2 Gjeldende rett - allmenngjøring av tariffavtaler

Allmenngjøringsordningen er et av de viktigste tiltakene mot sosial dumping. Nedenfor følger en gjennomgang av reglene om allmenngjøring og tiltakene som er knyttet opp mot allmenngjøringsordningen.

2.1 Lov om allmenngjøring av tariffavtaler m.v.

Formålet med lov 4. juni 1993 nr. 58 om allmenngjøring av tariffavtaler m.v. (allmenngjøringsloven) er å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, jf. § 1-1. Det følger av lovens forarbeider at den også har til formål å unngå uheldig konkurransevridning for virksomheter med norske arbeidstakere, jf. Innst. O. nr. 98 (1992-1993) side 7. Videre er et sentralt hensyn at allmenngjøringsordningen så langt som mulig skal være tilpasset de tradisjonelle prinsippene for lønnsdannelse i Norge, dvs. at det i utgangspunktet er opp til arbeidslivets parter å fremforhandle lønn.

Loven kommer til anvendelse for alle arbeidstakere som utfører arbeid i annens tjeneste i Norge.

Etter allmenngjøringsloven § 3 kan Tariffnemnda treffe vedtak om at lønns- og arbeidsvilkår i en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen omfatter. Et vedtak vil gjelde uavhengig av om arbeidstakeren er norsk eller utenlandsk, organisert eller uorganisert.

En landsomfattende tariffavtale er en tariffavtale som ikke er begrenset til bestemte deler av landet og som vanligvis omfatter flere virksomheter. Tariffnemndas vedtak kan bare gjelde de deler av tariffavtalen som regulerer individuelle lønns- og arbeidsvilkår, jf. § 3 andre ledd. I særlige tilfeller kan nemnda fastsette andre lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av avtalen. I forarbeidene er det fremhevet at nemnda skal ha en viss fleksibilitet for de tilfeller der hele eller deler av tariffavtalen ikke egner seg for allmenngjøring, for eksempel der avtalen ikke har bestemmelser om lønn eller der lønnsbestemmelsene i avtalen ligger vesentlig høyere enn gjennomsnittsnivået i en bransje. Loven åpner også for at nemnda kan treffe vedtak om minstelønn. Tariffnemndas vedtak vil i praksis alltid være en forskrift.

Lønns- og arbeidsvilkår som følger av en allmenngjøringsforskrift, vil gjelde som ufravikelige minstevilkår for de arbeidsforholdene som omfattes av forskriften. Dersom arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår allerede reguleres av en tariffavtale, vil avtalens vilkår bare måtte vike i den grad vilkårene som følger av allmenngjøringsforskriften er gunstigere. Forskriften kan gjelde en hel bransje, eller den kan avgrenses til deler av en bransje, jf. § 3 første ledd. Videre kan en allmenngjøringsforskrift være avgrenset geografisk eller til bestemte arbeidstakergrupper. Det er imidlertid en forutsetning at en forskrift ikke begrenses så mye at den i realiteten bare omfatter en enkelt virksomhet.

Tariffnemnda oppnevnes og settes sammen etter reglene i allmenngjøringsloven § 2. Nemnda oppnevnes av Kongen for en periode på tre år og har fem faste medlemmer: en leder og ytterligere to nøytrale medlemmer, ett medlem oppnevnt etter forslag fra LO og ett etter forslag fra NHO. I tillegg skal departementet i konkrete saker oppnevne ett medlem fra hver av partene i den avtalen som kreves allmenngjort, hvis ikke begge partene er blant nemndas faste medlemmer.

Krav om allmenngjøring må fremsettes av en arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon som er part i avtalen, og som har innstillingsrett. At en organisasjon har innstillingsrett innebærer at en arbeidstakerorganisasjon må ha minst 10 000 medlemmer, mens en arbeidsgiverorganisasjon må omfatte minst 100 arbeidsgivere som til sammen har ansatt minst 10 000 arbeidstakere, jf. arbeidstvistloven § 11 nr. 1. Dersom allmenne hensyn tilsier det, kan Tariffnemnda treffe vedtak om allmenngjøring av eget tiltak, jf. § 3 tredje ledd. Ifølge forarbeidene er dette ment som en sikkerhetsventil der organisasjonene ikke kan eller ikke vil fremme krav om allmenngjøring i en bransje der det faktisk utføres arbeid på lønns- og arbeidsvilkår som er vesentlig dårligere enn det som gjelder for sammenliknbare norske arbeidstakere.

