9 Plikt til å opplyse om leverandørland mv. for biologisk materiale

9.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått følgende opplysningsplikt for patentsøkere:

«Dersom en oppfinnelse gjelder eller anvender biologisk materiale, skal det landet som oppfinneren selv mottok eller hentet materialet fra, oppgis i søknaden (leverandørlandet). Opplysningsplikten gjelder selv om oppfinneren har endret strukturen i det mottatte materialet. Opplysningsplikten gjelder ikke for biologisk materiale fra mennesker.

Hvis nasjonal rett i leverandørlandet krever at det innhentes samtykke for uttak av det biologiske materialet, skal det opplyses i søknaden om slikt samtykke er innhentet. Hvis det er ukjent om slikt samtykke kreves eller er innhentet, skal søkeren opplyse om dette.

Brudd på opplysningsplikten er straffbart så langt det følger av straffeloven § 166.»

Hensikten med opplysningsplikten var at patentsystemet skal bidra til å støtte opp om biodiversitetskonvensjonens målsettinger, særlig målsettingen om en rettferdig fordeling av utbytte fra utnyttelsen av de genetiske ressursene. Fra høringsnotatet kapittel 6.3 siteres:

«6.3 Plikt til å opplyse om leverandørland for biologisk materiale

6.3.1 Innledning

I St.prp. nr. 43 (2002-2003) kapittel 12.9.2 varsler regjeringen at den vil foreslå en regel om at patentsøknader på oppfinnelser knyttet til biologisk materiale, skal inneholde opplysninger om hvor materialet stammer fra eller hvor det faktisk er hentet fra. Stortingsproposisjonen viser til at opplysningsplikten vil kunne gjøre det lettere å kontrollere om materialet er innhentet i samsvar med biodiversitetskonvensjonen. Det kan også bli lettere å finne ut om vilkårene for patentering er oppfylt, eller om patentsøknaden gjelder noe som er kjent fra før (tradisjonell kunnskap eller liknende).

Den nærmere bakgrunnen er forklart nedenfor.

6.3.2 Hovedinnholdet i biodiversitetskonvensjonen

Formålsbestemmelsen i biodiversitetskonvensjonen artikkel 1 lyder slik i norsk oversettelse:

«Denne konvensjonens målsettinger, som skal gjennomføres i samsvar med dens relevante bestemmelser, er bevaring av biologisk mangfold, bærekraftig bruk av dets komponenter og en rimelig og likeverdig fordeling av fordelene som følger av utnyttelsen av genressurser, bl.a. gjennom en hensiktsmessig tilgang til genressurser og en hensiktsmessig overføring av relevante teknologier, der det tas hensyn til alle rettigheter over slike ressurser og teknologier, samt gjennom en hensiktsmessig finansiering.»

Konvensjonens formål er altså å bevare det biologiske mangfoldet og å sikre en bærekraftig bruk. Videre skal konvensjonen sikre tilgang til genressurser og en rettferdig fordeling av goder fra kommersiell eller annen utnyttelse av genressursene. Det som skal fordeles, er ikke bare den rent økonomiske avkastningen, men også andre typer goder som f.eks. forskningsresultater og ny teknologi. Innholdet er nærmere omtalt i St.prp. nr. 56 (1992-93), som gjaldt samtykke fra Stortinget til norsk ratifikasjon av konvensjonen.

Flere bestemmelser i konvensjonen fremhever at det er særlig viktig å ivareta utviklingslandenes interesser. Synspunktet er at også utviklingslandene bør gis del i gevinsten av forskningen og produktutviklingen, som en gjenytelse for å stille sine genressurser til disposisjon i tråd med konvensjonen.

Ifølge formålsbestemmelsen skal det tas hensyn til alle rettigheter - herunder immaterielle rettigheter - til genressurser og teknologi når det settes i verk tiltak på konvensjonens område.

Konvensjonen anerkjenner at patentering kan ha betydning for konvensjonens målsettinger, se særlig artikkel 16 nr. 5:

«Idet de erkjenner at patenter og andre immaterielle eiendomsrettigheter kan påvirke gjennomføringen av denne konvensjon, skal de kontraherende Parter i denne forbindelse samarbeide, under iakttakelse av nasjonale lover og folkeretten, for å sikre at slike rettigheter støtter opp om og ikke motvirker denne konvensjonens målsetninger.»

Biodiversitetskonvensjonen er ikke i seg selv et instrument for å regulere patentering. Immaterielle rettigheter er nevnt som bare en av mange faktorer som kan påvirke muligheten for å nå konvensjonens målsettinger.

