6 Arbeidstakernes representasjon hos ny innehaver - aml § 73 D

6.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 73 D har regler som skal beskytte arbeidstakernes representanter i forhold til deres stilling og funksjon. Etter bestemmelsen nr. 1 skal de tillitsvalgte som berøres av en virksomhetsoverdragelse beholde sin rettstilling og funksjon. Dette gjelder imidlertid bare hvis virksomheten bevarer sin uavhengighet etter overdragelsen. Bestemmelsen implementerer direktiv 77/187 artikkel 5 nr. 1.

Begrepet «tillitsvalgte» som nyttes i lovteksten må forstås i samsvar med direktivets artikkel 2 c) som definerer arbeidstakernes representanter. Dette betyr bl.a. at arbeidstakerrepresentanter i bedrifters styrende organer ikke omfattes av det vern § 73 D gir. Videre innebærer det at også andre arbeidstakerrepresentanter enn de rene «organisasjonstillitsvalgte» omfattes.

Begrepet tillitsvalgte må videre, i forhold til denne bestemmelsen, forstås som representant for de arbeidstakere som overføres ved virksomhetsoverdragelsen. Dette fremgår av teksten i direktivet artikkel 5 nr. 1, men ikke i den norske lovteksten.

Dersom overføringen medfører at grunnlaget for arbeidstakernes representasjon opphører, dvs. at virksomheten mister sin uavhengighet, får bestemmelsen ikke anvendelse. Dette følger av § 73 D nr 2. I slike tilfeller skal de tillitsvalgte imidlertid fortsatt være sikret vern i samsvar med de avtaler som beskytter de tillitsvalgte på dette området. Dette vil også gjelde tillitsvalgte hos erververen når det hos denne er representanter for arbeidstakere som berøres av overføringen.

6.2 Høringsforslag og høringsuttalelser

6.2.1 Høringsforslag

Etter endringen har direktivets artikkel 5 nr. 1, siste ledd fått en ny bestemmelse som skal sikre at de overførte arbeidstakerne som var representert før overdragelsen, fortsatt blir representert på en egnet måte frem til det kan velges nye representanter. Det foreslås endringer i arbeidsmiljøloven som skal ivareta denne direktivbestemmelsen. I § 73 D foreslås en bestemmelse som sier at der virksomheten mister sin uavhengighet ved overdragelsen, skal arbeidstakerne sikres en egnet representasjon frem til nyvalg kan finne sted.

Videre er definisjonen av «arbeidstakernes representanter» i artikkel 2 c) endret slik at den nå også omfatter «tilsvarende uttrykk». I tillegg er kretsen utvidet ved at definisjonen ikke lenger unntar personer som har sete som representanter for arbeidstakerne i selskapets administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer.

Da direktivets tidligere begrensning i definisjonen ikke har kommet til uttrykk i lovteksten, foreslo ikke departementet noen endring i denne.

6.2.2 Høringsuttalelsene

Det er stor enighet om departementets forslag for midlertidig representasjon. Flere bemerker at forslaget gir en praktisk og fleksibel regel. Enkelte høringsinstanser har imidlertid merknader til den foreslåtte ordlyden.

Næringslivets Hovedorganisasjon forutsetter at, der virksomheten mister sin uavhengighet, skal de overførte arbeidstakerne i første rekke være representert ved de allerede eksisterende styrerepresentantene i den overtakende virksomhet. De foreslår en ny formulering som tar sikte på å presisere dette.

Bedriftsdemokratinemda etterlyser en nærmere presisering av hva som ligger i begrepet «uavhengighet» i forslaget til ny § 73 D nr. 2, og har forslag til lovtekst som presiserer dette nærmere. Nemndas flertall mener dessuten at nemnda bør fungere som tvisteløsningsorgan der ny innehaver og arbeidstakernes representanter ikke kommer til enighet om representasjonen. Nemndas mindretall er uenig i dette, og mener dessuten at de overførte arbeidstakerne bør kunne representeres ved de ansattes eksisterende representanter i styret frem til nyvalg finner sted.

