6 Tilbakeføring av midler (konvensjonen kapittel V)
6.1 Innledning
Artikkel 51 slår fast at tilbakeføring av midler som stammer fra en ulovlig handling, er et fundamentalt prinsipp i denne konvensjonen og at statene skal gi hverandre den mest utstrakte assistanse og samarbeid i dette henseende. Artikkel 56, 58 og 59 omhandler ulike sider at det internasjonale samarbeidet. Departementet viser til at ØKOKRIM kan betegnes som en økonomisk etterretningsenhet som nevnt i artikkel 58.
Innholdet i de øvrige artiklene drøftes i det følgende. Departementet foreslår enkelte lov- og forskriftendringer for å oppfylle forpliktelsene i konvensjonens kapittel V, se nedenfor.
6.2 Forebygging og avdekking av overføring av utbytte fra en forbrytelse (artikkel 52)
Artikkel 52 gjelder forebygging og avdekking av overføring av utbytte fra en forbrytelse.
Tiltakene og vurderingstemaene som angis der, ligner i stor grad tiltakene som fremgår av artikkel 14. Statene skal etter nr. 1 i tråd med nasjonal lovgivning pålegge finansinstitusjonene å kontrollere kunders identitet i forskjellige situasjoner, og utføre strengere kontroll av konti som innehas av eller på vegne av enkeltpersoner som har, eller har hatt, fremtredende offentlige tjenester eller verv, samt konti som innehas av deres familiemedlemmer og nære medarbeidere. I nr. 2 angis ulike tiltak som statene kan vedta, for eksempel å utgi retningslinjer for hvilke fysiske eller juridiske personer hvis konti det bør føres særlig kontroll med. Etter nr. 3 skal statene sikre at partens finansinstitusjoner fører et tilstrekkelig register over konti og transaksjoner av kunder nevnt i nr. 1. Etter nr. 4 skal statene vedta tiltak for å forebygge opprettelse av banker som ikke har fysisk tilstedeværelse, og som ikke er tilknyttet en regulert finansgruppe, samt overvåke korrespondentbankforhold.
I nr. 5 oppfordres statene bl.a. til å vurdere å innføre ordninger for økonomiske opplysninger om utvalgte offentlige tjenestemenn. Etter nr. 6 skal statene også vurdere om utvalgte offentlige tjenestemenn som har eierinteresser i eller annen myndighet over en finanskonto i en fremmed stat skal pålegges å melde fra om slike forhold til vedkommende myndigheter.
Finansdepartementet som har ansvar for relevant regelverk, mener at det ikke trengs noen lovendring for å oppfylle konvensjonen artikkel 52.
Kravene i nr. 3 anses oppfylte gjennom reguleringen i hvitvaskingsloven med tilhørende forskrifter (se punkt 3.6 ovenfor). I nr. 4 første punktum kreves tiltak for å hindre at det opprettes banker som ikke har fysisk tilstedeværelse og som ikke er en del av en finansgruppe. Nr. 4 annet punktum oppfordrer til en vurdering av såkalte korrespondentbankforbindelser. Departementet anser disse kravene oppfylt gjennom kravene i hvitvaskingsloven, konsesjonskravene for banker etter sparebankloven og forretningsbankloven, samt gjennom tilsynsordninger for finansinstitusjoner. Departementet legger til grunn at konvensjonen ikke er til hinder for slik grensekryssende banktjenesteyting som følger av EØS-reglene etter «det konsoliderte bankdirektiv (2000/12/EF)».
Artikkel 52 nr. 5 og 6 er vurderingspunkter som etter sitt innhold ikke fordrer lovendringer. Departementet viser til at det etter norsk rett foreligger ulike opplysnings- og rapporteringsplikter om privatpersoners økonomi, for eksempel rapportering av ligningsopplysninger til skattemyndighetene.
Departementet tar sikte på å ta initiativ til at ordninger for økonomiske opplysninger mv. for offentlige tjenestemenn blir vurdert. Det kan være naturlig at vurderingens gjøres i forbindelse med gjennomføring av EUs tredje hvitvaskingsdirektiv, som omtales nedenfor.