I 1998 gikk Nederland til søksmål for EF-domstolen med påstand om at patentdirektivet måtte kjennes ugyldig (sak C-377/98). Ett av grunnlagene som ble anført for ugyldighet, med støtte fra Norge, var at direktivet står i et problematisk forhold til biodiversitetskonvensjonen.

EF-domstolen uttalte at patentdirektivet er forenlig med biodiversitetskonvensjonen. Den fremhevet imidlertid at direktivet må anvendes i overensstemmelse med konvensjonen. Den norske erklæringen ved innlemmelsen understreker at en forutsetning fra Norges side for å akseptere direktivet, er at det gjennomføres og praktiseres på en måte som er i samsvar med forpliktelsene som følger av biodiversitetskonvensjonen, se St.prp. nr. 43 (2002-2003) kapittel 12.9.1.

6.3.3 Nærmere om konvensjonens bestemmelser

Biodiversitetskonvensjonen artikkel 3 legger til grunn at statene, i henhold til De forente nasjoners pakt og prinsippene i folkeretten, har suveren rett til å utnytte sine egne ressurser. I forlengelsen av dette er det uttalt følgende i artikkel 15 nr. 1:

«Idet det erkjennes at statene har suverene rettigheter over sine naturressurser, ligger myndigheten til å bestemme over tilgangen til genressursene hos nasjonale regjeringer og er undergitt nasjonal lovgivning.»

Retten til å bestemme over tilgangen til genressursene, ligger altså hos nasjonale myndigheter og er undergitt nasjonal lovgivning. Uttak av biologisk materiale krever i utgangspunktet samtykke, se artikkel 15 nr. 5 som lyder:

«Tilgang til genetiske ressurser skal være avhengig av forutgående samtykke fra den kontraherende Part som leverer slike ressurser, med mindre annet er bestemt av vedkommende Part.»

Kravet om samtykke gjør det mulig for leverandørlandet å sette vilkår for utlevering av genressursen, f.eks. ved at det avtales at mottakeren skal betale en royalty for utnyttelsen. Leverandørlandet kan med dette sikre seg en andel av godene som følger av utnyttelsen av genressursen, i tråd med biodiversitetskonvensjonens målsetting om en rettferdig utbyttefordeling.

Det følger av de enkelte bestemmelsene i konvensjonen at det er det landet som faktisk leverer genressursene («land som leverer genressurser»), som har krav på en andel av utbyttet fra utnyttelsen av materialet. Dette gjelder uansett om materialet er hentet fra sine naturlige omgivelser (in situ kilder), eller om materialet kommer f.eks. fra en genbank (ex situ kilder), se konvensjonen artikkel 2.

Det stilles heller ikke krav om at materialet opprinnelig stammer fra vedkommende land. Hvis materialet eksempelvis ble hentet fra Brasil til Tyskland og ble brakt videre derfra til Norge noen år senere, vil Tyskland og ikke Brasil regnes som vederlagsberettiget leverandørland. Forutsetningen er at landet som leverer genressursene (i dette tilfellet Tyskland) har ervervet materialet i tråd med bestemmelsene i biodiversitetskonvensjonen, eller at ervervet skjedde før konvensjonen trådte i kraft, slik at det ikke er omfattet av konvensjonen. Som utgangspunkt er leverandørlandet med andre ord enten opprinnelsesland eller et land som har skaffet seg genressursene fra et opprinnelsesland som samtykket.

6.3.4 Patentdirektivet

Hvis patentsøknaden oppgir hvilket land som har levert genressursene som oppfinnelsen er basert på, kan det bli lettere å kontrollere om det biologiske materialet er innhentet i samsvar med biodiversitetskonvensjonens bestemmelser om rådighet over egne genressurser og samtykke for uttak av slike ressurser. Problemstillingen var ikke berørt i det opprinnelige utkastet til patentdirektivet. I prosessen frem mot vedtakelsen av patentdirektivet i EU ble det imidlertid gjort endringer i direktivet. Direktivet fastsetter nå at patentsøknaden bør angi materialets geografiske opprinnelsessted dersom det er kjent, se punkt 27 i fortalen:

«Dersom en oppfinnelse gjelder biologisk materiale som skriver seg fra planter eller dyr, eller anvender slikt materiale, bør patentsøknaden inneholde opplysninger om materialets geografiske opprinnelsessted, dersom det er kjent. Dette berører ikke behandlingen av patentsøknader eller gyldigheten av de rettighetene som følger av meddelte patenter.»

Direktivet oppstiller ingen plikt til å gi slike opplysninger. Direktivet presiserer dessuten at det ikke skal ha betydning for behandlingen av patentsøknaden eller for gyldigheten av et patent om det er gitt korrekte opplysninger om opprinnelsesstedet. Innhenting av slikt samtykke kan derfor ikke gjøres til et vilkår for å få patent.

