18 Merknader til de enkelte bestemmelsene

18.1 Merknader til endringene i patentloven

Til § 1

Utgangspunktet etter den norske patentloven er at bioteknologiske oppfinnelser kan patenteres på lik linje med andre typer oppfinnelser. Dette hovedprinsippet er foreslått nedfelt i fjerde ledd første punktum, som bygger på direktivet artikkel 3 nr. 1. Direktivet gjør færre unntak fra dette prinsippet enn det som følger av norsk patenteringspraksis, ved at det åpner for patentering av oppfinnelser som gjelder planter eller dyr, se nedenfor.

Fjerde ledd annet punktum presiserer at også oppfinnelser som gjelder biologisk materiale som er identisk med materiale som finnes i naturen, kan gi grunnlag for patent dersom materialet er isolert fra sitt naturlige miljø eller er teknisk fremstilt. Forutsetningen er at de alminnelige vilkårene for patentering er oppfylt. Direktivet regulerer ikke grensen mellom oppfinnelser og oppdagelser og harmoniserer ikke praktiseringen av kravet om oppfinnelseshøyde. Dette er også lagt til grunn i Kommisjonens rapport om tolkningen av direktivet (KOM (2002) 545 endelig). Fra rapporten s. 18 siteres:

«Det anføres undertiden [...] at isolering af et bestemt gen ved kloning er blevet en så rutinepræget proces, at der ikke er nogen opfindelseshøjde overhovedet. Selv om det var tilfældet, kan det pågældende gen alligevel udgøre en opfindelse, som dog ikke vil være patenterbar, da den ikke opfylder det sædvanlige krav om opfindelseshøjde. Direktivet ændrer ikke det faste kriterium, som gør det muligt at fastslå, om en opfindelse opfylder kravet om opfindelseshøjde.»

Ved søknader om patent på oppfinnelser knyttet til naturlig forekommende materiale, vil det ofte være mest naturlig å gi patent på den anvendelsen som er angitt i søknaden, i stedet for produktpatent på det biologiske materialet. Produktpatent vil imidlertid ikke være prinsipielt utelukket. Dette beror på en konkret vurdering knyttet til de alminnelige vilkårene for patentering, spesielt kravet om oppfinnelseshøyde. Det er også et sentralt prinsipp at beskyttelsen ikke skal strekke seg lenger enn den «oppfinneriske» innsatsen tilsier. Praksis skal være på linje med de mest restriktive EØS-landene ved søknader om patent på naturlig forekommende materiale, se også proposisjonen kapittel 7.3. Patentbeskyttelsen på genmateriale skal bare omfatte de gensekvensene som er nødvendige for å utøve oppfinnelsen, se § 3 c.

I fjerde ledd tredje punktum er «biologisk materiale» definert som materiale som inneholder genetisk informasjon, og som kan formere seg selv eller formeres i et biologisk system. Definisjonen bygger på direktivet artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Både planter, dyr og mikroorganismer er omfattet av denne definisjonen. Det samme gjelder humant materiale, men her er det oppstilt omfattende begrensninger i patenteringsadgangen, se §§ 1 a og 1 b. Definisjonen omfatter også deler av organismer, dvs. gener, celler og vev.

Femte ledd gjelder produktpatenter knyttet til planter og dyr. Etter femte ledd første punktum vil det fortsatt være utelukket å patentere plantesorter eller dyreraser, jf. dagens patentlov § 1 fjerde ledd nr. 2. Dette avgrenser patentreglene mot systemet for beskyttelse av plantesorter (se direktivet artikkel 4 nr. 1 bokstav a og fortalen punkt 9). Plantesorter må eventuelt beskyttes ved planteforedlerrett.

Derimot følger det av femte ledd annet punktum at oppfinnelser som gjelder planter eller dyr, kan patenteres hvis oppfinnelsen teknisk sett kan brukes på flere plantesorter eller dyreraser, jf. direktivet artikkel 4 nr. 2. Det kan f.eks. gis patent på en genmodifisert plante som kjennetegnes ved høy toleranse for kulde, forutsatt at egenskapen ikke er begrenset til én sort (se fortalen punkt 31). Patent på én bestemt genetisk egenskap kan derfor gi rettigheter i forhold til planter fra flere plantesorter. Det samme gjelder for oppfinnelser knyttet til dyr. Det kan derimot ikke gis patent på en sort som sådan. Man kan heller ikke få patent på oppfinnelser som bare kan brukes på én plantesort, fordi dette i praksis ville innebære patentbeskyttelse av en bestemt sort (se fortalen punkt 32).

Direktivet artikkel 2 nr. 3 definerer begrepet «plantesort» ved å vise til artikkel 5 i forordning (EF) nr. 2100/94 om EF-planteforedlerrett. Denne forordningen er ikke innlemmet i EØS-avtalen. Begrepet er også presisert i direktivets fortale punkt 29 til 32. En plantesort kjennetegnes ved sitt samlede genom - dvs. alle genene - og skiller seg tydelig fra andre sorter.

Dyreraser er ikke eksplisitt definert i direktivet, men det må antas at også en dyrerase må karakteriseres ved hele genomet på tilsvarende måte. Dette synes også å være lagt til grunn i Kommisjonens rapport om tolkningen av direktivet (KOM (2002) 545 endelig, se rapporten punkt 3.2). I lovutkastet femte ledd tredje punktum er Kongen gitt kompetanse til å definere begrepene i forskrift.

Sjette ledd regulerer fremgangsmåtepatenter. Sjette ledd første punktum fastslår at det ikke kan gis fremgangsmåtepatent på «vesentlig biologiske fremgangsmåter» for fremstilling av planter eller dyr. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 4 nr. 1 bokstav b. Begrepet vesentlig biologisk fremgangsmåte omfatter bare metoder som utelukkende beror på naturlige prosesser som krysning eller utvelgelse, se sjette ledd annet punktum og direktivet artikkel 2 nr. 2. Unntaket fra patenteringsadgangen har følgelig et snevrere anvendelsesområde enn uttrykket «vesentlig biologisk fremgangsmåte» rent språklig sett kan tyde på.

Tekniske fremgangsmåter til fremstilling av planter eller dyr kan patentbeskyttes hvis de alminnelige vilkårene for patentering er oppfylt. Det samme gjelder mikrobiologiske framgangsmåter. Dette følger av sjette ledd tredje punktum, som bygger på direktivet artikkel 4 nr. 3. En «mikrobiologisk fremgangsmåte» er enhver fremgangsmåte som anvender, utføres på eller fremstiller mikrobiologisk materiale, se sjette ledd fjerde punktum. Som eksempel på slikt materiale kan nevnes mikroorganismer (f.eks. virus, bakterier, gjær- og muggsopper).

Til § 1 a

Bestemmelsen begrenser adgangen til å patentere menneskelig materiale og bygger på direktivet artikkel 5. I fortalen punkt 16 er bestemmelsen begrunnet i grunnleggende prinsipper om respekt for menneskets verdighet og integritet. At det likevel er en viss adgang til å få patent på oppfinnelser knyttet til humant materiale, er begrunnet i hensynet til å stimulere til medisinsk forskning og utvikling av medisiner, se fortalen punkt 17, der det er uttalt:

«Det er allerede gjort avgjørende framskritt i behandlingen av sykdommer takket være legemidler som er avledet av bestanddeler som er isolert fra menneskekroppen og/eller framstilt på annet vis; disse legemidlene er et resultat av tekniske framgangsmåter som tar sikte på å framstille bestanddeler med en struktur som ligner strukturen i kroppens naturlige bestanddeler. Gjennom patentsystemet bør det derfor oppmuntres til forskning som tar sikte på å framstille og isolere slike bestanddeler som er verdifulle for produksjonen av legemidler.»

