4 Utvidet oppdragsgiveransvar etter allmenngjøringsloven

4.1 Bakgrunn og problemstilling

Det er arbeidsgiver som har ansvaret for at lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsvedtak blir oppfylt i forhold til egne arbeidstakere, jf. allmenngjøringsloven § 3 og gjeldende allmenngjøringsforskrifter.

Formålet med loven er å sikre at utenlandske arbeidstakere får lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har. Selv om allmenngjøringsforskrifter gjelder for alle arbeidstakere som utfører arbeid innenfor forskriftens virkeområde, vil reglene være særlig relevante for utenlandske arbeidstakere som er ansatt i virksomheter lokalisert i utlandet og som kun er på midlertidig tjenesteoppdrag i Norge. I forhold til disse arbeidstakerne kan det være vanskelig å sikre at de får utbetalt det de har krav på etter en allmenngjøringsforskrift. Etter departementets oppfatning vil det kunne være et effektivt virkemiddel å pålegge den norske oppdragsgiveren et utvidet ansvar for at arbeidstakere får lønns- og arbeidsvilkår i henhold til slike forskrifter. Samtidig er det ikke urimelig at oppdragsgivere som kan tjene på at lønnsplikten misligholdes nedover i en kontraktskjede, får et utvidet ansvar. Med oppdragsgiver menes i denne sammenheng den som bestiller en tjeneste, enten tjenesten er innleie av arbeidskraft eller underentreprise/underleveranse.

Stortinget vedtok før jul i 2006 en ny forskriftshjemmel i allmenngjøringsloven § 9 om at oppdragsgivere kan pålegges å informere oppdragstakere om plikter etter allmenngjøringsforskrifter, se nærmere om bestemmelsen under punkt 4.2.2. I forbindelse med odelstingsbehandlingen av hjemmelsbestemmelsen understreket komitéflertallet at det er nødvendig å ansvarliggjøre oppdragsgivere i enda større grad (Innst. O nr. 5 (2006-2007)).

4.2 Gjeldende rett

4.2.1 Noen prinsipielle utgangspunkter

Lønnsvilkår, herunder fastsettelse av lønnens ­størrelse, er tradisjonelt et privatrettslig forhold mellom arbeidsgivere og arbeidstakere som ­reguleres gjennom individuelle avtaler eller tariffavtaler. I tråd med dette har vi ingen generell ­lovfestet ­minstelønn i Norge. Hvordan partene etterlever arbeidsavtaler når det gjelder lønns­forhold ­vedkommer i utgangspunktet kun arbeidsgiver og arbeidstaker. Dersom arbeidstaker mener at arbeidsgiver misligholder lønnsplikten, må arbeidstaker selv forfølge sitt krav rettslig.

Arbeidsforholdet har i tillegg en side som er underlagt offentligrettslige reguleringer. Et typisk eksempel er arbeidsmiljølovens krav til forsvarlig arbeidsmiljø, der samfunnsmessige hensyn tilsier at arbeidsforholdene er forsvarlige slik at skader og ulykker forebygges. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet fører tilsyn med de offentligrettslige reguleringene i arbeidsmiljøloven.

Som hovedregel er det arbeidsgiver alene som har ansvar for å overholde de offentligrettslige bestemmelsene i lover og forskrifter. Det finnes imidlertid enkelte unntak fra hovedregelen rettet mot konkrete bransjer eller virksomhetsområder hvor særskilte offentligrettslige hensyn gjør seg gjeldende, for eksempel hensynet til vern av arbeidstakers helse og sikkerhet og hensynet ­til effektiv skatteinndrivelse etter skattelovgivningen. I slike tilfeller vil også andre enn den egentlige arbeidsgiver, typisk oppdragsgiver, ha et ansvar. Nedenfor omtales en rekke eksempler på slike reguleringer.

Allmenngjøringsloven står i en særstilling i den forstand at lovgiver på bakgrunn av samfunnsmessige hensyn har funnet det hensiktsmessig å gripe inn i det som tradisjonelt har vært partenes domene, gjennom å lovfeste adgangen til å fastsette en form for minstelønn. Samtidig er ordningen så langt som mulig tilpasset prinsippene for lønnsfastsettelse i Norge, jf. at det i utgangspunktet er opp til arbeidslivets parter å begjære allmenngjøring, partene er representert i Tariffnemnda, det som kreves allmenngjort er tariffavtaler osv. Etterlevelse av allmenngjøringsvedtak skulle opprinnelig sikres ved utvidet boikottadgang for partene eller ved bøtestraff. I oktober 2004 fikk Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet i tillegg ansvar for å føre tilsyn med at lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter følges i virksomhetene.

4.2.2 Helse, miljø og sikkerhet

Arbeidsmiljøloven § 2-2

Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven § 2-2 en plikt til å sørge for at egen virksomhet er slik innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet og blir utført på en slik måte at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Ifølge bestemmelsen har arbeidsgiver også plikt til å samarbeide med andre arbeidsgivere for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Ansvaret omfatter først og fremst de tilfeller der flere virksomheter arbeider samme sted og med samme mål, på samme prosjekt eller lignende. Det typiske eksempelet er byggeplasser.

Bestemmelsen gjelder så langt arbeidsgivers virksomhet eller ansatte representerer en arbeidsmiljørisiko for andre personer som utfører arbeid. Arbeidsgivers ansvar omfatter personer som utfører arbeid «i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning».

Ansvaret gjelder alle som utfører arbeid innenfor eller i nærheten av det området der arbeidsgiver fysisk driver sin aktivitet eller har sin innretning. Ansvaret gjelder uavhengig av arbeidsrettslig status. Det betyr at bestemmelsen ikke bare omfatter arbeidstakere, men også selvstendige og andre som utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers virksomhet.

Utleide arbeidstakere utfører sitt arbeid hos innleier/oppdragsgiver og er underlagt oppdragsgivers ledelse og kontroll. Arbeidsmiljøloven § 2-2 må tolkes slik at innleier er forpliktet til å sikre disse arbeidstakerne et fullt forsvarlig arbeidsmiljø (arbeidsmiljøloven kapittel 4) på lik linje med egne ansatte.

Reguleringen i § 2-2 supplerer det ordinære arbeidsgiveransvaret. Bestemmelsen innebærer ikke at arbeidsgivers ansvar innskrenkes. Primæransvaret for arbeidsmiljøet skal uansett ligge hos den arbeidsgiver som en arbeidstaker er ansatt hos.

Byggherreansvaret

Med hjemmel i blant annet arbeidsmiljøloven er det fastsatt forskrift 21. april 1995 nr. 377 om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften). Forskriften pålegger byggherrer, prosjektledere og arbeidsgivere et særlig ansvar når det gjelder helse, miljø og sikkerhet (HMS) på midlertidige eller skiftende bygge- og anleggsplasser. Bakgrunnen for at byggherrer er ansvarliggjort i større grad enn andre oppdragsgivere er blant annet at midlertidige og mobile byggeplasser utgjør en virksomhetssektor der arbeidstakerne utsettes for et særlig høyt risikonivå. Under gjennomføringen av et byggeprosjekt kan manglende samordning føre til arbeidsulykker, særlig når forskjellige foretak arbeider samtidig eller etter tur på samme arbeidsplass.

Etter byggherreforskriften har byggherrer et ansvar for at HMS-regelverket etterleves på byggeplassen, det vil si også hos oppdragstakere og underleverandører som utfører arbeid på byggeplassen. Ifølge forskriften har byggherrer, prosjektledere og arbeidsgivere ansvar for at arbeidsmiljøet på anleggsplasser er fullt forsvarlig. Etter forskriften skal det utpekes koordinator, det skal lages plan for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø, og det skal sendes forhåndsmelding til Arbeidstilsynet om bygge- og anleggsarbeid som vil vare utover 30 dager eller som er forventet å overstige 500 dagsverk. Forhåndsmeldingen skal inneholde en rekke nærmere angitte opplysninger.