6.3.5 Vurderinger

Det følger som nevnt av biodiversitetskonvensjonen at uttak av biologisk materiale krever forhåndssamtykke og skal skje på avtalte vilkår. Statene kan imidlertid gi fri tilgang til ressursene hvis de ønsker det, jf. artikkel 15 nr. 4 og nr. 5. Norge har tradisjonelt hatt et åpent regime.

Flere stater krever i dag at det innhentes samtykke fra nasjonale myndigheter før det gjøres uttak av genetiske ressurser. Som eksempler kan nevnes Bolivia, Brasil, Filippinene og India. Organisasjonen for afrikansk enhet (OAU) har utformet modellovgivning som kan danne grunnlag for nasjonal lovgivning om dette. Hvis patentsøkeren opplyser om leverandørland, kan det bli lettere å kontrollere om genressursene er innhentet i samsvar med nasjonale regler om samtykke, og om eventuelle vilkår for et slikt samtykke er fulgt. Opplysningsplikten kan også bevisstgjøre patentsøkere på betydningen av å følge bl.a. biodiversitetskonvensjonen, slik den er gjennomført i de enkelte statene.

Hvis det er opplyst om leverandørland, kan det også bli lettere å finne ut om vilkårene for patentering er oppfylt, eller om patentsøknaden gjelder noe som er kjent fra før (tradisjonell kunnskap eller liknende).

Selv om direktivet bare oppstiller en bør-regel, er direktivet ikke til hinder for at nasjonal rett oppstiller en plikt til å oppgi leverandørland i patentsøknaden. Forutsetningen er at brudd på opplysningsplikten ikke får direkte betydning for behandlingen av patentsøknaden eller for gyldigheten av et patent. Patentsøknaden kan derfor ikke avslås hvis leverandørlandet ikke er oppgitt. Derimot er direktivet ikke til hinder for sanksjoner mot brudd på opplysningsplikten som ligger utenfor patentsystemet.

I gjeldende norsk patentrett ligger det verken en plikt eller en oppfordring for patentsøkere til å oppgi den geografiske opprinnelsen til biologisk materiale som en patentsøknad gjelder. I St.prp. nr. 43 (2002-2003) kapittel 12.9.2 varsler regjeringen at den vil gå inn for en slik opplysningsplikt.

På denne bakgrunn er det foreslått en ny § 2 a i patentforskriften som pålegger patentsøkere å opplyse om leverandørlandet for biologisk materiale når oppfinnelsen gjelder eller anvender slikt materiale. Med leverandørland siktes det i utkastet til landet som oppfinneren mottok eller hentet det biologiske materialet fra, dvs. de genetiske råvarene til oppfinnelsen. Hvis nasjonal rett i leverandørlandet krever at det innhentes samtykke for uttak av det biologiske materialet, følger det av utkastet at det også skal opplyses om samtykke er innhentet.

Det er ikke avgjørende om materialet opprinnelig stammer fra leverandørlandet. Patentsøkeren trenger derfor ikke undersøke om leverandørlandet har hentet det aktuelle materialet fra et annet land, og om slik innhenting skjedde i samsvar med biodiversitetskonvensjonen. Det er nok å angi landet som faktisk har levert de genetiske råvarene til oppfinnelsen, dvs. det siste leddet i kjeden.

Bestemmelsen er foreslått tatt inn i patentforskriften, fordi det er en regel om søknadens innhold, noe som ellers reguleres nærmere i patentforskriften. Ut fra den prinsipielle betydningen bestemmelsen har, kan det imidlertid reises spørsmål om den bør plasseres i patentloven. Det bes om høringsinstansenes syn på dette.

Ved brudd på opplysningsplikten kan den alminnelige straffebestemmelsen i straffeloven § 166 om falsk forklaring komme til anvendelse. Bestemmelsen rammer den som forsettlig gir uriktige opplysninger til offentlig myndighet når det foreligger opplysningsplikt. Uaktsomhet rammes ikke. Det foreslås ikke noen patentrettslige sanksjoner.

Utkastet likner på løsningen som er vedtatt i Danmark, se § 3 stk. 4 i bekendtgjørelse 6. januar 2003 nr. 6 om patenter og supplerende beskyttelsescertifikater. Bestemmelsen lyder:

«Hvis en opfindelse angår eller anvender et biologisk materiale af vegetabilsk eller animalsk oprindelse, skal patentansøgningen indeholde oplysninger om materialets geografiske oprindelse, hvis patentansøger er bekendt hermed. Såfremt patentansøger ikke er bekendt med materialets geografiske oprindelse, skal dette fremgå af ansøgningen. Manglende oplysninger om materialets geografiske oprindelse eller om patentansøgers ukendskab herom berører ikke behandlingen af patentansøgningen eller gyldigheden af de rettigheder, som følger af det udstedte patent.»

