4 Hovedpunkter i utformingen av en norsk gjenopptakelseskommisjon

4.1 Innledning

Ved utformingen av en norsk gjenopptakelseskommisjon oppstår det spørsmål om dens myndighet (4.2), sammensetning og organisering (4.3), saksbehandling (4.4) og om adgangen til overprøving av kommisjonens avgjørelser (4.5). I tillegg må det tas stilling til hvilken domstol som skal behandle saken dersom den gjenopptas (4.6), hvor bestemmelsene om kommisjonen skal plasseres (4.7) og behovet for etterkontroll (4.8).

4.2 Kommisjonens myndighet

4.2.1 Oversikt

Departementet ser det som selvsagt at kommisjonen ikke skal ha myndighet til å behandle en sak som tillates gjenopptatt. Dette er og blir domstolenes oppgave. Kommisjonens myndighet reiser imidlertid noen andre spørsmål. For det første kan det spørres hva slags rettslig status kommisjonens myndighetsutøvelse skal ha, se 4.2.2. Det reiser seg også spørsmål om kommisjonen også bør behandle begjæringer om gjenopptakelse av sivile saker, se 4.2.3. Dessuten må det vurderes om kommisjonen skal kunne beslutte gjenopptakelse av eget tiltak, jf. 4.2.4.

I høringsnotatet uttalte departementet at kjernen i kommisjonens arbeid vil være å behandle begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker som er avgjort ved rettskraftig dom, det vil si dommer avsagt av herreds- eller byrett, lagmannsrett og Høyesterett. Det ble videre pekt på at reglene om gjenopptakelse av dommer i straffesaker til dels får anvendelse også på kjennelser og beslutninger, jf. straffeprosessloven § 401. Dessuten kan saker som er avgjort ved forelegg gjenopptas, jf. § 261. Ettersom de samme innvendingene som kan rettes mot den gjeldende ordningen for behandling av begjæringer om gjenopptakelse av dommer, stort sett også kan rettes mot behandlingen av gjenopptakelse av andre avgjørelser, mente departementet at det var naturlig at en kommisjon også skulle behandle begjæringer om gjenopptakelse av disse avgjørelsene. Det er ikke kommet innvendinger mot dette under høringen.

4.2.2 Kommisjonen er et forvaltningsorgan

4.2.2.1 Høringsnotatet

Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at kommisjonen burde organiseres som et uavhengig forvaltningsorgan, og ikke som en særdomstol. Dette ble særlig begrunnet med at en kommisjon vil få en rolle som på vesentlige punkter atskiller seg fra den rollen norske domstoler tradisjonelt har. Kravet om uavhengighet ble særlig understreket ved klare begrensninger i regjeringens og departementets adgang til å instruere kommisjonen:

«Å avgjøre om vilkårene for gjenopptakelse foreligger eller ikke, er en virksomhet med nært slektskap til domstolenes arbeid. I slike spørsmål bør kommisjonen kunne treffe sine avgjørelser uavhengig av stadig skiftende politiske strømninger, på samme måte som domstolene er suverene under utøvelsen av den dømmende myndighet. [...] Når det gjelder saksbehandlingen, vil denne normalt være uten direkte betydning for om en sak blir gjenopptatt eller ikke. Disse spørsmål henger imidlertid så nøye sammen med de foregående, at de etter departementets oppfatning bør behandles på samme måte. Departementet bør derfor ikke kunne gi instrukser om slike forhold. Instrukser om rent organisatoriske og andre administrative forhold står i en annen stilling. På disse områder bør kommisjonen være underlagt Justisdepartementets instruksjonsmyndighet på vanlig måte, med mindre instruksene er av en slik karakter at de kan få betydning for rettsanvendelsen eller skjønnsutøvelsen eller begge deler. I så fall må prinsippet om kommisjonens uavhengighet slå igjennom, og begrense instruksjonsmyndigheten.»

4.2.2.2 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om hva slags rettslig status en kommisjon skal ha, er enig med departementet i at den bør være et uavhengig forvaltningsorgan. Dette gjelder riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Den Norske Advokatforening og professor Erik Boe m. fl. Høringsinstansene legger stor vekt på at kommisjonens utredningsoppgaver og aktive rolle skiller seg klart fra den mer tilbaketrukne rollen som en domstol har.

Borgarting lagmannsrett har merket seg at kommisjonen skal være et forvaltningsorgan og har ikke innvendinger mot denne løsningen, men peker på at det krever grundig gjennomtenkning av regelverket når et forvaltningsorgan skal drive sin virksomhet etter straffeprosesslovens regler.

Sorenskriveren i Solør mener at kommisjonens funksjon ikke har mye med forvaltning å gjøre, og at man bør se på organet som en domstol og innrette seg etter det.

4.2.2.3 Departementets syn

Høringen har ikke gitt grunnlag for noen annen konklusjon enn den departementet kom til etter en foreløpig vurdering, se 4.2.2.1 foran. Departementet legger særlig vekt på at kommisjonens plikt til å innhente opplysninger og å utrede faktiske forhold er noe som kjennetegner forvaltningsvirksomhet og ligger fjernt fra domstolenes virksomhet. Kommisjonen har i noen grad lignende funksjoner som påtalemyndigheten har: Å undersøke faktiske forhold og klarlegge om det er grunnlag for å bringe saken inn for domstolene. Selv om det også er klare forskjeller fra påtalemyndighetens rolle, er forskjellene fra domstolsvirksomhet så vesentlige at det vil virke tilslørende å klassifisere kommisjonen som en særdomstol.

Kommisjonens uavhengige stilling bør komme klart til uttrykk i loven.

Enkelte endringer som departementet foreslår i forhold til høringsnotatet, understreker at kommisjonen ikke er noen særdomstol. Avgjørelsen om gjenopptakelse skal tillates skal ikke formelt sett være kjennelse, og det legges ikke lenger opp til at kommisjonens avgjørelse av begjæringen skal kunne angripes med kjæremål.

4.2.3 Bør kommisjonens kompetanse begrenses til å behandle begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker?

4.2.3.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet uttalte departementet blant annet at:

«Kompetansen til Den Særlige Klageret i Danmark og til Kommisjonen for overprøving av straffesaker i England er begrenset til straffesaker.

Justisdepartementet foreslo i høringsbrevet fra 1999 at klagerettens kompetanse skulle begrenses til å behandle begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker. Få høringsinstanser uttalte seg om dette spørsmålet under høringsrunden i 1999.

Argumentene for å overlate behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringer i både sivile saker og straffesaker til det samme særskilte organet, er i det alt vesentlige de samme som dem som gjorde seg gjeldende ved det tilsvarende spørsmålet om klagerettens kompetanse. Som departementet pekte på i høringsnotatet fra 1999, er det en fordel at reglene er så like som mulig i straffeprosessen og sivilprosessen. Det manglende straffeelementet kan nok føre til at behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringer i sivile saker som regel ikke involverer like sterke følelser som når det gjelder gjenopptakelse av straffesaker, men også resultatet av en sivil sak kan være av meget stor betydning for den enkelte.

I høringsbrevet fra 1999 var departementets forslag om ikke å la en særskilt klagerett også ta stilling til gjenopptakelse av sivile saker, hovedsakelig begrunnet med at en særskilt klagerett bare i begrenset grad ville anvende muntlige forhandlinger. Det ble pekt på at etter gjeldende rett skjer behandling av gjenopptakelsesbegjæringer i sivile saker - med unntak for begjæringer som behandles av Høyesteretts kjæremålsutvalg - etter muntlig forhandling, såfremt begjæringen ikke avvises eller forkastes, jf. tvistemålsloven § 414 annet ledd jf. §§ 377 og 329. Departementet konkluderte med at å legge behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringer til en sentralisert klagerett ville medføre vesentlige ulemper i sivile saker. For den enkelte vil muntlig forhandling også kunne være av stor betydning for hans utsikter til å vinne frem. I forlengelsen av dette ble det fremhevet at dersom begjæringer om gjenopptakelse skal behandles av en sentralisert klagerett, vil en hovedregel om muntlig forhandling ikke kunne gjennomføres av både praktiske og økonomiske grunner. En regel om muntlig forhandling ville dessuten kunne medføre en urimelig balanseforskyvning mellom partene dersom de har ulike ressurser. Samtidig vil muntlig forhandling kunne være så avgjørende for en part at dennes utsikter til å vinne frem blir alvorlig redusert dersom forhandlingene er skriftlige.

Disse argumentene gjør seg gjeldende også i vurderingen av om en kommisjon bør avgjøre om en sivil sak skal gjenopptas, og tilsier at begjæringer om gjenopptakelse i sivile saker fortsatt bør behandles av den domstolen som har avsagt den angrepne dommen. I samme retning trekker at den selvstendige undersøkende rollen kommisjonen er tiltenkt harmonerer dårlig med tradisjonelle grunnprinsipper for tvistemål, og da særlig disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet. Med disposisjonsprinsippet sikter departementet blant annet til at partene i sivile saker i stor grad har herredømme over søksmålsgjenstanden; det er opp til partene selv å avgjøre om det skal reises sak, og domstolene må holde seg innenfor de krav og rettsforhold som partene bringer inn til avgjørelse. Med forhandlingsprinsippet menes at det er partene som har hovedansvaret for å fremskaffe det faktiske grunnlaget for domstolens avgjørelse, og at domstolen ikke kan bygge på annet faktisk grunnlag enn det som har vært påberopt av partene under hovedforhandlingen. Den offentlige debatt har heller ikke etterlatt inntrykk av at det er noe stort behov for å endre reglene om gjenopptakelse av sivile saker, og den sammensetning en kommisjon vil få med sikte på straffesaker, vil ikke egne seg uten videre for sivile saker.»

Departementets foreløpige vurdering var derfor at begjæringer om gjenopptakelse av sivile saker fortsatt bør behandles av den domstolen som har avsagt den angrepne dommen, jf. tvistemålsloven § 409 første ledd.

Departementet foreslo heller ikke noen endring i regelen om at Høyesteretts kjæremålsutvalg skal behandle gjenopptakelsesbegjæringer i tilfeller der den angrepne dommen er avsagt av Høyesterett, jf. tvistemålsloven § 413 annet ledd. Departementet signaliserte imidlertid at man ville følge opp et forslag fra høringsrunden i 1999 om å gjøre unntak fra hovedregelen i tvistemålsloven § 409, slik at begjæringer om gjenopptakelse av dommer avsagt av forliksrådet i stedet skal fremsettes for herreds- eller byretten. Dermed vil herreds- og byretten også behandle saken på nytt dersom begjæringen tas til følge, jf. tvistemålsloven § 414.

4.2.3.2 Høringsinstansenes syn

Kun få høringinstanser har uttalt seg om spørsmålet. Borgarting lagmannsrett er enig i at forslaget om å opprette en kommisjon bør begrenses til å omfatte straffesaker, og slutter seg til departementets begrunnelse i høringsnotatet. Også riksadvokaten er enig i dette, og begrunner det slik:

«Det er i straffesaker det er reist kritikk mot den gjeldende ordning og riksadvokaten er enig i at kommisjonens virksomhet bare bør omfatte straffesaker. Hvis kommisjonen også skulle behandle sivile saker måtte den settes sammen slik at den også hadde kompetanse innen ulike sivilrettslige områder. Det ville øke kostnadene uten å gi påviselig gevinst. Dersom erfaringene med kommisjonen er gode, og det senere reises alvorlig kritikk med behandlingen av begjæringer om gjenopptakelse av sivile saker, kan en vurdere å utvide kommisjonens virkeområde.»

Foreningen for Bedring av Rettssikkerheten (FBR) mener at en kommisjon også bør behandle begjæringer om gjenopptakelse av sivile saker.

4.2.3.3 Departementets syn

Departementet mener fortsatt at kommisjonen bare bør behandle begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker, og viser til riksadvokatens høringsuttalelse og til begrunnelsen i høringsnotatet som er gjengitt foran. Departementet har også vurdert om gjenopptakelsesbegjæringer i sivile saker skal settes frem for og behandles av en sideordnet domstol, jf. 4.6, men har kommet til at man bør avvente erfaringene med ordningen som nå blir innført i straffesaker og vurdere spørsmålet på et senere tidspunkt, for eksempel i forbindelse med oppfølgningen av Tvistemålsutvalgets utredning.

4.2.4 Om kommisjonen bør kunne beslutte gjenopptakelse uten at det er begjært

4.2.4.1 Høringsnotatet

Etter gjeldende rett må det en begjæring om gjenopptakelse til for at gjenopptakelse besluttes. Den engelske kommisjonen har myndighet til å bestemme gjenopptakelse selv om det ikke er fremsatt noen begjæring. I høringsnotatet uttalte departementet blant annet at:

«Departementet vil innledningsvis understreke at det ikke under noen omstendighet bør legges opp til at kommisjonen skal ha noen aktivt oppsøkende rolle slik at den løpende gjør seg kjent med rettsavgjørelser med sikte på å komme over noen der det kan være grunnlag for gjenopptakelse. Rent praktisk vil den heller ikke ha ressurser til det. Det grunnleggende utgangspunktet både prinsipielt og praktisk er at kommisjonen først behandler en sak etter at det er satt frem en begjæring om gjenopptakelse. Det kan likevel ikke utelukkes at kommisjonen under sitt arbeid med å klarlegge en sak, avdekker forhold som kan tilsi at også domfellelsen i en beslektet sak eller overfor en annen siktet er uriktig. Synspunktet om at det bør være et samfunnsansvar å sørge for at urett rettes opp, taler for at kommisjonen ikke bør være avskåret fra å beslutte gjenopptakelse på eget initiativ dersom særlige grunner taler for det. På den annen side taler sterke grunner for at dette bør avhenge av siktedes eget valg. I mange tilfeller vil nok siktede ønske at saken blir gjenopptatt om det kan være grunnlag for det, men det kan også være at enkelte foretrekker å ikke ta noe initiativ og rippe opp i saken - for eksempel på grunn av tiden som har gått, eller fordi forholdet er bagatellmessig eller bare ett av mange. Departementet vil derfor ikke foreslå at kommisjonen skal ha noen generell adgang til å bestemme at en sak skal gjenopptas uten at det foreligger noen begjæring om det. Departementet foreslår imidlertid at kommisjonen skal kunne beslutte gjenopptakelse av eget tiltak dersom det avdekkes forhold som taler for at en nå avdød person har blitt domfelt med urette.»

