4 Solidaransvar for oppdragsgiver etter allmenngjøringsloven

4.1 Bakgrunn og problemstilling

Det er arbeidsgiver som har ansvaret for at lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter blir oppfylt overfor egne arbeidstakere, jf. allmenngjøringsloven § 3 femte ledd og gjeldende allmenngjøringsforskrifter.

I mars 2008 ble det innført et utvidet oppdragsgiveransvar med hjemmel i allmenngjøringsloven § 9 og forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett 22. februar 2008 nr. 166. Ifølge forskriften skal hovedleverandør påse at allmenngjøringsforskrifter etterleves hos oppdragstakere/underleverandører nedover i en kontraktkjede, men uten at virksomheten får et direkte ansvar for lønnsutbetalingen. Se nærmere om innholdet i plikten foran under punkt 2.1.

Allmenngjøringsforskriftene gjelder for alle arbeidstakere som utfører arbeid innenfor forskriftens virkeområde, men reguleringene er særlig relevante for utenlandske arbeidstakere som er ansatt i virksomheter lokalisert i utlandet og som kun er på midlertidig tjenesteoppdrag i Norge. For disse arbeidstakerne kan det være vanskelig å sikre at arbeidsgiver faktisk betaler det de har krav på etter en allmenngjøringsforskrift. Etter departementets oppfatning vil det kunne være et hensiktsmessig virkemiddel å pålegge en oppdragsgiver i Norge et direkte ansvar for at arbeidstakere får lønn i henhold til slike forskrifter, såkalt solidaransvar. Samtidig kan det anføres at det ikke vil være urimelig om oppdragsgivere som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere og som kan tjene på at lønnsplikten misligholdes av underleverandører, får et slikt ansvar. Det vises til at flere EØS-land har en form for solidaransvar for lønn, for eksempel Tyskland, Frankrike og Spania.

Spørsmålet om det bør innføres et solidaransvar ble vurdert i Ot.prp. nr. 56 (2006-2007) om endringer i arbeidsmiljøloven og allmenngjøringsloven om innleie, påseplikt for oppdragsgivere og innsynrett for tillitsvalgte mv., vedtatt i Stortinget 12. juni 2007. I proposisjonen ble det uttalt at det på det tidspunktet ville føre for langt å pålegge oppdragsgiver et solidaransvar. Det ble imidlertid understreket at det ville bli nødvendig å følge utviklingen på arbeidsmarkedet tett, og i lys av utviklingen foreta en løpende vurdering av behovet for å ansvarliggjøre oppdragsgivere i større grad enn det som ligger i påseplikten.

Til tross for at det er innført en rekke viktige tiltak mot sosial dumping og det er tegn til forbedringer, særlig i byggbransjen, viser rapporter fra Arbeidstilsynet at det fortsatt er høyere risiko for sosial dumping for utsendte og innleide arbeidstakere, enn for arbeidstakere ansatt i norske virksomheter. Tilsynet påpeker at selv om arbeidsinnvandreres lønnsnivå ser ut til å ha økt, er det mange som får utbetalt lavere lønn enn det som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter.

Sentrale arbeidstakerorganisasjoner har i flere omganger, for eksempel på erfaringskonferansen om sosial dumping 13. mai 2008, understreket behovet for å innføre et solidaransvar for lønn i allmenngjøringsloven. Det anføres at Norge ikke har egnede virkemidler for å sikre at utsendte arbeidstakere får utbetalt den lønnen de har krav på. Arbeidstakerorganisasjonene presiserer at de er fornøyd med innføringen av påseplikten. De understreker imidlertid at reguleringen ikke går langt nok når det gjelder å sikre at utenlandske arbeidstakere får utbetalt allmenngjort lønn fordi oppdragsgiver (hovedleverandør) ikke har noe økonomisk ansvar.

I ny handlingsplan mot sosial dumping, jf. St.prp. nr. 1 (2008-2009) for Arbeids- og inkluderingsdepartementet (statsbudsjettet for 2009), uttales det blant annet:

«Regjeringen vil igangsette en utredning av en modell for solidaransvar etter allmenngjøringsloven. I tillegg til å sikre faktisk lønnsutbetaling, er siktemålet for et solidaransvar å gi oppdragsgivere sterkere motivasjon til å velge seriøse underleverandører.

I utredningen vil vi se nærmere på ulike utenlandske ordninger for solidaransvar bl.a. i Tyskland og Nederland. Det må vurderes når et slikt ansvar eventuelt skal inntre (skal det f.eks. være et ansvar der oppdragsgiver og arbeidsgiver fullt ut hefter sammen slik at det er opp til arbeidstaker hvem han vil fremme krav overfor, eller skal arbeidstaker først kunne rette krav mot oppdragsgiver etter å ha foretatt inndrivelsesskritt mot arbeidsgiver), adgangen til å kreve regress fra arbeidsgiver, om det skal gjelde unntak fra solidaransvaret, situasjonen der arbeidsgiver er konkurs, herunder forholdet til lønnsgarantiordningen osv. Det vises for øvrig til at Finansdepartementet sommeren 2005 igangsatte et arbeid med å utrede om det bør innføres regler om solidaransvar for hovedentreprenør for betaling av skatter og avgifter i entrepriseforhold. Et solidaransvar knyttet opp mot allmenngjøringsordningen vil måtte ses i sammenheng med dette arbeidet.»