Forsettlig brudd på opplysningsplikten i den danske forskriften kan straffes etter § 162 i den danske straffeloven, som rammer uriktige erklæringer til offentlig myndighet i tilfeller der man har forklaringsplikt.

Opplysningsplikten i Danmark gjelder bare i tilfellene der oppfinnelsen knytter seg til materiale fra planter eller dyr. Det er dessuten ingen plikt til å opplyse om leverandørlandet har samtykket. Opplysningsplikten i utkastet i høringsnotatet er derfor mer omfattende enn i Danmark. Tanken er at patentsystemet i størst mulig grad bør støtte opp om biodiversitetskonvensjonens målsettinger.

Biodiversitetskonvensjonens bestemmelser gjelder ikke bare ved patentering. For eksempel gjelder bestemmelsene om rådighet over egne genressurser, samtykke og fordeling av godene også ved utnyttelse av biologisk materiale som ikke er beskyttet ved patentering. De mest omfattende tiltakene for å gjennomføre målsettingene i biodiversitetskonvensjonen, må derfor ligge utenfor patentlovgivningen. Disse tiltakene utredes av Biomangfoldlovutvalget [...].»

9.2 Høringsinstansenes syn

Mange høringsinstanser er positive til å innføre en plikt til å opplyse om hvor de genetiske råvarene til oppfinnelsen som søkes patentert, er hentet fra. Dette gjelder Bioteknologinemnda, Det teologiske Menighetsfakultet, Dyrebeskyttelsen Norge, Fiskeri- og havbruksnæringens landsforening, Landbruksdepartementet, NORAD, Norges forskningsråd, Norges Naturvernforbund/IGNIS, Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet, Norsk Genressursråd, Næringslivets Hovedorganisasjon, Nærings- og handelsdepartementet, Regnskogsfondet, Statens forurensningstilsyn, Utdannings- og forskningsdepartementetog Utenriksdepartementet.

Følgende instanser går imot forslaget: Amersham Health AS, Legemiddelindustriforeningen, Norsk forening for industriens patentingeniørerog Norske Patentingeniørers Forening.

I høringsuttalelsen til Nærings- og handelsdepartementet heter det:

«Nærings- og handelsdepartementet slutter seg til forslaget om å innføre en straffebestemmelse for å gi uriktige opplysninger, og går mot innføring av andre typer sanksjoner. Verken forhøyede søknadsavgifter eller det å nekte å behandle en patentsøknad hvor slike opplysninger mangler, synes å være gangbare alternativer, ikke minst pga. Norges internasjonale forpliktelser (TRIPS-avtalen mv).

Departementet er innforstått med at det innføres en egen rubrikk for geografiske opplysninger i patentsøknadsskjemaene.

Samtidig er det viktig for norsk næringsliv at reglene åpner for at patentsøkere som etter rimelige anstrengelser ikke klarer å finne ut hva slags leverandørland et biologisk materiale opprinnelig stammer fra, kan oppgi at opprinnelseslandet er «ukjent» og i stedet oppgi det siste leddet de har ervervet materialet fra.»

Fra høringsuttalelsen til Det teologiske Menighetsfakultet siteres:

«Når det gjelder spørsmålet om opplysning om leverandørland for biologisk materiale, så støtter fakultetet at det lovfestes en plikt til å gi opplysning om hvor slikt materiale er hentet eller stammer fra. Etter vår vurdering er behovet for å kunne kontrollere at prinsippene i Biodiversitetskonvensjonen er fulgt, en tungtveiende og tilstrekkelig begrunnelse for å fastsette en slik plikt. Det er et viktig etisk anliggende å ivareta konvensjonens målsetting om «bevaring av biologisk mangfold, bærekraftig bruk av dets komponenter og en rimelig og likeverdig fordeling av fordelene som følger av utnyttelsen av genressurser». Det siste gjelder enten fordelene er økonomiske, kunnskapsmessige eller teknologiske. Det er således prisverdig at Norge i forbindelse med det nevnte vedtaket i EØS-komiteen 31.01.03 har gitt klart uttrykk for at en aksept av direktivet fra norsk side, forutsetter at det blir praktisert i overensstemmelse med konvensjonens krav.

