5 Konkurs- og insolvenssituasjonene - aml § 73 A

5.1 Gjeldende rett

Reglene om arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av virksomheter får ikke anvendelse når overdragelsen skjer etter at det er åpnet konkurs hos overdrager. Forarbeidene til kapittel XII A forutsetter at reglene om virksomhetsoverdragelse vil gjelde så lenge overdragelsen skjer før konkursåpningstidspunktet. Selv om overdragelsen skjer som ledd i en gjeldsforhandling skal altså reglene om virksomhetsoverdragelse gjelde fullt ut.

Dette standpunkt har det vært stilt spørsmålstegn ved i juridisk teori, der enkelte har hevdet at reglene kan få anvendelse der et konkursbo selger virksomheten for videre drift. Det er videre stilt spørsmål ved om selve konkursbeslaget kan anses som en virksomhetsoverdragelse som må falle inn under reglene i kapittel XII A. Dels er dette basert på en tolkning av enkelte dommer fra EF-domstolen, men dels er det også vist til to Høyesterettssaker som gjaldt ferielovens § 12, Rt. 1995 s. 1625 og 1636. I et obiter dictum (en uttalelse som er gitt i en dom, men som ikke er avgjørende for resultatet) til den siste av disse dommene - Leopold-dommen - uttaler førstvoterende på s. 1640 at konkursbeslaget anses som et innehaverskifte etter ferielovens § 12 og at det er mye som taler for at ferieloven § 12 må komme til anvendelse når konkursboet etter konkurslovens § 119 velger å videreføre debitors virksomhet. Dette standpunkt bør ifølge kritikerne også gjelde etter arbeidsmiljøloven § 73 A.

Høyesterett legger i Leopold-dommen til grunn at feriepengekravene opptjent før konkursåpning vil få status som massekrav etter dekningsloven § 9-2 nr. 3 dersom boet velger å videreføre virksomheten og tre inn i arbeidsavtalene. Dersom tilsvarende betraktninger skal legges til grunn for så vidt gjelder reglene om virksomhetsoverdragelse, ville det medføre at lønns- og feriepengekrav opptjent før konkursåpning får status som massekrav i konkursboet, dersom boet etter konkursloven § 119 velger å videreføre virksomheten. Dette ville medføre helt andre og adskillig mer økonomisk tyngende forpliktelser for et konkursbo, enn dersom kravene bare antas å ha prioritet av klasse 1. Videre ville boet i utgangspunktet bli forpliktet til å tre inn i samtlige arbeidsavtaler, der hvor de beslutter videre drift. Konkursboet kan dermed ikke velge den løsning som er mest mulig hensiktsmessig ut fra hensynet til sikring av kreditorenes interesser. En slik løsning vil lett lede til at boet vil avholde seg fra videre drift selv om dette for arbeidsstokken sett under ett og for kreditorene vil være det gunstigste valg. Dekningsloven § 7-11 forutsetter i dag at bostyrer på vegne av boet kan velge hvilke arbeidsavtaler boet ønsker å tre inn i.

Uttalelsen i Leopold-dommen er et obiter dictum. En slik uttalelse har ikke like stor tyngde som uttalelser som direkte begrunner det resultatet domstolen har kommet til. Førstvoterende bruker i tillegg formuleringen «...mye som taler for...».

Etter departementets vurdering må det legges avgjørende vekt på at EF-domstolen klart avgrenser rekkevidden av direktivet mot konkurssituasjonen dersom konkursbehandlingen skjer under tilsyn av en offentlig myndighet og den tar sikte på en avvikling av konkursdebitors aktiva. De avgjørelser EF-domstolen har truffet om overdragelse i forbindelse med konkurs er etter departementets syn rimelig klare. Tatt i betraktning at Høyesteretts uttalelse i Leopold-dommen gjelder forståelsen av ferieloven § 12, og at den er et obiter dictum, kan uttalelsen etter departementets skjønn ikke tillegges avgjørende vekt ved forståelsen av arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Departementet legger derfor fortsatt til grunn at det etter gjeldende rett må være slik at verken selve konkursbeslaget eller en overdragelse av virksomheten fra et konkursbo vil være omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel XII A.

5.2 Høringsforslag og høringsuttalelser

5.2.1 Høringsforslag

Departementet foreslo i høringsbrevet at reglene om virksomhetsoverdragelse fortsatt ikke skal gjelde ved overføringer etter konkursåpning for så vidt gjelder bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 73 B og § 73 C (lønns- og arbeidsvilkår og vern mot oppsigelse).