6.3 Departementets vurdering og forslag til endringer

6.3.1 Endringene i direktivet

Egnet representasjon

I bakgrunnsnotatet for endringsforslaget i 1994 («Explanatory memorandum» (Com (94) 300) fremgår at Kommisjonen er av den oppfatning at det bør innføres en ny bestemmelse som skal sikre representasjonen for de overførte arbeidstakerne også i de tilfeller der virksomheten ikke bevarer sin uavhengighet. Det gis ingen nærmere begrunnelse, men bakgrunnen antas bl.a. å være den store økning en har sett i nasjonale og flernasjonale fusjoner som en del av utviklingen av det indre marked. I slike situasjoner anses det viktig å sikre arbeidstakernes muligheter for delaktighet i beslutningsprosessen.

I Kommisjonens bakgrunnsnotat punkt 39 fremgår at uavhengighetsbegrepet innebærer at virksomheten forblir en enhet, som sannsynligvis vil kunne operere uavhengig og ikke inngår som en del av en større og mer kompleks driftsenhet. Den nye bestemmelsen vil således i praksis først og fremst få anvendelse ved overdragelser som skjer ved fusjoner eller annen sammenslåing av virksomheter. Resultatet av slike sammenslåinger blir da gjerne at en eller flere virksomheter opphører som egen virksomhet eller mister sin uavhengighet etter fusjonen eller sammenslåingen.

Bestemmelsen innebærer for det første at berørte arbeidstakere som var representert før overdragelsen fortsatt skal være representert på en egnet måte. Det antas at begrepet «egnet» ikke krever at arbeidstakerne skal være representert på en tilsvarende eller likeverdig måte som før overdragelsen. Hensikten må være at de overførte arbeidstakerne i perioden frem til valg finner sted får en mulighet til å kunne påvirke beslutninger av betydning for deres situasjon ved å være representert i viktige fora.

Videre gjelder representasjonsretten i den perioden som er nødvendig frem til nyvalg etter nasjonal lovgivning eller praksis. Direktivet legger således ikke opp til at det må foretas ordinært nyvalg i forbindelse med overdragelsen.

«Arbeidstakernes representanter»

Endringen i definisjonen av «arbeidstakernes representanter» i artikkel 2 c) til også å omfatte «tilsvarende uttrykk» innebærer at lignende uttrykk i direktivet også omfattes av definisjonen. Eksempler på dette er direktivets uttrykk «representantene for sine arbeidstakere» i artikkel 6 nr. 1 annet ledd og «representasjonen» i artikkel 5 nr. 1 første ledd.

Definisjonen er også endret til ikke lenger å unnta personer som har sete som representanter for arbeidstakerne i selskapets administrasjons-, ledelses- eller kontrollorganer. Disse personer skal etter det nye direktivet anses som arbeidstakernes representanter i direktivets forstand. Bakgrunnen for denne endringen var en ulikhet i definisjonene i direktiv 77/187/EØF og direktiv 75/129 om kollektive oppsigelser. Kommisjonen ønsket å ha den samme definisjon for begge direktiver. Etter å ha hørt arbeidsmarkedets parter, valgte Kommisjonen da den løsning å fjerne unntaket i direktiv 77/187/EØF. Definisjonen av «arbeidstakernes representanter» er etter dette den samme i begge direktiver. Følgen av endringen er at også de ansattes representant(er) i styret nå skal omfattes av rettighetene i artikkel 5 og 6 om hhv. representasjon, informasjon og konsultasjon.

6.3.2 Nærmere om norsk rett

I Norge er det i hovedsak tre former for arbeidstakerrepresentasjon som er vanlig. Det er for det første fagorganiserte tillitsvalgte som med hjemmel i avtaleverket mellom arbeidstakerorganisasjoner og arbeidsgiverorganisasjoner er representanter for arbeidstakerne. Videre vil valgte verneombud i henhold til arbeidsmiljøloven § 25 oppfylle direktivets definisjon til arbeidstakerrepresentanter. I tillegg må nå også ansatterepresentanter i virksomhetens styrende organer (dvs. styre og bedriftsforsamling) være omfattet, jf. endringen i direktivets artikkel 2 c).

