8 Merknader til de enkelte bestemmelsene

8.1 Endringene i tvistemålsloven

Til § 407 første ledd nr. 7:

Bestemmelsen gjelder adgangen til gjenopptakelse ved brudd på Norges folkerettslige forpliktelser, jf. kapittel 5 foran.

Endringene innebærer for det første at uttalelser fra FNs menneskerettskomité i klagesaker mot Norge likestilles med dommer fra internasjonale domstoler. FNs menneskerettskomité tar stilling til klagesaker etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) i henhold til konvensjonens artikkel 41 og konvensjonens frivillige (første) protokoll, som Norge er tilsluttet. FNs menneskerettskomité behandler også periodiske rapporter fra konvensjonsstatene om hvilke tiltak som er satt i verk for å oppfylle konvensjonen, jf. SP artikkel 40. Uttalelser som komitéen kommer med i tilknytning til behandlingen av Norges rapporter faller utenfor bestemmelsen, jf. uttrykket «i sak mot Norge».

Bortsett fra at uttalelser fra FNs menneskerettskomité i klagesaker mot Norge likestilles med dommer fra internasjonale domstoler, gjør ikke bokstav a realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

Bokstav b er en nyskaping, idet gjeldende bestemmelse på bakgrunn av forarbeidene neppe omfatter de tilfellene hvor et håndhevingsorgan har funnet at saksbehandlingen er konvensjonsstridig. Vilkåret for at en saksbehandlingsfeil skal kunne føre til gjenopptakelse, er at feilen - den konvensjonsstridige saksbehandlingen - kan ha virket bestemmende på avgjørelsens innhold. Dette vilkåret skal forstås på samme måte som det tilsvarende vilkår i § 384 første ledd. Rettspraksis og teori i tilknytning til den bestemmelsen, vil derfor ha betydning også her. I tillegg er det vilkår at gjenopptakelse må være nødvendig for å bøte på den skaden som feilen har medført. Lar skaden seg ikke reparere, eller er skaden allerede reparert, vil gjenopptakelse på dette grunnlag være utelukket. Gjelder det f.eks. rent økonomiske interesser, vil den som har fått full erstatning ikke kunne kreve gjenopptakelse. Gjelder saken urettmessig nektelse av samvær med barn, vil skaden kunne repareres ved at samvær tillates.

Dagens bestemmelse gjelder avgjørelser som antas «direkte eller indirekte å bygge på en forståelse av folkeretten eller en traktat» som senere viser seg å være uriktig. Uttrykket kan skape tvil om rekkevidden av bestemmelsen hvor det ikke fremgår av domspremissene om forholdet til internasjonale konvensjoner er vurdert, og det er derfor ikke brukt i utkastet til ny bestemmelse. Det er ingen grunn til at adgangen til gjenopptakelse skal bero på hvordan domspremissene er utformet på dette punktet. Det avgjørende må være om vedkommende avgjørelse, eller saksbehandlingen som ligger til grunn for avgjørelsen, er i strid med folkeretten.

For øvrig kan uttrykket «folkeretten eller en traktat» gi inntrykk av at traktater ikke er folkerett. Det ville være en misforståelse, for med «folkeretten» i lovbestemmelser av denne type siktes det til den alminnelige (sedvanebestemte) folkerett. Etter nåtidens språkbruk kan uttrykksmåten virke uheldig, og departementet går derfor inn for å erstatte henvisningen til «folkeretten eller en traktat» med en henvisning til «en folkerettslig regel som Norge er bundet av».

Det er fortsatt meningen at gjenopptakelsesadgangen skal være begrenset til den saken som er blitt prøvd for den internasjonale domstolen eller FNs menneskerettskomité. Dette er forsøkt uttrykt noe klarere enn i gjeldende bestemmelse.

Bestemmelsen fører videre adgangen til gjenopptakelse på grunnlag av avgjørelser som er truffet av internasjonale domstoler. Foruten Den europeiske menneskerettsdomstolen vil derfor bestemmelsen fortsatt omfatte Den internasjonale domstol i Haag og EFTA-domstolen. Slik utkastet er utformet, omfatter den også tilfeller der disse domstolene kommer til at saksbehandlingen er i strid med den alminnelige folkerett eller internasjonale traktater. Det er imidlertid ikke like aktuelt at saksbehandlingen er gjenstand for prøving for disse domstolene som når det gjelder avgjørelser på menneskerettsområdet. Det er likevel ikke utenkelig at spørsmålet kan oppstå, for eksempel som følge av krav i rettsaktene som er omfattet av EØS-avtalen, og det er vanskelig å se avgjørende grunner som taler mot å la bestemmelsen også omfatte slike tilfeller.

Til § 409 første ledd annet punktum:

Endringen utgjør et unntak fra hovedregelen i § 409 første ledd første punktum, som slår fast at begjæringer om gjenopptakelse i sivile saker skal settes frem for den domstolen som har avsagt den angrepne dommen. Etter forslaget skal begjæringer om gjenopptakelse av dommer avsagt av forliksrådet i stedet settes frem for herreds- eller byretten. Nåværende annet punktum blir nytt tredje punktum.