Med hjemmel i arbeidsmiljøloven § 4-1 er det tatt inn bestemmelser i byggherreforskriften som pålegger bruk av identitetskort og oversiktslister for dem som til enhver tid har rett til å oppholde seg på en bygge- og anleggsplass. Hensikten med bestemmelsene er å ivareta helse, miljø og sikkerhet på en bedre måte. En ny forskrift om id-kort for bygge- og anleggsbransjen ble vedtatt 30. mars 2007. Samtidig har departementet lagt oppdraget med produksjon av id-kort ut på offentlig anbud. Etter planen vil de nye kortene bli tatt i bruk på byggeplassene høsten 2007. For å sikre at kortet skal bidra til økt seriøsitet, er det et vilkår for utstedelse av kort at lovpålagte krav om rapportering/opplysningsplikt til relevante offentlige registre er oppfylt. Sikkerheten og kontrollen i ordningen ligger i at kortutsteder skal kontrollere virksomheten opp mot relevante registre og utstede id-kort til arbeidstakeren bare der de får bekreftet at virksomheten har registrert de nødvendige opplysninger. Det vises i denne sammenheng til at det i kapittel 6 foreslås en bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 4-1 sjette ledd som gir offentlige myndigheter en plikt til å gi utsteder av id-kort alle opplysninger som er nødvendige for utstedelse av kort.

Fra 1. januar 2007 er byggherrer pålagt å informere sine oppdragstakere på bygge- og anleggsplasser om at deres arbeidstakere minst skal ha lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenn­gjøringsforskrifter. Den samme informasjonsplikten gjelder for oppdragstakere når de inngår av­taler med andre oppdragstakere. Dette følger av § 10A i byggherreforskriften. Ifølge bestemmelsen skal denne informasjonen fremgå direkte av kontraktene mellom byggherrer og oppdragstakere. Bestemmelsen er en oppfølging av den vedtatte hjemmelsbestemmelsen i allmenngjøringsloven § 9 om at oppdragsgivere kan pålegges en informasjonsplikt overfor oppdragstakere.

Byggherreforskriften har for øvrig ingen bestemmelser om lønn.

Byggherreforskriften er nå under utredning. Formålet med arbeidet er først og fremst å tydeliggjøre og presisere ansvar og plikter etter forskriften. Et høringsnotat vil bli sendt ut så snart som mulig.

Påseplikten i petroleumsvirksomheten

Det følger av forskrift 31. august 2001 nr. 1016 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten (rammeforskriften) at operatøren og andre som deltar i petroleumsvirksomheten, er ansvarlige for å sikre at krav som er gitt i helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen blir etterlevd. Operatøren skal påse at alle som utfører arbeid for operatøren, enten personlig, ved ansatte, ved entreprenører eller underentreprenører, etterlever disse kravene.

Begrepet «å påse» er benyttet fordi dette brukes i petroleumsloven for å beskrive rettighetshaverens og operatørens særskilte oppfølgingsplikt. Begrepet brukes for å klargjøre at det i utgangspunktet påhviler den enkelte aktøren å etterleve HMS-regelverket gjennom faktisk å iverksette konkrete HMS-tiltak. Å påse innebærer en plikt til gjennom etablering av styringssystemer, innhenting av dokumentasjon og utøvelse av tilsyn å kontrollere at de enkelte aktørene faktisk følger opp dette ansvaret. Plikten til å påse at regelverket etterleves, vil således være en generell og overordnet oppfølgingsplikt ved utøvelsen av petroleumsvirksomheten.

Det følger av § 14 i rammeforskriften at den ansvarlige skal sikre at entreprenører og leverandører er kvalifisert til å ivareta regelverkets krav til helse, miljø og sikkerhet, og følge opp at deltakerne etterlever kravene under gjennomføringen av oppdraget i petroleumsvirksomheten.

Påseplikten er gjort gjeldende også for petroleumsanleggene på land gjennom § 4 i midlertidig forskrift 19. desember 2003 nr. 1595 om sikkerhet og arbeidsmiljø for enkelte petroleumsanlegg på land og tilknyttede rørledningssystemer.

Det gjelder ingen påseplikt etter allmenn­gjøringsloven, men det er Petroleumstilsynets erfaring fra konkrete tilsyn at mange oppdrags­givere likevel har kontraktsfestet krav om å få informasjon om lønns- og arbeidsvilkår hos sine entreprenører, og faktisk følger dette opp gjennom interne tilsyn.

4.2.3 Lønns- og arbeidsvilkår

Norge har ratifisert ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige arbeidskontrakter. Konvensjonen gjelder der det offentlige inngår kontrakter om tjenesteyting og formålet er å sikre at arbeidstakere får vanlig norsk lønn. Konvensjonen er gjennomført ved at det er utarbeidet en instruks fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet, jf. rundskriv nr. 2/2005 om løns- og arbeidsvilkår for arbeidarar som utførar tenestekontraktar og byggje- og anleggskontraktar for staten.

Instruksen stiller krav om at kontrakter staten inngår om tjenester og bygge- og anleggsarbeid skal inneholde bestemmelser om at lønn ikke skal være dårligere enn det som følger av gjeldende tariffavtale, regulativ eller det som er vanlig for vedkommende sted og yrke. Retten til slik lønn skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid på oppdrag for staten eller for statens oppdragstakere/underleverandører.

Statens forpliktelser etter reglene er begrenset til kontrakter om tjenester og bygge- og anleggsarbeid som overstiger terskelverdiene etter EØS-regelverket. Disse er for tiden 1 100 000 kroner for tjenester og 41 250 000 kroner for bygge- og anleggskontrakter.

Entreprenører/leverandører skal kunne dokumentere at kravene til lønns- og arbeidsvilkår er overholdt. Kontraktsklausulene skal derfor inneholde et krav om at entreprenøren/leverandøren plikter å legge frem opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår når oppdragsgiver ber om det. Dersom lønns- og arbeidsvilkårene ikke er i tråd med hva som er avtalt, skal oppdragsgiver kunne holde tilbake vederlag eller på annen måte sikre at arbeidstakerne får lønnen de har krav på.

Fornyings- og administrasjonsdepartementet har sendt på høring forslag om å innføre et slikt ansvar også for kommuner og fylkeskommuner. Bestemmelser om dette er ventet å komme på plass i løpet av 2007.

4.2.4 Skatt

Ifølge lov 21. november 1952 nr. 2 om betaling og innkreving av skatt (skattebetalingsloven) § 3 annet ledd er en innleiebedrift solidarisk ansvarlig med den innleides arbeidsgiver for forskuddstrekk av skatt. Det er mulig å søke om fritak fra denne plikten på forhånd. Dette forutsetter blant annet at det foreligger en forhåndsavtale mellom innleier og utleier vedrørende konkrete navngitte arbeidstakere, samt at avtalen gjelder for en midlertidig periode. Norske utleiefirmaer kan få en generell fritaksmelding, jf. Ot.prp. nr. 84 (1981-1982). Innleiebedriften er videre solidarisk ansvarlig med arbeidsgiveren for å beregne, betale og sende inn oppgave over arbeidsgiveravgift, jf. folketrygdloven §§ 24-3 og 24-4, og for å sende inn lønnsoppgave mv., jf. lov 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning (ligningsloven) § 6-14 nr. 2.