Etter krav fra Tariffnemnda plikter både offentlige myndigheter og arbeidsgiver, den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten, arbeidstakerne og enhver annen som er knyttet til virksomheten, uten hinder av taushetsplikt å oppgi alle opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår som nemnda mener det er nødvendig å få kjennskap til i forbindelse med behandling om begjæring om allmenngjøring, jf. allmenngjøringsloven § 7. Unnlatelse av å følge pålegg om opplysninger straffes med bøter. Tariffnemnda har henvist til denne bestemmelsen når den innhenter opplysninger i forbindelse med de vedtak den har truffet.

Partene i den allmenngjorte tariffavtalen har utvidet adgang til å iverksette boikott dersom allmenngjøringsforskrifter ikke etterleves, jf. allmenngjøringsloven § 5. Vilkårene i boikottloven § 2 c andre og tredje alternativ gjelder ikke. Det vil si at boikott som har til formål å få en arbeidsgiver til å følge et allmenngjøringsvedtak, ikke vil anses som utilbørlig, og det stilles heller ikke krav om forholdsmessighet mellom boikottens formål og mulige skadevirkninger. For øvrig gjelder reglene i boikottloven.

Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet fører tilsyn med at lønns- og arbeidsvilkår som følger av forskrifter om allmenngjøring overholdes, jf. allmenngjøringsloven § 8. Når tilsynsmyndighetene krever det, skal den som er underlagt tilsyn fremlegge opplysninger som er nødvendige for tilsynet, uten hinder av taushetsplikt.

Med hjemmel i allmenngjøringsloven § 8 andre ledd, har Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet adgang til å gi pålegg og treffe de vedtak som er nødvendige for å gjennomføre tilsyn etter forskrifter om allmenngjøring. Tilsynsetatene kan benytte sine ordinære virkemidler, det vil si pålegg, tvangsmulkt og stansing.

Dersom det avdekkes brudd på forskrifter om allmenngjøring kan tilsynsmyndighetene anmelde forholdet til politiet. Arbeidsgiver eller den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten, kan straffes med bøter for manglende etterlevelse. Både forsettlig og uaktsom overtredelse omfattes, jf. allmenngjøringsloven § 10 første ledd. Etter § 10 andre ledd kan berørte arbeidstakere eller deres fagforeninger reise privat straffesak.

Forskrift 22. februar 2008 nr. 166 om informasjons- og påseplikt og innsynsrett, som har hjemmel i allmenngjøringsloven § 9, trådte i kraft 14. mars 2008. Etter § 5 i forskriften har bestillere, entreprenører og leverandører som inngår kontrakter med underleverandører, plikt til å informere om lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter.

Etter § 6 har hovedleverandør dessuten plikt til å påse at arbeidstakere hos oppdragstakere/underleverandører har lønns- og arbeidsvilkår i overensstemmelse med allmenngjøringsforskrifter (påseplikten). Påseplikten er en plikt til å iverksette systemer og rutiner for å undersøke og om nødvendig følge opp at oppdragstakere følger allmenngjøringsforskrifter, uten at hovedleverandøren selv får et direkte ansvar for arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet fører tilsyn med at påseplikten etterleves.

Formålet med påseplikten er å gi større sikkerhet for at arbeidstakerne får de lønns- og arbeidsvilkårene de har krav på. Det er dessuten lagt til grunn at det ikke er urimelig at oppdragsgivere som kan tjene på at lønnsplikten misligholdes nedover i en kontraktkjede, får et utvidet ansvar. Bestemmelsen vil i tillegg kunne bidra til en effektivisering av tilsynsetatenes arbeid der arbeidsgiver er lokalisert i utlandet.