8.2 Endringene i straffeprosessloven

8.2.1 Endringene i straffeprosessloven kapitlene 20 og 22

Til § 261:

Departementet foreslår at herreds- og byrettene skal behandle begjæringer om gjenopptakelse av vedtatte forelegg i stedet for lagmannsrettene, slik ordningen er i dag. Siden vedkommende herreds- eller byrett ikke tidligere har tatt stilling til saken, er det ikke tilstrekkelig grunn til å legge avgjørelsen til kommisjonen. Begjæringen bør derfor kunne settes frem direkte for vedkommende herreds- eller byrett.

Til § 282:

Etter gjeldende rett følger reglene om ny behandling etter § 282 blant annet reglene i §§ 396-400. Departementet ser ikke behov for å legge behandlingen av slike gjenopptakelsesbegjæringer til kommisjonen, og foreslår at gjeldende rett på dette punktet opprettholdes. Dette innebærer at begjæringen settes frem for og behandles av den domstolen som har avsagt dommen. Det er forholdsvis enkelt å konstatere om vilkårene i § 282 er oppfylt (bl.a. om det foreligger gyldig forfall), og slike saker har en annen karakter enn de ordinære gjenopptakelsessakene.

De foreslåtte endringene i kapittel 27 gjør det nødvendig å ta inn i § 282 de reglene som det tidligere ble vist til i §§ 396-400. Disse reglene er derfor innarbeidet i nytt annet til fjerde ledd så langt de har betydning for saker om ny behandling etter § 282. Nåværende fjerde ledd blir nytt femte ledd. Realitetsendringer er ikke tilsiktet.

8.2.2 Endringene i straffeprosessloven kapittel 27

Generelt:

Med unntak av endringen i § 391 nr. 2, inneholder ikke lovforslaget her endringer i de materielle vilkår for gjenopptakelse etter §§ 389-393.

En rekke av bestemmelsene i kapittel 27 får nytt innhold som følge av forslaget, og kapitlet tilføyes flere nye bestemmelser.

Paragraf 394 slår fast at begjæringer om gjenopptakelse skal settes frem for kommisjonen, § 395 gir regler om kommisjonens sammensetning og organisering, § 396 gir regler om inhabilitet, § 397 gir regler om veiledningsplikt, retten til forsvarer og om foreløpig prøving av begjæringene, §§ 398-398 b pålegger kommisjonen utredningsplikt og angir virkemidler for å oppfylle denne, § 399 regulerer kommisjonens avgjørelse, og § 400 gir regler om den videre behandlingen av saken dersom gjenopptakelse tillates. De nærmere endringene kommenteres nedenfor i tilknytning til hver enkelt bestemmelse.

Til § 391 nr. 2:

Endringsforslaget svarer til forslaget til endring av tvistemålsloven § 407 første ledd nr. 7, og det vises til merknadene til dette forslaget.

Vilkåret om at feilen må antas å ha innvirket på avgjørelsens innhold, skal forstås på samme måte som det tilsvarende vilkår i § 343 første ledd. Rettspraksis og juridisk teori i tilknytning til den bestemmelsen, vil derfor ha betydning også her.

Vilkåret om at gjenopptakelse må være nødvendig for å bøte på skaden som feilen har medført, innebærer at gjenopptakelse på dette grunnlag er utelukket hvis skaden ikke lar seg reparere eller allerede er reparert, jf. § 391 nr. 2 bokstav b. Også urettmessig stigmatisering kan være «skade» i lovens forstand. Benådning vil ikke uten videre bøte på en slik skade.

Tilfeller som faller utenfor § 391 nr. 2, for eksempel hvor begjæringen om gjenopptakelse bygger på avgjørelser fra andre internasjonale organer enn dem loven omfatter, eller hvor den avgjørelse begjæringen gjelder er en annen enn den traktatbruddet knytter seg til, vil etter omstendighetene kunne gjenopptas etter § 392 annet ledd. Det samme vil kunne gjelde saker som ikke er brakt inn for en internasjonal domstol eller FNs menneskerettskomité, men hvor det likevel er på det rene at det foreligger en krenkelse av Norges folkerettslige forpliktelser.

Til § 394:

Bestemmelsen i første ledd første punktum slår fast at begjæringer om gjenopptakelse av straffesaker skal settes frem for gjenopptakelseskommisjonen, uten hensyn til hvilken domstol som har avsagt den angrepne dommen. Både siktede og påtalemyndigheten kan sette frem begjæring om gjenopptakelse, jf. § 389. For påtalemyndighetens del gjelder dette både begjæringer til siktedes gunst og ugunst.

Reglene i første ledd annet punktum bygger på gjeldende § 396 første ledd, og skal forstås på samme måte. En annen sak er at de krav bestemmelsen stiller må ses i sammenheng med kommisjonens veiledningsplikt og selvstendige ansvar for sakens opplysning. Dette innebærer bl.a. at en begjæring som ikke ledsages av de nødvendige bevis, ikke kan forkastes før siktede har fått mulighet til å supplere bevisførselen og saken for øvrig er tilstrekkelig godt opplyst, jf. §§ 397 første ledd og 398 første ledd. Etter omstendighetene kan det bety at kommisjonen må foreta nærmere undersøkelser.