Prinsippet om å oppgi leverandørland er naturligvis særlig avgjørende i forhold til utviklingslandene når det gjelder muligheten for å ivareta deres rettmessige del av de økonomiske og kulturelle verdiene som framkommer av genressurser som er levert.»

Bioteknologinemnda, Dyrebeskyttelsen Norge, Fiskeri- og havbruksnæringens landsforening, NORAD, Norges Naturvernforbund/IGNISog Regnskogsfondetstøtter forslaget, men går inn for at også opprinnelseslandet skal oppgis hvis dette er et annet enn leverandørlandet. Bioteknologinemnda og Regnskogsfondet mener dessuten at det alltid må fremgå av søknaden om leverandørlandet har samtykket. Fiskeri- og havbruksnæringens landsforening begrunner sitt syn slik:

«[L]everandørland skal oppgis ved patentsøknader knyttet til biologisk materiale. En vil foreslå at det i denne sammenheng settes krav til opplysninger om opprinnelsesland. I forhold til en internasjonal næring som akvakultur vil et slikt krav ved eventuelle patenter være viktig ut i fra bl.a. åpenhetskrav, nord-syd perspektiv og internasjonal anseelse.»

I uttalelsen til Bioteknologinemnda heter det:

«Bioteknologinemnda er positiv til Regjeringens forslag om at leverandørland og samtykke til avgivelse av biologisk materiale fra mennesker skal oppgis i forbindelse med søknad om patent og at uriktige opplysninger kan straffes i henhold til straffelovens § 166.

Bioteknologinemnda er imidlertid skeptisk til at det er tilstrekkelig at det blir opplyst om leverandørland og ikke det landet genressursene i utgangspunktet ble hentet fra, dvs. opprinnelsesland. Systemet, slik det legges opp til, legitimerer «hvitvasking» av genressurser i og med at ulike land har ulik praksis på hvorvidt det er nødvendig å søke om godkjennelse til utførsel og eventuelt betale et vederlag. Bioteknologinemnda vil anbefale at biodiversitetskonvensjonens bestemmelser om opplysning om leverandørland blir etterlevd i sin helhet. Dette innebærer at patentsøker må opplyse om hvorvidt leverandørlandet (hvis forskjellig fra opprinnelseslandet) faktisk har samtykket til utførsel og om eventuelle avtaler om vederlag er undertegnet. Det bør ikke være tilstrekkelig å vise til at det er ukjent hvorvidt dette er gjort.»

Utenriksdepartementet støtter forslaget om at leverandørlandet skal oppgis i søknaden, men argumenterer for at også eventuelle private mellommenn bør oppgis:

«UD er enig i at det i patentforskriften oppstilles en plikt for oppfinner til å oppgi leverandørlandet i patentsøknaden. Dersom man forutsetter at biomaterialet er innhentet i overensstemmelse med Biodiversitetskonvensjonens regler, vil det i utgangspunktet være tilstrekkelig å kreve angivelse av leverandørlandet. Dersom imidlertid oppfinneren ikke har mottatt materialet direkte fra leverandørlandet eller opprinnelseslandet, foreligger det etter forslaget ingen plikt til å oppgi kilden. Etter UDs syn bør det også oppstilles en plikt til å angi kilden for materialet, i de tilfeller der materialet innhentes fra private mellommenn.

Etter UDs syn kan det ikke være avgjørende at en slik bestemmelse eventuelt går lenger enn det systemet som Biodiversitetskonvensjonen legger opp til.

Ved å ta inn i forskriften en plikt til å angi kilden, også i de tilfeller der materialet innhentes fra private mellommenn, blir det også bedre samsvar med § 2 a annet ledd, 2. setning. Her kreves det at oppfinneren - dersom vedkommende ikke vet om samtykke er innhentet - skal ha plikt til å opplyse om vedkommende er ukjent med om samtykke er innhentet. Sistnevnte situasjon vil særlig kunne tenkes å oppstå dersom oppfinneren har mottatt materialet fra mellommenn, og ikke direkte fra leverandørland eller opprinnelsesland. I praksis vil dessuten private selskaper - og ikke statene - være mest aktive i å samle inn genmateriale til eventuell senere kommersiell utnyttelse.

I denne forbindelse vil det vanskelig kunne tenkes at denne type opplysninger vil kunne anses som forretningsforhold som av konkurransemessige grunner bør hemmeligholdes. Hensynet til biodiversitetskonvensjonens målsetning bør uansett gå foran hensynet til å kunne hemmeligholde kilden.»