Når det gjelder kravene i nr. 1, vises det til at det er fastsatt utførlige krav til finansinstitusjoners kontroll av kunders identitet i hvitvaskingsloven § 5, jf. hvitvaskingsforskriften, samt krav til registrering og oppbevaring av opplysninger om kunder, jf. hvitvaskingsloven § 6 og § 8 (se omtale i høringsnotatet punkt 2.6). Det er også gitt krav om at dersom den rapporteringspliktige vet eller kan ha grunn til å tro at kunden handler på vegne av en annen eller at en annen eier formuesgodet det handles for, skal den rapporteringspliktige bringe på det rene nærmere angitte opplysninger også om den det handles på vegne av, og registrere slike opplysninger, jf. hvitvaskingsloven § 6 siste ledd. I Kredittilsynets rundskriv nr. 9/2004 «Veiledning til ny lov og forskrift med tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv.» er det gitt nærmere veiledning og eksempler.
Hvitvaskingsloven setter ikke spesielle krav til økt kontroll ved etablering av konti av enkeltpersoner som innehar offentlige tjenester eller verv, og deres familiemedlemmer og nære medarbeidere, jf. nr. 1. Etter hvitvaskingsloven § 5 femte ledd kan departementet i forskrift fastsette nærmere regler om gjennomføring av identitetskontroll, hva som anses som gyldig legitimasjon og unntak fra plikten til å kreve legitimasjon og til å foreta identitetskontroll.
Departementet legger til grunn at bestemmelsen gir adgang til å fastsette forskrifter som måtte være nødvendige for at kravet i konvensjonen artikkel 52 nr. 1 kan oppfylles. Alternativt kan Kredittilsynet fastsette rundskriv om slik skjerpet kontroll. På denne bakgrunn anses det ikke nødvendig med lovendringer for å oppfylle kravet i konvensjonen nr. 1.
Spørsmålet om krav til økt kontroll ved etablering av konti av personer som innehar offentlige tjenester eller verv har direkte berøringspunkter med EUs tredje hvitvaskingsdirektiv av 26. oktober 2005. Direktivet trådte i kraft 15. desember 2005. Gjennomføringsfristen er 15. desember 2007. Det tredje hvitvaskingsdirektiv er EØS-relevant. Direktivet inneholder blant annet bestemmelser hvor det stilles krav om økt kontroll i forbindelse med etablering av kundeforhold med visse personer som innehar offentlige tjenester eller verv. Det vises også til at det er gitt lignende anbefalinger i FATF anbefaling nr. 6. Finansdepartementet skal etter planen sette i gang arbeidet med gjennomføring av det tredje hvitvaskingsdirektiv våren 2006. Etter Finansdepartementets oppfatning vil det være naturlig å vurdere regelendringer i forbindelse med dette arbeidet.
6.3 Direkte tilbakeføring av midler (artikkel 53)
Artikkel 53 regulerer direkte tilbakeføring av midler, det vil si uten at det skjer som ledd i gjensidig bistand. Statene er forpliktet til å gjøre det mulig for en konvensjonsstat som har lidt skade som følge av korrupsjon, å gå til sivilt søksmål i staten og gi domstolene mulighet til å idømme erstatning og anerkjenne en annen statsparts krav som rettsmessig eier av formuesgoder som er ervervet ved et straffbart forhold.
Dersom prosessforutsetningene er til stede, er det ikke noe til hinder for at en fremmed stat går til sivilt søksmål i Norge. Retten vil da som ellers kunne fastslå eiendomsforholdet til formuesgoder og tilkjenne erstatning. En fremmed stat vil som fornærmet eller skadelidt kunne kreve erstatning i en straffesak eller en sak om inndragning, jf. straffeprosessloven § 3.
6.4 Tiltak for tilbakeføring av formuesgoder gjennom internasjonalt samarbeid om inndragning (artikkel 54)
Artikkel 54 gjelder tiltak for å få tilbakeført utbytte gjennom internasjonalt samarbeid i inndragningssaker. Artiklene 54 og 55 henger sammen på den måten at artikkel 54 skal sikre at det nasjonale regelverket gir grunnlag for den bistanden artikkel 55 gir anvisning på.
Norge har omfattende regler om inndragning i straffeloven §§ 34 – 37 d. For å oppfylle forpliktelsene om internasjonalt samarbeid i artikkel 54 foreslår departementet enkelte lov- og forskriftendringer, se nedenfor.