Det fremgår av § 389 at kommisjonen som hovedregel ikke trer i funksjon uten etter begjæring av en part. Kommisjonen kan likevel beslutte gjenopptakelse av en avgjørelse som retter seg mot en avdød person, dersom særlige grunner taler for det, jf. annet ledd. Det vises til 4.2.4.

Til § 395:

Bestemmelsen omhandler kommisjonens sammensetning og arbeidsordning. Kommisjonen skal ha fem faste medlemmer og tre varamedlemmer, jf. første ledd første punktum. I tillegg til de formelle kravene til kommisjonens leder, nestleder, ett av de øvrige medlemmene og to av varamedlemmene, jf. første ledd annet punktum, bør disse medlemmene ha bred erfaring som jurister, og helst erfaring fra flere ulike roller innen strafferettspleien. Det vises til 4.3 foran. De øvrige to medlemmene bør ha yrkesutdanning, yrkeserfaring og personlige egenskaper som kan komme til nytte i kommisjonens virksomhet. De nærmere personlige kvalifikasjonene bør være avgjørende for hvem som oppnevnes, jf. 4.3.5.

Det fremgår av annet ledd første punktum at kommisjonsmedlemmene oppnevnes for en periode på tre år med adgang til én gjenoppnevning. For å unngå at hele kommisjonen skiftes ut samtidig, skal to av medlemmene oppnevnes for to år første gang oppnevning skjer, jf. forslaget til overgangsregel nedenfor under 8.4. Av praktiske hensyn er det foreslått at departementet skal kunne oppnevne stedfortredere for en kortere tid eller for en enkelt sak dersom kommisjonen ellers ikke ville vært vedtaksfør, jf. annet ledd annet punktum.

Tredje ledd gir regler om at kommisjonens avgjørelser bare kan angripes ved kjæremål eller anke der det er uttrykkelig sagt. Dette omfatter både kommisjonens avgjørelse av om begjæringen skal tas til følge, og kommisjonens prosessledende avgjørelser, dvs. avgjørelser som styrer sakens gang. Et eksempel på at en avgjørelse kan angripes, finnes i § 398 a annet ledd.

Fjerde ledd første punktum gir Kongen i statsråd kompetanse til å gi nærmere regler om kommisjonens lokalisering, arbeidsmåte og organisasjon. Departementet foreslo opprinnelig at denne kompetansen skulle ligge til Kongen, dvs. i praksis til Justisdepartementet, men er enig med Den Norske Advokatforening som i sin høringsuttalelse gikk inn for at nærmere regler om saksbehandlingen burde gis av Kongen i statsråd. Dette harmonerer best med at regler for saksbehandlingen i påtalemyndigheten gis av Kongen i statsråd, og med den ordning for domstolsadministrasjonen som er foreslått i Ot.prp. nr. 44 (2000-2001). Også bestemmelsene om lokalisering og organisering av kommisjonen bør gis av Kongen i statsråd.

Kommisjonen vil ha behov for et sekretariat med saksforberedere og sekretærhjelp, se 4.3.5 og fjerde ledd annet punktum. Det vil særlig være behov for juridisk kompetanse og personer med erfaring fra etterforskningsarbeid. Ettersom kommisjonen er et forvaltningsorgan, presiseres det i fjerde ledd tredje punktum at kommisjonen ikke kan instrueres om hvordan den skal utøve sin myndighet.

Til § 396:

Bestemmelsen omhandler inhabilitet. Etter gjeldende rett gjelder domstollovens alminnelige regler om habilitet i §§ 106-108 når begjæringer om gjenopptakelse behandles og avgjøres. Dette innebærer at dommeren er inhabil om han står i et slikt forhold til parten eller saken som loven nevner (domstolloven §§ 106 og 107), eller om det foreligger andre særlige omstendigheter som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet (domstolloven § 108). Inhabilitetsreglene gjelder både for fagdommere og for eventuelle meddommere.

I høringsbrevet foreslo departementet at det skulle gjelde de samme strenge regler for kommisjonsmedlemmene og dem som handler på vegne av kommisjonen, som for dommere etter domstolloven. Forslaget i høringsnotatet bygget på domstollovens regler, men var på enkelte punkter justert som følge av at kommisjonens saksbehandling ikke knytter seg til noen hovedforhandling.

Ingen av høringsinstansene hadde innvendinger mot den løsningen høringsnotatet la opp til. Etter departementets syn kan det ikke være tvilsomt at både kommisjonens medlemmer og andre som handler på vegne av den skal være underlagt regler om habilitet. Siden de avgjørelser kommisjonen skal treffe har nær tilknytning til dømmende virksomhet, er det videre naturlig å ta utgangspunkt i domstollovens regler.