I dette kapitlet legger departementet frem forslag om å innføre solidaransvar for oppdragsgiver etter allmenngjøringsloven. Ordningen som foreslås er basert på regler om solidaransvar i det tyske regelverket om utsendte arbeidstakere. Se nærmere om det tyske regelverket under punkt 4.3.1.

4.2 Gjeldende rett

4.2.1 Noen prinsipielle utgangspunkter

En av de mest sentrale arbeidsgiverpliktene er plikten til å utbetale lønn til arbeidstaker. Lønnsvilkår, herunder fastsettelse av lønnens størrelse, er tradisjonelt et privatrettslig forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som reguleres gjennom individuelle avtaler eller tariffavtaler. I tråd med disse prinsippene har vi ingen generell lovfestet minstelønn i Norge. Hvordan partene etterlever arbeidsavtalens lønnsforpliktelser vedkommer i utgangspunktet kun arbeidsgiver og arbeidstaker. Dersom arbeidstaker mener at arbeidsgiver misligholder lønnsplikten, må arbeidstaker selv forfølge sitt krav rettslig.

Arbeidsforholdet har også en side som er underlagt offentligrettslige reguleringer. Et typisk eksempel er arbeidsmiljølovens krav til forsvarlig arbeidsmiljø, der formålet med reguleringen er å forebygge sykdom, skader og ulykker. Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet fører tilsyn med de offentligrettslige reguleringene i arbeidsmiljøloven.

Som hovedregel er det arbeidsgiver alene som har ansvar for å overholde de offentligrettslige bestemmelsene i lover og forskrifter. Det finnes imidlertid enkelte unntak fra dette rettet mot bransjer eller virksomhetsområder hvor særskilte offentligrettslige hensyn gjør seg gjeldende, for eksempel hensynet til vern av arbeidstakers helse, miljø og sikkerhet og hensynet til effektiv skatteinndrivelse etter skattelovgivningen. I slike tilfeller vil også andre enn arbeidsgiver, typisk en oppdragsgiver, kunne ha en form for utvidet ansvar. Nedenfor omtales noen eksempler på slike reguleringer.

Allmenngjøringsloven står i en særstilling i den forstand at lovgiver har sett behov for å gripe inn i det som tradisjonelt er partenes domene, gjennom å lovfeste adgangen til å fastsette en form for minstelønn. Samtidig er ordningen så langt som mulig tilpasset prinsippene for lønnsfastsettelse i Norge: Hovedregelen er at det er opp til arbeidslivets parter å begjære allmenngjøring, partene er representert i Tariffnemnda, det som kreves allmenngjort er tariffavtaler osv. Siden høsten 2004 har Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet hatt ansvar for å føre tilsyn med at kravene til lønns- og arbeidsvilkår etter allmenngjøringsforskrifter etterleves i virksomhetene.

Som omtalt over er det med hjemmel i allmenngjøringsloven innført et utvidet ansvar for hovedleverandører til å påse at oppdragstakere etterlever allmenngjøringsforskrifter. Også på andre rettsområder er det i den senere tid innført utvidet oppdragsgiveransvar knyttet til oppfyllelse av lønns- og arbeidsvilkår, for eksempel offentlige myndigheters plikt til å sikre at arbeidstakere har norske lønns- og arbeidsvilkår ved offentlige anskaffelser, se nærmere omtale nedenfor.

Nedenfor gis også en gjennomgang av regelverket for den norske lønnsgarantiordningen. Ordningen har særlig relevans når det gjelder avgrensninger av et solidaransvar for oppdragsgiver etter allmenngjøringsloven og for adgangen til regress, se nærmere om dette under punkt 4.6.9.

4.2.2 Helse, miljø og sikkerhet

Arbeidsgivers ansvar for andre enn egne arbeidstakere - arbeidsmiljøloven § 2-2

Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven § 2-2 plikt til å sørge for at egen virksomhet er slik innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet og blir utført på en slik måte at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Arbeidsgiver har også plikt til å samarbeide med andre arbeidsgivere for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

Ansvaret omfatter først og fremst de tilfeller der flere virksomheter arbeider samme sted og med samme mål, på samme prosjekt eller lignende. Det typiske eksemplet er byggeplasser, men også for eksempel kjøpesentre vil være omfattet. Bestemmelsen utvider det tradisjonelle arbeidsgiveransvaret i den forstand at arbeidsgiver innenfor bestemmelsens virkeområde har et ansvar ikke bare for egne, men i en viss utstrekning også for andre arbeidsgiveres arbeidstakere.