Når det gjelder de øvrige bestemmelsene i direktivet (som tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 D og § 73 E om vern av tillitsvalgte og om informasjon og drøfting) er vi forpliktet etter endringsdirektivet til å la disse gjelde også i konkurstilfellene. Departementet foreslo derfor i høringsrunden å gi disse anvendelse.

Videre foreslo departementet at det inntas en bestemmelse i § 73 B som i hovedsak tilsvarer direktivets artikkel 4A nr. 2 b) for de tilfeller at en overdragelse finner sted etter åpning av gjeldsforhandlinger i medhold av konkursloven kapittel 1. Forslaget innebærer at det i disse tilfellene åpnes for en adgang til å inngå tariffavtale om endrede lønns- og arbeidsvilkår, så lenge endringene har til formål å bevare arbeidsplassene ved å sikre videre drift av virksomheten.

5.2.2 Høringsuttalelsene

Et flertall av høringsinstansene er enige i departementets forslag. Det gjelder både spørsmål om regelens anvendelse i konkurs, og forslaget om å innføre en avtaleadgang i gjeldsforhandlingsituasjonene.

Blant arbeidstakerorganisasjonene er det imidlertid en del innvendinger. Landsorganisasjonen i Norge, Oljearbeidernes Fellessammenslutning, Akademikerne, Norsk Kommuneforbundog Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund mener at reglene bør få full anvendelse i konkurstilfellene. Landsorganisasjonen i Norgeviser til at hensynet til arbeidstakernes rettigheter må veie tyngre enn behovet for å sikre videre drift av insolvente foretak. De frykter dessuten misbruk av konkursinstitusjonen, og mener at det er mulig å sikre videre drift gjennom arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler.

Landsorganisasjonen i Norge, Akademikerne og Norsk Merkantilt forbund stiller seg skeptiske til å innføre avtaleadgang i gjeldsforhandlingssituasjonene. Landsorganisasjonen i Norge mener ordningen vil innebære en svekkelse av tariffavtalens stilling. Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund kan godta avtaleadgang i disse tilfeller, forutsatt at en tilsvarende adgang innføres i konkurstilfellene.

Arbeidsgiverforeningen NAVO bemerker at «Dersom partene i virksomheten er bundet av tariffavtale som er inngått av parter utenfor virksomheten, må en tariffavtale om endrede vilkår være godkjent av disse parter eller ligge innenfor rammen av vedkommende tariffavtale.»

Landsorganisasjonen i Norge mener dessuten at direktivets misbruksklausul i artikkel 4A nr. 4 - som gir adgang til å treffe tiltak for å hindre misbruk av insolvensbehandling på en slik måte at arbeidstakerne fratas sine rettigheter - bør inntas i den norske lovteksten.

5.3 Departementets vurderinger og forslag til endringer

5.3.1 Generelt om endringen i direktivet

Artikkel 4A er ny og i nr. 1 er det tatt inn en bestemmelse som slår fast at direktivets artikkel 3 og 4 i utgangspunktet ikke kommer til anvendelse der overdragers virksomhet er tatt under konkursbehandling eller annen type insolvensbehandling som har avvikling av aktiva som siktemål. Det er videre et krav at slik konkurs-/insolvensbehandling foregår under tilsyn av offentlig myndighet.

Artikkel 3 regulerer hvilke rettigheter og plikter som overføres i forbindelse med en virksomhetsoverdragelse og tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 B, mens artikkel 4 regulerer vernet mot oppsigelse og tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 C.

Det er bare artikkel 3 og 4 som nevnes i artikkel 4A nr. 1. Det må derfor legges til grunn at de øvrige bestemmelsene i direktivet skal gjelde også når overdragelsen skjer i forbindelse med konkurs-/insolvensbehandlingen. Vern av arbeidstakernes representanter og reglene om informasjon og konsultasjon i henholdsvis artikkel 5 (tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 D) og artikkel 6 (tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 E) vil således gjelde i konkurs-/insolvenssituasjonen også.