Første ledd slår fast at den som handler på vegne av kommisjonen ikke kan delta i behandlingen av en sak dersom personen ville ha vært ugild etter reglene i domstolloven §§ 106-108. Departementet er enig med sorenskriveren i Solør i at det er overflødig å si uttrykkelig i lovteksten at et kommisjonsmedlem og andre som handler på vegne av kommisjonen er inhabil dersom vedkommende tidligere har hatt med saken å gjøre som dommer eller lagrettemedlem.

Annet ledd bestemmer at inhabilitet som følge av at kommisjonsmedlemmet, utrederen mv. tidligere har handlet i saken, bare inntrer dersom vilkårene i domstolloven § 108 er til stede. Bakgrunnen for bestemmelsen er adgangen til å fremsette ny begjæring for kommisjonen om den første ikke fører frem. Det ville kunne lamme kommisjonens arbeid dersom slike gjentatte begjæringer skulle medføre inhabilitet. En annen sak er at kommisjonen, dersom arbeidssituasjonen gjør det mulig, etter omstendighetene kan være tjent med å la en annen utreder behandle den nye begjæringen.

Tredje leddbestemmer at de øvrige reglene i domstolloven kapittel 6 gjelder tilsvarende så langt de passer. Med dette siktes særlig til reglene om hvordan kommisjonen skal behandle inhabilitetsspørsmål. Som en følge av kommisjonens sammensetning og arbeidsmåte, er det særlig reglene i domstolloven §§ 111, 113, 116, 117 annet ledd, 118, 120 og 121 som er aktuelle.

Fjerde leddpålegger kommisjonens medlemmer og andre som handler på vegne av den, taushetsplikt etter reglene i domstolloven § 63 a.

Til § 397:

Første ledd pålegger kommisjonen en plikt til å veilede den som begjærer en sak gjenopptatt. Veiledningsplikten rekker lenger enn domstolenes plikt til å gi rettledning. Veiledningsplikten er ikke begrenset til å gjelde prosessuelle forhold, men omfatter til en viss grad også veiledning om materielle spørsmål. Hvor langt kommisjonen skal gå i å veilede siktede, beror på en konkret vurdering, der det tas hensyn til blant annet hvor alvorlig saken er og om siktede har bistand av en advokat. Kommisjonen skal av eget tiltak vurdere om siktede har behov for veiledning, jf. første ledd annet punktum.

Siden kommisjonen har plikt til å gi den siktede rettledning og til selv å aktivt opplyse saken så godt som mulig før den avgjøres, vil det i de fleste sakene ikke være behov for at siktede får rettshjelp. I noen tilfeller kan imidlertid dette stille seg annerledes, for eksempel i mer kompliserte saker og der siktede i særlig grad har behov for hjelp til å vareta sitt tarv. Departementet foreslår derfor at kommisjonen skal kunne oppnevne offentlig forsvarer der særlige grunner taler for dette, jf. annet ledd. Reglene i §§ 101-107 gjelder i så fall tilsvarende. Kommisjonens lokalisering kan gjøre det særlig aktuelt å gjøre unntak fra bostedsforbeholdet, slik at siktede kan få bistand av en advokat i sitt nærområde. Departementet legger til grunn at en slik praksis kan gjennomføres innenfor rammen av dagens regelverk.

Tredje og fjerde ledd regulerer kommisjonens foreløpige prøving av begjæringene. Departementet har tatt utgangspunkt i regelen i gjeldende § 396 annet ledd, men gjort enkelte endringer, jf. 4.4.2. Plikten til straks å forkaste begjæringen er gjort om til en adgang til å forkaste den, jf. tredje ledd første punktum. Endringen skyldes at kommisjonen ikke bør tvinges til å forkaste begjæringer som innbyr til en innledende undersøkelse fra kommisjonens side. I mange tilfeller vil det være klart allerede på bakgrunn av den skriftlige begjæringen at lovens krav ikke er oppfylt, slik at begjæringen kan forkastes uten nærmere behandling. For eksempel kan begjæringen være begrunnet i forhold som etter sin art ikke kan begrunne gjenopptakelse. I noen tilfeller kan det imidlertid være mer tvilsomt om vilkårene for straks å forkaste den er oppfylt, for eksempel dersom grunnen etter sin art kan medføre gjenopptakelse, men der det er tvilsomt om det er hold i siktedes påstander. I slike tilfeller kan det være hensiktsmessig at kommisjonen kan foreta nærmere undersøkelser uten å måtte underkaste begjæringen en fullstendig behandling, slik domstolene må etter gjeldende rett. Dersom kommisjonens undersøkelser ikke gir grunn til å underkaste begjæringen en fullstendig behandling, og vilkårene i tredje ledd første eller annet punktum fremdeles er oppfylt, kan begjæringen forkastes på dette grunnlaget selv om innledende undersøkelser er foretatt. Kommisjonen kan allerede under slike undersøkelser ta i bruk de midler den etter lovforslaget har til å opplyse saken ut over det som fremgår av begjæringen, og plikten til å forelegge siktede og påtalemyndigheten nye opplysninger gjelder også her, jf. merknadene til siste ledd. Hvor langt kommisjonen skal gå i å foreta undersøkelser av denne type, må langt på vei bero på forholdene i den enkelte sak. Avgjørelsen om å forkaste begjæringen etter en foreløpig prøving kan tas av kommisjonens leder eller nestleder, jf. tredje ledd tredje punktum. Ordet «kan» innebærer at lederen står fritt til å legge frem saken for en samlet kommisjon til avgjørelse. Det er også mulig å konferere med andre kommisjonsmedlemmer før avgjørelsen tas, uten at disse medlemmene formelt trekkes inn i beslutningsprosessen.