4.2.4.2 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten er enig i departementets forslag, og slutter seg til at kommisjonen bare bør kunne bestemme gjenopptakelse uten begjæring dersom det avdekkes at en død person kan ha blitt dømt med urette. Oslo politidistrikt tiltrer departementets forslag om at kommisjonen ikke skal kunne beslutte gjenopptakelse på eget initiativ, men mener at dette heller ikke bør kunne skje dersom den domfelte er død.

4.2.4.3 Departementets syn

Departementet går inn for forslaget i høringsnotatet, og viser til begrunnelsen der. Muligheten for kommisjonen til å beslutte gjenopptakelse på eget initiativ dersom den domfelte er avdød, vil neppe bli brukt særlig ofte. Men det kan i alvorlige saker oppfattes som støtende dersom det ikke skulle være mulig å fjerne et uriktig straffestempel fra en persons ettermæle uten at det foreligger noen begjæring, og departementet fastholder også denne delen av forslaget.

4.3 Sammensetning og organisering

4.3.1 Den engelske kommisjonen

Etter loven skal kommisjonen bestå av minst elleve medlemmer, hvorav en tredjedel skal ha minst ti års erfaring som jurister. Minst to tredjedeler av medlemmene skal ha kunnskap om eller erfaring fra strafferettspleien, men behøver ikke å være jurister.

I dag består kommisjonen av 14 medlemmer og en leder. Kommisjonens leder har ansvar for strategi og ledelse, men deltar ikke i saksbehandlingen eller i avgjørelsen om hvorvidt en sak skal henvises til ankedomstolen eller ikke.

Kommisjonsmedlemmene bistås av saksbehandlere og administrativt personale. Til sammen er det for tiden ca. 80 personer som arbeider ved kommisjonen, hvorav én kommisjonsleder, 14 kommisjonsmedlemmer, én administrasjonssjef, 35 saksbehandlere samt en administrativ stab.

Innenriksdepartementet (Home Office) står for rekrutteringen til kommisjonen. Ledige stillinger kunngjøres i dagspressen, og alle søkere behandles likt. Kommisjonsmedlemmer som søker gjenoppnevning, må søke på lik linje med andre søkere.

Rekrutteringsprosessen er omfattende med bruk av forskjellige tester og flere intervjurunder. Det er opprettet en intervjukomite som lager en liste over prioriterte kandidater som innenriksministeren velger fra. Rekrutteringsprosessen er i samsvar med nye retningslinjer for offentlige utnevninger i Storbritannia (de såkalte Nolan Rules) som ble introdusert etter misnøye med manglende prosedyrer og offentlighet i forbindelse med slike utnevninger.

Det ser ikke ut til å være vanskelig å rekruttere til kommisjonen. Det har nylig vært gjennomført en rekrutteringsprosess fordi perioden for kommisjonsmedlemmene som i 1997 ble oppnevnt i tre år, nærmet seg slutten. Det kom inn ca. 800 søkere, hvorav ca. 40 ble innkalt til intervju og gjennomgikk forskjellige tester. Intervjukomiteen bestod av en embetsmann fra Innenriksdepartementet, kommisjonens leder og to uavhengige medlemmer. Ca. 20 kandidater ble innkalt til et annet intervju, før en kortere liste over prioriterte kandidater ble overlevert til Innenriksministeren.

Kommisjonsmedlemmene har en lønn på ca. GBP 60 000 (ca. 780 000 kroner).

Mens de arbeider i kommisjonen kan medlemmene ikke inneha annen stilling innenfor strafferettspleien. Dette utelukker for eksempel dommere, medlemmer av påtalemyndigheten, polititjenestemenn og forsvarere fra å arbeide deltid i kommisjonen. Dessuten er kommisjonsmedlemmene forpliktet til å synliggjøre alle private og faglige interesser som kan føre til en konflikt med deres rolle som kommisjonsmedlem.

Det er for tiden 35 saksbehandlere («case research managers») ansatt ved kommisjonen. Kommisjonen står selv for rekrutteringen, men arbeidsvilkårene må godkjennes av innenriksministeren. Saksbehandlerne er ansatt på tre-årige kontrakter som kan fornyes én gang. Også saksbehandlerne må opplyse om eventuelle interesser som kan medføre konflikt med deres arbeid for kommisjonen.

Mange av saksbehandlerne er jurister eller har etterforskningsbakgrunn, men også på dette nivået har man lagt vekt på et flerfaglig arbeidsmiljø. Det legges stor vekt på personlige egenskaper og på faglige kvalifikasjoner. Lønnen er lav i forhold til det som saksbehandlerne kunne forvente å få i privat praksis - ca. GBP 27 000 (ca. 350 000 kroner). Arbeidsvilkårene for øvrig anses imidlertid som gode, og arbeidet ved kommisjonen regnes som attraktivt. Det er stor konkurranse om stillingene.

4.3.2 Den skotske kommisjonen

Den skotske kommisjonen ble først opprettet 1. april 1999, og erfaringsgrunnlaget er mindre omfattende enn for den engelske kommisjonen. Skotske forhold er imidlertid mer sammenlignbare med norske, og det er derfor grunn til å se nærmere på sammensetningen og organiseringen av den skotske kommisjonen.

Den skotske kommisjonen består av én leder og seks kommisjonsmedlemmer. I tillegg har kommisjonen én daglig leder, én administrasjonssjef, fire saksbehandlere og to sekretærer.

Kommisjonslederen har sammen med medlemmene et overordnet ansvar for kommisjonens virksomhet, og skal blant annet sørge for at kommisjonen etterlever krav til planlegging, rapportering, organisering og ressursbruk. Til forskjell fra lederen av den engelske kommisjonen, deltar hun i behandlingen av begjæringene om gjenopptakelse.

Kommisjonsmedlemmene består hovedsakelig av personer med bred juridisk bakgrunn. Tre av medlemmene har lang erfaring som advokater, en har bakgrunn fra påtalemyndigheten og dommeryrket, og en er jusprofessor med strafferett som arbeidsfelt. Ett medlem er teolog med allsidig yrkeserfaring. Alderen på medlemmene varierer fra 45 til 70 år. Kommisjonsmedlemmene har ansvar for å kontrollere at sakene er tilstrekkelig hurtig og grundig utredet før de skal avgjøres, og avgjør sammen med lederen om begjæringen om gjenopptakelse skal tas til følge. For både kommisjonslederen og kommisjonsmedlemmene er arbeidet i kommisjonen et verv som de innehar ved siden av sin ordinære stilling eller virksomhet.

Den daglige lederen har ansvaret for den daglige driften av kommisjonen, for saksfordeling og for personalspørsmål. Administrasjonssjefen har ansvar for IT, budsjett- og økonomiske spørsmål.

Saksbehandlerne ved kommisjonen har ansvaret for å utrede sakene som kommisjonen behandler, og for å skrive en innstilling som kommisjonsmedlemmene kan basere sin avgjørelse på. Alle de fire saksbehandlerne har juridisk utdannelse og minst seks års yrkeserfaring som jurist.

4.3.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at kommisjonen bør ha en tverrfaglig sammensetning, der både jurister og personer med en annen yrkeserfaring er representert. Når det gjaldt juristene i kommisjonen, mente departementet at det ikke var grunn til å utelukke dommere fra å sitte i kommisjonen, men at de ikke burde utøve dommergjerningen samtidig. Utvelgelsen av lekpersonene i kommisjonen burde foretas ut fra en vurdering av om vedkommende har de kvalifikasjonene og de personlige egenskapene som arbeidet i kommisjonen krever. Sett hen til at arbeidsformen i kommisjonen vil avvike sterkt fra domstolsbehandling, mente departementet at lekpersonene ikke burde trekkes ut fra utvalgene som nevnt i domstolloven kapittel 4.

Departementet foreslo at kommisjonen skulle bestå av fem medlemmer med syv års funksjonstid, og at den skulle ha en leder og en nestleder som skulle være jurister. Kommisjonsmedlemme skulle ifølge forslaget være utnevnt på åremål etter en offentlig utlysing, og arbeide i kommisjonen på heltid. Departementet var i tvil om hvorvidt det burde være adgang til å få forlenget åremålet, og ba særskilt om høringsinstansenes syn på spørsmålet.

Ifølge forslaget skulle samtlige kommisjonsmedlemmer delta i realitetsbehandlingen av den enkelte saken. Enkelte prosessledende avgjørelser skulle derimot kunne treffes av lederen eller nestlederen.

4.3.4 Høringsinstansenes syn

Borgarting lagmannsrett mener at det er viktig at medlemmene rekrutteres blant personer med innsikt i og erfaring fra strafferett og straffeprosess:

«Oppgaven til en kommisjon skal være å vurdere om betingelsene for å gjenoppta en sak er til stede. Dette er i utgangspunktet en rettslig oppgave. Man er selvsagt innforstått med at det i mange tilfelle vil være et klart behov for å hente fagkyndig ekspertise til bruk i kommisjonen. Dette bør imidlertid gjøres fra sak til sak.»

Det samme understrekes av Oslo statsadvokatembeter:

«Det viktigste ved enhver behandling av straffesaker er at man får nødvendig trygghet for at avgjørelsene er materielt riktige. Skal dette målet nås, må kommisjonens medlemmer ha bred erfaring som omfatter anvendelse av prosessuelle bestemmelser, etterforskning og bevisbedømmelse.»

Riksadvokaten gir uttrykk for at det er behov for medlemmer som har praktisk erfaring fra arbeid med straffesaker, og legger til:

«Med det selvstendige ansvar kommisjonen har for å opplyse saken, er det likevel vel så viktig at det også finnes personer der som har erfaring i å lede og drive praktisk etterforskning. Siden det ikke bør være for mange kommisjonsmedlemmer, kan det være fornuftig å søke å rekruttere personer med en variert yrkesbakgrunn. Mange av de best kvalifiserte juristene har erfaring fra ulikt juridisk arbeid, for eksempel som politijurist, forsvarer og dommer.»

Professor Erik Boe m. fl. er enig i at kommisjonen bør ha en tverrfaglig sammensetning, men mener at det bør være tre jurister i kommisjonen med ulik bakgrunn. Større juridisk bredde kan oppnås ved å bytte ut kravet om at medlemmene skal fylle vilkårene for høyesterettsdommere, og i stedet stille krav til utdannelse og yrkeserfaring mer generelt.

Borgarting lagmannsrett mener at også dommere bør kunne være medlemmer av kommisjonen:

«Dommere må anses for å være særdeles kvalifisert til dette arbeidet. Behovet for å markere avstand til domstolsapparatet må være tilstrekkelig ivaretatt ved at det opprettes en egen kommisjon.»

Til spørsmålet om det bør være lekpersoner med i kommisjonen, uttaler riksadvokaten følgende:

«Hvis man ønsker at andre enn jurister skal delta i arbeidet, og det er det atskillig som taler for, er det umiddelbart nærliggende å tenke på å trekke inn lekfolk på samme måte som i domstolene. Etter riksadvokatens skjønn ville det vært ønskelig med en solid legmannsdeltakelse i disse sakene. Men det er vanskelig å finne frem til en løsning hvor lekfolk på en forstandig måte kan delta i kommisjonens arbeid. De lege medlemmer kan vanskelig ansettes på samme måte som de øvrige kommisjonsmedlemmer. Ansettes også disse medlemmer i fulltidsstilling, vil det lekfolk kan tilføre av friske øyne og folkelig skjønn etter kort tid gå tapt. Men også deltakelse av lekfolk i den enkelte sak er vanskelig. Som departementet peker på, vil arbeidet i kommisjonen være av en helt annen art enn i en hovedforhandling hvor bevisene i saken presenteres av partene. Arbeidet i kommisjonen vil for en vesentlig del bestå i innhenting av bevis og strekke seg over forholdsvis lang tid med ulik intensitet i arbeidet. Til tross for at deltakelse av lekfolk fremstår som ønskelig, ser riksadvokaten ikke noen god og hensiktsmessig, praktisk måte å løse dette på.»

Foreningen for Bedring av Rettssikkerheten (FBR)mener at minst én person med negative erfaringer med rettsvesenet bør delta i vurderingen av hver eneste sak. Foreningen opplyser at den kan foreslå flere kommisjonsmedlemmer.

Borgarting lagmannsrett ser ikke betenkeligheter ved å åpne for at åremålet fornyes én gang:

«En eventuell mistanke om at medlemmene vil la ønsket om forlengelse få betydning i enkeltsaker synes søkt. I alle fall bør hensynet til kontinuitet og erfaring veie tungt slik at muligheten for forlengelse kan holdes åpen, uten at medlemmene har krav på dette. Åremålsperioden kan eventuelt settes noe kortere enn syv år. Videre kan det legges opp til et system der i alle fall noen medlemmer skiftes ut ved åremålets utløp.»