6.4.1 Fullbyrding av en utenlandsk beslutning om inndragning
Etter artikkel 54 nr. 1 bokstav a er statene forpliktet til å fullbyrde en utenlandsk avgjørelse om inndragning.
I høringsnotatet antok departementet at norsk rett ikke fullt ut oppfylte denne bestemmelsen, punkt 5.4.1, side 37:
«Overfor de statene som er bundet av FNs konvensjon om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer (1988) eller Europarådets konvensjon om hvitvasking, ransaking, beslag og inndragning av økonomisk utbytte fra straffbare handlinger (1990), gjelder reglene i lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte, jf. forskrift 1. februar 1995 nr. 90 om utvidelse av anvendelsesområdet til lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte. Etter loven §§ 1 og 9 kan utenlandske avgjørelser om strafferettslige reaksjoner – herunder inndragning, jf. forskriften del I – fullbyrdes i Norge. Det kreves imidlertid en særskilt avgjørelse av spørsmålet om inndragning skal skje eller ikke. Denne avgjørelsen kan treffes ved dom etter § 9 annet punktum, eller det kan utferdiges et forelegg i medhold av § 10.
Overfor stater som ikke er part i disse konvensjonene, blir spørsmålet om norske myndigheter på egen hånd kan treffe beslutning om inndragning. Etter straffeloven § 34 kan utbytte av «straffbar handling» inndras. Det fremgår av straffeloven § 12 nr. 4 bokstav a at korrupsjon er straffbart i Norge også om handlingen er foretatt i utlandet av en utlending. Derimot rammes enkelte av de handlingene som konvensjonen pålegger statene å kriminalisere under fellesbetegnelsen korrupsjon, ikke av de norske korrupsjonsbestemmelsene, men av andre straffebud. Det gjelder, i hvert fall delvis, heleri, motarbeiding av rettsvesenet, underslag og maktmisbruk. For enkelte av disse straffebudene kreves det for at en handling som er begått i utlandet av en utlending skal kunne straffes i Norge, at handlingen er straffbar også i det landet den ble foretatt og at den skyldige bor eller oppholder seg i Norge, jf. § 12 nr. 4 bokstav b.
I prinsippet er inndragningsbestemmelsen anvendelig ved inndragning av utbytte fra straffbare handlinger som er omfattet av strl. § 12. Men retten må foreta en selvstendig prøvelse av om det er bevist at det aktuelle beløpet stammer fra en straffbar handling. Den kan derfor ikke uten videre bygge på en eventuell avgjørelse om inndragning som er truffet i den anmodende staten.
Justisdepartementet antar på denne bakgrunnen at norsk rett ikke tilfredsstiller kravene i konvensjonen. I henhold til artikkel 54 nr. 1 bokstav a kreves det at kompetent myndighet gis adgang til å «fullbyrde en avgjørelse om tilbakeføring truffet av en domstol i en annen statspart». Formuleringen tyder på at det ikke er tilstrekkelig at det er adgang til å inndra midlene; det kreves at retten skal kunne beslutte inndragning uten selv å foreta en selvstendig vurdering av grunnlaget for inndragning. Etter gjeldende norsk rett vil imidlertid den utenlandske avgjørelsen bare utgjøre et bevismoment. Departementet foreslår derfor at FN-konvensjonen om korrupsjon inkluderes i del I av forskriften som utvider anvendelsesområdet til lov om overføring av domfelte:
Lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte gjelder også i forholdet mellom Norge og de stater som har sluttet seg til FNs konvensjon om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer (1988), Europarådets konvensjon om hvitvasking, ransaking, beslag og inndragning av økonomisk utbytte fra straffbare handlinger (1990) eller FNs konvensjon mot korrupsjon (2003), forsåvidt gjelder avgjørelser om inndragning som omfattes av konvensjonene.»
Av høringsinstansene har Advokatforeningen sagt at de støtter forskriftsendringen. Nærings- og handelsdepartementet mener det bør være en viss adgang for norsk domstol til materiell prøving av saken, og uttrykker tvil om det er slik etter loven om overføring av domfelte.
Departementet viser til begrunnelsen og forslaget til oppfyllelse av konvensjonsforpliktelsen gjennom forskriftsendring. Departementet vil sørge for å endre forskriften senest samtidig med ikraftsettingen av lovforslagene i proposisjonen her.