Dersom det foreligger brudd på oppdrags­givers rapporteringsplikt etter ligningsloven § 6-10, kan skattemyndighetene pålegge oppdrags­giver et solidaransvar for forfalt, men ikke innbetalt skatt, arbeidsgiveravgift og forskuddstrekk fra oppdragstaker. Det er et vilkår at den manglende betalingen antas å skyldes at rapporteringsplikten ikke ble oppfylt i rett tid. Så vidt Arbeids- og inkluderingsdepartementet har kunnet bringe på det rene er bestemmelsen lite brukt i praksis. Finansdepartementet sendte 6. mars 2007 på høring et forslag om endring av ansvarsbestemmelsen, som innebærer at oppdragsgiver kan gjøres ansvarlig for oppdragstakers forpliktelser dersom han ved ikke å oppfylle rapporteringsplikten forsettlig eller grovt uaktsom medvirker til skatteunndragelse.

Sommeren 2005 ba Finansdepartementet Skattedirektoratet utrede hvorvidt det bør innføres generelle regler om solidaransvar for hovedentreprenør for betaling av skatter og avgifter i entrepriseforhold. Det skal også vurderes om byggherren kan ansvarliggjøres. Utredningen er en del av et større arbeid der temaet er tiltak mot svart økonomi. Skattedirektoratet har i 2006 gjennomført et forprosjekt og den endelige utredningen forventes ferdig før sommeren 2007.

Flere EU-land har ulike varianter av et slikt solidaransvar for oppdragsgiver eller hovedentreprenør, blant annet Tyskland, Østerrike og Nederland. For eksempel har Nederland et såkalt kjedeansvar for skatter og avgifter, som gjelder blant annet i byggebransjen og tekstilindustrien. Oppdragsgiver kan fri seg fra ansvaret gjennom frivillig å betale inn et beløp på en sperret konto, tilsvarende det underentreprenøren plikter å betale av skatter og avgifter for sine arbeidstakere i forbindelse med entreprisen. Beløpet kan bare brukes til å innbetale ovennevnte skatter og avgifter eller det kan overføres til en annen sperret konto, opprettet av underentreprenørens egen underentreprenør. I Nederland er det registrert ca. 45 000 slike sperrede konti, og årlig overføres det ca. 210 000 betalinger til disse kontoene. Ifølge opplysninger fra det nederlandske finansdepartementet tok det ca. 5-6 år å innføre systemet, delvis på grunn av sterk motstand fra de store byggefirmaene. Ifølge det nederlandske departementet fungerer imidlertid systemet tilfredsstillende nå, og man har fått bedre kontroll på den svarte økonomien. Disse opplysningene fremgår av den finske RP 114/2006 rd Regeringens proposition til Riksdagen med förslag till lag om beställarens utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft, side 12.

I 2004 sendte det svenske finansdepartementet på høring et forslag om ansvar (avsetning) for underentreprenørers skatteforpliktelser. Høringsinstansene var negative til forslaget. Det ble blant annet stilt spørsmål ved i hvilken grad de foreslåtte reglene ville bidra til mindre skatteunndragelser. Det ble også påpekt at forslaget ville kunne innebære at oppdragsgiver utsettes for betydelige likviditetsbelastninger. I regjeringens proposisjon 2005/06:130 «Omvänd skatteskyldighet för mervärdeskatt innom byggsektorn» som ble overlevert Riksdagen 23. mars 2006, ble det derfor uttalt at den svenske regjeringen på dette tidspunkt ikke ville fremme noe forslag om ansvar for skatteforpliktelser i entrepriseforhold.

4.3 Internasjonal rett

4.3.1 Tyskland - EU/EØS-rett

Tyskland har fra 1999 hatt en regel i sin allmenngjøringslov om et objektivt solidaransvar for fastsatt minstelønn. Ansvaret gjelder plikten til å betale vanlig lønn, overtidsbetaling, feriepenger mv. til arbeidstaker, med fradrag av skatter, sosiale utgifter osv. (nettolønnen). Solidaransvaret gjelder hele kjeden av underentreprenører, det vil si at en oppdragsgiver kan bli ansvarlig overfor arbeidstakere som er ansatt hos underentreprenører som oppdragsgiveren ikke har inngått avtale med. Arbeidstaker er ikke nødt til å gå til sak mot egen arbeidsgiver først, før solidaransvaret inntrer. Etter disse reglene kan arbeidstaker som ikke får utbetalt lønn, fremme sin klage for arbeidsdomstolen.

De tyske reglene var tema for EF-domstolens avgjørelse i C-60/03 Wolf & Müller Gmbh & Co. KG v. José Filipe Pereira Felix. Bakgrunnen for saken var en entreprenør som hadde overdratt til en underentreprenør å utføre byggearbeider. Som følge av reglene om solidaransvar, heftet entreprenøren for forpliktelsene til underentreprenøren og dennes underentreprenører til å betale arbeidstakernes lønn. Spørsmålet var om kravet om fri bevegelighet for tjenester, jf. EF-traktaten artikkel 49 og EØS-avtalen artikkel 36, var til hinder for regelen om solidaransvar. Det ble vist til at reglenes hovedformål var å beskytte det nasjonale arbeidsmarkedet. Beskyttelse av de utsendte arbeidstakernes krav på minstelønn var kun et sideformål. Det ble dessuten pekt på at reglene hadde en usikker reell effekt.

EF-domstolen la til grunn at regler som innebærer en restriksjon på fri bevegelighet av tjenester, etter omstendighetene kan være tillatte hvis de er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Beskyttelse av arbeidstakere vil ifølge domstolen være et slikt hensyn, såfremt de aktuelle reglene er egnet til å virkeliggjøre formålet og ikke går utover det som er nødvendig for å oppfylle dette. Det tilkommer den nasjonale domstolen å ta stilling til om disse betingelsene er oppfylt. Den tyske ordningen med solidaransvar ble på disse vilkårene ikke ansett å være i strid med EF-retten. Dette gjaldt ifølge domstolen også selv om beskyttelse av arbeidstakerne ikke er et hovedformål, men kun et sideformål for ordningen.

For en nærmere redegjørelse av innholdet i EØS-avtalen artikkel 36 og EF-domstolens praksis knyttet til tvingende allmenne hensyn, se under punkt 5.2.2.

4.3.2 Finland

Det finnes ikke regler i finsk rett som pålegger oppdragsgiver et solidaransvar for å utbetale lønn til arbeidstakere som er ansatt hos en underentreprenør. Imidlertid fikk Finland i januar 2007 nye regler om oppdragsgivers ansvar ved kjøp av tjenester, jf. lag om beställarens utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande av utomstående arbetskraft (1233/2006). Formålet med loven er å fremme lik konkurranse mellom virksomheter samt bidra til at virksomheter etterlever gjeldende lønns- og arbeidsvilkår. Hensikten er videre å bidra til at bestiller/oppdragsgiver forsikrer seg om at kontraktsparten følger finsk regelverk. Bestilleransvaret gjelder der virksomheter inngår kontrakter om entreprise eller innleie. Oppdragsgiver har ansvar for å innhente dokumentasjon på at kontraktsparten overholder lover og regler, herunder oppfyller sine arbeidsgiverplikter, mens kontraktsparten på sin side har ansvar for å gi en rekke opplysninger.

Reglene skal etter forslaget gjelde der arbeidet varer mer enn 10 dager eller kontrakten overskrider 7500 euro. Bestilleren har plikt til å undersøke om oppdragstaker er registrert i arbeidsgiverregistret, merverdiavgiftregistret og «förskottinnehållningsregistret». Videre har oppdragsgiver plikt til å innhente utdrag fra handelsregistret, dokumentasjon på betalt skatt, pensjonsforsikringer og hvilke kollektive avtaler eller sentrale arbeidsvilkår som får anvendelse på arbeidsforholdet.

Det er gjort unntak fra plikten dersom oppdragsgiver kan stole på at oppdragstaker følger sine lovpålagte forpliktelser, det vil blant annet si der oppdragstaker er stat eller kommune eller har vært etablert virksomhet i minimum tre år.

Brudd på utredningsplikten sanksjoneres med et overtredelsesgebyr på mellom 1500 og 15 000 euro, avhengig av overtredelsens alvorlighetsgrad. Det kan ilegges tilsvarende gebyr hvis oppdragsgiver inngår kontrakter med oppdragstakere som vedkommende visste eller burde vite ikke vil oppfylle sine forpliktelser etter finsk lovgivning.