Første ledd fastslår at det menneskelige legemet som sådant ikke kan patenteres. Det er uten betydning hvilket stadium i utviklingen oppfinnelsen knytter seg til. Det er med andre ord ikke adgang til å gi patent på f.eks. kjønnsceller, fostre eller embryoer (befruktede eggceller).

Såkalte kimærer av delvis menneskelig opprinnelse og delvis annen opprinnelse (f.eks. en hybrid av kjønnsceller fra mennesker og dyr) er også unntatt fra patentering. Dette følger av fortalen punkt 38 og er også understreket av Kommisjonen i rapporten om tolkningen av direktivet (KOM (2002) 545 endelig, se s. 15).

Oppfinnelser som gjelder materiale hentet fra det menneskelige legemet - herunder gener - kan patenteres hvis de alminnelige vilkårene for patentering er oppfylt, se annet ledd. Dette gjelder selv om materialet er identisk med naturlig forekommende menneskelig materiale, men bare hvis materialet er identifisert, karakterisert og isolert fra det menneskelige legemet, se fortalen punkt 21:

«En slik bestanddel som er isolert fra menneskekroppen eller framstilt på annet vis, er ikke utelukket fra patentering, ettersom den for eksempel er resultatet av tekniske framgangsmåter som er benyttet for å identifisere, rense, karakterisere og mangfoldiggjøre den utenfor menneskekroppen, teknikker som bare mennesket er i stand til å benytte, og som naturen selv ikke er i stand til å gjennomføre.»

Det må videre være påvist at det isolerte materialet kan brukes i en industriell sammenheng, og de andre vilkårene for patentering må være oppfylt. Den rene oppdagelsen av et gen eller annet naturlig forekommende materiale kan ikke gi grunnlag for patentering. Vilkårene for patentering skal anvendes restriktivt, se kapittel 7.3.

Artikkel 5 nr. 3 skal sikre at det alminnelige patenteringsvilkåret om industriell anvendelighet er oppfylt. Artikkelen er omtalt i merknadene til § 3 c.

Til § 1 b

Bestemmelsen gjennomfører artikkel 6. Første ledd fastslår at en oppfinnelse ikke kan patenteres hvis det ville stride mot offentlig orden eller moral å utnytte den kommersielt («ordre public»). Dette følger allerede av gjeldende patentlov § 1 fjerde ledd nr. 1, riktignok med en noe annen formulering, men § 1 b presiserer regelen gjennom bruk av eksempler.

At utnyttelsen er forbudt etter annen lovgivning, er ikke i seg selv nok til å forby patentering, se annet ledd. Bortsett fra dette gir direktivet artikkel 6 statene et vidt spillerom til å velge sitt eget beskyttelsesnivå, se fortalen punkt 39:

«Offentlig orden og moral svarer særlig til etiske eller moralske prinsipper som er anerkjent i en medlemsstat, og som det er særlig viktig å overholde på bioteknologiområdet på grunn av de potensielt vidtrekkende konsekvensene av oppfinnelser på dette området og deres naturlige forbindelse til levende materiale. Slike etiske eller moralske prinsipper kommer i tillegg til normale juridiske undersøkelser i henhold til patentlovgivningen, uansett hvilket teknisk område oppfinnelsen hører inn under [kursivert her].»

Det samme følger av EF-domstolens avgjørelse i saken om Nederlands ugyldighetssøksmål. I premiss 37 og 38 heter det:

«[D]enne bestemmelse giver medlemsstaternes administrative myndigheder og retsinstanser et vidt råderum ved iværksættelsen af dette udelukkelseskriterium.

Dette råderum er imidlertid nødvendigt for at tage de særlige vanskeligheder i betragtning, som udnyttelsen af visse patenter kan give anledning til i den enkelte medlemsstats sociale og kulturelle sammenhæng, altså en sammenhæng, som de nationale myndigheder - lovgivende, udøvende og dømmende - kender bedre end Fællesskabets myndigheder.»

Tredje ledd utelukker uttrykkelig fire kategorier oppfinnelser fra patentering, jf. direktivet artikkel 6 nr. 2. Listen er ikke uttømmende. At en oppfinnelse knyttet til f.eks. humant materiale ikke er nevnt i tredje ledd, innebærer derfor ikke nødvendigvis at den er forenlig med § 1 b.

Tredje ledd nr. 1 forbyr patentering av metoder for kloning av mennesker. Som kloning regnes enhver fremgangsmåte, herunder teknikker til deling av embryoer (befruktede eggceller), som har til formål å frembringe et menneske med samme genetiske informasjon i cellekjernen som et annet levende eller dødt menneske, se fortalen punkt 41.

Tredje ledd nr. 2 forbyr patentering av fremgangsmåter til å endre arvematerialet i humane kjønnsceller.

I fortalen punkt 40 er disse begrensningene i adgangen til å gi patenter knyttet til humant materiale begrunnet slik:

«Det er enighet innenfor Fellesskapet om at inngrep i den genetiske identiteten til menneskets kjønnsceller og kloning av mennesker strider mot offentlig orden og moral. Det er derfor viktig helt utvetydig å utelukke framgangsmåter for endring av menneskets kjønnscellers genetiske identitet eller for kloning av mennesker fra patentering.»

Tredje ledd nr. 3 inneholder et forbud mot å gi patent på anvendelse av menneskelige embryoer. Bestemmelsen regulerer ikke oppfinnelser som kan brukes på menneskelige embryoer og være til nytte for dem, f.eks. fremgangsmåter til medisinsk behandling av den befruktede eggcellen. De enkelte statene kan ifølge direktivet selv bestemme om metoder for medisinsk behandling av mennesker og dyr skal kunne patenteres, se fortalen punkt 35 og 42. Den norske patentloven § 1 tredje ledd forbyr patentering av fremgangsmåter for kirurgisk behandling, terapi eller diagnostisering som foretas direkte på mennesker eller dyr. Denne bestemmelsen kan derfor opprettholdes.

Tredje ledd nr. 4 forbyr for det første fremgangsmåtepatent til endring av dyrs genetiske identitet som kan påføre dem lidelser uten å ha en vesentlig medisinsk nytteverdi for mennesker eller dyr. For det annet er det forbudt å gi produktpatent på dyr frembrakt ved slike fremgangsmåter.

Dersom oppfinnelsen kan være til vesentlig nytte i medisinsk forskning, kan den patenteres, se fortalen punkt 45. Det kreves ikke at oppfinnelsen har medisinsk nytteverdi i den forstand at den kan brukes direkte i f.eks. legemiddelproduksjon eller behandling.

Direktivet regulerer ikke selve forskningsaktiviteten som involverer dyr og er derfor ikke til hinder for at Norge har strenge regler om slik forskning.

Til § 3 a

§ 3 a gir regler om omfanget av patentbeskyttelsen for bioteknologiske oppfinnelser. Første og annet ledd gjennomfører direktivet artikkel 8, tredje ledd gjennomfører artikkel 9, og fjerde ledd gjennomfører artikkel 10.

Patenter på bioteknologiske oppfinnelser gis hovedsakelig en tilsvarende rekkevidde som patenter som gjelder annet materiale, med de viktige unntakene som gjelder nye generasjoner som følge av at den patenterte organismen reproduserer seg selv, se fjerde ledd og § 3 b.