Høyesterett mener det ikke bør være anledning til å forlenge åremålet, og begrunner det med at det er viktig å sikre uavhengigheten for medlemmene i kommisjonen. Det pekes på at en mulighet for gjenoppnevning vil kunne skape risiko for spekulasjoner om det enkelte medlems standpunkter i enkeltsaker kan ha hatt betydning for en eventuell reoppnevning. Også Oslo politidistrikt mener at det ikke bør være anledning til å forlenge åremålet for medlemmene, og viser til at dette er viktig for å sikre tilliten til medlemmene, og til at det kan være gunstig jevnlig å endre kommisjonens sammensetning.

Straffedes organisasjon i Norge (SON) mener lovteksten bør utformes slik at kommisjonen kan utvides til ni medlemmer dersom det skulle være behov for det.

4.3.5 Departementets syn

Departementet har i lys av høringsinstansenes uttalelser og en nærmere vurdering av kommisjonsordningen i Skottland kommet til at kommisjonen bør ha en noe annen sammensetning enn den som ble skissert i høringsnotatet.

Spørsmålet om hvordan kommisjonen best kan organiseres og settes sammen, må ses i sammenheng med hvilke oppgaver kommisjonen skal ha. Grovt sett skal kommisjonen ha to oppgaver: Å selvstendig utrede rettslige og faktiske spørsmål som må avklares før kommisjonen kan ta stilling til begjæringen, og dernest ta stilling til begjæringen. I tråd med det som har blitt lagt til grunn for den skotske kommisjonen, har departementet kommet til at den første oppgaven - utredningsarbeidet - best kan utføres ved at kommisjonen får et sekretariat med personer som gjennom utdanning og erfaring er trenet i å etterforske saker, og personer som har tilstrekkelig juridisk kompetanse til å vite hvilke faktiske opplysninger som vil stå sentralt i kommisjonens senere behandling. Det er lite hensiktsmessig å legge disse utredningsoppgavene til kommisjonsmedlemmene selv i første hånd. Dette taler for å styrke sekretariatet i forhold til departementets foreløpige forslag. Departementet antar at kommisjonen bør ha en administrativ sjef, to til tre heltidsansatte eller deltidsansatte utredere samt to sekretærer til annet administrativt arbeid.

I utføringen av kommisjonens andre hovedoppgave, selve vurderingen av om det er grunn til å ta begjæringen til følge, vil kommisjonsmedlemmene stå sentralt. Departementet er enig med høringsinstansene i at det er behov for kommisjonsmedlemmer som har bred strafferettslig erfaring, helst både fra påtalemyndigheten, fra domstolene og som forsvarer. Selv om kommisjonsmedlemmene ikke selv skal etterforske saken, hviler det et særskilt ansvar på disse for å kontrollere at saken er tilstrekkelig utredet, og eventuelt sende den tilbake til utrederne dersom det er behov for supplerende arbeid før saken kan avgjøres.

Departementet har videre kommet til at kommisjonsmedlemmene ikke bør bli utnevnt og arbeide på heltid i kommisjonen, men i stedet bli oppnevnt slik at arbeidet i kommisjonen blir et verv ved siden av vedkommendes stilling eller arbeid annensteds. Det er flere grunner til dette. For det første er det - blant annet på bakgrunn av tallene departementet har innhentet og erfaringene fra Skotland - grunn til å tro at saksmengden ikke vil være så stor at den kan beskjeftige fem kommisjonsmedlemmer på heltid. Den engelske modellen gir på dette punktet et lite hensiktsmessig sammenligningsgrunnlag. For det annet er det grunn til å tro at det kan være vanskelig å rekruttere de best kvalifiserte personene til å arbeide som kommisjonsmedlemmer på heltid. For praktiserende advokater ville en heltidsjobb kunne bety at praksisen måtte avvikles, noe som kan virke lite forlokkende blant annet fordi arbeidet i kommisjonen vil være tidsbegrenset. For det tredje legger departementet til grunn at impulser fra annet arbeid vil kunne gi nyttige stimulanser til arbeidet i kommisjonen, og forhindre at dette arbeidet blir for rutinemessig. Dessuten medfører organiseringen av kommisjonen at det er behov for å bruke mer ressurser på utredningsarbeid, mens arbeidsbyrden blir tilsvarende mindre for kommisjonsmedlemmene.

Spørsmålet om lekpersoner skal være kommisjonsmedlemmer, reiser vanskelige spørsmål. Departementet vil for det første understreke at det under norske forhold ikke vil være noen god løsning å søke å dekke behovet for sakkyndig bistand ved å verve ulike typer spesialister som kommisjonsmedlemmer. Spesialister i for eksempel rettsmedisin og psykiatri vil trolig få bruk for sin spesielle fagkyndighet i bare et fåtall av sakene, samtidig som de som regel ikke vil skille seg ut når det gjelder forutsetningene for å løse det som blir kommisjonens kjerneoppgaver. Det må også tas i betraktning at fagmiljøene i Norge som trekkes inn som sakkyndige i straffesaker ikke er særlig store, og det vil fort bli en lite hensiktsmessig bruk av samfunnets ressurser å binde disse personene opp til arbeidet i kommisjonen. Oppsummeringsvis bør behovet for sakkyndig bistand dekkes ved å innhente sakkyndige uttalelser i de sakene det er behov for dette.

Tilbake står spørsmålet om lekfolk av andre grunner bør være kommisjonsmedlemmer. Verdien av å trekke inn lekfolk i rettspleien er udiskutabel, og har lange tradisjoner i Norge. Samtidig gjør kommisjonens arbeidsform at det ikke er hensiktsmessig å legge til grunn domstolenes modell for lekfolkdeltakelse for kommisjonen. Departementets forslag om at kommisjonsmedlemmene i liten grad selv skal utrede og tilrettelegge saken, gjør likevel at det er meningsfylt å trekke inn personer med en annen utdanning og yrkesbakgrunn. Dessuten er det god grunn til å unngå at kommisjonen blir sett på som en «juristkommisjon», der folk utenfor juristmiljøet stenges ute. Det ville vært uheldig dersom det hadde festet seg et inntrykk av at medlemmene i kommisjonen beskytter sin egen profesjon. Og selv om det er vanskelig å angi noenlunde presise kriterier for hvem som bør delta i kommisjonen i egenskap av å være lekperson, er det ingen tvil om at det finnes personer som har god erfaring med å vurdere faktum og treffe beslutninger på andre samfunnsområder. Slik erfaring kan komme til nytte også i kommisjonens arbeid.

På bakgrunn av de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende, har departementet kommet til at kommisjonen bør bestå av til sammen fem medlemmer, der lederen og to andre medlemmer må være jurister og ha bred erfaring fra krevende juridisk arbeid, helst fra variert arbeid innen strafferettspleien. I tillegg bør det være to personer med annen utdannelse og yrkesbakgrunn.

Dersom juristmedlemmene i kommisjonen har en tilstrekkelig variert erfaring fra arbeid innen strafferettspleien, gjerne fra både påtalemyndighet, domstolene og som forsvarer, er det ikke grunn til å legge stor vekt på hva slags stilling vedkommende har i tiden vedkommende er kommisjonsmedlem. Med en så variert yrkesbakgrunn som departementet setter som en forutsetning, er det ikke grunn til å tro at vedkommende vil føle noen binding til forsvarerinteresser eller til påtalemyndighetens interesser. Det kan imidlertid svekke tilliten til kommisjonen dersom et medlem er ansatt i påtalemyndigheten samtidig som vedkommende sitter i kommisjonen, og departementet antar at dette er noe en bør unngå. Det er imidlertid ikke noe til hinder for å bli kommisjonsmedlem at man for tiden arbeider som forsvarer eller at man tidligere har arbeidet for påtalemyndigheten. Det samme gjelder enn mer for dommere, som ikke har noen partsrolle å identifisere seg med. Behovet for å markere avstand til strafferettspleien bør ikke drives så langt at man utelukker dem som er best kvalifisert til arbeidet.

På bakgrunn av at departementet foreslår at deltakelsen i kommisjonen skal være et verv, blir det enda klarere at deltakelsen bør være tidsbegrenset. Departementet har kommet til at en treårsperiode er passende for et slikt verv. Det kan være problematisk å rekruttere personer til et mer langvarig verv enn dette. Organiseringen av kommisjonen får også betydning for spørsmålet om det bør være anledning til forlengelse av vervet. Departementet er enig med Høyesteretti at tilliten til kommisjonen, slik den opprinnelig var foreslått sammensatt, best kunne sikres ved at det ikke er adgang til å få en ny periode i kommisjonen. Nå som arbeidet i kommisjonen skal være et verv, som økonomisk sett får mindre betydning for medlemmet enn dersom vedkommende hadde vært ansatt, er det lite sannsynlig at et ønske om å få forlenget vervet skal påvirke arbeidet i kommisjonen. Departementet går inn for at kommisjonens medlemmer skal oppnevnes for tre år, med adgang til forlengelse i ytterligere tre år. For å hindre at alle skiftes ut samtidig, bør to medlemmer ved første gangs oppnevnelse oppnevnes for to år, jf. forslaget til overgangsbestemmelse.

Et spørsmål for seg er hvilket organ som skal avgi innstilling i forbindelse med oppnevning og utnevning av kommisjonsmedlemmene. Spørsmålet må vurderes i lys av forslagene i Ot.prp. nr. 44 (2000-2001) Om lov om endringer i domstolloven m.m. (den sentrale domstolsadministrasjon og dommernes arbeidsrettslige stilling). Departementet har vurdert om Innstillingsrådet for dommere, jf. forslag til ny § 55 i domstolloven, også bør avgi innstilling om kommisjonsmedlemmer, men har kommet til at Justisdepartementet bør avgi innstillingen. Departementet har blant annet lagt vekt på at kommisjonen ikke er noen domstol. Av samme grunn er det naturlig at departementet har budsjettansvar og det overordnede administrative ansvaret for kommisjonen.

4.4 Kommisjonens behandling av saken

4.4.1 Innledning

Kommisjonen skal drive sin virksomhet på strafferettens område, og straffeprosessloven bør i størst mulig utstrekning regulere kommisjonens virksomhet. Også en del av reglene i domstolloven bør få anvendelse på kommisjonen så langt de passer. Kommisjonens sammensetning, kompetanse og arbeidsmåte gjør det imidlertid nødvendig å utforme enkelte særskilte saksbehandlingsregler.

De spørsmål som departementet vil drøfte nærmere nedenfor, knytter seg til den foreløpige prøving av innkomne begjæringer, kommisjonens utredningsplikt, om det bør være skriftlig eller muntlig behandling, forholdet til siktede, herunder om kommisjonens veiledningsplikt, informasjonsplikt, retten til kontradiksjon og representasjon, og forsvarerens rolle. Forholdet til påtalemyndigheten blir behandlet under flere av temaene.

4.4.2 Foreløpig prøving av saken

4.4.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett skal gjenopptakelsesbegjæringer i straffesaker underkastes en foreløpig prøving for å luke ut saker hvor det er opplagt at vilkårene for gjenopptakelse ikke er tilstede (silingsprosedyre). Retten skal straks forkaste begjæringen dersom den ikke inneholder noen grunn som etter loven kan føre til gjenopptakelse, eller dersom de påberopte opplysninger eller bevis åpenbart er uten betydning, jf. straffeprosessloven § 396 annet ledd første punktum. Avgjørelse om å forkaste begjæringen under den foreløpige prøvingen kan treffes av rettens formann, jf. straffeprosessloven § 396 annet ledd annet punktum. Avgjørelsen treffes i form av kjennelse. Kjennelsen kan påkjæres etter de vanlige reglene.

Den foreløpige prøvingen av gjenopptakelsesbegjæringen skjer skriftlig uten partsforhandling. Det fremgår motsetningsvis av straffeprosessloven § 398 annet ledd. Avgjørelsen om å forkaste begjæringen foretas alene på grunnlag av begjæringen; retten har ikke adgang til å innhente ytterligere opplysninger eller beslutte bevisopptak på dette stadiet. Motparten, det vil som regel si påtalemyndigheten, har ikke krav på å få uttale seg under den foreløpige prøvingen.

4.4.2.2 Ordningen i England

I England er silingsprosedyren todelt: Først siler man ut de saker hvor kommisjonen ikke har jurisdiksjon (kommisjonen i England kan bare behandle avgjørelser i straffesaker truffet av domstol i England, Wales eller Nord-Irland), eller hvor ikke alle ankemuligheter har vært prøvd. Om domfelte ikke har anket, og ankefristen har gått ut, kreves det at han har bedt om oppreisning for oversittelsen av ankefristen. Bare unntaksvis vil kommisjonen behandle en sak hvor dette kravet ikke er oppfylt. De fleste saker som avvises på dette stadiet, avvises fordi ankemulighetene ikke er uttømt. Silingsprosedyren utføres av en egen gruppe saksbehandlere, som etter omstendighetene kan kreve utfyllende opplysninger.

Det neste trinnet er den såkalte «short form»-behandlingen: Kommisjonen mottar mange ugrunnede begjæringer, og et stort antall saker kan avgjøres uten særlig mye arbeid. Saker som tilsynelatende kan behandles i løpet av 32 timers arbeid stemples som «short form»-saker, og behandles av en egen gruppe saksbehandlere. Tidsrammen gjelder bare den tiden kommisjonen selv bruker til arbeid på saken, og utelukker ikke at det bestilles eksterne rapporter. Prosedyren utelukker heller ikke at kommisjonen selv foretar intervjuer eller andre undersøkelser. I praksis behandles imidlertid slike saker nærmest utelukkende på skriftlige dokumenter, inkludert eksterne rapporter.