Medlemsstatene kan bestemme at også artikkel 3 og 4 skal komme til anvendelse ved konkurs-/insolvenssituasjoner som nevnt i nr. 1. Dersom medlemsstatene skulle ønske å gjøre dette er det i artikkel 4A nr. 2 åpnet for at det kan gjøres visse tilpasninger, som å fastsette at krav opptjent før overdragelsen eller konkursåpningen ikke skal gå med over til ny innehaver, og at det skal være mulig å endre arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår gjennom forhandlinger. Denne muligheten er også tilstede i enkelte andre insolvenssituasjoner, se nærmere under avsnitt 5.3.3.

Punkt 7) i endringsdirektivets fortale omhandler konkurs-/insolvenssituasjonene, og sier at medlemsstatene bør gis anledning til å gjøre unntak for artiklene 3 og 4 i konkurssituasjoner for å sikre videre drift av insolvente foretak. Det vises dessuten til at det bør tillates visse unntak fra de generelle bestemmelsene i direktivet i tilknytning til insolvensbehandling.

Hensikten med endringsdirektivet har som utgangspunkt ikke vært å endre rettstilstanden, men å klargjøre eventuelle tvilsspørsmål og kodifisere den rettsutvikling som har fulgt av EF-domstolens praksis. Dette er klart uttalt av Kommisjonen i forbindelse med fremleggelsen av forslag til endringsdirektiv i 1994 (Com (94) 300). Kommisjonen argumenterer i tillegg for at det er ønskelig å videreføre domstolens praksis. Kommisjonen viser blant annet til behovet for å avveie hensynet til virksomhetens overlevelse, hensynet til arbeidstakerne - og da særlig deres rett til fortsatt arbeid, og hensynet til de øvrige kreditorers ervervede rettigheter. Dette siste hensynet, sier Kommisjonen, kommer i konflikt med de øvrige dersom reglene om virksomhetsoverdragelse får anvendelse i konkurs, fordi en slik anvendelse vil gi fordeler til arbeidstakerne fremfor de øvrige kreditorer. I tillegg vil det være grunn til å tro at en potensiell erverver vil være tilbakeholden med å betale en overtakelsessum som er akseptabel for kreditorene. Disse vil derfor ofte være bedre tjent med at skyldnerens aktiva selges bit for bit. Kommisjonen konkluderer med å sitere Abels-dommens uttalelse om at det er en alvorlig fare for å forverre arbeidstakernes vilkår i strid med direktivets formål dersom det får anvendelse ved konkurs.

Utgangspunktet om kodifisering har imidlertid et par unntak: Det følger nå av artikkel 4A nr. 1 at det bare er artikkel 3 og 4 som ikke får anvendelse i konkurssituasjonene. Øvrige deler av direktivet forutsettes å gjelde også i disse tilfellene. Dette innebærer en klar endring i forhold til den tidligere rettstilstand. Både Abels-saken (sak 135/83) og d'Urso-saken (sak C-362/89) konkluderer med at rådsdirektiv 77/187/EØF ikke kommer til anvendelse i det hele tatt i konkurstilfellene.

Videre er adgangen i nr. 2 til å kunne gi visse unntak fra de generelle bestemmelsene i direktivet i tilknytning til insolvensbehandling ny.

Når det gjelder begrepet «annen insolvensbehandling» slik det er brukt i artikkel 4A nr. 1, legges til grunn at det her dreier seg om en situasjon som ligger nær opp til konkurs, jf. at siktemålet i hht. direktivteksten skal være avvikling av overdragerens aktiva. En slik «annen insolvensbehandling» under offentlig tilsyn kjenner vi ikke til som et eget institutt i norsk rett, utover gjeldsforhandlingsinstituttet som primært må antas å ha et annet siktemål. Når vi i det følgende omtaler bestemmelsen i nr. 1 vil vi derfor kun benytte begrepet konkurs eller konkursbehandling.

5.3.2 Vurdering

Departementet anser at gjeldende norsk rett er i samsvar med direktivet, med det unntak at reglene om vern av tillitsvalgte og om informasjon og drøftelse må få anvendelse også i konkurstilfellene.

Det må videre drøftes hvorvidt det er ønskelig å gjøre endringer i norsk rett på bakgrunn av mulighetene for en begrenset rettighetsovergang som er lagt inn i artikkel 4A nr. 2. Dette blir drøftet nærmere under avsnitt 5.3.3.