Tillitsvalgte hos hovedleverandør har etter forskriften § 7 rett til innsyn i lønns- og arbeidsvilkårene til arbeidstakere som arbeider hos oppdragstakere/underleverandører. Innsynsretten skal benyttes til å undersøke om allmenngjøringsforskrifter etterleves, med sikte på å overlevere opplysninger om eventuelle brudd til Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet. De tillitsvalgte har taushetsplikt om de opplysningene de mottar, bortsett fra overfor tilsynsmyndighetene og særlige rådgivere, jf. forskriften § 11.

2.2 Kort om gjeldende allmenngjøringsforskrifter

Per i dag gjelder det allmenngjøringsforskrifter for byggebransjen i hele landet (forskrift 6. oktober 2008 nr. 1121 om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge), elektrofagene i Oslo og Akershus (forskrift 6. oktober 2008 om allmenngjøring av tariffavtaler for byggeplasser i Norge), for enkelte petroleumsanlegg på land (forskrift 6. oktober 2008 om allmenngjøring av tariffavtaler for enkelte petroleumsanlegg på land), samt for skips- og verftsindustrien (forskrift 6. oktober 2008 om delvis allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten for skips- og verftsindustrien). Samtlige forskrifter er fastsatt etter begjæring fra LO. Tariffnemnda vedtok 18. desember 2008 ikke å etterkomme LOs begjæring om allmenngjøring av Landsoverenskomsten for elektrofagene for hele landet.

2.3 Allmenngjøringsordninger i andre europeiske land

De fleste av de europeiske landene som var medlemmer av EU før utvidelsen i 2005 har ordninger med allmenngjøring, for eksempel Finland, Tyskland, Nederland og Frankrike. Et fellestrekk er at det dreier seg om å utvide dekningen av tariffavtaler ut over det som følger av partsforholdet og eventuelle ufravikelighetsvirkninger. Ofte er hovedregelen at dersom tariffavtalen dekker en viss andel av arbeidstakerne, kan den allmenngjøres til å dekke alle i bransjen. Norge er i en særstilling ved at det må dokumenteres at utenlandske arbeidstakere får dårligere vilkår enn sammenliknbare norske arbeidstakere.

Det er ikke vanlig at det oppgis noe eksplisitt formål med allmenngjøringsordningene, men i praksis er formålet gjerne å utjevne konkurranseforskjeller ved at lønns- og arbeidsvilkår ikke er en del av konkurransen. Tariffavtaler forhandlet mellom de mest representative organisasjonene er ansett som en hensiktsmessig reguleringsmekanisme på arbeidsmarkedet.

Ulike EU-lands allmenngjøringsordninger er nærmere omtalt i Lov om allmenngjøring av tariffavtaler - evaluering, 22. september 2005, kapittel 3.

2.4 Forholdet til EØS-retten

2.4.1 Forskrift om utsendte arbeidstakere og utsendingsdirektivet

Midlertidig utsending av arbeidstakere omfattes av arbeidsmiljøloven § 1-7 og forskrift 16. desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere. Forskriften gjelder når utenlandsk virksomhet midlertidig sender arbeidstaker til Norge i forbindelse med tjenesteyting, forutsatt at det foreligger et arbeidsforhold mellom den utenlandske virksomheten og den utsendte arbeidstakeren i utsendingsperioden. Reglene gjennomfører Rådsdirektiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting (utsendingsdirektivet). Direktivets formål er å fremme tjenesteyting over landegrensene, sikre arbeidstakernes rettigheter og fremme rettferdig konkurranse.

Reglene skal sikre at utsendte arbeidstakere omfattes av de reguleringer som gjelder i vertslandet med hensyn til nærmere angitte arbeids- og ansettelsesvilkår. Det gjelder blant annet kravene i arbeidsmiljøloven om fullt forsvarlig arbeidsmiljø, arbeidstids- og hviletidsbestemmelsene, kravene til skriftlig arbeidsavtale, regler om feriepenger og feriefritid etter ferieloven samt lønns- og arbeidsvilkår fastsatt i allmenngjøringsforskrifter, jf. forskriften § 2 første og andre ledd.