4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet understrekes det at det er arbeidsgiver som har ansvaret for at kravet til lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter etterleves. Departementet viser imidlertid til at det nylig er innført en forskriftshjemmel vedrørende plikt for oppdragsgiver til å informere oppdragstaker om innholdet i allmenngjøringsforskrifter. I høringsnotatet foreslår departementet at forskriftshjemmelen utvides slik at oppdragsgiver i tillegg kan pålegges ansvar for å påse eller kontrollere at oppdragstakere følger allmenngjøringsforskrifter. Det foreslås at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet skal kunne føre tilsyn med bestemmelsen. Det legges til grunn at et slikt oppdragsgiveransvar vil gi større sikkerhet for at arbeidstakerne får det de har krav på. Samtidig vil det heller ikke være urimelig at oppdragsgivere, som vil kunne tjene på at lønnsplikten misligholdes nedover i en kontraktskjede, får et utvidet ansvar. Bestemmelsen vil også kunne bidra til at Arbeidstilsynets og Petroleumstilsynets arbeid effektiviseres der arbeidsgiveren er lokalisert i utlandet.

Høringsnotatet drøfter også spørsmålet om å innføre et solidaransvar for lønnsforpliktelsene, det vil si at oppdragsgiver får et direkte ansvar for lønnsutbetalinger. Departementet konkluderte imidlertid med at det vil føre for langt å fremme et slikt forslag på det nåværende tidspunkt.

4.5 Høringsuttalelsene

LO understreker at arbeidet for et seriøst arbeidsliv stiller store krav til tilsynsmyndighetene og deres virkemiddelapparat. Ifølge LO må tilsynsmyndighetene styrkes gjennom økte ressurser, bedre sanksjonsmidler og økt kompetanse om et internasjonalt arbeidsliv. Et aktivt utadvendt tilsynsapparat i sterk samhandling med andre myndigheter er ifølge LO tvingende nødvendig for å bekjempe en voksende useriøsitet i arbeidslivet.

LO støtter departementets forslag om at oppdragsgiver skal påse/kontrollere at oppdragstaker etterlever sine plikter etter en allmenngjøringsforskrift, og at Arbeidstilsynet skal kunne sanksjonere brudd på plikten. LO går likevel inn for å pålegge oppdragsgiver et solidaransvar for ubetalt lønn, overtidsbetaling og feriepenger for ansatte hos utenlandske oppdragstakere i hele kontraktskjeden.

LO foreslår også at det innføres en bestemmelse om at innleievirksomheten skal gjøres solidarisk ansvarlig for avtalt lønn, overtidsbetaling og feriepenger til innleide arbeidstakere.

Unio støtter departementets forslag om å innføre lovhjemmel om utvidet ansvar for oppdragsgiver til å informere om forpliktelser etter allmenngjøringsforskriftene og påse/kontrollere at oppdragstaker etterlever slike plikter. Unio mener imidlertid at dette neppe er nok, og at det må gis mulighet til å innføre solidaransvar for manglende lønnsutbetalinger. Ifølge Unio bør det gis en forskriftshjemmel som åpner for dette. Først når de meget relevante problemstillinger som er listet opp i høringsbrevet vedrørende solidaransvaret er avklart, bør et slikt ansvar innføres. En eventuell ny generell regel i arbeidsmiljøloven om innleiers ansvar for lønn til utleiers ansatte tar Unio ikke stilling til på dette tidspunkt. En slik regelutvikling må utredes nærmere og vurderes i sammenheng med lønnsgarantiordningen.

Også YS går inn for et solidaransvar. YS legger til grunn at selv om det kan være vanskelig for virksomhetene å undersøke om oppdragstakere følger allmenngjøringsforskriften, så er det vesentlig enklere for dem enn for andre involverte. En oppdragsgiver kan sette som vilkår for inngåelse av kontrakt at visse opplysninger fremlegges. Verken ansatte, tillitsvalgte eller fagforbund har denne muligheten. Også i tilfeller der selskaper har plikt til å legge frem opplysninger har YS erfart at det er svært vanskelig å få useriøse arbeidsgivere til å legge frem det de er pliktige til, så lenge de mener det ikke er i egeninteresse. Oppdragsgiver har en helt annen maktposisjon overfor slike selskaper.

YS mener at det er viktig å konkretisere hva påseplikten innebærer og at det knyttes konsekvenser til det å misligholde plikten. Ifølge YS bør det vurderes å innføre et solidaransvar som sanksjon i de tilfeller oppdragsgiver har unnlatt å påse at allmenngjøringsvedtak følges.

Fellesforbundet støtter departementets forslag om at oppdragsgiver skal påse at oppdragstaker etterlever sine plikter etter en allmenngjøringsforskrift, og at Arbeidstilsynet/Petroleumstilsynet skal kunne sanksjonere plikten. Ifølge Fellesforbundet går imidlertid ikke tiltaket langt nok. Forbundet har avgitt en omfattende høringsuttalelse der det på bakgrunn av faktabeskrivelser og juridiske momenter argumenteres for innføring av et solidaransvar for oppdragsgiver. Etter forbundets oppfatning foreligger det et klart behov både for en ordning der oppdragsgiver er solidarisk ansvarlig for ubetalt lønn, overtidsbetaling og feriepenger for ansatte hos utenlandske oppdragstakere i en kontraktskjede, og en ordning der innleievirksomheten er solidarisk ansvarlig for ubetalt lønn mv. i utleievirksomheten. Fellesforbundet anfører blant annet at et solidaransvar for oppdragsgivere vil være et særdeles kraftfullt tiltak mot sosial dump­ing og useriøsitet i utleiebransjen, og at tiltaket vil kunne gjøre andre tiltak overflødige og således fremstå som mindre byrdefullt for virksomhetene. Når det gjelder allmenngjøringsordningen, er det videre Fellesforbundets erfaring at Norge ikke har egnede virkemidler til å sørge for at utsendte arbeidstakere får de lønns- og arbeidsvilkårene de har krav på etter allmenngjøringsforskrifter. Forbundet stiller seg derfor tvilende til om Norge har oppfylt kravene i utsendingsdirektivet om å sikre utsendte arbeidstakere nærmere angitte arbeids- og ansettelsesvilkår.

NHO går imot en generell påseplikt for oppdragsgiver. Det anføres at forslaget er for svakt utredet. Ifølge NHO reiser forslaget grunnleggende prinsipielle problemstillinger knyttet til at private aktører pålegges et kontroll- eller etterforskningsansvar som vanligvis er lagt til offentlige tilsynsorganer. For at grunnleggende rettsikkerhetsgarantier og personverninteresser skal ivaretas, mener NHO at slike oppgaver skal tilligge det offentlige. Det hevdes at en slik prinsipiell grenseoppgang også er mest heldig sett fra en konkurranserettslig synsvinkel, fordi det er betenkelig med systemer som fører til at virksomheter som konkurrer vet for mye om hverandre.

NHO etterlyser dessuten en nærmere beskrivelse av hva som ligger i påseplikten og hvordan den skal kunne praktiseres. Det reises blant annet spørsmål om hvem som skal forstås som oppdragsgiver, hva kontrollgrunnlaget skal være, hvor langt ansvaret skal strekke seg og hvilke ressurser som forventes brukt. NHO stiller videre spørsmål om kontraktsrettslige metoder i det hele tatt kan benyttes som virkemiddel for å håndheve offentligrettslige regler. Det understrekes at disse spørsmålene må avklares dersom reglene skal være praktiserbare for bedriftene.