Ifølge høringsnotatet skulle plikten til å innta opplysninger om leverandørland, ikke gjelde for internasjonale patentsøknader innlevert etter reglene i patentsamarbeidskonvensjonen (PCT), fordi konvensjonen ikke tillater regler om dette. Dette ble kommentert av både instanser som støtter en opplysningsplikt, og av instanser som går imot en slik plikt. I høringsuttalelsen til Regnskogsfondet heter det:

«I 2002 kom 70% av alle patentsøknadene som ble innvilget i Norge via PCT-systemet (Patentsamarbeidskonvensjonen). I Justisdepartementets høringsnotat opplyses det at Norge ikke kan kreve at patentsøknader som kommer via PCT-systemet skal inneholde opplysninger om leverandørland. Regnskogsfondet ser det som uholdbart at Patentstyret i Norge skal innvilge biopatenter uten opplysninger om opprinnelsesland, og vil derfor be regjeringen om snarest å søke PCT-systemet endret. Dersom dette ikke lar seg gjøre i løpet av to år bør Norge vurdere å trekke seg fra PCT-systemet.»

Også Bioteknologinemnda og NORAD mener at Norge bør arbeide for å få inn regler om opprinnelsesangivelse i internasjonalt regelverk. NORAD uttaler:

«Det påpekes i høringsnotatet at PCT tillater ikke at patentsøkeren pålegges å gi opplysninger som nevnt i utkastet til §§ 2 a og 2 b i patentforskriften og at disse bestemmelsene derfor ikke kan gjelde for internasjonale patentsøknader. Dette er presisert i § 63 nytt annet ledd. NORAD påpeker at dette er svært uheldig og at patentforskriftens krav om opplysningsplikt bare vil gjelde for et begrenset antall søknader. Som en konsekvens av dette blir det svært viktig at Norge trapper opp arbeidet under TRIPS-avtalen med tanke på krav om å innarbeide opplysningsplikt vedrørende leverandørland eller opprinnelsesland for genressurser.»

Fra høringsuttalelsen til Bioteknologinemnda siteres:

«Bioteknologinemnda vil anbefale at Norge, sammen med eventuelt andre land i Europa, søker dette endret. Hvis PCT-systemet ikke blir endret innen rimelig tid i tråd med norsk praksis i forhold til oppgivelse av leverandørland og avgitt samtykke, vil Bioteknologinemnda foreslå at Norge bør utrede nærmere sitt forhold til WIPO.»

Fordi det ikke kan oppstilles en opplysningsplikt for internasjonale patentsøknader, mener enkelte instanser at det heller ikke bør oppstilles en opplysningsplikt for nasjonale søknader. Legemiddelindustriforeningen uttaler:

«Innføringen av disse reglene vil imidlertid ramme skjevt fordi det fremgår av patentforskriften § 63, 2. ledd at patentforskriften § 2 a og b ikke gjelder internasjonale patentsøknader. Søkere som viderefører patentsøknaden gjennom PCT-systemet vil derfor ikke behøve å rette seg etter disse strenge bestemmelsene. De foreslåtte bestemmelser og de tilhørende straffebestemmelser vil dermed kunne omgås ved å benytte PCT-systemet.

De foreslåtte bestemmelsene i Patentforskriften § 2 a og 2 b vil derfor sannsynligvis bare ramme mindre norske bedrifter som søker patent kun for Norge. LMI går i mot forslaget og understreker at man også her må forholde seg til direktivets løsninger.»

Amersham Health ASog Norsk forening for industriens patentingeniører uttaler seg i samme retning. Sistnevnte instans uttaler:

«Innføring av de skjerpede bestemmelsene i PF §§ 2 a og 2 b vil i stor grad bli illusoriske idet patentsøkere som viderefører søknadene gjennom PCT-systemet ikke vil behøve å rette seg etter disse skjerpede bestemmelsene. Det vil derfor være enkelt å omgå nevnte bestemmelser og de tilhørende straffebestemmelsene om falsk forklaring ved å benytte PCT-systemet. Bestemmelsene i PF §§ 2 a og 2 b vil derfor kunne få urimelige virkninger og mest sannsynlig ramme mindre lokale bedrifter som bare søker patent i Norge. [...]

Av disse grunnene må bestemmelsene i PF §§ 2 a og 2 b utformes som anmodninger som i patentdirektivet 98/44/EF.»

Også Patentstyret tar opp problemstillingen og mener at opplysningsplikten vil ha liten praktisk betydning:

«En opplysningsplikt i norsk rett vil ha liten praktisk betydning, da den ikke kan påberopes overfor videreførte internasjonale patentsøknader. Dette følger av Patent Cooperation Treaty (PCT) art. 27 som setter forbud mot at tilsluttede stater stiller vilkår vedrørende form og innhold utover det som fremgår av traktaten.