Første ledd fastslår at eneretten omfatter alt biologisk materiale som er fremstilt ved formering eller oppformering (eksemplarfremstilling) av det patenterte materialet, forutsatt at materialet har samme egenskaper som det opprinnelige patenterte produktet. Materialet som er fremstilt, må altså inneholde og uttrykke oppfinnelsen, f.eks. en genmodifisering som gir en plante høyere toleranse for kulde (se også tredje ledd). Eneretten gjelder uansett hvilken reproduksjonsmåte som er brukt. Avkom av patentert selvformerende materiale - dvs. mikroorganismer, dyr og planter - vil derfor i utgangspunktet være omfattet av eneretten. Bestemmelsen krever heller ikke at det reproduserte materialet har samme «form». Det siste innebærer eksempelvis at planter fremstilt av patenterte frø, som utgangspunkt ikke kan utnyttes kommersielt uten tillatelse fra patenthaveren (se likevel unntaket i fjerde ledd).

Eneretten omfatter bare biologisk materiale som er fremstilt «fra» det patenterte materialet, dvs. ved bruk av dette materialet. Dette betyr at naturlige forekomster av det samme materialet ikke er omfattet av patentet. Slikt materiale kan derfor fritt utnyttes kommersielt i konkurranse med det patenterte produktet.

Patenthaveren kan selvsagt fritt gi andre tillatelse til å utnytte oppfinnelsen (lisens). Når et patentbeskyttet produkt er ført på markedet i EØS-området av patenthaveren eller med dennes samtykke, kan dette produktet fritt selges videre. Det siste følger av alminnelige bestemmelser om konsumpsjon i patentloven, se § 3 tredje ledd nr. 2.

Annet ledd regulerer rekkevidden av fremgangsmåtepatenter. Bestemmelsen fastslår at også biologisk materiale som er fremstilt ved direkte bruk av den patenterte metoden for fremstilling, er omfattet av eneretten. I samsvar med alminnelige patentrettslige prinsipper gir fremgangsmåtepatentet altså et indirekte produktvern.

Videre omfatter eneretten materiale som er fremstilt ved formering eller oppformering av det direkte fremstilte materialet. Dersom det er gitt patent på en metode for fremstilling av en plante, vil patenthaveren dermed for det første ha enerett til å bruke selve fremgangsmåten i næringsøyemed. For det annet vil vedkommende ha enerett til å omsette planter fremstilt ved metoden og dessuten disse plantenes avkom. Patenthaveren kan derimot ikke hindre kommersiell utnyttelse av tilsvarende planter fremstilt på andre måter.

Tredje ledd presiserer første ledd og fastslår at produktpatenter på gensekvenser og materiale som inneholder genetisk informasjon, ikke bare omfatter selve det patenterte materialet, men ethvert materiale «som produktet er innsatt i, og der den genetiske informasjon inngår og uttrykker sin funksjon». Sagt på en annen måte har patenthaveren enerett til kommersiell utnyttelse av alt biologisk materiale som inneholder og uttrykker oppfinnelsen. Dersom det er gitt patent på en modifisert gensekvens som gir planter høy toleranse for kulde, vil patenthaveren ha enerett til kommersiell utnyttelse av alle planter som har de samme egenskapene i kraft av at de uttrykker den patenterte oppfinnelsen. Patentretten er også til hinder for utnyttelse av et produkt som er fremstilt ved å kombinere oppfinnelsen med annet materiale, f.eks. en patentert cellelinje som er bygget inn i annet vevsmateriale.

Det er altså en forutsetning at det patenterte produktet «er innsatt i» det biologiske materialet. Bestemmelsen bryter ikke med prinsippet om at patenthaveren ikke har enerett til det samme materialet slik det forekommer i naturen.

Bestemmelsen i § 3 c inneholder nærmere presiseringer av beskyttelsens omfang når det gjelder naturlig forekommende materiale.

Ifølge fjerde ledd har patenthaveren ikke enerett til kommersiell utnyttelse av avkommet til biologisk materiale som er brakt i handel på lovlig måte, dersom fremstilling av den nye generasjonen er «et nødvendig ledd» i den bruken materialet er brakt i omsetning for. Derimot kan direktivet forstås slik at avkommet til den nye generasjonen som utgangspunktet er beskyttet av patentet.

I praksis betyr dette at dersom plantefrø selges med sikte på salg til planteprodusenter, har planteprodusentene rett til kommersiell utnyttelse av planter som dyrkes frem. Det er derimot mulig at kommersiell bruk av frø fra disse plantene igjen, må ha grunnlag i avtale. Det vil imidlertid ofte være underforstått eller uttrykkelig avtalt at planteprodusenten kan bruke også de nye plantene til videre formering, slik at fremstilling av nye generasjoner uansett har et avtalemessig grunnlag, og det bør legges til grunn en presumpsjon for dette. Når det gjelder f.eks. mikroorganismer, er det vanskelig å tenke seg en annen løsning. Dette skyldes at mikroorganismer normalt formerer seg meget raskt og ikke i identifiserbare generasjoner, men i «kulturer».

Er plantefrø markedsført for bruk i private husholdninger, gir bestemmelsen ingen rett til å utnytte plantene i næringsøyemed.

Til § 3 b

Bestemmelsen gjennomfører det såkalte «landbruksunntaket» («farmers' privilege») i direktivet artikkel 11. Bestemmelsen gjør unntak fra patenthaverens enerett når det gjelder bruk av formeringsmateriale fra planter og dyr til landbruksformål (såfrø og sæd osv.).

Første ledd gir bønder rett til å bruke utbyttet av patentbeskyttet formeringsmateriale fra planter til formering eller oppformering i sin egen virksomhet. Forutsetningen er at formeringsmaterialet er solgt eller overdratt på annen måte til landbruksformål av patenthaveren selv eller med samtykke fra denne. Dersom en bonde har kjøpt patenterte såfrø som er brakt i omsetning på lovlig måte, kan bonden med andre ord bruke avlingen til å produsere såfrø til nye avlinger på eget bruk.

Retten gjelder bare egenprodusert formeringsmateriale, og formeringsmaterialet må brukes i egen virksomhet. Bestemmelsen gir ingen rett til å utveksle eller selge såkorn til andre.

Direktivet artikkel 11 nr. 1 bestemmer at omfanget av og vilkårene for bondens rett skal svare til det som er fastsatt i artikkel 14 i forordning (EF) nr. 2100/94 om EF-planteforedlerrett. Bestemmelsen i forordningen fastslår at retten til bruk av formeringsmaterialet gjelder i forhold til mange viktige plantearter som f.eks. hvete, rug, bygg og poteter. Hybrider og syntetiske planter er ikke omfattet av retten. Hensynet til å beskytte hevdvunne driftsformer i landbruket - som ligger til grunn for særregelen - gjør seg her ikke gjeldende i samme grad. Formålet med bruken må dessuten være å «opprettholde» landbruksproduksjonen (jf. forordningen artikkel 14 nr. 1). Bruk av såkorn for å utvide eksisterende produksjon har trolig ikke hjemmel i unntaket.

For småbønder er gjenbruken gratis. Andre jordbrukere må derimot gi patenthaveren rimelig vederlag. Dette gjelder bl.a. bønder som råder over et større jordbruksareal enn det som trengs for å produsere 92 tonn korn. Om lag halvparten av norske gårdsbruk som produserer korn, faller i denne gruppen (eller om lag 6 % av det totale antallet bruk). Vederlaget vil være vesentlig lavere enn vanlig lisensavgift, som hovedregel det halve. Dette følger av den nevnte forordningen.