I utgangspunktet er det ikke begrensninger for hva slags saker som kan behandles summarisk. De fleste begjæringer som gjelder straffutmålingen vil bli behandlet som en «short form»-sak, og saker som gjelder nye bevis vil kunne behandles etter den summariske prosedyren (og avslås) dersom det er klart at det ikke har fremkommet noe nytt i forhold til det som tidligere er forelagt domstolene. Det samme gjelder saker hvor det påstås feil lovanvendelse, hvor liten eller ingen etterforskning eller studier er nødvendig.

Mellom 50 og 60 saker hver måned behandles etter «short form»-prosedyren. En sak som begynner som «short form», kan omgjøres til full behandling, og en sak som er under full behandling kan gjøres om til «short form».

Ikke alle saker som behandles etter denne prosedyren avslås. Også saker som har noe for seg kan etter omstendighetene behandles raskt.

4.4.2.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det lagt til grunn av også en norsk kommisjon vil ha behov for å kunne forkaste begjæringer som er åpenbart ugrunnet eller lider av andre åpenbare feil som gjør at den ikke kan behandles eller tas til følge. Det ble derfor foreslått at kommisjonen skulle adgang til å forkaste slike begjæringer. Beslutningen skulle i tilfelle treffes ved kjennelse av kommisjonens leder eller nestleder og to kommisjonsmedlemmer.

4.4.2.4 Høringsinstansenes syn

Av høringsinstansene hadde riksadvokaten, Borgarting lagmannsrett og sorenskriveren i Solørsynspunkter på forslaget om en foreløpig prøving.

Borgarting lagmannsrett uttaler:

«Det vil åpenbart være behov for et system der begjæringer om gjenopptakelse kan forkastes etter en forenklet behandling dersom de er åpenbart ugrunnet. Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til det system som foreslås.»

Riksadvokaten uttaler:

«Etter riksadvokatens oppfatning, og erfaring, bør det vurderes nøye om ikke i alle fall lederen bør gis kompetanse til å sile ut de åpenbart uholdbare begjæringer. Antallet ubegrunnede begjæringer må forventes å bli betydelig, og det bør sørges for at for eksempel repeterende begjæringer på det samme grunnlag kan avgjøres raskt og uten å sette i gang et stort apparat. Bestemmelsen i påtaleinstruksen § 34-3 om at lederen for et Sefo-organ, eller det medlem han gir fullmakt, selv kan avgi innstilling når det er klart at det anmeldte forhold ikke er straffbart eller anmeldelsen må anses grunnløs, har vist seg å fylle et åpenbart praktisk behov.

Riksadvokaten er enig i at det ikke bør oppstilles noen plikt for påtalemyndigheten til å uttale seg under den foreløpige prøvingen.»

4.4.2.5 Departementets syn

Departementet er enig med høringsinstansene i at kommisjonen må ha adgang til å forkaste begjæringer som åpenbart er ugrunnete eller lider av feil som gjør at de ikke kan behandles eller tas til følge. Både kapasitetshensyn og hensynet til en forsvarlig bruk av kommisjonens ressurser tilsier at slike begjæringer ikke kan behandles like grundig som andre begjæringer. Også erfaringene til den engelske kommisjonen tilsier at det bør etableres en silingsordning.

Vilkårene for å forkaste begjæringen bør etter departementets syn ta utgangspunkt i de gjeldende reglene i straffeprosessloven § 396 annet ledd. Kommisjonen bør imidlertid ikke ha plikt til å forkaste en begjæring når vilkårene i denne bestemmelsen er oppfylt - ønsker kommisjonen å innhente ytterligere opplysninger før begjæringen eventuelt forkastes, må den kunne gjøre det.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal ha kompetanse til å avgjøre at begjæringen skal forkastes etter en foreløpig prøving, er departementet enig med riksadvokateni at avgjørelsen bør kunne tas av kommisjonens leder eller nestleder. En slik løsning vil bidra til behandlingen av åpenbart ugrunnede begjæringer ikke legger beslag på mer av kommisjonens kapasitet enn nødvendig. Departementet viser i denne sammenheng til at forslaget til vilkår for å forkaste begjæringen etter en foreløpig prøving er skjerpet i forhold til gjeldende rett, og at slik beslutning ikke kan treffes før kommisjonen om nødvendig har innhentet supplerende opplysninger, rettledet siktede og gitt frist for å rette opp eventuelle mangler.

Et spørsmål for seg er hvilke krav det skal stilles til kontradiksjon under den foreløpige prøvingen av en begjæring. Riksadvokaten ga utrykk for at det ikke bør oppstilles noen plikt for påtalemyndigheten til å uttale seg under den foreløpige prøvingen. Departementet er enig i dette. Et mer tvilsomt spørsmål er hvilken rett partene, og især siktede, skal ha til å imøtegå de opplysninger som kommisjonen bygger sin avgjørelse på i den foreløpige prøvingen. Etter departementets syn bør man her skille mellom de tilfellene hvor avgjørelsen utelukkende bygger på opplysningene i begjæringen, og de tilfellene hvor kommisjonen bygger avgjørelsen på tilleggsopplysninger som den selv har innhentet, eller som stammer fra partene. Kan avgjørelsen bygges på begjæringen alene, er det etter departementets syn ikke nødvendig at begjæringen forelegges den annen part til uttalelse. Hvis begjæringen f.eks. gjelder en avgjørelse som ikke kan kreves gjenopptatt eller er begrunnet med forhold som ikke kan lede til gjenopptakelse, er det neppe behov for regler om kontradiksjon. Heller ikke etter gjeldende rett er det noe vilkår at begjæringen er forelagt motparten, jf. straffeprosessloven § 396 annet ledd. Når avgjørelsen derimot må bygge på tilleggsopplysninger, og det samtidig fremstår som åpenbart at begjæringen ikke vil føre frem, har hensynet til kontradiksjon større vekt. Det kan tenkes at de opplysninger kommisjonen har innhentet eller fått seg forelagt er uriktige eller misvisende. Etter departementets syn bør derfor slike opplysninger forelegges partene til uttalelse, selv om dette vil kunne gjøre den foreløpige prøvingen noe mer omstendelig enn i dag. Betydningen av dette må imidlertid ikke overdrives, siden vilkårene for å forkaste begjæringen bare sjelden vil være oppfylt hvor det er nødvendig med undersøkelser av noe omfang fra kommisjonens side.

4.4.3 Kommisjonens utredningsplikt

4.4.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det den som begjærer gjenopptakelse, som praktisk sett har hovedansvaret for sakens opplysning. Domstolen som behandler gjenopptakelsesbegjæringen, kan imidlertid innhente ytterligere opplysninger og beslutte bevisopptak, jf. straffeprosessloven § 397 annet ledd. Bevisopptak holdes etter reglene for bevisopptak utenfor hovedforhandling. Avgjørelse om å beslutte bevisopptak kan treffes av rettens formann. Den siktede har krav på forsvarer under bevisopptak i den grad han vil ha krav på forsvarer under hovedforhandlingen, jf. straffeprosessloven § 397 jf. § 97.

4.4.3.2 Ordningen i England

Den engelske kommisjonen skal ikke bare ta hensyn til omstendigheter som påberopes av domfelte eller av andre, men også andre forhold som kommisjonen antar har betydning for saken. Den skal foreta slike undersøkelser som den mener er nødvendig for å kunne vurdere om det er en reell mulighet for at domfellelsen er uriktig. Dersom det er behov for det, kan kommisjonen be om uttalelse fra Court of Appeal om enkeltspørsmål underveis. Kommisjonen har med andre ord en selvstendig undersøkelsesplikt.

Saker varierer sterkt med hensyn til hva slags undersøkelser eller etterforskning som er nødvendig. Eldre saker kan være vanskelige å etterforske, blant annet fordi dokumenter ofte ikke kan oppspores eller er blitt makulert. Kommisjonsmedlemmene og saksbehandlerne utfører mye av undersøkelsene selv. Kommisjonen har sin egen etterforskningsrådgiver som gir bistand og veiledning. Enkelte kommisjonsmedlemmer og saksbehandlere har også politibakgrunn eller annen etterforskningserfaring.

De fleste undersøkelsene som kommisjonen utfører selv, knytter seg til innhenting og gjennomgåelse av dokumenter, åstedsbefaringer og intervjuer av domfelte og av vitner. I løpet av den første måneden etter at en sak er mottatt, skal det tas kontakt med eksterne myndigheter for å sette i gang undersøkelser. Det er etablert faste kontakter i politiet, sosialomsorgen, helsevesenet mv. som skal lette dette arbeidet. Videre kan kommisjonen engasjere eksterne eksperter til å foreta undersøkelser og andre fagkyndige vurderinger. Rettsmedisinere, håndskrifteksperter, medisinsk sakkyndige osv. engasjeres i stor utstrekning av kommisjonen.

Den engelske kommisjonen kan etter loven begjære innsyn i og kopier av dokumenter hos alle offentlige organer uten hensyn til en eventuell taushetsplikt. Den kan også kreve at dokumenter ikke ødelegges. Innsynsretten gjelder ikke dokumenter som privatpersoner eller organer har i sin besittelse. Dette medfører klare begrensninger, ikke minst fordi mange private organer utfører typisk forvaltningsmessige oppgaver. Under besøket fra det norske Justisdepartementet ble det gitt uttrykk for at ikke alle private organer har vært like samarbeidsvillige.

Etter loven kan kommisjonen be om bistand fra politiet til å foreta enkelte etterforskningsskritt, for eksempel for å avhøre vitner. Denne adgangen blir lite brukt. Kommisjonen kan dessuten oppnevne en etterforskningsleder til å foreta mer inngående etterforskning på dens vegne. Etterforskningen legges da opp på grunnlag av en avtalt arbeidsplan utarbeidet i fellesskap mellom kommisjonen og etterforskningslederen. Dette utgjør i tilfelle et såkalt tredje trinn i saksbehandlingen.

Det har knyttet seg en viss spenning til hvordan kommisjonens etterforskningsfullmakter ville bli mottatt av politiet og påtalemyndigheten, og av publikum. Under reformarbeidet var det drøftet om kommisjonen skulle ha sitt eget politikorps, men dette ble avvist blant annet ut fra effektivitetshensyn: Kommisjonens behov for etterforskningstjenester vil variere fra tid til annen, og det kunne ikke forsvares å ha etterforskningspersonale uten arbeid i perioder. Forholdsvis vide fullmakter med mulighet for å instruere politiet om å foreta etterforskning, ble et kompromiss.

I løpet av de tre første årene hadde kommisjonen henstilt om etterforskning i 12 saker. Dette har vært vanskelige saker hvor kommisjonen har bedt et geografisk fjerntliggende politidistrikt om å foreta etterforskning i et annet politidistrikt. Kommisjonen selv har gitt utrykk for at det sjelden er behov for bistand fra politiet, og at kommisjonen som regel er i stand til å foreta de undersøkelser som er nødvendige i de sakene som den får. Mye av arbeidet forutsetter ikke spesiell kunnskap. Der hvor dette kreves, benytter kommisjonen sakkyndige. Man har dessuten fordelen av kommisjonsmedlemmenes varierte bakgrunn, som gjør dem i stand til å vurdere mye av bevismaterialet som kommer inn. Særskilte etterforskningsskritt som ransaking, pågripelse og inndragning har i praksis vist seg å være unødvendig eller uhensiktsmessig i disse sakene.

Kommisjonen har ikke politimyndighet, og dens myndighet er ellers begrenset på andre måter. Vitner har ikke forklaringsplikt overfor kommisjonen, noe kommisjonen selv mener er uheldig. Den skotske kommisjonen kan pålegge vitner å forklare seg.

4.4.3.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at kommisjonen skal ha en selvstendig utredningsplikt, og dermed ha hovedansvaret for å opplyse saken. Forslaget bygde på den forutsetning at kommisjonen selv må gis de virkemidler som er nødvendige for å klarlegge sakens faktiske og rettslige sider, bl.a. for å unngå at den kritikk som er blitt påtalemyndigheten til del smitter over på kommisjonens saksbehandling. I høringsnotatet ble det derfor foreslått at kommisjonen bl.a. skal kunne innkalle og avhøre vitner, innhente opplysninger fra andre offentlig organer, oppnevne sakkyndige, begjære bevisopptak ved domstolene, og kreve utlevert ting som antas å ha betydning som bevis. Kommisjonen skulle ifølge forslaget dessuten kunne be om etterforskningsbistand fra politiet, om den har behov for det.

4.4.3.4 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene er enige i at kommisjonen bør gis et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Departementets forslag ble støttet av riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Straffedes Organisasjon i Norge (SON) og professor Erik Boe m.fl.

Riksadvokatenuttaler:

«Utgangspunktet må være at kommisjonen selv undersøker det faktiske grunnlaget for gjenopptakelsesbegjæringen. Det alt vesentlige av kommisjonens arbeid vil etter det riksadvokaten kan forstå i praksis bestå av dokumentgjennomgang, avhør og bevisvurdering. Dette må kommisjonen i alminnelighet selv stå for. Bistand fra andre bør først og fremst være aktuelt hvor kommisjonen selv ikke har (eller kan forventes å bygge opp) kompetanse, for eksempel på områder hvor det kreves en særlig sakkyndighet. Regulær etterforskning av den type politiet og påtalemyndigheten står for i ordinære saker bør kommisjonen [...] i alminnelighet foreta selv. Kommisjonen (inkludert sekretariatet) bør være slik bemannet at den selv kan utføre tradisjonelt etterforskningsarbeid, med unntak for enkelte tekniske undersøkelser hvor politiet, særlig Kriminalpolitisentralen, har kompetanse det ikke er naturlig at kommisjonen har selv.»