Dersom begjæringen ikke forkastes etter reglene i tredje ledd, skal den forelegges for den annen part, jf. fjerde ledd første punktum. Dersom kommisjonen til bruk i den foreløpige prøvingen innhenter andre opplysninger enn dem som fremgår av begjæringen, skal partene i utgangspunktet gjøres kjent med opplysningene og få uttale seg om dem, jf. fjerde ledd annet punktum. Fjerde ledd tredje punktum gjør visse unntak der det antas ikke å være behov for kontradiksjon eller der det gjelder opplysninger som siktede ikke har rett til å gjøre seg kjent med etter § 264.

Til § 398:

Første ledd første punktum slår uttrykkelig fast at kommisjonen skal sørge for at saken er så godt opplyst som mulig før den avgjør om begjæringen skal tas til følge. Kommisjonen er gitt vide fullmakter til å innhente opplysninger på den måten den selv finner hensiktsmessig, se forslagene til §§ 398 a og 398 b. Plikten til å opplyse saken favner atskillig videre enn den plikten som påhviler domstolene etter § 294. Den mest vesentlige forskjellen er at kommisjonen skal ta initiativ og gå aktivt til verks for å belyse sakens faktiske og rettslige sider.

Plikten til å opplyse saken så godt som mulig skal ikke oppfattes helt bokstavelig, men uttrykker på samme måte som § 294 og forvaltningsloven § 17 første ledd en rettslig standard som forutsetter en nærmere avveining i den enkelte saken. Meningen er at kommisjonen skal opplyse saken så godt som mulig ut fra hva som er praktisk mulig og økonomisk forsvarlig tatt i betraktning sakens alvor og dens betydning for siktede. Avveiningen kan føre til at et nytt bevis likevel ikke innhentes, selv om det kan bidra til å opplyse saken ytterligere.

Avgjørelsen skal forberedes og avgjøres uten ugrunnet opphold, jf. første ledd annet punktum.Det er ikke utformet egne regler om hvordan kommisjonen skal prioritere sakene den behandler. I utgangspunktet er det naturlig å behandle sakene i den rekkefølgen de kommer inn. I de administrative reglene for den skotske kommisjonen er det utformet nærmere regler om prioritering som kan gi en viss veiledning også for den norske kommisjonen. Blant annet skal den skotske kommisjonen gi høy prioritet til saker der siktede soner frihetsstraff, er alvorlig syk eller tilårskommen, og i saker der det har fremkommet sterk kritikk mot påtalemyndigheten eller domstolene.

Kommisjonen gis vidt spillerom til selv å avgjøre - innenfor de rammene loven setter - hvordan saken best kan opplyses, jf. første ledd tredje punktum. Kommisjonen kan også avholde muntlige høringer. Å avholde muntlig høring vil lett være en særlig grunn som taler for å oppnevne forsvarer for siktede, jf. § 397 annet ledd.

Annet ledd knesetter prinsippet om kontradiksjon. Plikten til å varsle siktede og påtalemyndigheten og la dem få uttale seg om nye opplysninger gjelder også under den foreløpige vurdering av begjæringene, jf. § 397 fjerde ledd.

Varslingsplikten og retten til å få uttale seg gjelder ikke opplysninger siktede ikke har rett til å gjøre seg kjent med etter § 264, jf. annet ledd annet punktum. Dersom siktede har forsvarer som har rett til å gjøre seg kjent med opplysninger siktede ikke har tilgang til, gjelder varslingsplikten og retten til kontradiksjon også for disse opplysningene, men det er da forsvareren som må vareta siktedes interesser. Dersom det unntaksvis dreier seg om opplysninger av større betydning for avgjørelsen, taler dette med tyngde for å oppnevne offentlig forsvarer for siktede.

Departementet har vurdert om varslingsplikten burde begrenses ytterligere, slik at siktede ikke skal varsles om opplysninger som kommisjonen innhenter og som bekreftes av siktedes fremstilling, men har forkastet en slik begrensning. Hvorvidt en opplysning bekreftes av siktedes fremstilling kan ofte by på tvil, og i tillegg til faren for å trekke for snevre grenser om beslutningsgrunnlag som bør undergis kontradiksjon, vil det ofte kreve mer ressurser å foreta vurderingen enn å oversende de aktuelle opplysningene til siktede.