Bestemmelsen vil følgelig kun omfatte nasjonale søknader. 70% av alle patentsøknader innlevert i Norge i 2002 var videreførte internasjonale søknader som følgelig faller utenfor plikten. Av de resterende 30% er det kun noen få søknader innenfor det bioteknologiske området hvert år.»

I høringsnotatet ble det reist spørsmål om en eventuell opplysningsplikt bør reguleres ved lov eller forskrift. Næringslivets Hovedorganisasjon mener at plikten bør nedfelles i patentforskriften:

«I høringsnotatet foreslås det en plikt til å opplyse om leverandørland for biologisk materiale som er knyttet til oppfinnelser som søkes patentert. Bakgrunnen for dette forslaget er at det vil lette kontrollen av om biodiversitetskonvensjonen er overholdt. Dette virker uproblematisk. Ettersom dette er en bestemmelse om patentsøknadens innhold, er det naturlig at dette reguleres i patentforskriften og ikke i patentloven.»

Også Helse Bergen mener at opplysningsplikten bør inntas i forskrift sammen med øvrige regler om søknadens innhold og påpeker at dette vil gjøre det enklere å endre reglene. Det teologiske Menighetsfakultet, Landbruksdepartementet og Norges forskningsråd mener derimot at informasjonsplikten bør følge av lov på grunn av signaleffekten og bestemmelsens prinsipielle betydning.

9.3 Departementets vurderinger

De fleste høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet, støtter forslaget om å innføre en plikt til å opplyse om leverandørland i patentsøknader som gjelder oppfinnelser knyttet til biologisk materiale. Hvis patentsøkeren opplyser om leverandørland, kan det bli lettere å kontrollere om genressursene er innhentet i samsvar med nasjonale regler om samtykke, og om eventuelle vilkår for et slikt samtykke er fulgt. Opplysningsplikten kan også bevisstgjøre patentsøkere på betydningen av å følge biodiversitetskonvensjonen, slik den er gjennomført i de enkelte statene. Hvis det er opplyst om leverandørland, kan det dessuten bli lettere å finne ut om vilkårene for patentering er oppfylt, eller om patentsøknaden gjelder noe som er kjent fra før (tradisjonell kunnskap eller liknende).

Legemiddelindustriforeningen går imot en slik opplysningsplikt og påpeker at man må forholde seg til direktivets løsninger. Departementet understreker at opplysningsplikten er forenlig med direktivet så langt brudd på plikten ikke får konsekvenser for patentsøknaden. Punkt 27 i direktivets fortale oppfordrer dessuten til å opplyse om opprinnelsesland.

Departementet har derfor videreført denne delen av forslaget i høringsnotatet. På grunn av den prinsipielle betydningen av opplysningsplikten har departementet kommet til at den bør tas inn i patentloven fremfor i forskriften, slik det var foreslått i høringsnotatet. Blant de få høringsinstansene som uttalte seg om dette spørsmålet var meningene delte.

Utgangspunktet etter biodiversitetskonvensjonen er at det er det landet som faktisk leverer genressursene (leverandørlandet), som har krav på en andel av utbyttet fra utnyttelsen av materialet. Dette gjelder uansett om materialet er hentet fra sine naturlige omgivelser (in situ kilder), eller om materialet kommer f.eks. fra en genbank (ex situ kilder). Av denne grunn er lovforslaget utformet slik at det primært er leverandørlandet som skal oppgis i søknaden.

Biodiversitetskonvensjonen oppstiller imidlertid visse vilkår for at landet som leverer genressursene, skal ha krav på vederlag. For å være vederlagsberettiget må leverandørlandet enten (1) ha naturlige forekomster av det biologiske materialet og dermed være et opprinnelsesland, (2) ha hentet materialet fra et opprinnelsesland i samsvar med biodiversitetskonvensjonen (samtykke fra opprinnelseslandet), eller (3) ha ervervet materialet før biodiversitetskonvensjonen trådte i kraft, slik at materialet ikke er omfattet av konvensjonen.

Hvis leverandørlandet ikke er opprinnelsesland og heller ikke har innhentet materialet i samsvar med biodiversitetskonvensjonen, er det ikke dette landet som kan kreve vederlag i henhold til biodiversitetskonvensjonen. Det kan for eksempel være at en forskningsinstitusjon i land B har hentet materialet fra naturen i land A uten samtykke fra land A. Deretter er materialet overført til en person i land C, som senere søker patent på en oppfinnelse der dette materialet blir anvendt. Kravene i biodiversitetskonvensjonen er da ikke oppfylt selv om land B, som er leverandørland i forhold til C, har samtykket. Flere høringsinstanser mener at patentsøkeren i slike tilfeller også må opplyse om det landet som materialet opprinnelig ble hentet fra (opprinnelseslandet), dvs. land A.