Oslo statsadvokatembeterformulerer sitt syn slik:

«Begrunnelsen for å oppnevne en egen kommisjon tilsier at det er en grunnleggende forutsetning at kommisjonen selv tillegges hovedansvaret for å klarlegge sakens faktiske og rettslige sider. Vi er derfor enige i departementets forslag om dette.»

Professor Erik Boe m.fl.understreker at kommisjonens selvstendige ansvar for sakens opplysning vil bidra til å sikre allmennhetens tillit til de avgjørelser som treffes. Den Norske Advokatforening påpeker at kommisjonens rolle må ses i lys av at det foreligger en rettskraftig avgjørelse:

«På bakgrunn av at det foreligger en rettskraftig avgjørelse, kan det etter lovutvalgets mening heller ikke reises avgjørende innvendinger mot at kommisjonen både gis en utredende og avgjørende myndighet.»

Andre er mer skeptiske, først og fremst av hensyn til kommisjonens objektivitet. Høyesterettsier det slik:

«Det tilføyes at når kommisjonen er tiltenkt en vidtgående utredningsplikt, kan dette - som departementet selv understreker på side 73 - få konsekvenser for kommisjonens objektivitet.»

Oslo politidistrikt viser til at «kommisjonen bør være underlagt prinsippet om ikke selv å fremskaffe beviser og deretter bedømme dem».

Noen høringsinstanser gikk nærmere inn på hvilke virkemidler kommisjonen burde ha for å kunne opplyse saken på en god måte. Oslo statsadvokatembeter uttaler:

«Vi er [...] fullt ut enige i at kommisjonen i størst mulig grad bør være uavhengig av aktører i straffesakskjeden og bør gis vidt spillerom for å innhente opplysninger på den måten kommisjonen finner hensiktsmessig. Vi er selvfølgelig også enige i at kommisjonens utredning må sikre at de involvertes rettssikkerhet ivaretas. Vi er i det vesentlige enige i departementets forslag til regler som skal sikre dette. Vi har likevel vært noe i tvil om ikke kommisjonen selv bør kunne begjære forhørsrettens avgjørelse om tvangsmidler som ransaking, beslag, kroppsundersøkelser og mentalobservasjon. [...] At kommisjonen vil måtte støtte seg til politiet, rettsmedisinsk sakkyndige og rettspsykiatrisk ekspertise for å gjennomføre tiltakene er et annet spørsmål. Det er vel nokså selvsagt at ikke kommisjonens medlemmer selv skal utføre slike tvangstiltak. Under enhver omstendighet kan vi ikke se noen grunn til å koble inn påtalemyndigheten for å få iverksatt personundersøkelse hos Kriminalomsorg i frihet.»

Også riksadvokaten går inn for at kommisjonen selv bør kunne sette frem begjæring for forhørsretten om bruk av tvangsmidler.

Straffedes Organisasjon i Norge (SON) uttaler:

«Vi mener det er viktig at kommisjonen skal ha et selvstendig ansvar for opplysning av saken med skriftlig dokumentasjon og muntlige intervjuer med den dømte og eventuelt med vitner. Og vi mener det er viktig at kommisjonen kan innhente informasjoner, begjære politietterforskning og kreve bevisopptak for retten, oppnevne sakkyndige og foreta granskninger der det er nødvendig.»

4.4.3.5 Departementets syn

4.4.3.5.1 Hvem skal ha ansvaret for sakens opplysning?

Etter departementets syn er det en svakhet ved dagens system at domfelte selv har ansvaret for sakens opplysning. Noe av formålet med å opprette en kommisjon, er å bøte på dette og i større grad å gjøre det til et samfunnsansvar å undersøke om domfellelsen kan være uriktig. Det bør ikke bero på den domfeltes ressurser eller utenforståendes innsats om uriktige dommer blir gjenopptatt eller ikke. Kommisjonen bør derfor ha et hovedansvar for å klarlegge sakens faktiske og rettslige sider før den treffer avgjørelse i saken.

Man kan riktignok innvende, slik bl.a. Høyesterettgjør, at kommisjonens utredningsplikt vil kunne få konsekvenser for dens objektivitet. Departementet er enig i at man ikke kan se bort fra at kommisjonen kan komme i en dobbeltrolle som det etter omstendighetene kan reises innvendinger mot. Likevel bør man ikke overdrive den fare som ligger i dette - kommisjonen har ikke tidligere gjort seg opp en mening om siktedes straffeskyld, og har ikke noe spesielt standpunkt å forsvare. Når man ser det som en sikkerhet for riktige avgjørelser at kommisjonen selv kan innhente bevismateriale, må man etter departementets oppfatning ta på kjøpet den konsekvens at avgjørelsen om å tillate gjenopptakelse treffes av det organ som har innhentet materialet.

På denne bakgrunnen opprettholder departementet sitt forslag om at det skal være kommisjonens ansvar å utrede sakens faktiske og rettslige sider før den tar stilling til begjæringen. For å sette kommisjonen i stand til å få sakens faktiske og rettslige sider tilstrekkelig belyst, er det nødvendig med et bredt spekter av virkemidler. Dette drøftes nærmere i neste avsnitt.

4.4.3.5.2 Hvilke virkemidler bør kommisjonen kunne ta i bruk for å opplyse saken?

Departementet vil opprettholde sitt forslag om at kommisjonen selv ikke bør kunne beslutte bruk av andre tvangsmidler enn utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210. Departementet er imidlertid enig med riksadvokaten og Oslo statsadvokatembeter i at kommisjonen selv bør kunne sette frem for forhørsretten begjæring om bruk av tvangsmidler dersom kommisjonen unntaksvis skulle ha behov for å få gjennomført for eksempel ransaking eller beslag. Påtalemyndigheten kan lett komme i en uheldig situasjon dersom den må fremme og argumentere for en begjæring den selv ikke har tatt stilling til, eller endog mener det ikke er tilstrekkelig grunnlag for. Tilsvarende uheldige situasjoner kan oppstå dersom det blir aktuelt å påkjære forhørsrettens kjennelse. Departementet går derfor inn for at kommisjonen, der den har behov for å ta i bruk slike tvangsmidler, selv må sette frem begjæring om dette. I den grad gjennomføringen av de tvangsmidlene krever politimyndighet, må imidlertid kommisjonen anmode om bistand til dette.

Departementet går inn for at kommisjonen skal kunne oppta forklaringer på tre måter. For det første bør dette kunne skje ved avhør direkte for kommisjonen etter reglene om bevisopptak utenfor hovedforhandling. Departementet er enig med riksadvokaten i at slike avhør i utgangspunktet bør være offentlige, men at kommisjonen på samme måte som en domstol bør kunne lukke dørene dersom hensynet til sakens opplysning tilsier det. For det andre bør kommisjonen kunne begjære bevisopptak ved domstolene, der et eller flere av kommisjonens medlemmer kan møte og stille spørsmål på vegne av kommisjonen. De to formene for avhør som til nå er nevnt, vil lett kunne bli tid- og ressurskrevende. Som det ble påpekt i høringsnotatet kan det også være behov for en enklere fremgangsmåte, og departementet går inn for at avhør skal kunne opptas av ett eller flere av kommisjonens medlemmer, av ett medlem og en ansatt i sekretariatet eller av én eller flere ansatte i sekretariatet. Departementet er enig med riksadvokaten i at slike avhør i utgangspunktet bør reguleres på samme måte som politiavhør. Det vises til merknadene til § 398 a. Denne siste måten å innhente forklaringer på blir særlig viktig i lys av at departementet foreslår at kommisjonsmedlemmene ikke skal arbeide for kommisjonen på heltid. Ved uformelle avhør gjelder ikke noen møte- eller forklaringsplikt. Dersom slike elementer av tvang er nødvendig for å få gjennomført avhøret, er avhør ved bevisopptak for retten eller for kommisjonen eneste mulighet.

4.4.4 Kontradiksjon og retten til dokumentinnsyn

Etter gjeldende rett skal en gjenopptakelsesbegjæring som ikke forkastes under den foreløpige prøvingen, forelegges motparten til uttalelse, jf. straffeprosessloven § 397 første ledd. Videre skal partene gis anledning til å uttale seg om opplysninger som retten innhenter av eget tiltak, jf. straffeprosessloven § 397 tredje ledd. Om innsyn i sakens dokumenter gjelder straffeprosessloven §§ 28, 248 og 264.

I England har motparten ikke krav på å få uttale seg om begjæringen eller innhentede opplysninger, men kommisjonen kan etter behov be om motpartens uttalelse.

I høringsnotatet ble det foreslått at kommisjonen skal forelegge for siktede og påtalemyndigheten nye opplysninger som den mottar eller selv innhenter, og gi dem adgang til å uttale seg om disse. Plikten til å informere siktede gjelder likevel ikke opplysninger som vedkommende ikke har rett til å gjøre seg kjent med etter straffeprosessloven § 264. Det ble dessuten lagt til grunn at retten til innsyn i sakens dokumenter bør avgrenses på samme måte som i dag.

Av høringsinstansenevar det bare riksadvokaten som hadde merknader på dette punkt:

«Departementet skriver på side 59:

«Det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti at avgjørelser ikke skal treffes før den som blir berørt har fått anledning til å uttale seg. Prinsippet forutsetter at siktede og påtalemyndigheten blir gjort kjent med opplysningene som kommisjonen henter inn.»

Riksadvokaten er enig første, men ikke andre, setning bortsett fra der påtalemyndigheten selv har begjært gjenopptakelse. Det er en logisk konsekvens av å velge en kommisjon som har selvstendig ansvar for å opplyse saken, og som selv har kompetanse og ressurser til dette, at påtalemyndigheten ikke anses som «part» i gjenopptakelsessaker andre har fremsatt for kommisjonen. Påtalemyndigheten er, like lite som den domstol som har avsagt den dom som angripes, «berørt» av kommisjonens avgjørelser. Påtalemyndigheten opptrådte forutsetningsvis objektivt under etterforskningen og iretteføringen av saken, og har ingen egeninteresse i utfallet av gjenopptakelsesbegjæringer fremsatt av andre. Først når saken eventuelt kommer for domstolen bør påtalemyndigheten gjeninntre i sin partsrolle. Som i England, bør det være opp til kommisjonen å be om uttalelse fra påtalemyndigheten hvis den finner behov for dette. Særlig aktuelt vil det trolig være å be om påtalemyndighetens vurdering av om det som legges frem bør anses som «et nytt bevis», jf. straffeprosessloven § 391 nr. 3. Påtalemyndigheten kan her ha opplysninger for eksempel om hva som passerte under hovedforhandlingen. [...]

I de saker hvor det er en fornærmet, derimot, berøres vedkommende i høy grad av en beslutning om gjenopptakelse og bør om mulig varsles om begjæringer som ikke avvises ved den foreløpige prøving, gis anledning til dokumentinnsyn og til å uttale seg. Etter riksadvokatens oppfatning bør kommisjonen i alminnelighet om mulig innkalle fornærmede til avhør før den beslutter gjenopptakelse. Kanskje bør det tas inn i loven.»

Etter departementets syn kan det ikke være tvilsomt at siktede må gis anledning til å uttale seg om de opplysninger kommisjonen mottar eller selv innhenter, med mindre det er tale om opplysninger som vedkommende ikke har rett til å gjøre seg kjent med etter straffeprosessloven § 264.

Mer tvilsomt er spørsmålet om også påtalemyndigheten bør gis rett til å uttale seg i de tilfellene begjæringen om gjenopptakelse er fremsatt av siktede. Departementet er enig med riksadvokaten i at påtalemyndigheten ikke har noen annen interesse i utfallet av gjenopptakelsesbegjæringen enn at avgjørelsen blir materielt riktig, og at påtalemyndigheten derfor ikke er berørt på samme måte som siktede. Det følger imidlertid ikke av dette at det vil være uten verdi å forelegge opplysninger for påtalemyndigheten. Hensynet til kontradiksjon har ikke bare en side mot partene, men også mot sakens opplysning. At saken blir tilstrekkelig opplyst, er i sin tur en forutsetning for at avgjørelsen skal bli materielt riktig. Man må kunne anta at påtalemyndigheten ofte vil sitte inne med opplysninger som vil være av betydning for kommisjonens avgjørelse. Dersom påtalemyndigheten bare skal trekkes inn i saken om kommisjonen mener det er behov for det, risikerer man - med mindre kommisjonen rutinemessig bruker adgangen til å trekke inn påtalemyndigheten - at påtalemyndigheten i en konkret sak ikke blir kontaktet på tross av at den sitter inne med relevante og kanskje avgjørende opplysninger. For å unngå dette, bør påtalemyndigheten gis anledning til å uttale seg om de opplysninger kommisjonen mottar eller selv innhenter. Noen plikt for påtalemyndigheten til å uttale seg, er det derimot ikke grunn til å oppstille.

Når det gjelder forholdet til fornærmede, er departementet enig med riksadvokaten i at vedkommende bør varsles om begjæringer som ikke blir avvist under den foreløpige prøvingen. Fornærmede bør dessuten få anledning til å uttale seg og til å få innsyn i sakens dokumenter innenfor rammen av straffeprosessloven § 242, jf. nedenfor. En løpende informasjonsplikt overfor fornærmede vil imidlertid etter departementets syn bryte for sterkt med fornærmedes generelle stilling i straffeprosessen.