Tredje ledd regulerer spørsmålet om innsyn i kommisjonens saksdokumenter. Henvisningen til bestemmelsene i straffeprosessloven viderefører gjeldende rett på dette området, jf. første punktum. På grunn av kommisjonens arbeidsmåte foreslår imidlertid departementet en særregel i annet punktumsom gir kommisjonen anledning til å unnta fra innsyn dokumenter som den selv har utarbeidet for sin interne saksforberedelse. Kommisjonen har imidlertid ikke plikt til å holde tilbake slike dokumenter, med mindre de inneholder opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt. Bestemmelsen omfatter dokumenter som kommisjonens medlemmer eller sekretariat selv utarbeider, men ikke dokumenter som utarbeides av utenforstående til bruk i kommisjonens interne saksforberedelse.

Det følger av offentlighetsloven § 1 tredje ledd at loven ikke gjelder for kommisjonens arbeid med begjæringer om gjenopptakelse.

Til § 398 a:

Første ledd slår fast at kommisjonen kan innkalle siktede til avhør etter reglene om bevisopptak utenfor hovedforhandling, og at reglene i kapittel 8 i så fall får anvendelse. Dette innebærer blant annet at siktede plikter å møte, jf. § 85. Der siktede selv begjærer gjenopptakelse, vil det sjelden bli spørsmål om bruk av tvang. Møteplikt og mulighet for tvungen avhenting kan imidlertid ha sin betydning der det er flere siktede i en og samme sak, eller der påtalemyndigheten har begjært gjenopptakelse til siktedes ugunst. Det er presisert i annet punktum at minst tre av kommisjonens medlemmer må være tilstede under avhøret. Bakgrunnen for denne regelen, som også er tatt inn i annet ledd, er at det bør etableres et klart skille mellom kommisjonens avhør i form av bevisopptak og mer uformelle avhør som følger reglene om politiavhør, jf. femte ledd og 4.4.3.

Annet ledd oppstiller regler om møte- og forklaringsplikt for vitner. Reglene i kapittel 10 er gitt tilsvarende anvendelse. Den som innkalles til avhør, plikter å møte etter reglene i §§ 108-116. Det er uttrykkelig sagt at § 234 annet ledd gjelder tilsvarende. Den som kommisjonen innkaller, plikter å forklare seg for kommisjonen etter reglene i §§ 117-127. Kommisjonen kan dermed også pålegge vitnet å forklare seg om forhold som er underlagt lovbestemt taushetsplikt innenfor de rammene § 118 setter. Slik beslutning må i tilfelle treffes av kommisjonens leder eller nestleder sammen med to andre kommisjonsmedlemmer. Avgjørelsen kan angripes ved kjæremål til lagmannsretten. Selv om det av lovtekniske hensyn ikke er sagt uttrykkelig i lovteksten, bør ikke kjæremålet behandles av noen dommer som var med på å avsi dommen som er angrepet og som spørsmålet om vitneplikt springer ut av. Om gjennomføringen av avhøret gjelder §§ 128-137 tilsvarende.

Av tredje ledd fremgår det at beslutning som nevnt i §§ 88 og 115, dvs. tvungen avhenting av henholdsvis siktede og vitner, kan treffes av kommisjonens leder eller nestleder. Dette sikrer at beslutningen treffes av noen med juridisk kompetanse. Selv om en slik beslutning vil være relativt inngripende, taler praktiske hensyn for at avgjørelsen bør kunne tas av lederen eller nestlederen alene.

Fjerde ledd første punktumbestemmer at kommisjonens avhørsmøter og eventuelle muntlige høringer i utgangspunktet skal holdes for åpne dører. I enkelte situasjoner kan det imidlertid være påkrevd å lukke dørene. I fjerde ledd annet punktum er kommisjonen derfor gitt myndighet til på visse vilkår å bestemme at dørene skal lukkes. Unntaksbestemmelsen er utformet etter mønster av domstolloven § 125 første ledd bokstavene a, b og c slik bestemmelsen lyder etter lovendring 4. juni 1999 nr. 37, og skal forstås på samme måte.

Regelen om åpne dører omfatter ikke kommisjonens interne rådslagning og stemmegivning som ledd i behandlingen av en begjæring.

Med «kommisjonen» menes de av kommisjonens medlemmer som er til stede under avhørsmøtet. Dersom bare tre medlemmer er tilstede, er det tilstrekkelig at beslutningen om å lukke dørene treffes av disse tre medlemmene. Beslutningen kan ikke påkjæres.

Femte ledd regulerer avhør som ikke følger reglene om bevisopptak, men reglene om politiavhør. Verken siktede eller vitner har plikt til å møte til slike avhør, og har heller ikke plikt til å forklare seg Til gjengjeld kreves det ikke at minst tre av kommisjonens medlemmer er til stede under avhøret, slik det kreves for avhør etter reglene om bevisopptak, jf. første og annet ledd. Avhør etter femte ledd kan foretas av ett eller flere kommisjonsmedlemmer, av ett enkelt kommisjonsmedlem, av ett eller flere kommisjonsmedlemmer sammen med én eller flere saksforberedere, eller av én enkelt saksforbereder. Nærmere regler om politiavhør er nedfelt i påtaleinstruksen, se §§ 8-1 flg. Bestemmelsene får tilsvarende anvendelse så langt de passer.