Enkelte av høringsinstansene har gitt uttrykk for at det er ønskelig å gi reglene anvendelse også i konkurs. Til det vil departementet bemerke at det ikke har vært hensikten med verken endringsdirektivet eller med den drøftelsen av behovet for endringer i arbeidsmiljøloven som følge av endringsdirektivet, å endre rettstilstanden på dette området. Spørsmålet var derfor ikke diskutert i høringsbrevet. Landsorganisasjonen i Norge uttaler at hensynet til arbeidstakerne må veie tyngre enn behovet for å sikre videre drift av insolvente foretak. Til dette vil departementet bemerke at nettopp hensynet til arbeidstakerne er en viktig begrunnelse for at reglene ikke får anvendelse i konkurs, idet videre drift av virksomheten vil øke sjansene for å bevare arbeidsplassene, jf. også Kommisjonens uttalelse i (Com (94) 300).

5.3.3 Begrensninger i reglenes anvendelse i konkurs/insolvens

Artikkel 4A nr. 2 fastsetter at dersom en medlemsstat velger å la reglene få anvendelse i konkurstilfelle, eller der medlemslandet har en ordning med insolvensbehandling under tilsyn av offentlig myndighet, kan det fastsettes at rettighetene etter artikkel 3 og 4 ikke skal gjelde fullt ut.

Etter artikkel 4A nr. 2 a) kan det fastsettes at økonomiske forpliktelser som er pådratt før overdragelsen eller konkursåpningen ikke skal følge med over. Forutsetningen for dette er at medlemsstatene har en lovgivning som minst tilsvarer kravene i rådsdirektiv 80/987/EØF av 20. oktober 1980 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning til vern av arbeidstakerne ved arbeidsgivers insolvens (lønnsgarantidirektivet).

Videre har medlemsstatene etter artikkel 4A nr. 2 b) adgang til å fastsette at arbeidstakernes representanter kan inngå avtale med overdrager eller erverver om endringer i arbeidstakernes ansettelsesvilkår dersom det er tillatt etter gjeldende lov eller praksis. Endringene må være utformet for å ivareta arbeidsplassene ved å sikre videre drift av virksomheten.

Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av endringsdirektivets fortale, punkt 7. Siktemålet er å lette mulighetene for å sikre videre drift av insolvente foretak gjennom muligheter for å begrense de forpliktelsene den nye innehaver må påta seg, og derved øke sjansene for salg av virksomheten som «going concern».

5.3.4 Vurdering

I og med at reglene om arbeidstakernes rettigheter etter arbeidsmiljøloven § 73 B og § 73 C (som tilsvarer direktivets artikkel 3 og 4) ikke får anvendelse ved konkurs, er begrensningsmulighetene i artikkel 4A nr. 2 ikke aktuelle i disse tilfellene.

Artikkel 4A nr. 2 får imidlertid også anvendelse ved insolvensbehandlinger som ikke har som siktemål å avvikle debitors aktiva, forutsatt at den foregår under tilsyn av offentlig myndighet. Departementet antar at vårt offentlige gjeldsforhandlingsinstitutt vil falle inn under dette alternativet. Formålet med en gjeldsforhandling vil normalt være å legge grunnlaget for videre drift. Kravet til offentlig tilsyn antar departementet vil være oppfylt gjennom reglene om at åpning av gjeldsforhandlingene og oppnevning av gjeldsnemnda foretas av skifteretten, og at skyldneren blir underlagt gjeldsnemndas tilsyn. Det offentlige tilsyn forsterkes ytterligere ved at skifteretten har adgang til å forlange opplysninger om forhandlingene, overprøve nemndas vedtak og tilbakekalle oppnevnelsen av nemndas medlemmer, jf. konkurslovens første del.

Etter norsk rett vil en overdragelse av en virksomhet til en ny innehaver som finner sted under en gjeldsforhandling være omfattet av reglene om virksomhetsoverdragelse (jf. redegjørelsen for gjeldende rett avsnitt 5.1). Dersom vi velger å benytte oss av adgangen til å begrense rettighetsovergangen etter artikkel 3 og 4 iht. artikkel 4A nr. 2, vil dette innebære en innskrenkning i anvendelsen av reglene i kapittel XII A.

Alternativet som ligger i artikkel 4A nr. 2 bokstav a) om at rettigheter opptjent før overdragelsen ikke skal følge med over, kan ikke anvendes i gjeldsforhandlingstilfellene. I disse tilfellene oppfyller vi ikke kravet til vern av arbeidstakernes rettigheter etter direktiv 80/987/EØF, i og med at dekning av lønnskrav etter lønnsgarantiloven er betinget av at det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver, jf. lønnsgarantiloven § 1.