Forordningen om EF-planteforedlerrett er ikke innlemmet i EØS-avtalen. I tredje ledd er det derfor gitt hjemmel for å fastsette nærmere regler om landbruksunntaket i forskrift.

Annet ledd gir bonden rett til å bruke avlsdyr eller annet animalsk formeringsmateriale fra dyr til egne landbruksformål, forutsatt at det patenterte dyret eller formeringsmaterialet er brakt i handel på lovlig måte. Dette innebærer at gårdbrukeren kan bruke dyret eller formeringsmaterialet (sæd o.l.) til å produsere nye eksemplarer av dyret til bruk i egen landbruksvirksomhet. Ut fra ordlyden i direktivet er det neppe noe i veien for at bonden også bruker senere generasjoner til å avle nye dyr.

Som utgangspunkt har all bruk til «egen landbruksvirksomhet» hjemmel i bestemmelsen. Bonden kan følgelig bruke formeringsmaterialet både til å opprettholde og utvide bestanden med tanke på produksjon av kjøtt, melk, egg e.l. Bestemmelsen tillater imidlertid ikke salg av dyr eller formeringsmateriale «som ledd i eller med sikte på» kommersiell avlsvirksomhet. Dette innebærer for det første at bonden selv ikke kan drive kommersiell avlsvirksomhet på grunnlag av bestemmelsen. Heller ikke kan bonden selge enkeltdyr eller formeringsmateriale videre dersom kjøperen skal bruke materialet til slik virksomhet. Bytte av dyr eller formeringsmateriale mellom bønder for bruk til avl, vil antakelig ofte måtte likestilles med salg.

I motsetning til retten til utnyttelse av planteformeringsmateriale etter første ledd, omfatter regelen i annet ledd alle dyrearter innenfor landbrukssektoren. Det har vært reist spørsmål om bestemmelsen også gjelder for oppdrett av fisk, eller om utnyttelse av forplantningsmateriale fra fisk og andre sjødyr faller utenfor bestemmelsens virkeområde. Ettersom formålet med bestemmelsen er å beskytte tradisjonelle driftsformer, er det mest naturlig å legge til grunn at oppdrettsvirksomhet faller utenfor. Dette harmonerer også best med at bestemmelsen taler om «landbruk».

Direktivet artikkel 11 nr. 3 bestemmer at det nærmere omfanget av og vilkårene for retten til å bruke dyret eller formeringsmaterialet, avgjøres etter nasjonale regler og praksis. Dette innebærer bl.a. at Norge selv kan bestemme om det skal betales vederlag for bruken. I forskrifter etter tredje ledd vil det bli fastsatt at bruken skal være gratis.

Til § 3 c

Paragrafen presiserer patentvernets omfang og kravet til søknadens innhold når det gjelder naturlig forekommende biologisk materiale. Bestemmelsen supplerer dermed §§ 3 a og 8, jf. 8 a.

I første punktum foreslår departementet å lovfeste at patentbeskyttelse knyttet til naturlig forekommende biologisk materiale bare omfatter den delen av materialet som er nødvendig for å oppnå det industrielle formålet som er angitt i patentsøknaden. Det kan for eksempel være at en oppfinner krever patent på et bestemt gen ved å vise til at genet kan brukes til å løse et konkret teknisk problem. Hvis bare en delsekvens av genet er nødvendig for å utøve oppfinnelsen, skal et eventuelt patent bare dekke denne delsekvensen. Med dette tas det ikke stilling til om det skal gis produktpatent eller anvendelsespatent på den aktuelle delen av det biologiske materialet, jf. merknadene til § 1 fjerde ledd.

Bestemmelsen presiserer § 3 a, som også gjelder patentbeskyttelsens omfang. Den er i hovedsak en generalisering av en uttalelse fra EF-domstolen i saken om Nederlands annulasjonssøksmål. Premiss 75 i dommen lyder:

«Beskyttelsen i henhold til direktivet omfatter således alene resultatet af et opfindende, videnskabeligt eller teknisk arbejde, og den omfatter kun biologiske oplysninger, der findes i naturlig form i det menneskelige legeme, i det omfang det er nødvendigt for at gennemføre og udnytte en bestemt industriel anvendelse.»

Denne uttalelsen er delvis bygget på punkt 25 i direktivets fortale, som oppstiller en retningslinje om enerettens omfang: Dersom en patentert gensekvens overlapper en annen sekvens, omfatter eneretten bare de deler av sekvensen som er vesentlige for å utøve oppfinnelsen.

EF-domstolens uttalelse gjelder humane gener men er relevant også for annet materiale. Dette synes også lagt til grunn i Kommisjonens rapport om tolkingen av direktivet, der det uttales at nasjonale patentmyndigheter «kan meddele patenter, der alene angår den gensekvens, som er væsentlig for den beskrevne funktion, og undlate at medtage dem, der ikke er absolut nødvendige for denne funktion».

Første punktum i § 3 c kan innebære at søkerens patentkrav må endres. Dette kan gjøres ved administrativ patentbegrensning etter bestemmelsene i patentloven kapittel 4, på samme måte som ellers.

En liknende bestemmelse når det gjelder humane gener, er tatt inn i det franske lovforslaget til gjennomføring av patentdirektivet.

Annet punktum bygger på direktivet artikkel 5 nr. 3, som skal sikre at det alminnelige patenteringsvilkåret om industriell anvendelighet er oppfylt: Søkeren må konkret angi hvordan en oppfinnelse som gjelder et gen, kan utnyttes industrielt. Det er ikke nok å angi teoretiske eller mulige anvendelser. Som uttalt i Kommisjonens rapport om tolkningen av direktivet må den angitte anvendelsen være «specifik, væsentlig og troværdig».

En gensekvens uten beskrivelse av funksjon inneholder ingen teknisk opplysning og kan derfor ikke patenteres, se fortalen punkt 23. Når en gensekvens skal brukes til å produsere et protein, må det presiseres hvilket protein sekvensen produserer og hvilken funksjon proteinet har, se fortalen punkt 24.

Ut fra den generelle utformingen av artikkel 5 nr. 3 og fortalen må det legges til grunn at reguleringen gjelder for alle typer gener, og ikke bare for humant materiale.

Departementet foreslår derfor å lovfeste dette prinsippet ikke bare for menneskelige gener, men for alt naturlig forekommende biologisk materiale. Dette vil neppe innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av kravet i patentloven § 8 annet ledd om at beskrivelsen av oppfinnelsen skal være «så tydelig at en fagmann på grunnlag av denne skal kunne utøve oppfinnelsen». Dette kravet har sammenheng med det alminnelige patenteringsvilkåret i § 1 første ledd om at oppfinnelsen må kunne utnyttes industrielt.

Til § 8

Patentloven § 8 oppstiller formkrav til patentsøknader. Ifølge annet ledd skal søknaden bl.a. inneholde en beskrivelse av oppfinnelsen. Gjelder oppfinnelsen en mikrobiologisk fremgangsmåte eller et produkt av en slik fremgangsmåte, følger det av den gjeldende bestemmelsen i annet ledd at også vilkårene i § 8 a om deponering må være oppfylt. Som en følge av at deponeringsreglene i § 8 a er foreslått endret slik at de også omfatter annet biologisk materiale enn mikroorganismer, er formuleringen av § 8 annet ledd generalisert.

Til § 8 a

Gjeldende § 8 a har regler om deponering av mikroorganismer som ledd i patentsøknadens beskrivelse av en oppfinnelse som anvender slike organismer. Direktivet artikkel 13 gjør det nødvendig å utvide deponeringsplikten til å omfatte også annet biologisk materiale enn mikroorganismer. Det vises til de generelle merknadene i proposisjonen kapittel 4.4.