Til § 398 b:

Etter omstendighetene kan kommisjonen vurdere det slik at et bevisopptak ved domstolene kan være å foretrekke fremfor selv å foreta avhøret. Første ledd første punktum gir adgang til dette, jf. henvisningen til domstolloven §§ 43 flg. Anmodningen rettes til forhørsretten, og bevisopptaket følger reglene i straffeprosessloven. En representant for kommisjonen har rett til å være tilstede under avhøret, og kan stille spørsmål til den som avhøres. Første ledd annet punktum overlater til kommisjonen å fremsette begjæring for forhørsretten om personundersøkelse og observasjon etter kapittel 13, og om bruk av tvangsmidler etter kapitlene 14 til 16. Om bakgrunnen for at dette bør være en oppgave for kommisjonen, og ikke for påtalemyndigheten, vises til 4.4.3.

Annet ledd gir kommisjonen kompetanse til å ta ulike skritt for å opplyse saken, blant annet å oppnevne sakkyndige.

Tredje ledd åpner for at kommisjonen kan be påtalemyndigheten om etterforskningsbistand. Det bør imidlertid ikke være slik at kommisjonen rutinemessig ber politiet om å forberede sakene. Dersom det i realiteten er politiet som må stå for sakens opplysning, kan dette svekke tilliten til kommisjonen. Slike anmodninger bør derfor begrenses til saker der spesielle hensyn gjør seg gjeldende, for eksempel hvor det er behov for særlig kompetanse som kommisjonen ikke selv besitter. Anmodningen må være konkret utformet, slik at den spesifiserer hvilke etterforskningsskritt som ønskes gjennomført.

ØKOKRIM påpeker i sin høringsuttalelse at det ikke går klart frem om påtalemyndigheten har plikt til å etterkomme en anmodning om å iverksette etterforskning, og hvordan man skal forholde seg dersom det er uenighet mellom kommisjonen og påtalemyndigheten mht. omfanget og relevansen av den etterforskning det anmodes om. Departementet ser at slike spørsmål kan reise seg, men mener det vil være lite hensiktsmessig å gi kommisjonen myndighet til å instruere påtalemyndigheten om å iverksette etterforskning - særlig fordi dette vil kunne gjøre det uklart om hvem som er ansvarlig for etterforskningen. Departementet forutsetter at påtalemyndigheten i rimelig utstrekning etterkommer og prioriterer de anmodningene kommisjonen kommer med. Dersom det skulle vise seg at anmodningene ikke følges opp, selv ikke etter at saken er lagt frem for riksadvokaten, må spørsmålet vurderes på nytt.

Til § 399:

Ifølge nåværende § 398 avgjør retten ved kjennelse om gjenopptakelse skal tillates. Dette medfører blant annet at avgjørelsen skal ha grunner, jf. § 52 første ledd første punktum.

Departementet gikk i høringsnotatet inn for at også kommisjonens avgjørelse av om gjenopptakelse skal tillates, skal treffes ved kjennelse. Dette ble blant annet begrunnet med at det stiller hensiktsmessige krav til avgjørelsens form og innhold. Siden kommisjonen er et forvaltningsorgan, har departementet funnet det hensiktsmessig å presisere i lovteksten at avgjørelsen skal følge reglene om kjennelse, jf. første ledd første punktum. At forvaltningsloven ikke regulerer avgjørelsen, følger allerede av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b.

At reglene om kjennelse gjelder for avgjørelsen, innebærer blant annet at kommisjonen er beskyttet mot krav om mortifikasjon, jf. straffeloven § 253 nr. 3 bokstav a.

Bestemmelsen i annet punktum gjør det klart at dersom en av juristene i kommisjonen melder forfall, må varamedlemmet være jurist. Det følger av § 395 tredje ledd at avgjørelsen treffes med alminnelig flertall.

I tredje punktum presiseres det at reglene i § 54 ikke får anvendelse.

Det fremgår av § 395 tredje ledd at det ikke kan anvendes rettsmidler mot avgjørelsen. Derimot er det prinsipielt sett ikke noe i veien for å anlegge sivilt søksmål mot kommisjonen etter de alminnelige reglene om domstolsprøving av forvaltningsvedtak, jf. 4.5.6.

Til § 400:

Bestemmelsen fastsetter at en straffesak som gjenopptas, skal henvises til fullstendig ny behandling ved en domstol på samme hierarkisk nivå som den som har avsagt den angrepne dommen, jf. første ledd første punktum. Bestemmelsen i annet punktum viderefører prinsippet i nåværende § 394 første ledd annet punktum. Når det er avsagt dom i flere instanser, skal det i vurderingen av hva som er en sideordnet domstol legges til grunn den domstolen som har avsagt den delen av dommen som begjæringen retter seg mot, og som ligger til grunn for kommisjonens avgjørelse om å gjenoppta saken.