Retten til dokumentinnsyn henger nøye sammen med og er langt på vei en forutsetning for en reell kontradiksjon. Departementet er derfor enig med riksadvokaten i at både siktede og fornærmede bør gis rett til innsyn i sakens dokumenter, også etter at saken er avsluttet, jf. §§ 28, 242 og 264 som alle får anvendelse.

4.4.5 Kommisjonens veiledningsplikt

Etter gjeldende rett er det noe uklart i hvilken utstrekning retten har veiledningsplikt overfor den som begjærer gjenopptakelse av en straffesak. I motsetning til tvistemålsloven inneholder ikke straffeprosessloven noen generell bestemmelse om dette. Indirekte vil imidlertid straffeprosessloven § 294 om rettens ansvar for sakens opplysning pålegge retten en viss plikt til veiledning, f.eks. om parten misforstår hvilke bevis det er adgang til å underbygge begjæringen med.

I høringsnotatet ble det foreslått at kommisjonen skal ha veiledningsplikt overfor den som begjærer gjenopptakelse, etter mønster av forvaltningsloven § 11. Ingen av høringsinstansene hadde innvendinger mot dette.

For å nå målet om en mest mulig betryggende og tillitvekkende behandling av gjenopptakelsesbegjæringer, ser departementet det som viktig å sørge for at den som ønsker å få sin sak gjenopptatt får tilstrekkelig veiledning om hvordan han eller hun skal gå frem. Det er ikke alltid mulig for personer som først har fått en uriktig dom mot seg og senere kanskje sonet tid i fengsel, selv å finne ut av hvordan man nærmere skal gå frem. Sporene domfellelsen og soningen kan ha satt, kan føre til at selv ressurssterke personer resignerer. Departementet foreslår at kommisjonen skal ha plikt til å vurdere om den siktede har behov for veiledning, og eventuelt gi den veiledning som er nødvendig for at den siktede skal kunne vareta sitt tarv. At begjæringen ikke inneholder tilstrekkelig informasjon eller på andre måter er mangelfull, bør ikke uten videre føre til at begjæringen straks avvises eller forkastes. Kommisjonen bør ha plikt til å forklare den siktede hvorfor begjæringen er mangelfull, og gi en frist for å rette den opp.

4.4.6 Skriftlig eller muntlig behandling?

Etter gjeldende rett er det som hovedregel skriftlig behandling av en begjæring som ikke forkastes under den foreløpige prøvingen. Når særlige grunner tilsier det, kan retten holde muntlig forhandling om begjæringen, og avhøre parter og vitner eller foreta annen umiddelbar bevisførsel, jf. straffeprosessloven § 398 annet og tredje ledd. Praksis viser at de aller fleste gjenopptakelsesbegjæringene i dag avgjøres etter skriftlig behandling.

I England behandles gjenopptakelsesbegjæringer skriftlig på grunnlag av begjæringen, motpartens uttalelse og eventuelle ytterligere opplysninger som kommisjonen eller partene har innhentet.

I høringsnotatetble det lagt til grunn at saksbehandlingen skal kunne ha både skriftlige og muntlige innslag. Behandlingsformen vil være skriftlig når kommisjonen studerer dokumentbevis, og muntlig når siktede eller vitner avhøres. Det ble forutsatt at kommisjonen selv skal kunne bestemme hvor store innslag av muntlige forhandlinger det bør være, bl.a. ut fra hensynet til sakens opplysning. Det ble dessuten lagt til grunn at kommisjonen bør kunne avholde en sammenhengende muntlig høring etter mønster av reglene for hovedforhandling.

Av høringsinstansenevar det bare Den Norske Advokatforeningsom hadde merknader på dette punkt. Foreningen hadde ingen innvendinger mot forslaget, men mente at adgangen til å avholde muntlige forhandlinger burde fremgå uttrykkelig av loven. Departementet er enig i dette.

4.4.7 Forsvarerens rolle og retten til representasjon

Etter dagens ordning har siktede rett til å la seg bistå av en forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken, også i saker om gjenopptakelse, jf. straffeprosessloven § 94 første ledd. Noe generelt krav på forsvarer gir loven derimot ikke. Krav på forsvarer har siktede bare under bevisopptak (§ 397 annet ledd jf. § 97 første punktum), og under muntlig forhandling dersom forsvarer vil være nødvendig under ny hovedforhandling i saken (§ 398 jf. § 96). Retten kan imidlertid også ellers oppnevne offentlig forsvarer dersom særlig grunner taler for det, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd.

I høringsnotatet ble det foreslått at siktede skal ha rett til å la seg bistå av en forsvarer på ethvert trinn av kommisjonens saksbehandling. I tillegg skal han ha krav på offentlig oppnevnt forsvarer om særlige grunner taler for det, men ikke ellers. Dette har sammenheng med at kommisjonen normalt vil ivareta siktedes behov for rettshjelp gjennom sitt ansvar for sakens opplysning og sin veiledningsplikt.

Av høringsinstansene er det bare Den Norske Advokatforeningog Oslo statsadvokatembeter som har merknader til dette. Oslo statsadvokatembeter var enig i den avgrensning som ble foreslått i høringsnotatet, mens Den Norske Advokatforeninger mer skeptisk:

«Etter lovforslaget (alt. 2) § 397 første ledd annet punktum kan kommisjonen oppnevne offentlig forsvarer for siktede når særlige grunner tilsier det. I merknadene til bestemmelsene er det uttalt at i de fleste sakene vil det - som følge av kommisjonens veiledningsplikt og plikt til å vareta siktedes interesser - ikke være «behov for at siktede får rettshjelp». Det pekes på at det i «noen tilfeller» likevel kan være hensiktsmessig, f.eks. i «svært kompliserte saker og der siktede i særlig grad har behov for hjelp til å vareta sitt tarv», jfr. høringsnotatet s. 89-90, jfr. også s. 62. Etter lovutvalgets mening angir dette for snevre rammer med hensyn til behovet for og muligheten for å oppnevne offentlig forsvarer for siktede. Selv om kommisjonen er forutsatt å skulle spille en mer aktiv rolle enn etter gjeldende ordning og for så vidt også i forhold til det alternative forslaget om en sideordnet domstol, vil likevel siktede etter lovutvalgets mening i en rekke tilfeller kunne ha behov for bistand utover det som kan gis av kommisjonen i det enkelte tilfellet. Utgangspunktet må være at siktede vil kunne få oppnevnt offentlig forsvarer i samme utstrekning som etter gjeldende rett, nemlig ved eventuelt bevisopptak, jfr. lovforslaget (alt. 2) ny § 397 b og 397 c, og i de tilfeller hvor det holdes muntlig forhandling, jfr. foran. I den forbindelse vises også til høringsnotatets merknader til det alternative forslaget om sideordnet domstol hvor det forutsettes at den «mer aktive rollen domstolen er tiltenkt som ledd i behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringene, vil trolig føre til at denne muligheten (til å oppnevne forsvarer - tilføyd) brukes i større grad enn i dag fordi domstolene lettere blir klar over forhold som er «særlige grunner» i lovens forstand», jfr. høringsnotatet s. 20-21.»

Departementet går inn for å videreføre den ubetingede rett man i dag har til å la seg bistå av en forsvarer etter eget valg. Siktede bør selvsagt kunne gjøre bruk av en forsvarer om han føler behov for det. Mer tvilsomt er spørsmålet om siktede på nærmere vilkår skal ha krav på offentlig oppnevnt forsvarer. På den ene side vil en del siktede ikke ha tilstrekkelige økonomiske og sosiale ressurser til å engasjere en advokat på egen bekostning. Retten til forsvarer vil derfor i en del tilfeller være avhengig av at det offentlige helt eller delvis dekker omkostningene. På den annen side vil det normalt ikke lenger være nødvendig med forsvarer for å dekke siktedes behov for rettshjelp, siden det nå er kommisjonen - og ikke partene - som skal ha hovedansvaret for opplysning av sakens faktiske og rettslige sider. Er siktede usikker på hvordan han skal gå frem, har kommisjonen etter forslaget plikt til å veilede ham i nødvendig utstrekning. Kommisjonen skal av eget tiltak vurdere om siktede har behov for slik veiledning. I de fleste tilfellene vil dette være tilstrekkelig. Det kan imidlertid tenkes situasjoner hvor siktede har behov for mer hjelp enn det kommisjonen kan yte, f.eks. på grunn av sakens kompleksitet. I slike og lignende tilfelle bør kommisjonen kunne oppnevne forsvarer i medhold straffeprosessloven § 100 annet ledd, slik retten kan gjøre i dag. Dette følger uttrykkelig av forslaget til § 397 annet ledd.

4.5 Overprøving av kommisjonens avgjørelser

4.5.1 Oversikt

Når gjenopptakelsesbegjæringer skal avgjøres av en kommisjon, oppstår det spørsmål om det skal være adgang til å få overprøvd kommisjonens avgjørelser helt eller delvis, og hvordan eventuelt overprøvingen skal skje.

Kommisjonen vil som ledd i sin saksbehandling treffe en rekke prosessledende avgjørelser. Departementet foreslår at disse avgjørelsene som hovedregel ikke skal kunne overprøves, se merknadene til § 395 tredje ledd. I det følgende avgrenses problemstillingen til om det skal være adgang til å få overprøvd kommisjonens avgjørelse av om begjæringen skal tas til følge.

4.5.2 Gjeldende rett

Rettens avgjørelse av en begjæring om gjenopptakelse av en straffesak kan påkjæres av partene etter vanlige regler, enten avgjørelsen går ut på å godta eller avslå begjæringen, jf. straffeprosessloven §§ 377 flg. Avgjørelser som er truffet av herreds- eller byretten kan påkjæres til lagmannsretten med adgang til fortsatt kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålsutvalget har da begrenset kompetanse, jf. straffeprosessloven § 388. Avgjørelser av lagmannsretten kan påkjæres til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som i disse tilfellene har full kompetanse i sin prøving av kjæremålet.

4.5.3 Ordningene i England og Danmark

Den engelske kommisjonens avgjørelser er endelige - det er ikke lagt opp til noen alminnelig overprøvingsadgang. Et vedtak om ikke å henvise en sak kan imidlertid angripes ved å anlegge sivilt søksmål mot kommisjonen for de alminnelige domstolene, som i så fall kan ta stilling til om vedtaket er truffet på saklig og lovlig grunnlag. Et vedtak om å henvise en sak til ankedomstolen kan ikke angripes på denne måten. Muligheten for sivilt søksmål blir meget sjelden benyttet. I praksis er kommisjonens avgjørelse endelig.

Dersom saken ikke blir henvist, er det ikke noe til hinder for at den siktede senere anmoder om overprøving på grunnlag av nye omstendigheter. Det samme gjelder dersom saken blir henvist, men domstolen forkaster begjæringen.

Klager over kommisjonens saksbehandling behandles etter kommisjonens interne klageprosedyre. Påstander om mangelfull saksbehandling blir undersøkt, og interne tiltak blir iverksatt om det finnes grunn til det. Klageren får melding om de tiltak som er iverksatt og eventuelle avgjørelser som er truffet, samtidig som kommisjonen spør klageren om han ønsker å gå videre med saken. Dersom klageren svarer ja på dette, vil hele saken bli vurdert på nytt for å undersøke om saksbehandlingen har vært mangelfull og om dette i tilfellet kan ha påvirket utfallet.

Avgjørelsene til Den Særlige Klageret i Danmark er endelige.

4.5.4 Høringsnotatet

Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at en kommisjonsordning i sin mest rendyrkede form ikke er forenlig med rettslig overprøving, men at det ut fra rettssikkerhetshensyn er mulig å utforme ordningen slik at det åpnes for hel eller delvis overprøving av kommisjonens avgjørelser. Departementet var skeptisk til å opprette et eget klageorgan til å behandle klager over kommisjonens avgjørelser, og la særlig vekt på at det ville kreve uforholdsmessig mye ressurser å opprette enda et nytt organ (i tillegg til kommisjonen). Departementet så også ulemper med å basere en rettslig overprøving på sivilrettslig søksmål mot kommisjonen. Overprøvingsalternativet som da gjensto, var å la domstolene overprøve kommisjonens avgjørelser helt eller delvis i tråd med straffeprosesslovens regler om kjæremål. Det ble skissert to mulige løsninger. Den ene gikk ut på at lagmannsretten skulle kunne prøve kommisjonens saksbehandling og lovanvendelse, altså en begrenset prøving, mens det andre alternativet gikk ut på full overprøving, herunder bevisvurderingen under skyldspørsmålet. Departementet var i tvil om overprøvingsadgangen også burde gjelde i saker der gjenopptakelsesbegjæringen ble tatt til følge, og ba om høringsinstansenes syn på spørsmålet.

4.5.5 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet - riksadvokaten, Oslo statsadvokatembeter, Den Norske Advokatforeningog professor Boe m. fl. - går alle inn for at kommisjonens avgjørelse skal være endelig. Riksadvokaten begrunner dette slik:

«Avgjørende for riksadvokatens standpunkt er først og fremst at enhver sak må ha en ende og at det neppe gir økt rettssikkerhet å åpne for overprøving av kommisjonens avgjørelser. De saker det er aktuelt å vurdere gjenopptakelse av vil etter to-instansreformen oftest være behandlet både i Høyesterett eller i Høyesteretts kjæremålsutvalg. En ytterligere prøving for kommisjonen, i tillegg til adgangen til å fremsette ny begjæring for kommisjonen, må være tilstrekkelig. Tillates kjæremål over kommisjonens avgjørelser må det forventes at det blir regelen snarere enn unntaket. [...] En alvorlig omkostning ved to-instansreformen er at fornærmede i en del saker utsettes for betydelig større belastninger enn før. Den belastningen bør ikke økes ytterligere ved at behandlingen av gjenopptakelsesbegjæringer trekkes i langdrag. Det bør være en viktig gevinst ved å innføre en kommisjon til prøving av begjæringer om gjenopptakelse at disse sakene behandles grundig, men raskt, av et særlig kompetent organ som nyter alminnelig tillit.»