Til § 8 b

Paragrafen er omtalt i kapittel 9 ovenfor og bygger på biodiversitetskonvensjonens bestemmelser om rådighet over egne genressurser og samtykke til uttak, men innebærer ingen fullstendig og detaljert gjennomføring av disse. Det vil bli vurdert om opplysningsplikten bør justeres når utredningen fra Biomangfoldlovutvalget foreligger.

Etter første leddi utkastet skal patentsøkere opplyse om hvilket land oppfinneren selv har hentet eller mottatt det biologiske materialet fra (leverandørlandet), dersom oppfinnelsen gjelder eller anvender slikt materiale. Hvis oppfinneren for eksempel har mottatt materialet fra en genbank i Norge, er det altså Norge som er leverandørland, selv om genbanken i sin tid mottok materialet fra et annet land.

Opplysningsplikten gjelder både når råvarene er hentet direkte fra naturen, og når de er hentet f.eks. fra en genbank. Det spiller ingen rolle om materialet er tilgjengelig i flere land.

Plikten til angivelse av leverandørland gjelder bare tilfellene der det er søkt om patent knyttet til et biologisk materiale. Det kan dreie seg om et produktpatent, fremgangsmåtepatent eller et anvendelsespatent. Dette følger av ordene «gjelder eller anvender». Opplysningsplikten omfatter ikke tilfellene der patentsøknaden gjelder en fremgangsmåte som brukes på biologisk materiale, f.eks. en ny metode for teknisk bearbeiding av visse typer biologisk materiale.

Det kan ha vært nødvendig å undersøke en rekke typer biologisk materiale fra forskjellige steder i verden for å finne frem til det biologiske materialet som brukes i forbindelse med oppfinnelsen. Det kan f.eks. være en meget omfattende oppgave å finne et stoff som kan brukes i produksjon av medisiner mot en bestemt sykdom. Det er bare leverandørlandet for det materialet som oppfinnelsen er basert på eller tok utgangspunkt i, som skal oppgis i søknaden. Leverandørland for materiale som ble forkastet underveis, trenger ikke oppgis.

Hvis materiale fra mange land inngår i oppfinnelsen, vil hvert enkelt land regnes som leverandørland. Dette betyr at alle landene skal oppgis i patentsøknaden. Det er vanlig at et stort antall planter inngår i plantemateriale som er utviklet ved tradisjonell foredling (krysning). Moderne bioteknologi gjør det mulig å bearbeide materialet med større presisjon. Oppfinnelsen vil typisk gjelde et biologisk materiale som er modifisert med ett eller et fåtall gener fra annet materiale. At leverandørland til alt materialet skal oppgis, bør derfor normalt ikke skape vesentlige praktiske problemer i seg selv.

Hvis nasjonal rett i leverandørlandet krever at det skal innhentes samtykke for uttak av det aktuelle biologiske materialet, skal det ifølge første ledd annet punktum opplyses i søknaden om slikt samtykke er innhentet (jf. biodiversitetskonvensjonen artikkel 15 nr. 4 og 5).

Annet leddbestemmer at patentsøknaden også skal opplyse om opprinnelseslandetfor det biologiske materialet, dersom dette er et annet land enn leverandørlandet. Med opprinnelsesland menes det landet der materialet ble hentet ut fra sine naturlige omgivelser («in situ»). Grunnen til denne opplysningsplikten er at materialet kan være hentet fra opprinnelseslandet til leverandørlandet uten at reglene om samtykke i biodiversitetskonvensjonen er fulgt. I så fall er det opprinnelseslandet og ikke leverandørlandet som etter biodiversitetskonvensjonen er kompetent til å gi samtykke til uthenting av materialet og eventuelt kreve vederlag. Etter § 8 b annet ledd skal det imidlertid opplyses om opprinnelsesland også i de tilfellene der det biologiske materialet er innført til leverandørlandet i samsvar med biodiversitetskonvensjonen. I punkt 9.3 er det gjort rede for begrunnelsen for dette.

Det samme genmaterialet kan finnes i naturen i flere land. Søkeren trenger ikke opplyse om alle disse landene, eller om hvilket land materialet opprinnelig stammer fra. Dette ville ofte være en umulig oppgave. Søkeren skal derimot opplyse om hvilket land de naturlig forekommende eksemplarer av det materialet som oppfinneren faktisk har brukt, først ble hentet fra.

Det kan også forekomme at det biologiske materialet har vært flyttet mellom flere land. Det har for eksempel vært hentet fra naturen i land A til en genbank i land B, deretter til land C osv. før det blir utlevert til oppfinneren i Norge. Etter § 8 b skal patentsøkeren da opplyse om opprinnelseslandet A i tillegg til det landet han selv mottok materialet fra (leverandørlandet), forutsatt at dette ikke er uforholdsmessig vanskelig, jf. annet ledd fjerde punktum. Patentsøkeren plikter ikke å opplyse om de ulike «transittlandene».

Etter annet ledd tredje punktumskal det også opplyses om det er innhentet samtykke fra opprinnelseslandet, dersom slikt samtykke er nødvendig etter nasjonal rett i landet.

Det kan være at opprinnelseslandet ikke er kjent, eller at det er uvisst om det er innhentet samtykke fra dette landet. I så fall skal det opplyses om dette i patentsøknaden, se annet ledd fjerde punktum. Det må ikke stilles for strenge krav til patentsøkeren i denne forbindelse. I alminnelighet bør det være tilstrekkelig at patentsøkeren forsøker å innhente opplysninger om materialets opprinnelse fra leverandøren. Ytterligere undersøkelser fra patentsøkerens side kan ikke kreves. I noen tilfeller kan det kanskje være en enkel sak å bringe opprinnelseslandet på det rene, mens det er uforholdsmessig vanskelig å finne ut om det er innhentet samtykke fra dette landet. I så fall plikter patentsøkeren bare å opplyse om det første.

Tredje ledd første punktumfastslår at opplysningsplikten gjelder selv om oppfinneren har endret strukturen i det mottatte materialet. Opplysningsplikten gjelder altså både når oppfinnelsen gjelder naturlig forekommende materiale, og når oppfinneren har endret egenskapene til materialet. Tredje ledd annet punktumbestemmer at opplysningsplikten ikke gjelder i forhold til biologisk materiale fra mennesker (for slikt materiale gjelder opplysningsplikten i § 8 c). Det følger av patentloven § 33 annet ledd at opplysningsplikten heller ikke gjelder for internasjonale patentsøknader innlevert etter kapittel 3 i patentloven.

Fjerde ledd første punktumfastslår at feilaktige opplysninger kan føre til straff etter straffeloven § 166 om falsk forklaring. Bestemmelsen er tatt med av informasjonshensyn. Det aktuelle straffalternativet i § 166 er:

«Med bøter eller Fængsel indtil 2 Aar straffes den, [...] som muntlig eller skriftlig afgiver falsk forklaring til nogen offentlig Myndighed i Tilfælde, hvor han er pligtig til å forklare sig til denne [...]»

Vilkåret om at det må foreligge «falsk forklaring», innebærer at det bare er den som forsettlig gir uriktige opplysninger, som kan bli straffet etter § 166. Påtalemyndigheten må altså bevise at patentsøkeren har gitt opplysninger som vedkommende visste var uriktige. Straffebestemmelsen omfatter den som forsettlig oppgir uriktig leverandørland eller opprinnelsesland, eller som oppgir at samtykke etter annet ledd er innhentet selv om vedkommende vet at det ikke er riktig. Også den som uriktig oppgir ikke å ha kjennskap til de nevnte forholdene, kan bli straffet hvis det foreligger forsett. Uaktsomhet rammes ikke.