NHO foreslår i stedet at det oppstilles en sjekkliste med konkrete kontrollpunkter, hvoretter entreprenøren er ansvarsfri med hensyn til ytterligere undersøkelser. Listen bør utferdiges av det offentlige i tett samarbeid mellom myndighetene og næringen. Det må fremgå hvilken dokumentasjon som rent formelt kreves undersøkt. NHO nevner følgende eksempler på forhold som vil kunne inntas i sjekklisten:

• Dokumentasjon for at underentreprenøren har avgitt løfte om å følge kravene til lønns- og arbeidsvilkår i allmenngjøringsforskriftene

• Dokumentasjon for at underentreprenørene er registrert hos og har sendt opplysninger til skattemyndighetene

• Dokumentasjon for at underentreprenøren er registrert i Brønnøysundregistrene

• Krav om fremleggelse av skatteattest

• Krav om fremleggelse av firmaattest fra hjemlandet

KS er enig i departementets forslag om å ikke foreslå solidaransvar på det nåværende tidspunkt. KS går videre imot forslaget om å innføre en påseplikt. Det vises til prinsipielle motforestillinger, manglende dokumentasjon av behov og særlig det faktum at det allerede er innført innskjerpinger som ennå ikke har fått tid til å virke.

Også NAVO uttaler at tilsynsansvaret for oppfølging av allmenngjøringsvedtak prinsipielt bør tilligge offentlig tilsynsmyndighet. Ifølge NAVO kan imidlertid et utvidet oppdragsgiveransvar med innføring av påseplikt være et hensiktsmessig kontrolltiltak under forutsetning av at det etableres rutiner som enkelt kan følges av oppdragsgiver, som for eksempel ved at påseplikten kan legges inn som et element ved kontraktsinngåelsen og ikke pålegger oppdragsgiver en aktivitetsplikt for oppfølging og kontroll. Under denne forutsetningen kan NAVO støtte departementets forslag om innføring av utvidet oppdragsgiveransvar.

HSH er enig med departementet i at det vil føre for langt å foreslå innføring av et solidaransvar. HSH anfører blant annet at innføring av et solidaransvar for oppdragsgiver vil virke konkurransehemmende og kunne medføre at hele grunnlaget for dagens marked for arbeidsleie vil begrenses i betydelig grad. HSH mener at solidaransvar er et så inngripende og prosesskrevende tiltak at det heller ikke bør vurderes innført på et senere tidspunkt.

HSH er også negativ til å innføre et påseansvar for oppdragsgiver blant annet fordi rettsikkerhetshensyn taler mot at private aktører skal pålegges et kontroll- og etterforskningsansvar overfor andre. Ifølge HSH vil et slikt ansvar dessuten innebære en arbeidskrevende og inngripende byrde som vil kunne føre til en favorisering av større og etablerte virksomheter. Små og mellomstore virksomheter vil ofte ikke ha de samme ressurser til rådighet for å kunne gjennomføre en slik omfattende kontrollplikt.

HSH stiller også spørsmål ved om en slik ordning vil kunne fungere i praksis. Språkproblemer og kulturforskjeller vil kunne komplisere dialogen med utenlandske virksomheter rundt lønns- og arbeidsvilkår. Det reises dessuten spørsmål om hvordan innhentet informasjon og kunnskap skal håndteres. Ifølge HSH vil oppdragsgiver ved kontroll hos oppdragstaker få tilgang til lønns- og kostnadsnivå hos en underentreprenør, noe som berører personvern- og konkurransehensyn. HSH er videre skeptisk til forslaget om at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet skal få tilsynskompetanse for å sikre at det utvidede oppdragsiveransvaret oppfylles.

Justis- og politidepartementet (Justisdepartementet) hevder at tilsyn med at forskrifter etterleves normalt er en offentlig oppgave. Departementet er skeptiske til om det såkalte oppdragsgiveransvaret på en egnet måte vil effektivisere tilsynet med Tariffnemndas vedtak. Justisdepartementet mener videre at det er nødvendig med utfyllende regler for praktiseringen av oppdragsgiveransvaret og at de bør fastsettes i forskrift. Departementet er dessuten skeptiske til om tilsyn med oppdragsgivere omfattes av dagens ordlyd i allmenngjøringsloven § 8 om Arbeidstilsynets og Petroleumstilsynets tilsynskompetanse.

Nærings- og handelsdepartementet (NHD) har ikke merknader til forslaget i høringsbrevet. Det påpekes imidlertid at et utvidet oppdragsgiveransvar kan resultere i betydelige administrative kostnader som må minimeres i eventuelle forskrifter som skal konkretisere ansvaret.

Arbeidstilsynet er enig med departementet i at det er nødvendig å ansvarliggjøre oppdragsgivere i større grad. Etaten anfører at tilsynet vil bli vesentlig mer effektivt. Det gjelder særlig i byggebransjen hvor det er mange aktører, mange kontraktsforhold og lange kontraktskjeder, samtidig som arbeidsplassene er mobile og med mange aktører på byggeplassen. Arbeidstilsynet legger dessuten til grunn at fristelsen til å tjene penger ved å gi oppdrag til underentreprenører som tilbyr sine arbeidstakere ulovlige lønns- og arbeidsvilkår vil bli mindre ved innføring av en form for ansvar. Etter Arbeidstilsynets mening vil oppdragsgiver i alle sammenhenger være en nøkkel til mer ryddighet i bransjen generelt, noe som vil kunne bidra til å forebygge sosial dumping.

Arbeidstilsynet er enig i at det ikke bør innføres et solidaransvar for oppdragsgivere nå. Etaten påpeker at det er flere forhold som ikke er tilstrekkelig utredet på det nåværende tidspunkt, særlig gjelder dette det nærmere innholdet i solidaransvaret. Etaten forutsetter imidlertid at departementet følger opp dette i samarbeid med bransjen.

Petroleumstilsynet støtter fullt ut forslaget om å innføre en hjemmel for påseplikt. Etaten viser til at byggherre/oppdragsgiver på landanlegg i petroleumsvirksomheten i stor grad og på frivillig grunnlag har ivaretatt påseplikt på dette området. Tilsynet har videre oppfattet det slik at en del virksomheter har kontraktfestet innsynsrett overfor sine underleverandører. Tilsynet har imidlertid registrert det som et problem for oppdragsgiver/hovedentreprenør å få innsyn i dokumenter som er nødvendige for å ta stilling til om allmenngjøringsforskriften er fulgt. Tilsynet mener en bør vurdere å synliggjøre en plikt for arbeidsgiver til å legge frem relevant dokumentasjon til oppdragsgiver/byggherre for at denne skal kunne gjennomføre sin påseplikt på en forsvarlig måte.

Også Likestillings- og diskrimineringsombudet støtter forslaget om en påseplikt fordi det vil bidra til å sikre arbeidstakernes rettigheter.

Statens vegvesen oppfatter forslaget om påseplikt som en vesentlig utvidelse av oppdragsgivers ansvar. Etaten mener man gjennom forslaget overfører tilsynsoppgaver fra offentlige tilsynsorganer over på private aktører. Dette antas å kunne medføre en uheldig sammenblanding av rollene som oppdragsgiver og kontrollør. Etaten antar videre at private oppdragsgivere i liten utstrekning vil ha kompetanse til å utføre et slikt tilsyn.

4.6 Departementets vurderinger og forslag

4.6.1 Generelle vurderinger – solidaransvar for utbetaling av lønn

Som tidligere nevnt er det arbeidsgiver som har ansvar for at lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsvedtak blir oppfylt i forhold til egne arbeidstakere.

Flere på arbeidstakersiden, blant annet LO, Fellesforbundet, Unio og YS går inn for å pålegge oppdragsgiver et direkte ansvar for at lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter oppfylles, såkalt solidaransvar.