6.4.2 Anmodning om bruk av tvangsmidler
I henhold til artikkel 54 nr. 2 bokstav b er statene forpliktet til å gi kompetente myndigheter adgang til å fryse eller beslaglegge midler etter anmodning, forutsatt at det gis et rimelig grunnlag for å anta at det er tilstrekkelige grunner for å foreta en slik handling og at midlene vil bli inndratt. Til forskjell fra bokstav a er det ikke et vilkår at et kompetent organ i den anmodende staten har besluttet beslag.
Etter utleveringsloven § 24 nr. 2 kan begjæringer om bruk av tvangsmidler bare etterkommes dersom det godtgjøres at det foreligger beslutning om bruk av tvangsmidler, utferdiget i samsvar med vedkommende stats lovgivning. Etter ordlyden i artikkel 54 nr. 2 bokstav b kan det ikke stilles krav om at det foreligger en beslutning i den anmodende staten.
I høringsnotatet foreslo departementet en endring i utleveringsloven slik at det gjøres unntak for kravet til beslutning i § 24 nr. 2 for de tilfellene det følger av en overenskomst med en fremmed stat at beslutning ikke kan kreves. Ingen høringsinstanser har hatt motforestillinger mot endringen.
Departementet foreslår etter dette at utleveringsloven § 24 nr. 2 endres i tråd med forslaget i høringsnotatet.
6.5 Internasjonalt samarbeid om inndragning (artikkel 55)
Artikkel 55 fastsetter prosedyrer for anmodninger om inndragning. I henhold til artikkel 55 nr. 1 er konvensjonsstatene forpliktet til å forelegge en anmodning om inndragning for kompetent myndighet med sikte på en beslutning om inndragning og, hvis inndragning besluttes, gjennomføre den. Alternativt kan statene forelegge en utenlandsk avgjørelse om inndragning for nasjonale myndigheter slik at den kan fullbyrdes. Anmodninger om inndragning er ikke regulert i utleveringsloven i dag.
Som vist i punkt 6.4.1 har man i norsk rett til en viss grad åpnet for fullbyrding av utenlandske avgjørelser, jf. lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte med tilhørende forskrift 1. februar 1995 nr. 90 om utvidelse av anvendelsesområdet for loven.
I høringsnotatet viste departementet til at rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at det ikke åpnes opp for å inndra utbytte eller andre ting med tilknytning til en straffbar handling i Norge dersom forholdet verken faller inn under norsk straffelovs virkeområde eller det er besluttet inndragning i den staten som har jurisdiksjon (punkt 5.5 side 38):
«Det vil i mange tilfeller være vanskelig for en norsk domstol å vurdere om vilkårene for inndragning er oppfylt i slike saker. I de tilfellene der norsk straffelov får anvendelse på handlinger foretatt i utlandet både av norske statsborgere og andre, for eksempel ved korrupsjon, jf. § 12 nr. 3 bokstav a og nr. 4 bokstav a, vil inndragning kunne besluttes i Norge etter de alminnelige reglene. Departementet antar derfor at det heller ikke er behov for å åpne for inndragning når den straffbare handlingen faller utenfor straffelovens virkeområde og det ikke er besluttet inndragning i den staten som har jurisdiksjon. Høringsinstansene bes likevel om å vurdere om andre hensyn tilsier at det likevel bør åpnes for inndragning i slike tilfeller.»
Ordlyden i artikkel 55 nr. 1 taler for at statene har et valg når det gjelder gjennomføring av forpliktelsen. I høringsnotatet viste departementet til at det finnes en tilsvarende bestemmelse i Europarådets konvensjon om hvitvasking, ransaking, beslag og inndragning av økonomisk utbytte fra straffbare handlinger (1990) artikkel 13 nr. 1:
«1. En part som har mottatt en anmodning fra en annen part om inndragning av hjelpemidler eller utbytte på sitt territorium, skal:
iverksette en kjennelse om inndragning av slike hjelpemidler eller slikt utbytte, avsagt av en domstol hos parten som har fremmet anmodningen, eller
legge anmodningen fram for vedkommende myndigheter slik at det kan treffes beslutning om inndragning, og iverksette beslutningen dersom den treffes.»