Fjerde ledd annet punktumfastslår at uriktige eller manglende opplysninger etter første og annet ledd ikke får betydning for behandlingen av patentsøknaden eller gyldigheten av patentet. Det er ikke meningen at Patentstyret skal undersøke om opplysningene er korrekte.

Kortfattet informasjon om opplysningsplikten kan gis bl.a. på Patentstyrets søknadsskjema, som må inneholde rubrikker der opplysningene kan fylles inn.

Til § 8 c

Den nye paragrafen gjelder patentsøknader for oppfinnelser som gjelder eller anvender biologisk materiale fra mennesker, se også kapittel 10 ovenfor. I disse tilfellene skal det fremgå av patentsøknaden om den eller de personene som materialet stammer fra, har samtykket i den aktuelle bruken av materialet i samsvar med biobankloven. Det kreves ikke at det opplyses om hvemmaterialet stammer fra. Opplysningsplikten etter § 8 c skal ikke gjelde for internasjonale patentsøknader, se merknadene til § 33 nedenfor.

Den som uriktig opplyser at samtykke er gitt, kan straffes etter straffeloven § 166. Brudd på opplysningsplikten fører ikke til at patentsøknaden avslås.

Til § 15 a

Hvis Patentstyret er i tvil om en oppfinnelse strider mot offentlig orden eller moral (se § 1 b), følger det av utkastet § 15 a at patentsøknaden skal legges frem for en etisk nemnd før den avgjøres. Bakgrunnen for bestemmelsen er beskrevet i proposisjonen kapittel 12.

Det må overlates til Patentstyrets skjønn å avgjøre om søknaden reiser tvilsspørsmål som tilsier at den legges frem for nemnda. At en sak ikke er forelagt nemnda, er derfor ingen formell saksbehandlingsfeil. Unnlatt foreleggelse vil derimot være et moment i vurderingen av om den alminnelige utredningsplikten etter forvaltningsloven § 17 første ledd er oppfylt. Brudd på forvaltningsloven § 17 første ledd kan føre til at et avslag på patentsøknaden blir kjent ugyldig ved klage eller søksmål. Et vedtak om å gi patent kan derimot ikke kjennes ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil. Et patent kan bare oppheves når det strider mot de materielle bestemmelsene i patentloven.

Det er på den annen side ikke noe vilkår for foreleggelse at tvilen er kvalifisert. Foreleggelse for nemnda er også mulig om Patentstyret i en konkret sak ønsker å være på den sikre siden. For eksempel bør det normalt ikke treffes vedtak om avslag på en søknad eller om oppheving av et patent på grunnlag av § 1 b, uten at saken først har vært forelagt nemnda.

Nemnda skal avgi sin uttalelse innen tre måneder etter foreleggelsen. Brudd på fristen får ingen bestemte rettslige konsekvenser. Fristen er først og fremst en ordensregel.

Til § 22

I § 22 sjuende ledd er uttrykket «kultur av mikroorganisme» erstattet med det mer omfattende uttrykket «prøve av biologisk materiale» som følge av at deponeringsplikten etter § 8 a er foreslått utvidet. Det er også gjort visse endringer i sjuende og åttende ledd for å gjennomføre reglene i direktivet artikkel 13 om utlevering av deponerte prøver til interesserte.

Til § 24

Det foreslås at det skytes inn et nytt annet ledd etter § 24 første ledd. Det nye leddet gjelder innsigelser knyttet til § 1 b om oppfinnelser som det ville stride mot offentlig orden eller moral å utnytte kommersielt.

I nytt annet ledd første punktumer innsigelsesperioden foreslått forlenget fra ni måneder til tre år for innsigelser som er begrunnet med at patentet strider mot § 1 b. Annet ledd annet punktum gir grunnlag for å fastsette en forskriftsbestemt avgift for slike innsigelser. Avgiftsplikten gjelder innsigelser knyttet til § 1 b som fremmes etter utløpet av den alminnelige innsigelsesperioden på ni måneder. Det tas sikte på at avgiften skal være omtrent den samme som klageavgiften og avgiften for administrativ overprøving etter designloven. Avgiftsbeløpet vil bli fastsatt ved forskrift. Det kan fastsettes at offentlige organer ikke trenger å betale noen avgift.

Bakgrunnen for forslaget er beskrevet i kapittel 11.

Til § 25

Endringen i første ledd nr. 1 består i at et patent skal oppheves hvis det er gitt i strid med de nye bestemmelsene i §§ 1 a eller 1 b. Med den tidligere formuleringen «vilkårene i §§ 1 og 2» ville §§ 1 a og 1 b ha falt utenfor.

Hvis Patentstyret er i tvil om en oppfinnelse strider mot § 1 b om offentlig orden eller moral, følger det av tredje ledd at patentsøknaden skal legges frem for den etiske nemnda som er nevnt i § 15 a. Det følger av sistnevnte bestemmelse at nemnda skal avgi sin uttalelse innen tre måneder.

Til § 31

I første ledd er fristen for å be om at en internasjonal søknad skal gjelde for Norge, endret fra 20 til 31 måneder. Endringsforslaget bygger på en endring i patentsamarbeidskonvensjonen artikkel 22 og har ikke sammenheng med gjennomføringen av patentdirektivet i norsk rett. Det vises til proposisjonen kapittel 15.

Nåværende annet ledd oppstiller i dag egne fristregler for tilfeller der det blir bedt om internasjonal forberedende patenterbarhetsprøving. Ettersom fristen for utpeking av Norge heretter skal være den samme uten hensyn til om det er bedt om slik prøving, foreslås annet ledd opphevet.

Nåværende tredje ledd blir nytt annet ledd. Bestemmelsen foreslås samtidig endret slik at avgiften for å peke ut Norge i den internasjonale søknaden, kan betales ved påkrav (fakturering).

Til § 32

Paragrafen er ikke lenger aktuell på grunn av endringene i § 31 og foreslås derfor opphevet.

Til § 33

Endringen av henvisningen i § 33 første ledd er en konsekvens av at gjeldende § 31 annet ledd foreslås opphevet.

Annet ledd i § 33 har fått et nytt første punktum som presiserer at opplysningsplikten etter §§ 8 b og 8 c ikke gjelder for internasjonale patentsøknader.

Til § 39 b

Endringen består i at Patentstyret i sak om administrativ patentbegrensning også skal undersøke om vilkårene i §§ 1 a og 1 b er oppfylt. Med den tidligere formuleringen «vilkårene i §§ 1 og 2» ville §§ 1 a og 1 b ha falt utenfor.

Til § 45

Etter patentloven § 45 første ledd kan det på bestemte vilkår gis tvangslisens hvis utøvelsen (produksjon mv.) av den patenterte oppfinnelsen her i landet ikke er tilstrekkelig til å dekke etterspørselen. Etter nåværende annet ledd kan det under forutsetning om gjensidighet bestemmes at utøvelse i et annet land skal likestilles med utøvelse her i landet. I lovutkastet er denne forskriftshjemmelen erstattet med en bestemmelse som i forhold til patentloven § 45 likestiller utøvelse av oppfinnelsen i bl.a. EØS-stater og WTO-stater med utøvelse her i landet. Endringen vil innebære at det ikke lenger kan gis tvangslisens etter patentloven § 45 hvis behovet for de aktuelle produktene kan tilfredsstilles ved import fra slike stater. Endringen tilpasser patentloven til Norges folkerettslige forpliktelser. Ingen høringsinstanser har hatt innvendinger mot forslaget.