Annet ledd gir regler om hvilken sideordnet domstol som skal behandle saken. Etter denne bestemmelsen skal lagmannsretten peke ut en domstol når angrepet rettes mot dommer avsagt av en herreds- eller byrett, og av Høyesteretts kjæremålsutvalg når angrepet rettes mot dommer avsagt av lagmannsretten. Den domstolen som pekes ut må ha en rettskrets som grenser til den domstolen som avsa den angrepne dommen. Der det bare finnes én domstol med tilgrensende rettskrets, vil det være gitt på forhånd hvor begjæringen skal behandles. Strengt tatt er det da ikke nødvendig at begjæringen går veien om den overordnede domstolen. For ikke å komplisere regelverket unødig, bør imidlertid lovens ordning være at begjæringen alltid skal sendes den overordnete domstolen. Normalt vil det være flere sideordnete domstoler med tilgrensende rettskrets. Dommeren i den overordnede domstolen må da kunne se hen til arbeidsbyrden ved de aktuelle domstolene. Det bør også ses hen til siktedes bosted. Saken kan legges til domstoler utenfor rettskretsen til den overordnete domstolen.

Tredje ledd bygger på noen av de samme betraktningene som ligger til grunn for domstolloven § 38. I noen saker kan det på grunn av spesielle forhold kunne være hensiktsmessig å behandle den nye saken ved en domstol som ligger fjernere fra den domstolen som avsa den angrepne dommen, jf. tredje ledd.

Fjerde ledd viderefører henvisningen til § 351, jf. nåværende § 400 annet ledd.

Femte ledd viderefører regelen i nåværende § 399. Ettersom det på dette stadiet er klart at begjæringen er tatt til følge, er det første alternativet i nåværende § 399 tatt ut.

Beslutningen om hvilken sideordnet domstol som skal behandle saken på nytt, bør ikke kunne angripes, jf. sjette ledd. Bestemmelsen retter seg mot den overordnede domstolens avgjørelse, og er derfor ikke overflødig ved siden av § 395 tredje ledd.

8.2.3 Endringen i straffeprosessloven kapittel 30

Til § 438 annet ledd:

Bestemmelsen gir andre enn siktede en snever rett til dekning av omkostninger forbundet med gjenopptakelse av straffesaker, jf. 7.3.9 ovenfor. Høyesteretts kjennelse i Rt. 1996 side 769 viser at det i helt spesielle saker kan være behov for en slik bestemmelse.

Flere vilkår må være oppfylt for at omkostninger skal kunne kreves dekket. Gjenopptakelsesbegjæringen må ha blitt tatt til følge, og den nye behandlingen må ha ført til frifinnelse. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig av loven, er det tilstrekkelig med delvis frifnnelse. Det er imidlertid også et vilkår at omkostningene må ha hatt vesentlig betydning for resultatet.

I uttrykket «omkostninger» ligger både utgifter vedkommende har hatt og tapt arbeidsfortjeneste. Bestemmelsen gir ikke krav på å få dekket honorar eller annen godtgjørelse for jobben som er utført.

Det er ikke noe vilkår at siktede har anmodet om den bistanden som er ytet, eller at den siktede har plikt til selv å dekke omkostningene.

Domstolene må i hvert enkelt tilfelle vurdere om det foreligger særlige grunner som gjør det rimelig at omkostningene erstattes. I vurderingen vil det være naturlig å legge vekt på blant annet hvor alvorlig saken er, og på hva slags og hvor omfattende innsats som er lagt ned av den som krever dekning av omkostningene.

8.2.4 Endringen i straffeprosessloven kapittel 32

Til § 452 annet ledd:

Bestemmelsen foreslås endret slik at det går klart frem at kommisjonen ikke har kompetanse til å beslutte at fullbyrding helt eller delvis skal utstå. Slik kompetanse bør ligge til de alminnelige domstolene. Dersom kommisjonen beslutter at en sak skal gjenopptas, vil imidlertid dette gjerne være et tungtveiende argument for at fullbyrdingen bør utsettes til saken er endelig avgjort.

8.3 Endringene i lov om vitners og sakkyndiges godtgjørelse m.v.

Til § 1:

Departementet går inn for at reglene om godtgjørelse etter denne loven bør gjelde tilsvarende for vitner og sakkyndige som møter eller på annen måte forklarer seg for kommisjonen.

Til § 12:

Departementet antar at det på samme måte som for Arbeidsretten ikke vil være noe større behov for å kunne påkjære kommisjonens avgjørelser.

8.4 Lovforslaget del IV

Lovforslaget del IV inneholder bestemmelser om ikraftsetting og overgangsregler. Det foreslås i første ledd annet punktum en hjemmel for delt ikraftsetting. Dette innebærer blant annet at reglene om gjenopptakelse ved konvensjonsstrid kan settes i kraft før reglene om gjenopptakelseskommisjonen.

Begjæringer om gjenopptakelse som fremsettes før loven trer i kraft, skal etter annet ledd behandles etter de regler som nå gjelder. Men det hindrer ikke at vedkommende etter lovens ikraftsetting kan fremsette en ny begjæring og få den behandlet etter de nye reglene. Slike begjæringer vil imidlertid kunne forkastes etter reglene om foreløpig prøving, jf. forslaget til § 397 tredje ledd.

Bestemmelsen i tredje ledd sørger for at ikke hele kommisjonen skiftes ut samtidig.