Departementet har foretatt en grundig vurdering av spørsmålet om å innføre et solidaransvar. Oppfyllelse av lønnsforpliktelser er sentralt for den enkelte arbeidstaker. Utsendte arbeidstakere er i en spesiell situasjon ved at arbeidsgiver er lokalisert i et annet land enn der arbeidet finner sted, og dette kan tale for å pålegge også den norske oppdragsgiveren et direkte ansvar for utbetaling av lønn etter allmenngjøringsforskrifter. Som påpekt av flere på arbeidstakersiden vil et slikt tiltak kunne bidra til å sikre at utenlandske arbeidstakere faktisk får utbetalt den lønnsytelsen de har krav på. Samtidig vil det kunne være et effektivt virkemiddel for å skape ryddigere forhold innenfor de bransjer der det gjelder allmenngjøringsvedtak, fordi solidaransvar vil virke som motivasjon for oppdragsgiver til å velge underentreprenører som driver seriøst. I tillegg til å styrke arbeidstakernes muligheter for bedre lønns- og arbeidsvilkår, vil reglene således kunne bidra til mer rettferdig konkurranse mellom oppdragstakere.

Det er videre et moment at oppdragsgiver med dagens system indirekte kan tjene på at lønnsplikten misligholdes nedover i kontraktskjeden gjennom at prisen på tjenestene blir lavere. Fristelsen til å inngå kontrakt med useriøse virksomheter øker dersom risikoen for å bli stilt til ansvar er liten. Det kan derfor hevdes at det er rimelig å pålegge også oppdragsgiver et ansvar for at utenlandske arbeidstakere nedover i kontraktskjeden får den lønn de har krav på etter allmenngjøringsforskrifter.

Departementet vil på den annen side understreke at lønnsforhold tradisjonelt er et privatrettslig forhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Dersom lønnsplikten misligholdes må arbeidstaker selv forfølge sitt krav overfor domstolene. Dette vil også gjelde selv om det innføres et solidaransvar. Det kan således reises spørsmål om innføring av solidaransvar for oppdragsgiver vil være et hensiktsmessig virkemiddel i forhold til utenlandske arbeidstakere som er i Norge på kortvarige arbeidsoppdrag, og som trolig vil finne det praktisk vanskelig og tidkrevende å gå til domstolen for å få oppfylt et lønnskrav.

Et solidaransvar for oppdragsgivere vil være et svært inngripende tiltak som kan komme til å påføre virksomhetene betydelige økonomiske og administrative byrder. Særlig vil en slik regel kunne ramme små og mellomstore virksomheter som ofte ikke vil ha den samme likviditeten som større virksomheter, eller de samme administrative ressurser til å undersøke hvorvidt oppdragstaker er en seriøs virksomhet. Tiltaket vil også kunne ramme små virksomheter som opererer som oppdragstakere/underentreprenører, fordi tiltaket trolig vil innebære at større, etablerte oppdragstakere med stor kapitalbeholdning blir favorisert i en anbudskonkurranse. Innføring av et solidaransvar for forpliktelser etter allmenngjøringsloven krever derfor at det foreligger tungtveiende allmenne hensyn og et klart dokumentert behov.

Rapporter fra blant annet tilsynsmyndigheter, representanter for partene i arbeidslivet og Fafo tyder som nevnt på at problemet med sosial dumping er økende, og da særlig innenfor byggebransjen. I den senere tid har vi fått avdekket flere grove eksempler på sosial dumping i denne bransjen. Dette kan tilsi at det er behov for nye vidtgående tiltak.

Departementet vil imidlertid påpeke at det allerede er iverksatt en rekke kraftfulle tiltak som vil bidra til å sikre seriøsitet og ryddige forhold, som for eksempel allmenngjøringsforskriften for byggebransjen i hele landet, kompetanse for Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet til å føre tilsyn med og gi pålegg om etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter, og en plikt for oppdragsgiver til å informere om lønns- og arbeidsvilkår etter slike forskrifter. Flere tiltak er dessuten på trappene, blant annet innføring av id-kort i byggebransjen, som nå er i gjennomføringsfasen. Det kan derfor argumenteres med at disse tiltakene bør få virke en stund før man vurderer å innføre et så inngripende tiltak som et solidaransvar for oppdragsgivere til å utbetale lønn vil være.

En eventuell innføring av et solidaransvar for oppdragsgivere reiser i tillegg en rekke til dels vanskelige problemstillinger knyttet til utformingen av en slik ordning:

• Et spørsmål vil være når et eventuelt solidaransvar skal inntre. Skal det være tale om et direkte solidaransvar der oppdragsgiver og arbeidsgiver fullt ut hefter sammen slik at det er opp til arbeidstakeren hvem han vil fremme krav overfor? Eller skal arbeidstaker bare kunne rette krav mot oppdragsgiver først når arbeidsgiver har misligholdt sin lønnsplikt?

• Et solidaransvar må åpne for at oppdragsgiver skal kunne kreve regress fra arbeidsgiver i neste runde. Dette kan by på vanskeligheter når ­arbeidsgiver/rette debitor befinner seg i utlandet. For å sikre seg rent praktisk, vil det kunne være naturlig at oppdragsgiver holder tilbake noe av entreprisevederlaget, eventuelt setter deler av vederlaget inn på sperret konto, jf. den nederlandske skatteordningen. Erfaringen fra Nederland er at det er tidkrevende å etablere en ordning som virker effektivt og etter hensikten. En slik ordning vil også kunne føre til store likviditetsbelastninger for virksomhetene. I tillegg vil den kunne bli prosesskapende.

• Det må også vurderes om et solidaransvar skal gjelde uansett hva som er bakgrunnen for arbeidsgivers mislighold (skyldspørsmålet), det vil si uansett om misligholdet beror på useriøsitet eller om misligholdet skyldes ren illikviditet eller konkurs.

• Skal det gjelde unntak fra solidaransvaret? Bør det for eksempel være mulighet for oppdragsgiver til å fri seg fra ansvaret dersom oppdragsgiver har opptrådt aktsomt og gjort grundige undersøkelser om oppdragstakers seriøsitet, eller eventuelt har annen berettiget grunn til å stole på seriøsiteten? Se til sammenligning den finske ordningen som opererer med unntak fra bestilleransvaret blant annet dersom oppdragstaker er stat eller kommune eller har drevet virksomhet i minimum tre år.

Etter en samlet vurdering legger departementet til grunn at det i denne omgang vil føre for langt å pålegge oppdragsgiver et solidaransvar for lønn etter allmenngjøringsforskrifter.

4.6.2 Utvidet oppdragsgiveransvar for lønns- og arbeidsvilkår

I likhet med flertallet i Arbeids- og sosialkomiteen og mange av høringsinstansene mener departementet at flere argumenter taler for å ansvarliggjøre oppdragsgiver i større grad enn i dag. Dette gjelder for eksempel hensynet til vern av arbeidstaker, behovet for større seriøsitet og mer rettferdig konkurranse og hensynet til et effektivt offentlig tilsyn der arbeidsgiver er lokalisert i utlandet. Departementet går derfor inn for å pålegge oppdragsgiver et utvidet ansvar, men uten å innføre et solidaransvar for lønnsutbetaling.

I tråd med høringsbrevet foreslår departementet å se hen til den såkalte påseplikten for HMS i petroleumssektoren og den statlige instruksen som implementerer ILO-konvensjon nr. 94. Det presiseres at departementet med dette ikke har uttalt seg om hvor langt forslaget til nytt oppdragsgiveransvar vil strekke seg etter allmenngjøringsloven. Det vises i den forbindelse til høringsnotat 26. mars 2007 vedrørende innføring av ILO-konvensjon nr. 94 i kommunal sektor. I notatet legges det til grunn at den aktivitetsplikt som følger av ILO-konvensjonen er sterkere enn den som foreslås etter allmenngjøringsloven, jf. «Høringsnotat om endring av lov om offentlige anskaffelser – krav til gjengs lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter» side 6.