Til § 46 a

Paragrafen gir en plantesortseier mulighet til å få tvangslisens til å utnytte en patentert oppfinnelse i to ulike situasjoner og gjennomfører bestemmelsene i direktivet artikkel 12 om dette. De tilsvarende reglene i artikkel 12 om tvangslisens til patenthaver til å utnytte en beskyttet plantesort er foreslått gjennomført i planteforedlerloven § 28.

Til § 47

Det foreslås i § 47 nr. 2 en ny bestemmelse som klargjør at det kan gis tvangslisens når patenthaveren utnytter patentrettighetene på en måte som kan begrense konkurransen vesentlig. Bestemmelsen skal bare kunne brukes når patentrettigheter misbrukes. Det må dessuten være tale om et misbruk som rammer allmenne interesser.

Bestemmelsen i § 47 nr. 2 er i prinsippet uavhengig av konkurranselovgivningen. Vurderingene vil imidlertid likne på vurderinger som regelmessig foretas etter denne lovgivningen.

Det trenger ikke bevises at konkurransen faktisk begrenses vesentlig. Det er tilstrekkelig at retten eller Konkurransetilsynet finner at patenthaverens atferd kan få slike virkninger.

Øvrige endringer er av redaksjonell art.

Til § 49

Endringene i første ledd er gjort for at kravene for meddelelse av tvangslisens i TRIPS-avtalen artikkel 31 bokstav b første punktum skal gå klart frem.

Utgangspunktet etter TRIPS-avtalen er at man må ha forsøkt å få frivillig lisens før det kan kreves tvangslisens, se artikkel 31 bokstav b og patentloven § 49 første ledd. Artikkelen tillater unntak når det foreligger en nasjonal nødsituasjon eller andre ytterst kritiske omstendigheter, eller når det er tale om offentlig ikke-kommersiell bruk. I tredje og fjerde punktum i artikkel 31 bokstav b er det oppstilt krav om at rettighetshaveren skal varsles i slike tilfeller. Reglene om disse unntakene er ikke foreslått innarbeidet i patentloven § 49 fordi de ville ta uforholdsmessig mye plass. Det legges til grunn at kravet i § 49 første ledd kan tolkes innskrenkende hvis det skulle oppstå behov for å utnytte den friheten som TRIPS-avtalen gir på dette punktet.

Dagens § 49 fjerde ledd fastsetter at tvangslisens for utnyttelse av patentert halvlederteknologi bare kan gis for offentlig eller ikke-kommersiell utnyttelse eller for å avhjelpe virkningene av en atferd som ved dom eller forvaltningsvedtak er fastslått å være konkurranseskadelig. Det siste alternativet er foreslått tatt ut. Endringsforslaget fastslår i stedet at tvangslisens kan gis på grunnlag av § 47 nr. 2. Dette er gjort for å harmonisere bestemmelsen med ny § 47 nr. 2.

TRIPS-avtalen artikkel 31 bokstav f fastsetter at en tvangslisens skal meddeles hovedsakelig med sikte på forsyning av hjemmemarkedet. Dette fremgår ikke uttrykkelig av gjeldende patentlov. Vilkåret foreslås inntatt som et nytt femte ledd første punktum i § 49.

Hjemmelen i femte ledd annet punktum til å gi regler som avviker fra dette vilkåret, er i første rekke gitt med tanke på de pågående forhandlingene i TRIPS-rådet om bruk av tvangslisens for å sikre forsyning av legemidler til utviklingsland. Vilkåret om at tvangslisens skal gis hovedsakelig med sikte på forsyning av hjemmemarkedet, medfører at land som mangler innenlandsk produksjonskapasitet kan få problemer med å utnytte adgangen til å gi tvangslisens. Dette rammer særlig utviklingslandene. Avhengig av hva som blir utfallet av forhandlingene i tilknytning til TRIPS-avtalen, kan det i fremtiden bli aktuelt for bedrifter i Norge å produsere tvangslisensierte legemidler med sikte på eksport til utviklingsland. Hjemmelen til å gjøre unntak fra kravet i § 49 femte ledd første punktum, tar høyde for en slik situasjon.

Femte ledd annet punktum gir også hjemmel til å skjerpe kravet i første punktum. Det kan for eksempel fastsettes at tvangslisens i visse tilfeller skal gis utelukkende med sikte på forsyning av hjemmemarkedet.

Til § 50

Paragrafen gjelder behandlingen av saker om tvangslisens. Første ledd har fått en tilføyelse om at tvangslisenser også kan gis av Konkurransetilsynet, se kapittel 8 ovenfor. Den som ønsker tvangslisens, står fritt til å reise søksmål i stedet.

Resten av paragrafen gjelder bare for domstolenes behandling av krav om tvangslisens. Reglene om de administrative konkurransemyndighetenes saksbehandling og kompetanse er inntatt i ny § 50 a, se nedenfor.

Annet ledd i § 50 er nytt. Innholdet i første punktum er flyttet fra nåværende første ledd. Endringene er redaksjonelle. Annet og tredje punktum er tatt inn for å synliggjøre prinsippene i TRIPS-avtalen artikkel 31 bokstav h om utmåling av vederlag for tvangslisens.

Tredje og fjerde ledd tilsvarer med rent redaksjonelle endringer nåværende § 50 annet og tredje ledd.

Til § 50 a

Paragrafen gjelder krav om tvangslisens som fremmes for Konkurransetilsynet. Det vises også til kapittel 8 ovenfor.

Første ledd fastsetter at krav om tvangslisens skal være begrunnet, se referatet fra høringsnotatet i kapittel 8. Det skal også opplyses om forhold som er nevnt i § 49 første ledd. Patentsøkeren skal herunder angi omfanget av lisensen og hvilket vederlag og øvrige vilkår som parten anser som rimelige. Det skal dessuten betales en avgift på 10 000 kroner. Avgiftsbeløpet og betalingsvilkårene vil bli fastsatt ved forskrift. Det synes mest hensiktsmessig å fastsette at avgiften skal innbetales senest samtidig som kravet om tvangslisens fremmes. Innbetalingen blir dermed et vilkår for å begynne realitetsbehandlingen av kravet.

Konkurransetilsynet er ikke bundet av partens anførsler. Det kan derfor knyttes andre vilkår til tvangslisensen enn dem parten har angitt som rimelige. Det er heller ikke nødvendig å avgjøre saken på det rettslige grunnlaget som parten har anført. Konkurransetilsynet kan f.eks. gi tvangslisens på grunnlag av § 45 om manglende utøvelse av oppfinnelsen, selv om parten bare har vist til § 47 nr. 1 om viktige allmenne interesser.

Den som ber om tvangslisens, må begrunne kravet slik at det iallfall tilsynelatende fremstår som reelt. Ellers kan kravet avvises etter at det er gitt en rimelig frist for retting. Hva som er en rimelig frist, må vurderes konkret. To måneder bør normalt være tilstrekkelig.

Saker om tvangslisens kan ofte reise spørsmål som hører under andre forvaltningsorganers kompetanseområde. Annet ledd fastsetter derfor at Patentstyret, Plantesortsnemnda eller andre offentlige organer på anmodning fra Konkurransetilsynet skal gi uttalelse i saken innen seks uker etter anmodningen. Konkurransetilsynet må angi hvilke problemstillinger det ønskes synspunkter på. Uttalelsene fra andre organer er rådgivende og kan ikke gjøres til gjenstand for særskilt klage eller søksmål. Brudd på svarfristen får ingen rettslige konsekvenser. Fristen er først og fremst en ordensregel. Det forutsettes at Plantesortsnemnda anmodes om å gi uttalelse i alle saker som tas opp til realitetsbehandling og gjelder tvangslisens til å utnytte en beskyttet plantesort. Tilsvarende bør Patentstyret som utgangspunkt gi uttalelse i alle saker som reiser tekniske eller juridiske spørsmål på patentområdet.