Norsk rett har ingen lovregler som sikrer fortsatt representasjon i tilfeller hvor virksomheten mister sin uavhengighet etter en overdragelse. Dette vil gjennomgående være tilfelle ved fusjoner som skjer ved overtakelse. I disse tilfellene vil representanter for arbeidstakerne i det overdragende selskapet miste sine verv mens arbeidstakerrepresentantene i styret i det overtakende selskapet vil beholde vervet funksjonstiden ut.

6.3.3 Vurdering

Det har vært etterlyst en nærmere presisering av avhengighetsbegrepet i forslaget til ny § 73 D nr. 2. Departementet antar at det først og fremst er tatt sikte på å regulere tilfeller av innfusjonering i et annet selskap. Departementet legger til grunn at det ved fusjon vil kunne oppstå en periode etter fusjonen der de overførte arbeidstakerne ikke er representert. I praksis har overtakende selskap i noen tilfeller gitt arbeidstakerne fra det overdragende selskap en observatør i styret for å sikre en viss representasjon i fusjonsperioden. Departementet antar at en slik ordning vil kunne oppfylle direktivets krav om en egnet representasjon selv om observatørstatus ikke gir stemmerett. De vil likevel kunne uttale seg og være representert. Det vil imidlertid være helt opp til de lokale parter hvordan de ønsker å videreføre representasjonen på en egnet måte frem til nyvalg finner sted.

Næringslivets Hovedorganisasjon har i sin høringsuttalelse forutsatt at, der virksomheten mister sin uavhengighet, skal de overførte arbeidstakerne i første rekke være representert ved de allerede eksisterende styrerepresentantene i den overtakende virksomhet. De foreslår en ny formulering som tar sikte på å presisere dette.

Departementet er ikke enige i at dette vil oppfylle direktivets krav til egnet representasjon for de overførte arbeidstakerne. Bestemmelsen må forstås slik at det er de arbeidstakerne som var ansatt i den virksomheten som mister sin uavhengighet som fortsatt skal representeres. At det er representanter i overtakende virksomhet antas ikke å være tilstrekkelig så lenge disse ikke er knyttet til denne arbeidstakergruppen. Det må antas at det ofte vil kunne oppstå interessemotsetninger mellom de to arbeidstakergruppene. Særlig vil dette kunne oppstå i forbindelse med vurderinger av eventuell overtallighet etter overdragelsen/sammenslåingen og spørsmålet om utvalgskriterier for videre ansettelse, o.l.

Bedriftsdemokratinemndas flertall har i høringsrunden fremmet forslag om at nemnda skal fungere som tvisteløsningsorgan der partene ikke kommer til enighet. Etter departementets syn er det viktig at partene i den enkelte virksomhet avtaler ordninger som kan ivareta hensynet bak regelen best mulig, og det fremstår som lite hensiktsmessig at Bedriftsdemokratinemnda skal fatte vedtak i slike saker. Dette er spørsmål som vil ligge utenfor nemndas kompetanseområde, da det ikke bare dreier seg om styrerepresentasjon, men også andre former for arbeidstakerrepresentasjon. Etter departementets vurdering er det de lokale parter som skal arbeide sammen i den sammenslåtte virksomheten som bør komme frem til en egnet ordning i perioden frem til nyvalg.

Arbeidsmiljølovens kapittel XII A har ingen definisjon av begrepet «arbeidstakernes representanter» tilsvarende direktivets artikkel 2 c). Definisjonen i direktivet har kun vært en del av norsk rett gjennom direktivets betydning som rettskilde ved fortolkningen av de norske lovbestemmelsene. At det nå er fjernet enkelte begrensninger i direktivbestemmelsen utgjør et nytt tolkningsmoment i relasjon til den norske lovteksten. Endring av norsk rett vil komme inn ved fortolkning av de allerede eksisterende lovbestemmelsene på bakgrunn av endringene i direktivet. Da direktivets tidligere begrensning i definisjonen ikke har kommet til uttrykk i lovteksten, er det etter departementets vurdering ikke nødvendig å endre denne.

6.3.4 Konklusjon

Det foreslås at det innføres en bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 73 D som sikrer arbeidstakerne en egnet representasjon i perioden frem til nyvalg ved overdragelser der virksomheten mister sin uavhengighet. Departementet legger opp til at regelen skal sikre resultatet, nemlig representasjonsretten, og ikke stille krav til hvordan slik representasjon skal organiseres.