Dersom det først åpnes for en overprøving av kommisjonens avgjørelse, går riksadvokaten inn for at det skal være full prøvingsadgang uansett hva avgjørelsen går ut på.

Den Norske Advokatforening gir følgende begrunnelse for at kommisjonens avgjørelse bør være endelig:

«Et vesentlig formål med en kommisjonsordning er å skape uavhengighet og distanse til domstolene, og det vil derfor være inkonsekvent dersom den endelige avgjørelsen skal høre under en domstol. De samme betenkelighetene gjør seg imidlertid ikke gjeldende i samme grad dersom det kun er spørsmålet om saksbehandlingsfeil og lovanvendelse som vil kunne bli gjenstand for overprøving.»

Høyesterett uttrykker skepsis til å avskjære adgangen til rettslig overprøving av kommisjonens bevisbedømmelse, og går inn for at også avgjørelser om å tillate gjenopptakelse skal kunne bringes inn for domstolene.

Borgarting lagmannsrettmener at det i utgangspunktet ikke er behov for noen klageadgang over kommisjonens avgjørelser, og at man ellers bør følge alminnelige forvaltningsrettslige regler:

«Dette innebærer for det første en adgang til å omgjøre eget vedtak. Det vil videre innebære at muligheten for sivil domstolsprøving ikke avskjæres for kommisjonens avgjørelser. Det er ikke naturlig at sakene går rett til lagmannsretten. I denne sammenheng vises til at vedtak fattet av utlendingsnemnda skal kunne prøves av herreds- og byrett i første instans. Det pekes også på at sivilombudsmannen vil kunne ha kompetanse til å uttale seg om saken.»

Oslo politidistrikt går inn for en delvis overprøvingsadgang i tråd med det ene alternativet i departementets høringsnotat.

4.5.6 Departementets syn nå

4.5.6.1 Oversikt

Spørsmålet om det skal være adgang til rettslig overprøving av kommisjonens avgjørelse, må finne sin løsning innenfor de rammer Grunnloven og konstitusjonell sedvanerett trekker opp.

4.5.6.2 Er konstitusjonelle regler til hinder for å avskjære domstolsprøving av kommisjonens avgjørelse av om gjenopptakelse skal tillates?

Det ekstraordinære rettsmidlet gjenopptakelse er ikke noe en har krav på etter Grunnloven. Gjenopptakelsesinstituttet var neppe kjent for grunnlovgiverne. I Den dømmende makt (1967) s. 83-84 heter det (om en tidligere formulering i Grunnloven § 90):

«Som fremholdt i innstilling av 1886 fra den departementale straffeprosesslovkomité (s. 100) er det i hvert fall lite sannsynlig at man på Riksforsamlingen har tenkt på gjenopptagelsesinstituttet som aldri hadde vært anvendt, enn si misbrukt, ja som neppe var kjent av grunnlovens forfattere.»

Selv om lovgiveren konstitusjonelt sett står fritt til å la være å gi domfelte rett til gjenopptakelse, kan det spørres om lovgiveren kan gi «rett» til gjenopptakelse, men uten adgang til prøving for domstolene. Uansett om en ser på kommisjonens avgjørelser som forvaltningsvirksomhet eller dømmende virksomhet, dreier det seg om avgjørelser av stor betydning for dem de gjelder. Dette taler for at den enkelte bør ha mulighet til domstolsprøving av kommisjonens avgjørelser. Det ligger også nær å se det slik at domfelte har et rettskrav på å få saken gjenopptatt i nærmere bestemte tilfeller. Det blir dermed lettere spørsmål om kommisjonen har opptrådt direkte ulovlig. En fullstendig avskåret adgang til domstolsprøving ville derfor kunne være konstitusjonelt betenkelig. Ved den nærmere drøftelsen av hva som er mulig, kan prinsippet om domstolenes rett til å prøve forvaltningens vedtak gi en viss veiledning. Det må imidlertid tas i betraktning at slike forvaltningsvedtak ofte gjør inngrep i borgernes rettssfære. Kommisjonens vedtak står i en noe annen stilling.

Det konstitusjonelle spørsmålet om lovgivningens adgang til å avskjære domstolskontrollen med forvaltningens avgjørelser, er behandlet i Forvaltningskomiteens innstilling (1958) s. 368-370.

På side 368 heter det:

«Hos oss regner vi domstolskontrollen som en del av vår forfatningsrett. Men domstolskontrollen har - som nevnt - ingen direkte hjemmel i grunnloven [...] Men domstolenes adgang både til å prøve grunnlovmessigheten av lover og lovligheten av forvaltningsvedtak er godtatt i teori og rettspraksis, og må nå for lengst anses fastslått som konstitusjonell sedvanerett.

Når det gjelder en sedvanerettslig forfatningsregel, vil det lett kunne være noen uklarhet om innholdet og rekkevidden.»

Om innskrenkninger og begrensninger i prøvingsretten uttaler komiteen (s. 369):

«Det er klart at når en avgjørelse i loven legges endelig og bindende til et forvaltningsorgan, har dette direkte betydning for domstolskontrollen. Når prisrådet f.eks. har myndighet til endelig å avgjøre om en sammenslutning etter prislovens § 33 er meldepliktig, kan ikke domstolene etterpå prøve om prisrådet har anvendt loven riktig. Men betyr ikke dette at domstolskontrollen på dette forvaltningsområde da er opphevet og at forfatningsregelen i virkeligheten er uten betydning? Det er ikke riktig. I det nevnte og andre tilfelle vil det alltid være tilbake hos domstolene en viss prøvingsrett eller kontrollmyndighet, som lovgivningen ikke kan frata domstolene uten å komme i strid med forfatningen. (Jfr. Castberg, Innledning til forvaltningsretten, 3. utg. (1955) s. 122 - 123.)

For det første må det antas at et forvaltningsorgan ikke kan tillegges myndighet til med endelig og bindende virkning å avgjøre sin egen eller et annet forvaltningsorgans kompetanse, d.v.s. om det i stedlig og saklig henseende er rette myndighet som har truffet vedtaket. Dette spørsmål som angår selve maktfordelingen i samfunnet, må det tilligge domstolene endelig å avgjøre.

Dernest kan det spørres om ikke domstolene alltid må kunne prøve om et vedtak er kommet til på lovlig måte, m.a.o. om de bestemmelser som gjelder saksbehandlingen er fulgt. Dette kan imidlertid ikke antas. På samme måte som lovgivningen bestemmer om det skal gis saksbehandlingsregler, og at brudd på saksbehandlingsreglene ikke skal medføre ugyldighet, således må lovgivningen også kunne fastsette at forvaltningen selv og ikke domstolene skal prøve om saksbehandlingsreglene er fulgt eller ei.

Noe annet er at en grov tilsidesettelse av saksbehandlingsreglene kan innebære et misbruk av forvaltningsmyndighet som domstolene må kunne kontrollere. Og her ligger vel selve kjernen av den forfatningsrettslige side av domstolskontrollen. Lovgivningen kan ikke legge en avgjørelse til et forvaltningsorgan på en slik måte at domstolene ikke har rett til å prøve om et vedtak skyldes maktmisbruk fra vedkommende forvaltningsorgans side. Dette ville i tilfelle komme i strid med den i vår forfatning sikrede domstolskontroll. Som maktmisbruk må bedømmes overskridelse av grensen for vedkommende myndighet eller fullmakt (ultra vires), anvendelse av myndigheten til et annet formål enn det loven har fastsatt (détournement de pouvoir) og krenkelse av likhetsgrunnsetningen.

Dersom en tjenestemann bruker sin myndighet til å tilgodese familie og venner, dersom han handler vilkårlig eller dersom han ellers søker å fremme formål som ligger utenom loven, må domstolene alltid kunne gripe inn. Det samme må gjelde dersom et vedtak skyldes svik eller annet uredelig forhold fra vedkommende myndighets side.

Spørsmålet om den forfatningsmessige avgrensning av domstolskontrollen har aldri hos oss vært satt på spissen og har i og for seg vesentlig teoretisk interesse. Det er likevel av betydning å være klar over og fastholde at vår forfatning setter visse grenser for lovgiverens adgang til å avskjære eller innskrenke domstolskontrollen, og at vi på denne måte kan sies å ha en sterkere rettslig garanti for domstolskontrollen enn de land hvor domstolenes kompetanse i så henseende beror på alminnelig lov.

I praksis må vi imidlertid i Norge som i andre land legge til grunn at lovgivningen har forfatningsmessig adgang til både å utelukke og begrense domstolenes prøvingsrett på det enkelte forvaltningsområde.

Stillingen kan kort oppsummeres slik:

1) Domstolene har en alminnelig kompetanse til å prøve lovligheten av forvaltningens vedtak, men med en viss, forfatningsmessig begrensning kan lovgivningen for det enkelte område utelukke eller innskrenke prøvingsretten.

2) Omfanget av domstolskontrollen er således bestemt av a) hvilken alminnelig kompetanse domstolene har hvor loven ikke har noen fravikende bestemmelse, m.a.o. hva det i alminnelighet innebærer at domstolene kan prøve lovligheten (lovmessigheten) av et forvaltningsvedtak og b) i hvilken utstrekning lovgivningen (de enkelte forvaltningslover) har gjort unntak fra den alminnelige regel.»

Det er i litteraturen ikke full enighet om hvilke begrensninger forfatningen setter i adgangen til å innskrenke domstolskontrollen med forvaltningsvedtak, og rettspraksis gir begrenset veiledning om hvor grensen skal trekkes.

Formålet med et forslag om å opprette en kommisjon for å behandle begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker - nemlig at spørsmålet om gjenopptakelse skal skje, avgjøres av et organ som ligger utenfor domstolene - kan tale for en begrenset prøvingskompetanse for de ordinære domstolene. Behovet for domstolskontroll er dessuten mindre enn overfor en del andre forvaltningsorganer, fordi kommisjonen selv er et domstollignende organ med vekt på uavhengighet av forvaltningen ellers og med særlig betryggende saksbehandlingsregler. Det kan også hevdes at behovet er mindre fordi det gjelder spørsmålet om å tillate en ekstraordinær ny prøving, og ikke noe selvstendig inngrep overfor siktede.

På den annen side er det her tale om avgjørelser som kan ha stor betydning for den enkelte (i visse tilfeller endog spørsmål om fortsatt soning av frihetsstraff). Hensynet til rettssikkerhet taler til fordel for domstolsprøving. Det er også et moment at slike avgjørelser til nå har ligget hos domstolene. Det kan også argumenteres med at behovet for domstolskontroll gjør seg sterkere gjeldende enn ellers når myndighet utøves av et forvaltningsorgan hvis utøving av myndighet ikke indirekte står under det parlamentariske og konstitusjonelle ansvar som gjelder for organer som mer eller mindre direkte ligger under en statsråd.

Etter departementets oppfatning er det usikkert om det vil være i godt samsvar med konstitusjonelle regler helt å avskjære retten til prøving for de ordinære domstolene når det gjelder avgjørelser om å tillate eller nekte gjenopptakelse.

Konstitusjonelt sett er det av mindre betydning hvordan den enkelte må gå frem for å få prøvd kommisjonens avgjørelse - i form av et sivilt søksmål, et kjæremål etter straffeprosesslovens regler eller etter særlige bestemmelser. Dette gjelder selv om det i praksis for eksempel vil være mer tungvint å få prøvd avgjørelsen gjennom et sivilt søksmål enn gjennom et straffeprosessuelt kjæremål.

Et spørsmål for seg er om gyldigheten av avslag på begjæring om gjenopptakelse må kunne prøves for Høyesterett, eller om prøvingen i aller siste instans også kan legges til andre domstoler.

Grunnloven § 88 første ledd lyder:

«Høiesteret dømmer i sidste Instans. Dog kunne Indskrænkninger i Adgangen til at erholde Høiesterets Afgjørelse bestemmes ved Lov.»

Bestemmelsens første ledd første punktum gir en hovedregel om rett for den enkelte til å bringe sin sak inn for Høyesterett. Med «Høiesteret» menes her Høyesterett, og ikke Høyesteretts kjæremålsutvalg, som ikke tilfredsstiller kravet i Grunnloven § 88 annet ledd.

Grunnloven § 88 første ledd annet punktum inneholder et unntak fra hovedregelen i første punktum. Hvor langt lovgiverne kan gå i å gjøre unntak fra hovedregelen i første punktum, er ikke klart. Men det må anses fastslått gjennom langvarig praksis at den enkelte ikke har noe krav på at spørsmålet om en sak skal gjenopptas, bringes inn for Høyesterett. Avgjørelsen av dette spørsmålet har i lang tid ligget til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Dersom det er tale om et videre kjæremål, er Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse begrenset, jf. straffeprosessloven § 388. Det er sikkert nok at Grunnloven § 88 gir adgang til generelt å avskjære Høyesteretts adgang til å overprøve bevisbedømmelsen, både i straffesaker og sivile saker. En slik begrensning er langt mer omfattende både praktisk og prinsipielt, enn en eventuell begrensning i Høyesteretts adgang til å overprøve en avgjørelse i en sak om gjenopptakelse.