2.4.2 Generelt om allmenngjøringsordningen og forholdet til EØS-retten

Det følger av EØS-avtalen artikkel 36, jf. EF-traktaten artikkel 49, at det ikke skal legges restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium, for oppdragstakere som er etablert i en annen medlemsstat. Etter praksis fra EF-domstolen har statene både plikt til å avstå fra å forskjellsbehandle utenlandske foretak, og til å oppheve enhver restriksjon som kan være til hinder eller ulempe eller som kan gjøre det mindre tiltrekkende for en utenlandsk virksomhet å yte tjenester i vertsstaten, selv om tiltaket eller restriksjonen gjelder likt for innenlandske og utenlandske virksomheter (jf. blant annet C-165/98 Mazzoleni avsnitt 22).

Ikke-diskriminerende restriksjoner kan rettferdiggjøres såfremt tiltaket er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, er egnet til å oppnå formålet og ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet (proporsjonalitetsprinsippet). EF-domstolen har ansett allmenngjøring av tariffavtaler og minstelønnsordninger som forenelig med reglene om fri bevegelse av tjenester, jf. blant annet C-164/99 Portugaia (faktum i saken stammer fra tiden før utsendingsdirektivet) og C-341/02 Kommisjonen mot Tyskland. I Portugaia uttalte EF-domstolen at anvendelse av regler om minstelønn kunne legitimeres ut i fra tvingende allmenne hensyn, i det konkrete tilfellet hensynet til beskyttelse av arbeidstakerne.

Mange EU-land har en form for allmenngjøringsordning. Det følger av utsendingsdirektivet artikkel 3 at statene plikter å sikre utsendte arbeidstakere minstelønn mv. som er fastsatt i lov eller administrative bestemmelser eller som følger av allmenngjorte tariffavtaler. Departementet mener derfor at det må tas utgangspunkt i at allmenngjøring som sådan er i overensstemmelse med EØS-retten.

Allmenngjøringsordningen og forholdet til EØS-retten ble vurdert i departementets evalueringsrapport i 2005. Departementet innhentet i den sammenheng uttalelser fra Utenriksdepartementet og Justisdepartementet. I tillegg hadde førsteamanuensis Erling Hjelmeng og professor Olav Kolstad på oppdrag fra Næringslivets Hovedorganisasjon og professor Stein Evju også kommet med synspunkter. I evalueringsrapporten ble det konkludert med at allmenngjøringsordningen som sådan ikke var i strid med EØS-retten, men at Tariffnemnda i sin praksis bør være påpasselig når det gjelder hvilke hensyn det legges vekt på når det treffes vedtak om allmenngjøring.

I løpet av høsten 2007 og våren 2008 har EF-domstolen avsagt flere dommer som berører forholdet mellom statenes adgang til å sikre vern av arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår og virksomheters adgang til å yte tjenester i andre EØS-land, se særlig C-341/05 Laval, C-346/06 Rüffert og C-319/06 Kommisjonen mot Luxembourg.

På denne bakgrunn ba Tariffnemnda i juni 2008 Justisdepartementets lovavdeling om en vurdering av allmenngjøringsordningen og forholdet til EØS-retten. Lovavdelingen mente det var naturlig å ta utgangspunkt i utsendingsdirektivet og kravet direktivet stiller om at visse typer arbeids- og ansettelsesvilkår skal gjøres gjeldende overfor utsendte arbeidstakere. Lovavdelingen la til grunn at andre arbeidsvilkår eller fremgangsmåter for å fastsette vilkår må vurderes i forhold til EØS-avtalens hoveddel, men slik at direktivet likevel vil kunne gi føringer for proporsjonalitetsvurderingen.

På bakgrunn av spørsmål fra Tariffnemnda vurderte Lovavdelingen dessuten allmenngjøringslovens formål, som i henhold til forarbeidene også er å motvirke konkurransevridning til ulempe for norske arbeidstakere. Ifølge EF-domstolen kan økonomiske formål, som for eksempel beskyttelse av nasjonale virksomheter, ikke begrunne restriksjoner på retten til fri tjenesteutveksling. Lovavdelingen påpekte at allmenngjøringslovens formål er relevant ved vurderingen i forhold til EØS-avtalen og utsendingsdirektivet. Det følger imidlertid av EF-domstolens praksis at uttalelser i forarbeidene ikke er avgjørende for hvilket formål reglene anses å tilgodese. Uttalelsene foranlediger imidlertid en nærmere vurdering av hvilke konsekvenser allmenngjøringsinstituttet faktisk har for utsendte arbeidstakere, dvs. om det gir arbeidstakerne reelle fordeler eller tilleggsbeskyttelse, jf. for eksempel sak C-60/03 Wolff & Müller.