I den forklarende rapporten til europarådskonvensjonen understrekes det i punkt 44 at statene kan velge hvilken av metodene for samarbeid den ønsker å gjennomføre. Statene er ikke forpliktet til å åpne for begge fremgangsmåtene. Departementet legger til grunn at FN-konvensjonen skal tolkes på samme måte.
Av høringsinstansene er det bare Advokatforeningen som uttaler seg om spørsmålet. Foreningen støtter departementets forslag.
Departementet foreslår etter dette at forpliktelsen i artikkel 55 nr. 1 bokstav a oppfylles ved at FN-konvensjonen mot korrupsjon tas inn i forskrift 1. februar 1995 nr. 90, slik at en avgjørelse om inndragning fra en annen konvensjonsstat kan fullbyrdes i Norge etter reglene i lov 20. juli 1991 nr. 67 om overføring av domfelte.
6.6 Tilbakeføring av inndratte midler (artikkel 57)
I henhold til artikkel 57 er statene forpliktet til å tilbakeføre inndratte midler som stammer fra korrupsjon. Paragraf 57 skiller mellom underslag av offentlige midler og hvitvasking av slike midler, jf. nr. 3 bokstav a, og utbytte fra andre straffbare handlinger som er dekket av konvensjonen, jf. nr. 3 bokstav b. I det første tilfellet er statene forpliktet til å tilbakeføre midler som er inndratt i henhold til artikkel 55, på grunnlag av en endelig dom i den anmodende staten. I andre saker kan den anmodede staten kreve at den anmodende staten «reasonably establishes its prior ownership» til de inndratte midlene. Eventuelt kan den anmodede staten anerkjenne «damage to the requesting State Party» som grunnlag for å returnere midlene.
I høringsnotatet ble det vist til at det allerede i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) ble foreslått nye regler om hvem inndragning kan skje til fordel til. Forslaget ble utformet med tanke på at bestemmelsen skal oppfylle forpliktelsene i FN-konvensjonen mot korrupsjon. Stortinget vedtok departementets forslag uendret. Bestemmelsen finnes i straffeloven 2005 § 75 og lyder:
«Inndragning skjer til fordel for statskassen når ikke annet er bestemt.
I dommen eller ved en senere kjennelse av den tingretten som avgjorde spørsmålet om inndragning, kan retten bestemme at det inndratte skal anvendes til dekning av erstatningskrav fra den skadelidte.
Departementet kan bestemme at det inndratte skal deles mellom den norske stat og en eller flere andre stater. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på hvilke utgifter som har påløpt i statene, og i hvilke land skadevirkninger har oppstått og utbytte er oppnådd. Deling etter leddet her kan ikke føre til at dekning av den skadelidtes erstatningskrav etter annet ledd reduseres.»
Straffeloven § 2005 er ikke trådt i kraft, men departementet foreslo i samme proposisjon tilsvarende endringer i den gjeldende straffelov § 37 d, som nå lyder:
«Inndragning skjer til fordel for statskassen når ikke annet er bestemt.
I dommen eller ved en senere kjennelse av den tingrett som avgjorde spørsmålet om inndragning, kan retten bestemme at det inndratte skal anvendes til dekning av erstatningskrav fra den skadelidte.
Departementet kan bestemme at det inndratte skal deles mellom den norske stat og en eller flere andre stater. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på hvilke utgifter som har påløpt i statene, og i hvilke land skadevirkninger har oppstått og utbytte er oppnådd. Deling etter leddet her kan ikke føre til at dekning av den skadelidtes erstatningskrav etter annet ledd reduseres.
Når utbytte er inndratt etter § 34, og domfelte eller noen som er ansvarlig for skaden, etter pådømmelsestiden har betalt erstatning til fornærmede, kan retten etter krav fra domfelte bestemme at inndragningsbeløpet blir å nedsette tilsvarende. Det samme gjelder dersom domfelte betaler skatt eller avgift som tilsvarer inndragningen. Krav etter leddet her må framsettes for retten senest ett år etter at avgjørelsen om inndragning ble rettskraftig.»
Denne endringen trådte i kraft 1. januar 2006. Norsk rett oppfyller dermed konvensjonens krav etter artikkel 57.