Slik departementets forslag er utformet, er det ikke behov for å ta nærmere stilling til spørsmålet om det gjør noen forskjell konstitusjonelt om sisteinstansprøvingen legges til Høyesteretts kjæremålsutvalg eller en lavere domstol.

4.5.6.3 Departementets konklusjon

Departementet har merket seg synspunktene til høringsinstansene, og er langt på vei enig med flertallet som går inn for at kommisjonens avgjørelse bør være endelig. Departementet viser særlig til uttalelsene fra riksadvokaten og Den Norske Advokatforening.

Å legge til rette for domstolsprøving i form av en kjæremålsordning, slik som skissert i høringsnotatet, er neppe den beste løsningen. Hensynet til rettssikkerhet må veies opp mot hensynet til fornærmede og en fornuftig bruk av domstolsapparatets ressurser, og det må i den forbindelse legges vekt på at saken allerede har vært behandlet av domstolene og av kommisjonen. Dersom det legges til rette for en domstolsprøving i form av kjæremål i straffeprosessens former, tilsier all erfaring at adgangen vil bli benyttet i svært mange saker. Dette vil å så fall ikke bare være tid- og ressurskrevende, men også motvirke formålet med kommisjonsordningen, som blant annet er å løfte gjenopptakelsesspørsmålet ut av domstolsapparatet. Verdien av å opprette en kommisjon vil i så fall lett reduseres til den nytten domstolene kan ha av kommisjonens utredning av saken. Egne regler om en straffeprosessuell «kjæremålsadgang» - med eller uten begrensninger - vil dessuten kunne fremstå som en rettsteknisk komplisert og noe uryddig ordning.

Departementet har, på bakgrunn av de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende i saken, kommet til at det bør gjelde de samme reglene for domstolsprøving av kommisjonens avgjørelse som for domstolsprøving av andre typer forvaltningsvedtak. Det vil da være mulig å anlegge et sivilrettslig søksmål mot kommisjonen med påstand om at kommisjonens avgjørelse er ugyldig, og kommisjonen vil være undergitt Sivilombudsmannens kontroll. Departementet legger imidlertid stor vekt på å utforme kommisjonsordningen slik at kommisjonens avgjørelse i seg selv gir god rettssikkerhet. Blant annet bør det utformes interne rutiner slik at innvendinger mot kommisjonens arbeid blir behandlet etter en egen intern klageprosedyre slik som i England, og det vil være mulig å fremsette en begjæring for kommisjonen på nytt dersom det kommer frem opplysninger som gjør at saken står i en ny stilling. Å anlegge sivilrettslig søksmål er kostnadskrevende, og erfaringen fra England tilsier at få vil benytte denne muligheten.

4.6 Hvilken domstol skal behandle saken dersom den skal gjenopptas?

4.6.1 Gjeldende rett

I dag er det domstolen som har avsagt den angrepne dommen som behandler saken på ny dersom den gjenopptas, jf. straffeprosessloven § 400 første ledd. Ved den nye behandlingen av saken deltar ikke noen dommer som har vært med på å avsi den opprinnelige dommen, jf. straffeprosessloven § 395 første ledd. Det samme gjelder i sivile saker, jf. tvistemålsloven § 409 første ledd og § 411.

4.6.2 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at dersom gjenopptakelse tillates - uansett om dette er bestemt av en domstol eller av en kommisjon - skal saken som hovedregel henvises til ny fullstendig behandling ved en domstol som er sideordnet den rett som har avsagt den angrepne dommen. Dette skulle ifølge forslaget gjelde selv om det etter anke ble avsagt dom i høyere instans, såfremt ankedomstolen ikke har prøvd den side av dommen som angrepet retter seg mot, jf. prinsippet i straffeprosessloven § 394 første ledd annet punktum. Dersom den delen av dommen som angripes er avsagt av Høyesterett, skal saken behandles på nytt av Høyesterett.

Av praktiske og økonomiske grunner foreslo departementet at saken skal henvises til en domstol med rettskrets som grenser til den domstol som har avsagt den angrepne dommen.

4.6.3 Høringsinstansenes syn

Flertallet av de få høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, støtter det under henvisning til den begrunnelsen departementet ga i høringsnotatet. Dette gjelder Den Norske Advokatforening, Oslo statsadvokatembeter, professor Boe m. fl.og Straffedes organisasjon i Norge (SON).

Enkelte av høringsinstansene som støtter forslaget, foreslår mindre endringer. Den Norske Advokatforening mener det bør presiseres i lovteksten hvilken sideordnet domstol som skal behandle saken dersom det er flere sideordnete domstoler som grenser til den domstolen som har avsagt den angrepne dommen. Det spørres videre om ikke det bør være adgang til la saken behandles ved en domstol som ligger fjernere fra den domstolen som avsa den angrepne dommen. Forslaget begrunnes slik:

«Dette vil i unntakstilfelle kunne være nødvendig for å sikre tillit til at det vil skje en uhildet behandling av den nye saken, noe som kanskje ikke minst er viktig i de tilfeller hvor den nye saken behandles på nytt på grunnlag av en gjenopptakelsesbegjæring fra påtalemyndigheten (som er tatt til følge av domstolen).»

Professor Boe m. fl. mener at samtlige saker som tillates gjenopptatt bør behandles likt i den forstand at alle sakene enten bør behandles i by- eller herredsrett, eller i lagmannsretten:

«Hvis saken skal gjenopptas ved den domstolen som har avsagt den angrepne dom, slik det er i dag, vil noen saker få en flerinstansbehandling av den faktiske siden av skyldspørsmålet (det gjelder de som starter i by-/herredsrett), mens andre får en én-instansbehandling av dette spørsmålet (det gjelder de som begynner i lagmannsretten). For å få likebehandling ved gjenopptagelsen bør alle, etter vår mening, enten begynne i by-/herredsrett eller ved lagmannsrett.

Likebehandlingshensyn og kostnadshensyn taler etter vår mening for at saken gjenopptas ved lagmannsrett.»

4.6.4 Departementets syn

Departementet viser til høringinstansenes uttalelser, og vil opprettholde sitt forslag om at en sideordnet domstol skal behandle saken dersom kommisjonen bestemmer at saken skal gjenopptas. Et av hensynene bak forslaget om å opprette en kommisjon eller å legge behandlingen av begjæringene til en sideordnet domstol, er å sørge for at det ikke er grunnlag for mistanke om at den som tar stilling til begjæringen bevisst eller ubevisst lar kollegiale hensyn eller hensynet til domstolens prestisje påvirke avgjørelsen. Det samme hensynet gjør seg gjeldende når det er bestemt at en sak skal gjenopptas. Avgjørelsen om at en sak skal gjenopptas er ikke ensbetydende med at siktede blir frifunnet ved den nye behandlingen. Dersom samme domstol kommer til samme resultat, etter at kommisjonen har besluttet at saken skal gjenopptas, kan det nære mistanken om at for eksempel kollegiale hensyn eller prestisjehensyn har påvirket avgjørelsen; utad kan det bli fremstilt som om retten er blitt påtvunget en ny behandling av saken. En slik virkning ville kunne undergrave reformen. Dette hensynet taler med styrke for at alle sakene som blir gjenopptatt, bør henvises til ny behandling ved en sideordnet domstol. Mothensynet er særlig at en slik regel vil medføre økt tid- og ressursforbruk, men departementet mener at dette ikke bør være avgjørende.

Departementet har vurdert om enhver sak som tillates gjenopptatt skal behandles i lagmannsretten, slik professor Boe m. fl. har foreslått, men kan ikke se at tilstrekkelig tungtveiende hensyn taler for en slik ordning, som vil være i strid med hensynene bak to-instansreformen.

Departementet er enig med Den Norske Advokatforening i at det bør presiseres i loven hvordan utvelgelsen av den sideordnede domstolen skal skje. En mulighet er å utarbeide forskrifter som bestemmer hvordan sakene skal fordeles. Reglene må imidlertid ta hensyn til at noen embeter er store og andre små, slik at ikke noen domstol blir uforholdsmessig hardt belastet. Slike regler vil lett bli omfangsrike, kompliserte og rigide. Departementet foreslår derfor at det i stedet utformes en regel som har likhetstrekk med domstolloven § 38. Mer presist foreslår departementet at kommisjonen, i de tilfellene den tillater gjenopptakelse, skal sende saken til lagmannsretten som etter å ha latt partene uttale seg bestemmer hvilken sideordnet domstol som skal behandle saken. Dersom den angrepne dommen ble avsagt av lagmannsretten, får Høyesteretts kjæremålsutvalg en tilsvarende rolle. Avgjørelsen skal ikke kunne angripes ved kjæremål eller anke.

Begrunnelsen for å legge fordelingsavgjørelsen til en overordnet domstol, er at det kan gi unødig grunnlag for kritikk dersom den domstolen som avsa den angrepne dommen skal kunne utpeke hvilken domstol som nå skal behandle saken.

Departementet går videre inn for at den overordnete domstolen, dersom særlige grunner taler for det, skal kunne peke ut en sideordnet domstol som ikke har rettskrets som grenser til den domstolen som avsa den angrepne dommen. Det vises til høringsuttalelsen til Den Norske Advokatforening.

4.7 Plassering av bestemmelsene om kommisjonen

4.7.1 Gjeldende rett

Reglene om behandlingsmåten av gjenopptakelsesbegjæringer fremgår i dag av straffeprosessloven kapittel 27.

4.7.2 Høringsnotatet

I lovforslaget i høringsnotatet var de nærmere reglene om kommisjonen innarbeidet i straffeprosessloven kapittel 27. Den lovtekniske plasseringen var ikke gjort til gjenstand for noen nærmere drøftelse.

4.7.3 Høringinstansenes syn

Et par høringsinstanser reiste spørsmål om ikke reglene om en eventuell kommisjon burde gis i en egen lov, og ikke innarbeides i straffeprosessloven. Professor Erik Boe m. fl. viser til at særtrekkene ved kommisjonen tilsier at den bør reguleres ved en egen lov, og mener dette vil gjøre det klarere at kommisjonen ikke er en domstol, men et uavhengig forvaltningsorgan. Riksadvokaten gir sin tilslutning til dette:

«En egen lov vil understreke kommisjonens avstand til de øvrige organer som handler i medhold av straffeprosessloven.»

4.7.4 Departementets syn

Ved spørsmål om inndelingen av lovverket er det et generelt hensyn av vekt at lovverket innenfor et enkelte livsområde eller i forhold til en avgrenset brukergruppe ikke bør splittes opp i flere lover. En slik oppsplitting øker faren for at regelverket på sikt ikke blir godt nok koordinert, og gjør det vanskeligere å få en oversikt over det samlede lovverket på området. I Justisdepartementets veiledning om lovteknikk og lovforberedelse side 20 flg. er det understreket at man særlig bør unngå å vedta supplerende lover om enkeltspørsmål på et område der lovreguleringen er preget av en hovedlov. Samordningshensyn har stor vekt, og tilsier at regler som i stor grad griper inn i hverandre samles i samme regelverk. Det skal derfor sterke grunner til for å forsvare en egen lov om gjenopptakelseskommisjonen. Departementet kan ikke se at slike grunner gjør seg gjeldende her. Gjenopptakelsesinstituttet forsvarer sin plass i straffeprosessloven, og det kan ha uheldige virkninger å splitte opp regelverket slik at vilkårene for gjenopptakelse fremgår av straffeprosessloven, mens reglene om kommisjonen og saksbehandlingen fremgår av en egen lov.

Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke noen egen lov om gjenopptakelseskommisjonen, men går inn for at reglene innarbeides i straffeprosessloven kapittel 27.

4.8 Etterkontroll

4.8.1 Behovet for etterkontroll

Det har i de senere år blitt lagt vekt på behovet for etterkontroll av lover. Formålet med etterkontroll er først og fremst å kontrollere om lovendringen virker etter sin hensikt.

4.8.2 Hvilke temaer som ønskes etterkontrollert

Målet med etterkontroll vil være å undersøke om ordningen har hatt de virkningene som departementet ønsker å oppnå, dvs. om den viser seg å være egnet til å vekke tillit til behandlingen av gjennopptakelsesbegjæringer, og om kommisjonens arbeid har bidratt til å avdekke forhold som kan tale for gjenoptakelse. Det må også vurderes om det er behov for å endre regelverket om behandlingen av begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker, og om beregningene av ressursbehov og kostnader har slått til, eller om det er behov for justeringer.

4.8.3 Når etterkontrollen skal gjennomføres, og hvordan den kan skje

Det kan gjennomføres flere former for etterkontroll. Den første etterkontrollen bør trolig finne sted etter at ordningen har virket i ett år, og hovedsakelig ta sikte på å undersøke om beregningene av saksmengde, ressursbehov og kostnader er dekkende, eller om de bør justeres. Også åpenbare svakheter i saksbehandlingsreglene bør avdekkes gjennom en slik kontroll. Denne mindre etterkontrollen, som i det vesentlige må bygge på innrapporteringer fra kommisjonen, bør gjennomføres årlig. På noe lengre sikt, dvs. tre til fem år etter at ordningen blir satt i kraft, bør det vurderes å foreta en mer grundig etterkontroll. En slik etterkontroll behøver ikke å begrenses til en analyse av statistikk om ulike sider ved kommisjonens virksomhet, men kan også omfatte empiriske undersøkelser for å finne frem til faktiske virkninger av kommisjonsordningen. For eksempel kan det vurderes om det skal gjennomføres spørreundersøkelser eller dybdeinterjvuer av dem som berøres av lovendringen, dvs. siktede, forsvarere, dommere og representanter for påtalemyndigheten.

Justisdepartementet bør ha et overordnet ansvar for å gjennomføre etterkontrollen.