosent vil dette tilsi at lønnsgarantidekning normalt ikke blir innvilget. I et slikt tilfelle vil man ha såkalt negativt flertall og i realiteten kunne ha stor innflytelse på virksomhetens drift. Momenter som kan trekke i retning av at arbeidstakeren ikke anses å ha hatt innflytelse, kan for eksempel være manglende oppmøte på generalforsamling eller at man ikke har benyttet sin stemmerett.

For arbeidstaker som har vært styremedlem vil den klare hovedregelen fremdeles være at man anses å ha hatt innflytelse på driften. Lønnsgarantidekning kan likevel gis dersom vedkommende for eksempel ikke har mottatt styredokumenter eller deltatt på styremøter, men kun har vært oppført proforma som styremedlem.

Departementet antar at disse endringene ikke vil gi særlig store praktiske konsekvenser i forhold til dagens regelverk. Normalt vil en arbeidstaker som har vært styremedlem eller eier med en eierandel på minst 20 prosent ha innflytelse på driften. Endringen vil likevel innebære at man kan fange opp de tilfellene hvor det vil være åpenbart urimelig at lønnsgarantidekning blir nektet.

Ettersom unntaksbestemmelsen for arbeidstaker som har vært daglig leder innebærer at det kan foretas en konkret vurdering, anser departementet dagens regel for å være i samsvar med insolvensdirektivet. I praksis vil arbeidstaker kunne få lønnsgarantidekning dersom han sannsynliggjør at han faktisk ikke har fungert som daglig leder eller at en annen person i praksis har utøvd de funksjoner som normalt ligger hos daglig leder. Departementet antar derfor at det ikke er nødvendig å endre denne bestemmelsen.

Opphevelsen av karantenebestemmelsen i dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 annet ledd annet punktum, antas å få små konsekvenser. Det er trolig meget sjelden at en arbeidstaker trer ut av sin posisjon som daglig leder eller eier i den hensikt å bli berettiget til lønnsgarantidekning.