Departementet ser at det vil støtte bedre opp om biodiversitetskonvensjonens målsettinger om patentsøkeren også pålegges å opplyse om opprinnelsesland, der dette er et annet land enn leverandørlandet. En slik opplysningsplikt kan imidlertid ikke gjøres absolutt, ettersom det i en del tilfeller kan være vanskelig eller umulig å bringe på det rene hvor et biologisk materiale opprinnelig er hentet fra. Patentsøkeren kan ikke pålegges noen streng undersøkelsesplikt i denne forbindelse.

Departementet foreslår at det i utgangspunktet skal opplyses om opprinnelsesland i alle tilfeller der dette er et annet land enn leverandørlandet. Dette er å gå lenger enn det som er nødvendig av hensyn til biodiversitetskonvensjonen. Som nevnt ovenfor er det leverandørlandet som er kompetent til å gi samtykke hvis det har hentet materialet fra opprinnelseslandet i samsvar med biodiversitetskonvensjonen. I slike tilfeller skulle det altså strengt tatt ikke være nødvendig at patentsøkeren opplyser om opprinnelsesland. Regelverket blir imidlertid komplisert hvis det skal gjøres unntak for disse tilfellene. Det kan dessuten være vanskelig å finne ut om materialet er innhentet i samsvar med biodiversitetskonvensjonen, dvs. om opprinnelseslandet har samtykket. Undersøkelsesbyrden for patentsøkeren ville altså ikke bli noe mindre med et slikt unntak. Etter departementets syn er det da bedre at patentsøkeren alltid opplyser om det første leddet i kjeden (opprinnelseslandet) så langt opplysningen er kjent.

I høringsnotatet var det foreslått at patentsøkeren, i tillegg til å opplyse om leverandørland, skulle opplyse om det biologiske materialet var innhentet med leverandørlandets samtykke, hvis slikt samtykke var nødvendig i henhold til nasjonal rett i leverandørlandet. Departementet har videreført dette i lovforslaget her. Det foreslås en tilsvarende plikt i forhold til opprinnelseslandet. Hvis opplysningene vedrørende opprinnelseslandet er ukjent, skal søkeren opplyse om dette.

Utenriksdepartementet foreslår at det også oppstilles en plikt til å angi kilden for det biologiske materialet, i de tilfeller der materialet innhentes fra private mellommenn. Justisdepartementet ser at slike opplysninger i enkelte tilfeller kan ha en viss praktisk verdi for den som eventuelt skal undersøke om materialet er innhentet i samsvar med biodiversitetskonvensjonen. Som Utenriksdepartementet selv er inne på, vil en slik opplysningsplikt gå lenger enn systemet biodiversitetskonvensjonen legger opp til. Opplysningsplikten er allerede vesentlig utvidet i forhold til forslaget i høringsnotatet. En ytterligere utvidelse vil etter Justisdepartementets syn gjøre systemet for komplisert. Opplysninger om en bedrifts private samarbeidspartnere vil dessuten kunne ha en viss konkurransemessig betydning. Man bør heller vurdere å justere opplysningsplikten etter at Biomangfoldlovutvalgets utredning foreligger. Dette utvalget utreder biodiversitetskonvensjonens regler på generelt grunnlag. Man må også se hen til den internasjonale utviklingen og hvordan de foreslåtte reglene fungerer i praksis.

Flere høringsinstanser har hatt innvendinger mot at opplysningsplikten ikke gjelder for internasjonale patentsøknader. Bakgrunnen for unntaket er at det ville være i strid med patentsamarbeidskonvensjonen (PCT) å oppstille en slik opplysningsplikt. Norge har tatt opp spørsmålet om opprinnelsesangivelse i fora under Verdensorganisasjonen for immaterielle rettigheter (WIPO), som administrerer PCT. Problemstillingen om å kreve angivelse av opprinnelse, følges også opp i TRIPS-rådet under WTO-avtalen. Inntil en eventuelt oppnår enighet om regler om opprinnelsesangivelse, må Norge forholde seg til eksisterende folkerettslige forpliktelser.

Den som forsettlig gir uriktige opplysninger om leverandørland, opprinnelsesland eller om samtykke fra disse, vil kunne straffes for falsk forklaring etter straffeloven § 166. Brudd på opplysningsplikten vil ikke ha betydning for behandlingen av patentsøknaden eller patentets gyldighet. Dette følger av punkt 27 i patentdirektivets fortale og er presisert i loven.

Det vises ellers til merknadene til patentloven § 8 b.