Departementet foreslår at oppdragsgiver får plikt til å påse at kontraktspartene nedover i en kontraktskjede følger kravene i allmenngjøringsforskrifter. Plikten innebærer at oppdragsgiver må ta nødvendige skritt for å undersøke og om nødvendig følge opp at oppdragstakere/underentreprenører lønner i henhold til allmenngjøringsvedtak, men uten at oppdragsgiver selv får et direkte ansvar for lønnsutbetalingen. Det direkte lønnsansvaret skal fremdeles ligge på arbeidsgiver.

Det må legges til grunn at et slikt utvidet ansvar vil kunne påføre oppdragsgivere visse administrative byrder, slik at enkelte av de mothensynene som er nevnt ovenfor i punkt 4.6.1 også vil være relevante her, for eksempel at tiltaket til en viss grad vil kunne favorisere større og etablerte virksomheter. Det er likevel departementets oppfatning at en påseplikt for lønns- og arbeidsvilkår ikke vil være like inngripende for oppdragsgivere som et solidaransvar. Samtidig vil det etter departementets oppfatning ikke være urimelig at oppdragsgivere, som indirekte vil kunne tjene på at lønnsplikten misligholdes nedover i en kontraktskjede, får et utvidet ansvar. Departementet legger videre til grunn at forslaget vil være innenfor rammene av EØS-retten, all den tid EØS-retten åpner for et mer byrdefullt solidaransvar, jf. punkt 4.3.1.

Konkret vil et slikt oppdragsgiveransvar eksempelvis kunne oppfylles ved at oppdragsgiver informerer om gjeldende allmenngjøringsforskrifter, stiller som kontraktsvilkår at oppdragstaker etterlever slike forskrifter, og ved stikkprøver innhenter dokumentasjon på arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår. Slik dokumentasjon vil kunne innhentes på grunnlag av en kontraktsforpliktelse for underentreprenører/underleverandører til å fremlegge informasjon om lønns- og arbeidsvilkår på forespørsel.

Flere høringsinstanser uttaler at de på prinsipielt grunnlag er skeptiske til et forslag om påseplikt fordi det pålegger private aktører en plikt til å føre tilsyn og kontroll. Det anføres blant annet at det normalt er en offentlig oppgave å føre tilsyn med at forskrifter etterleves.

Departementet mener det må kunne stilles som krav at oppdragsgivere foretar en skikkelig vurdering av om oppdragstaker er en seriøs og ryddig virksomhet, og at det bør ligge i oppdragsgiveres interesse å stille krav om at deres kontraktører retter seg etter gjeldende lover og forskrifter. Departementet ser det heller ikke som urimelig å kreve at oppdragsgivere på kontraktsrettslig grunnlag påberoper seg retten til å innhente en form for dokumentasjon på dette. Departementet legger til grunn at et slikt system ikke kan anses som vesensforskjellig fra det å stille kontraktsrettslige krav om for eksempel å etterleve HMS-regler eller om å levere en tjeneste til et bestemt tidspunkt, noe som neppe er uvanlig i kontraktsforhold. Det kan videre vises til at Petroleumstilsynet etter tilsyn på landanleggene erfarer at mange oppdragsgivere allerede har kontraktsfestet krav om å få informasjon om lønns- og arbeidsvilkår fra oppdragstakere, og at dette faktisk følges opp gjennom interne kontroller fra virksomhetene. I denne sammenheng kan det også vises til at mange virksomheter gjennom tariffavtalebestemmelser har forpliktet seg til å fremskaffe dokumentasjon for lønns- og arbeidsvilkår hos oppdragstakere, se nærmere nedenfor under punkt 5.2.5. Dette tyder på at det ikke anses som urimelig tyngende å påta seg en slik oppgave. Departementet vil dessuten understreke at forslaget ikke innebærer at det offentliges tilsyns- og kontrollansvar lempes over på private aktører. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet skal fortsatt ha oppgaven med å føre tilsyn med og kontrollere at arbeidsgivere etterlever allmenngjøringsforskrifter, jf. allmenngjøringsloven § 8. Tilsynene har fått betydelige ressurser til å følge opp dette ansvaret og etatene prioriterer det høyt. Det er likevel opplagt at påseplikten vil kunne bidra til en effektivisering av etatenes arbeid, særlig der arbeidsgiver er lokalisert i utlandet.

Flere høringsinstanser på arbeidsgiversiden omtaler det utvidede oppdragsgiveransvaret som et «kontroll- og etterforskningsansvar.»

Etter departementets oppfatning er en slik betegnelse lite treffende i forhold til hva som ligger i forslaget. Formålet med forslaget er å pålegge oppdragsgiver en plikt til å iverksette systemer og rutiner som bidrar til å sikre at arbeidstakere i kontraktskjeden får den lønnen de har krav på. Forslaget strekker seg ikke så langt som til å pålegge oppdragsgiver en plikt til å gå inn i underentreprenørers virksomhet for å «etterforske» hva som er de reelle forhold ved mistanke om for eksempel doble sett kontrakter eller lignende. Etterforskning av lovbrudd skal fremdeles være en oppgave for tilsynsetatene og politiet.

NHO foreslår, som et alternativ til påseplikt, at det offentlige oppstiller en «sjekkliste» med konkrete opplysninger/dokumentasjon som oppdragsgiver skal innhente fra oppdragstaker, blant annet dokumentasjon på avgitt løfte om å følge kravene til lønns- og arbeidsvilkår etter allmenn­gjøringsforskrifter og dokumentasjon på at oppdragstaker er registrert hos skattemyndighetene osv. Dersom sjekklisten er oppfylt skal entrepre­nøren bli ansvarsfri med hensyn til ytterligere undersøkelser.

Etter departementets syn går den delen av NHO sitt forslag som dreier seg om lønns- og arbeidsvilkår, ikke langt nok. Departementet kan ikke se at forslaget vil ansvarliggjøre oppdragsgivere i vesentlig større grad enn det som allerede ligger i dagens forskriftshjemmel om informasjonsplikt, jf. allmenngjøringsloven § 9. Til de andre sjekklistepunktene viser departementet til den vedtatte ordningen med id-kort i bygge- og anleggsbransjen. Hensikten med id-kortene er blant annet å bidra til økt seriøsitet. Det er et vilkår for utstedelse av kort at lovpålagte krav om rapporterings-/opplysningsplikt til relevante offentlige registre er oppfylt, se nærmere under punkt 4.2.2. Departementet finner det derfor ikke hensiktsmessig å gå inn for NHOs forslag.

I høringsrunden reises det spørsmål om hvordan opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår som oppdragsgiver får tilgang til skal håndteres. Det anføres at informasjonen vil kunne berøre personvern og konkurransemessige interesser.

Departementet legger til grunn at oppdragsgiver vil behandle opplysninger om at arbeidstakere har lønns- og arbeidsvilkår i tråd med allmenngjøringsforskrifter, på en like forsvarlig måte som andre konkrete opplysninger som vil kunne tilflyte oppdragsgiver i et kontraktsforhold, for eksempel om HMS-spørsmålet. For en nærmere vurdering av problemstillinger knyttet til lønns- og arbeidsvilkår og personvern- og konkurranseinteresser, se under punkt 5.2.

Enkelte høringsinstanser reiser spørsmål om hva som skal være konsekvensen dersom oppdragsgiver oppdager at det foreligger brudd på allmenngjøringsforskrifter.

Selv om departementet ikke foreslår å innføre et lovfestet krav om dette, antar departementet at det i mange tilfeller vil være naturlig at oppdragsgivere kontraktsfester at manglende etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter er et kontraktsbrudd som vil bli sanksjonert. Det kan i denne sammenheng vises til statens instruks vedrørende ILO-konvensjon nr. 94 der det legges opp til at oppdragsgiver skal kunne tilbakeholde vederlag ved kontraktsbrudd, jf. ovennevnte beskrivelse under punkt 4.2.3. Departementet er kjent med at flere virksomheter rutinemessig har slike kontraktsklausuler allerede i dag, også utenfor den statlige instruksens virkeområde.