Det vil således kun være alternativet som ligger i bokstav b), dvs. muligheten for å inngå tariffavtale om endrede arbeidsvilkår før eller i forbindelse med overdragelsen, som det kan være aktuelt å innføre i norsk rett.

Departementet fremmet i høringsrunden forslag om å innføre en regel i tråd med denne bestemmelsen i direktivet i norsk rett.

Enkelte av høringsinstansene var skeptiske til forslaget. Det er fra Landsorganisasjonen i Norge side gitt uttrykk for at en adgang til å inngå avtaler om endrede lønns- og arbeidsvilkår vil innebære en svekkelse av tariffavtalens stilling i norsk rett. Videre har Akademikerne gitt uttrykk for frykt for at det skal styres bevisst mot gjeldsforhandlinger for å kreve endrede lønns- og arbeidsvilkår.

Departementet antar også at det er en reell fare for at arbeidstakernes representanter i en slik situasjon vil bli utsatt for press. Aktørene på arbeidsgiversiden har et godt kort på hånden hvis de kan vise til at alternativet til å akseptere endrede arbeidsvilkår er konkurs. Ikke minst antas at det er fare for at arbeidstakerne vil kunne presses til å melde seg ut av en sentral fagforening og danne «husforeninger» som kan inngå avtaler om lønn helt uavhengig av sentrale lønnsavtaler for bransjen.

Departementet har kommet til at faren for at arbeidstakernes representanter blir utsatt for press må veie tungt. I tillegg antas det også at det er fare for at tariffavtalens stilling vil kunne svekkes dersom arbeidstakerne ble presset til å danne foreninger av den type som er nevnt over.

Departementet har derfor kommet til at det ikke bør innføres avtaleadgang i tråd med direktivets artikkel 4A nr. 2 b) i norsk rett.

5.3.5 Direktivets misbruksklausul

Artikkel 4A nr. 4 lyder:

«Medlemsstatene skal treffe de tiltak som er nødvendige for å unngå at insolvensbehandling misbrukes på en slik måte at arbeidstakerne fratas de rettighetene som er fastsatt i dette direktiv.»

Bestemmelsen tar sikte på tilfeller hvor en arbeidsgiver ber om at bedriften underlegges gjeldsforhandling eller konkursåpning uten at det økonomisk sett er grunnlag for det, fordi bedriften ønsker å komme unna det vern direktivet gir.

Landsorganisasjonen i Norge har i høringsrunden gitt uttrykk for at bestemmelsen bør inntas i den norske lovteksten.

Departementet antar at bestemmelsen allerede er dekket i norsk rett ved at det stilles krav til at virksomheten er insolvent (insuffisient og illikvid) før det kan åpnes konkurs, jf. konkursloven § 60. Insolvens skal riktignok antas å foreligge når skyldneren erkjenner å være insolvent (konkursloven § 62), men det må antas at skifteretten vil foreta en realitetsvurdering hvis insolvens åpenbart ikke foreligger. Dersom det er skyldneren som begjærer konkursen åpnet skal det etter § 66 blant annet legges frem en oppgave over eiendeler og gjeld.

Tilsvarende er vilkåret for at det skal åpnes gjeldsforhandling at skyldner ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller (illikviditet) jf. konkursloven § 1. Videre skal det etter samme lovs § 2 legges frem dokumentasjon for den økonomiske situasjonen. Skifteretten skal i henhold til § 4 avslå begjæringen dersom den ikke tilfredsstiller kravene i § 2.

Departementet fastholder at bestemmelsen ikke foranlediger noen endring i norsk rett.

5.3.6 Konklusjon

Departementet foreslår at det ikke gjøres endringer i gjeldende norsk rett for så vidt gjelder anvendelsen av arbeidsmiljøloven § 73 B og § 73 C ved overføringer i forbindelse med konkurs.

Som nevnt er vi imidlertid forpliktet til å gi de øvrige bestemmelsene i direktivet (som tilsvarer arbeidsmiljøloven § 73 D og § 73 E) anvendelse også i konkurstilfellene. Departementet foreslår derfor at det tas inn et nytt annet ledd i arbeidsmiljøloven § 73 A som fastslår at bestemmelsene i § 73 B og § 73 C ikke kommer til anvendelse ved overdragelse som skjer fra et konkursbo. Derav vil det følge at § 73 D og § 73 E får anvendelse.