Tredje ledd første punktum fastsetter at enhver skal gi konkurransemyndighetene de opplysningene disse myndighetene krever for å kunne opplyse saker om tvangslisens.

Ifølge tredje ledd annet punktum kan Konkurransetilsynet innkalle partene til muntlige forhandlinger hvis det finnes hensiktsmessig. Slike møter kan være nyttige særlig i saker med sammensatte og kompliserte saksforhold, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Konkurransetilsynet kan innkalle til møte på eget initiativ eller etter anmodning fra en av partene. En anmodning om møte som er saklig begrunnet, bør normalt etterkommes av Konkurransetilsynet, se prinsippet i forvaltningsloven § 11 d. Det er ingen ting i veien for at også andre enn partene og Konkurransetilsynet deltar på møtet, f.eks. vitner eller representanter for andre forvaltningsorganer.

Ellers vil forvaltningslovens alminnelige bestemmelser om enkeltvedtak få anvendelse. Dette innebærer bl.a. at reglene om kontradiksjon og partsoffentlighet i forvaltningsloven kapittel IV gjelder.

Tredje ledd tredje punktum er en forskriftshjemmel til å fastsette nærmere regler om saksbehandlingen.

I fjerde ledd er det bestemt at Konkurransetilsynet kan oppheve eller endre en tvangslisens på samme vilkår som en domstol. Dette gjelder ikke dersom lisensen er gitt av retten, eller dersom retten etter søksmål har prøvet det forvaltningsvedtaket som innvilget lisensen. I disse tilfellene kan lisensen bare endres eller oppheves av retten. Med «endre» siktes det både til innskrenkninger, utvidelser og andre endringer av vilkårene.

I nytt femte ledd første punktum er det vist til forvaltningsloven § 42 om utsatt iverksetting av forvaltningsvedtak. Utsatt iverksetting vil i denne sammenheng bety at tvangslisenshaveren ikke gis tillatelse til å utnytte lisensen før en eventuell klage eller søksmål er avgjort. Slik utsatt iverksetting etter § 42 forutsetter en særskilt beslutning om dette av Konkurransetilsynet eller klageorganet. Hvis det ikke bestemmes noe om dette, kan lisenshaveren begynne å utnytte lisensen så snart Konkurransetilsynets vedtak er truffet.

Femte ledd annet og tredje punktum er gitt for å beskytte rettighetshaveren mot økonomisk tap som følge av andres utnyttelse av en tvangslisens som senere blir opphevet etter klage eller søksmål. Reglene er utformet etter mønster av § 50 tredje ledd (heretter fjerde ledd) om erstatning for utnyttelse av en oppfinnelse når tvangslisensen senere blir opphevet. Erstatning er bare aktuelt hvis patenthaveren har lidt et økonomisk tap som overstiger vederlaget som er betalt for tvangslisensen. Et vilkår for erstatning etter § 50 tredje ledd (heretter fjerde ledd) er at dommen om tvangslisens angripes før den er rettskraftig. Hvis dommen angripes etter oppreisning for oversittelse av rettsmiddelfristen eller ved gjenopptakelse, kan det ikke kreves erstatning etter denne bestemmelsen. En liknende begrensning i retten til erstatning bør gjelde når det er et forvaltningsvedtak om tvangslisens som blir opphevet eller innskrenket. I femte ledd annet punktum er det derfor bestemt at rett til erstatning er betinget av at klage eller søksmål er fremmet innen to måneder etter Konkurransetilsynets eller klageorganets vedtak. Det er ikke meningen at de administrative konkurransemyndighetene skal vurdere erstatningsspørsmålet. Ved tvist om dette må det eventuelt reises søksmål.

Fristen for klage etter forvaltningsloven er som utgangspunkt tre uker, se forvaltningsloven § 29. Også forvaltningsloven har imidlertid regler om at en klage som er fremsatt for sent, på bestemte vilkår kan tas under behandling, se forvaltningsloven § 31. Fristen på to måneder har derfor en funksjon også når en avgjørelse om tvangslisens angripes ved administrativ klage.

Hvis klagen eller søksmålet blir fremmet senere, kan det likevel være mulig å få erstatning på annet grunnlag enn § 50. Bestemmelsen ekskluderer ikke alminnelig erstatningsrett. For situasjonen når en dom som gir tvangslisens blir angrepet, er dette presisert i Ot.prp. nr. 31 (1990-91) s. 12.

Konkurransetilsynet eller klageorganet kan pålegge lisenshaveren å stille sikkerhet for erstatningsansvar, se femte ledd tredje punktum. Sikkerhetsstillelse skal i så fall gjøres til et vilkår for å kunne utøve tvangslisensen. Vesentlige momenter i vurderingen av om det skal kreves sikkerhet, er i hvilken grad vederlaget for tvangslisensen kan antas å dekke patenthaverens eventuelle tap, og hvor sannsynlig det er at tvangslisensen kan bli opphevet eller innskrenket etter søksmål, se uttalelsene om § 50 tredje ledd i Ot.prp. nr. 31 (1990-91) s. 12.

Sjette ledd presiserer at søksmål fra patenthaveren om ugyldighet reises mot tvangslisenshaveren, og ikke mot staten. Retten kan prøve alle sider av saken, også det skjønnsmessige spørsmålet om det er grunn til å gi tvangslisens.

Et forvaltningsvedtak om å avvise eller avslå en begjæring om tvangslisens, kan ikke bringes inn for domstolene av tvangslisenshaveren. I slike tilfeller må det eventuelt reises søksmål etter § 50 med krav om tvangslisens, og ikke et søksmål om ugyldighet. Konkurransemyndighetenes tidligere vedtak vil dermed ikke være tvistegjenstanden. Tvangslisenshaveren kan derimot reise søksmål mot staten hvis det blir truffet vedtak om å oppheve eller innskrenke en tvangslisens.

Til § 52

Endringen består i at et patent skal kjennes ugyldig hvis patentet er meddelt i strid med §§ 1 a eller 1 b. Med den tidligere formuleringen «vilkårene i §§ 1 og 2» ville §§ 1 a og 1 b ha falt utenfor.

Til § 56

Det er gjort endringer i første ledd annet punktum som følge av at deponeringsplikten etter § 8 a er utvidet til å omfatte også annet biologisk materiale enn mikroorganismer. Endringen av henvisningen i første ledd tredje punktum er en følge av at § 22 sjuende ledd har fått et nytt annet punktum.

Til § 63

Etter gjeldende rett er Oslo tingrett tvungent verneting for saker om tvangslisens etter § 50. Paragrafen har fått en tilføyelse som gjør Oslo tingrett til tvungent verneting også i søksmål om tvangslisenssaker etter ny § 50 a.

18.2 Merknader til endringen i planteforedlerloven

§ 28 nytt annet og tredje ledd gir en patenthaver mulighet til å få tvangslisens til å utnytte en beskyttet plantesort i to ulike situasjoner, og gjennomfører bestemmelsene i direktivet artikkel 12 om dette.

De tilsvarende reglene i artikkel 12 om tvangslisens til planteforedlere til å utnytte en patentert oppfinnelse, er foreslått gjennomført i patentloven § 46 a.