En nærliggende konsekvens av at oppdragstaker ikke oppfyller sine forpliktelser i henhold til allmenngjøringsforskrifter, kan være at oppdragsgiver ikke vil ønske å inngå ytterligere avtaler med den aktuelle oppdragstaker. Det vil dessuten alltid være et mulig alternativ for oppdragsgiver å melde fra til Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet dersom virksomheten oppdager at det foreligger brudd på allmenngjøringsforskrifter, eventuelt får en begrunnet mistanke om slike brudd.

Departementet foreslår at oppdragsgiveransvaret skal omfatte alle ledd i kjeden av oppdragstakere/underentreprenører. Begrunnelsen er hensynet til å verne også arbeidstakere som er ansatt hos en underleverandør lengst ned i kontraktskjeden.

For å sikre at oppdragsgivere følger opp regelverket, foreslås det at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet får kompetanse til å føre tilsyn med at påseplikten etterleves. Dette er i tråd med det som for øvrig gjelder etter dagens allmenn­gjøringslov. Tilsynsetatene bør kunne anvende sine ordinære tvangsmidler, det vil si pålegg, tvangsmulkt og eventuelt stansing. Det foreslås at allmenngjøringsloven § 8 endres slik at det presiseres at påseplikten hører inn under etatenes tilsynskompetanse. For en nærmere beskrivelse av etatenes virkemidler ved tilsyn etter allmenn­gjøringsloven og hvor langt disse går, se Ot.prp. nr. 92 (2005-2006).

Departementet foreslår å innføre en generell forskriftshjemmel i allmenngjøringsloven som gir departementet fullmakt til å bestemme at oppdragsgivere skal ha plikt til å påse at oppdragstakere følger allmenngjøringsforskrifter. Det vil være naturlig å bygge videre på den nylig vedtatte informasjonsbestemmelsen i allmenngjørings­loven § 9.

Etter departementets oppfatning vil det ikke være hensiktsmessig å lovfeste helt detaljerte og presise regler om hvordan plikten skal etterleves i det konkrete tilfellet, slik det for eksempel er gjort i de finske reglene om bestilleransvar. En slik detaljregulering kan virke unødvendig byråkratisk. Det vil etter departementets syn være mer formålstjenlig å lovfeste funksjonelle og skjønnsmessige regler som tar høyde for ulike forhold i den enkelte bransje eller i det enkelte kontraktstilfellet. Eksempelvis vil det neppe være behov for at oppdragsgiver går like omfattende til verks der oppdragstaker/underentreprenør allerede er kjent for oppdragsgiver som en seriøs og lovlydig virksomhet.

Flere høringsinstanser etterlyser imidlertid en nærmere konkretisering av hva som ligger i påseplikten i det enkelte tilfellet. Departementet understreker at det i denne omgang bare er tale om å innføre en forskriftshjemmel, slik at det i forbindelse med forskriftsarbeidet vil være naturlig å se nærmere på hva som skal ligge i påseplikten og eventuelt konkretisere dette nærmere. Forslag til forskrift vil bli sendt på alminnelig høring på vanlig måte.

Departementet påpeker at det vil kunne være behov for å innføre visse avgrensninger, for eksempel knyttet til type oppdrag, oppdragets størrelse eller varighet. Det kan i denne sammenheng vises til avgrensningene i den finske reguleringen om bestilleransvar, samt terskelverdiene etter statens instruks om ILO-konvensjon nr. 94. Etter departementets syn vil det imidlertid være mest hensiktsmessig å vurdere dette spørsmålet i tilknytning til en eventuell forskriftsfastsettelse.

Også spørsmålet om hvem som skal være ansvarlig oppdragsgiver, for eksempel byggherre eller hovedentreprenør, bør etter departementets oppfatning løses etter en konkret vurdering av hva som er hensiktsmessig og rimelig i forhold til den bransje som vurderes regulert. Departementet vil komme nærmere tilbake til dette spørsmålet i tilknytning til et eventuelt forskriftsarbeid.

Debatten om sosial dumping har til nå i stor grad dreid seg om forholdene i byggebransjen. Det er byggebransjen som foreløpig har mottatt flest utenlandske arbeidstakere etter EØS-utvidelsen. Det er i denne bransjen det er registrert flest alvorlige tilfeller av sosial dumping, og det er i hovedsak i denne bransjen at allmenngjøring er tatt i bruk. Bransjen er karakterisert av mange kontraktsforhold og lange kontraktskjeder. Samtidig er arbeidsplassene mobile eller midlertidige, og det er gjerne mange virksomheter som arbeider på en byggeplass til samme tid. Ansvarsforholdene er dermed ofte uklare og uoversiktlige. Disse forholdene tilsier at behovet for nye tiltak er størst i denne bransjen. Som en følge av at påseplikten foreslås som en forpliktelse etter allmenngjøringsloven, vil det utvidede oppdragsgiveransvaret i hovedsak bli innført i byggebransjen i første omgang.

Avslutningsvis vil departementet understreke at det fortsatt vil være nødvendig å følge utviklingen på arbeidsmarkedet tett. Departementet vil i lys av utviklingen foreta en løpende vurdering av om det er behov for å ansvarliggjøre oppdragsgivere i enda større grad, også etter en eventuell iverksetting av et utvidet oppdragsgiveransvar som beskrevet over.

4.6.3 Solidaransvar for innleier etter arbeidsmiljøloven

I et inn-/utleieforhold består det egentlige arbeidsgiver/arbeidstakerforholdet som tidligere nevnt mellom utleier og den utleide arbeidstaker, og det er utleier som er ansvarlig for å utbetale lønn til arbeidstaker. Se nærmere om dette og om vilkårene for innleie etter arbeidsmiljøloven under kapittel 3. LO og Fellesforbundet går i sine høringsuttalelser inn for at innleievirksomheten skal gjøres solidarisk ansvarlig for lønnsytelser som er avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Departementet har på denne bakgrunn vurdert å innføre en regel i arbeidsmiljølovens innleieregelverk om solidaransvar for avtalt lønn. Departementet ser at tiltaket vil kunne ha effekt i forhold til å sikre at innleide arbeidstakere faktisk får utbetalt lønn og at det vil kunne bidra til mer ryddige forhold i leiebransjen.

På den annen side er solidaransvar et inngripende tiltak, jf. drøftelsen foran under punkt 4.6.1. Det kan dessuten hevdes at et solidaransvar for lønn som er avtalt mellom partene ikke nødvendigvis vil kunne avhjelpe sosial dumping i særlig grad, fordi det utenfor allmenngjøringslovens område ikke finnes lovbestemte krav til minstelønn. Et slikt solidaransvar vil tvert i mot kunne tenkes å bidra til å legitimere lønns- og arbeidsvilkår som ligger under det som anses som et akseptabelt nivå.

Videre vil tiltaket etter departementets syn kunne ha omfattende konsekvenser i forhold til utleieinstituttet som sådan, fordi noe av drivkraften bak å velge innleie i stedet for midlertidig ansettelse trolig vil forsvinne dersom innleier uansett får et generelt ansvar for den mest sentrale arbeidsgiverforpliktelsen som lønnsplikten er. Et annet viktig moment er at et slikt tiltak vil kunne føre til omgåelser gjennom at oppdrag i økende grad defineres som entreprise i stedet for innleie.

Det kan også stilles spørsmål ved om et solidaransvar som ikke er knyttet til en fastsatt minstelønn, vil kunne stå seg i forhold EØS-rettens proporsjonalitetskrav, se nærmere om innholdet i proporsjonalitetskravet under punkt 5.2.2.

Departementet har etter dette kommet til at det ikke vil være hensiktsmessig å foreslå et slikt tiltak på det nåværende tidspunkt.