Lovavdelingen vurderte i tillegg Tariffnemndas kompetanse. Lovavdelingen uttalte at:

«Det faktum at loven tillegger Tariffnemnda en vid kompetanse til å allmenngjøre tariffavtaler, og dermed etter ordlyden også gir nemnda kompetanse til å treffe vedtak som går lenger enn det utsendingsdirektivet tillater, medfører ikke at allmenngjøringsloven som sådan er i strid med EØS-avtalen.»

Videre ble det understreket at nemndas kompetanse etter allmenngjøringsloven må anvendes innenfor de rammer som følger av EØS-avtalens hoveddel, jf. EØS-loven § 1 og rettsakter som er gjennomført i norsk rett, og at nemnda har et selvstendig ansvar på dette punktet.

For øvrig la Lovavdelingen til grunn at ingen av de nevnte dommene omhandler en ordning som tilsvarer den norske allmenngjøringsordningen. I Laval-dommen var blant annet den utenlandske virksomheten overlatt til å forhandle lønn med de svenske fagforeningene etter at tariffavtalen var inngått, og forpliktelsene de utenlandske virksomhetene ble stilt overfor var således ikke tilstrekkelig klare og presise til at det var lovlig etter EF-retten. Etter den norske allmenngjøringsordningen skal det fastsettes forskrifter som uttrykkelig angir lønnssatsene mv. som skal overholdes, og ordningene skiller seg således vesentlig på blant annet dette punktet. I Rüffert-saken lå tariffavtalens bestemmelser om minstelønn som den tyske delstaten krevde at oppdragstaker måtte overholde, over den allmenngjorte minstelønnen som gjaldt nasjonalt. Hovedpoenget for EF-domstolen var imidlertid at reguleringen ikke var fastsatt i tråd med utsendingsdirektivets bestemmelser, og ordningen ble således underkjent.

Etter departementets oppfatning er det ikke noe ved disse avgjørelsene som tilsier at allmenngjøringsordningen som sådan er i strid med EØS-retten.

Det vises for øvrig til at professor Hans Petter Graver på oppdrag fra LO har foretatt en utredning som særlig tar for seg den norske allmenngjøringsordningen. I utredningen, «Tjenestefrihet, utstasjonering og minstelønn - i lys av den seneste rettspraksis fra EF-domstolen» 28. august 2008, konkluderes det med at den norske allmenngjøringsordningen ikke er problematisk i forhold til gjeldende rett etter avsigelsen av dommene.

Etter departementets oppfatning er det imidlertid uttalelser i dommene som kan komme til å få betydning for nemndas praktisering av ordningen. I Luxembourg-dommen (premiss 27) fremgår det at regulering ut over det som følger av utsendingsdirektivet må begrunnes i hensynet til «grunnleggende rettsprinsipper» (ordre public). Det innebærer at regulering av andre forhold enn direktivets minstevilkår eller «katalog» vil måtte begrunnes særskilt. Dette må nemnda ta hensyn til når den utformer en forskrift om allmenngjøring.

Videre fremgår det både av Laval- og Rüffert-dommene (Laval, premiss 73 og 80 og Rüffert, premiss 33 og 34) at det bare er minstevilkår som sikres gjennom direktivet. Hva som skal regnes som minstevilkår bestemmes imidlertid nasjonalt, jf. for eksempel utsendingsdirektivet artikkel 3, der det fremgår at begrepet minstelønn defineres i samsvar med lovgivning eller praksis i mottakerstaten. Innenfor rammen av utsendingsdirektivet må det imidlertid være anledning til en viss differensiering av hvilke vilkår som skal gjelde, ut fra særlige behov i ulike sektorer, jf. også Lovavdelingens uttalelse til Tariffnemnda. Nødvendigheten av å ha mer vidtrekkende regler innenfor utvalgte sektorer enn hva for eksempel lovgiver har bestemt er et akseptabelt nivå, bør likevel begrunnes særskilt.