Bestemmelsen gjelder bare så langt arbeidsgivers virksomhet eller ansatte representerer en arbeidsmiljørisiko for andre personer som utfører arbeid «i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning». Arbeidsgiver har i utgangspunktet ikke ansvar for hvordan arbeidet utføres, med mindre den som utfører arbeidet er underlagt arbeidsgiverens styring av arbeidet på samme måte som virksomhetens egne ansatte, se nærmere nedenfor.

Arbeidsgiverens utvidede ansvar gjelder uavhengig av arbeidsrettslig status, dvs. at bestemmelsen ikke bare omfatter arbeidstakere, men også selvstendige og andre som utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers virksomhet. Det vil likevel kunne ha betydning hva slags tilknytningsforhold det er mellom arbeidsgiver og den som utfører arbeidsoppgavene. Eksempelvis vil arbeidsgiver ha et mer omfattende ansvar for innleide arbeidstakere enn for selvstendige. Dette følger av at forholdet mellom innleier og den innleide ligner mer på et regulært ansettelsesforhold. Innleide arbeidstakere utfører sitt arbeid hos innleier/oppdragsgiver og er underlagt dennes ledelse og kontroll. Arbeidsmiljøloven § 2-2 må tolkes slik at innleier er forpliktet til å sikre innleide arbeidstakeres helse, miljø og sikkerhet på lik linje med egne ansatte.

Reguleringen i § 2-2 supplerer det ordinære arbeidsgiveransvaret. Bestemmelsen innebærer ikke at ansvaret til den innleides arbeidsgiver innskrenkes. Primæransvaret for arbeidsmiljøet skal uansett ligge hos den innleides egentlige arbeidsgiver.

Byggherreansvaret

Forskrift 21. april 1995 nr. 377 om sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser (byggherreforskriften) er fastsatt med hjemmel i blant annet arbeidsmiljøloven. Forskriften pålegger byggherrer, prosjektledere og arbeidsgivere et særlig ansvar når det gjelder helse, miljø og sikkerhet (hms) på midlertidige eller skiftende bygge- og anleggsplasser. Bakgrunnen for at byggherrer har et utvidet ansvar er at midlertidige og mobile byggeplasser utgjør en virksomhetssektor der arbeidstakerne utsettes for særlig høyt risikonivå. Under gjennomføringen av et byggeprosjekt kan manglende samordning føre til arbeidsulykker, særlig når forskjellige foretak arbeider samtidig eller etter tur på samme arbeidsplass.

Etter byggherreforskriften har byggherrer et ansvar for at hms-regelverket etterleves på bygge- og anleggsplasser, dvs. også hos oppdragstakere og underleverandører. Ifølge forskriften har byggherrer, prosjektledere og arbeidsgivere ansvar for at arbeidsmiljøet er fullt forsvarlig. Forskriften krever at det skal utarbeides en plan for hms, utpekes en koordinator og sendes forhåndsmelding til Arbeidstilsynet om bygge- og anleggsarbeid som vil vare utover 30 dager, eller som er forventet å overstige 500 dagsverk. Forhåndsmeldingen skal inneholde en rekke nærmere angitte opplysninger.

Byggherreforskriften er under revisjon. Formålet er først og fremst å tydeliggjøre og presisere de forskjellige aktørenes ansvar og plikter. Et forslag til ny byggherreforskrift med kommentarer har vært på alminnelig høring.

Påseplikten i petroleumsvirksomheten

Det følger av forskrift 31. august 2001 nr. 1016 om helse, miljø og sikkerhet i petroleumsvirksomheten (rammeforskriften) at operatøren og andre som deltar i petroleumsvirksomheten er ansvarlige for å sikre at krav som er gitt i hms-lovgivningen blir etterlevd. Operatøren skal påse at alle som utfører arbeid for operatøren, enten personlig, ved ansatte, ved entreprenører eller underentreprenører, etterlever disse kravene.

Uttrykket «å påse» er benyttet fordi dette brukes i petroleumsloven for å beskrive rettighetshaverens og operatørens særskilte oppfølgingsplikt. Det brukes for å klargjøre at det i utgangspunktet påhviler den enkelte aktøren å etterleve hms-regelverket gjennom faktisk å iverksette konkrete hms-tiltak. Å påse innebærer en plikt til gjennom etablering av styringssystemer, innhenting av dokumentasjon og utøvelse av tilsyn å kontrollere at de enkelte aktørene følger opp dette ansvaret. Plikten til å påse at regelverket etterleves vil således være en generell og overordnet oppfølgingsplikt ved utøvelsen av petroleumsvirksomheten.

Det følger av § 14 i rammeforskriften at den ansvarlige skal sikre at entreprenører og leverandører er kvalifisert til å ivareta regelverkets krav til hms, og følge opp at deltakerne etterlever kravene under gjennomføringen av oppdrag i petroleumsvirksomheten.

Påseplikten er gjort gjeldende også for petroleumsanleggene på land gjennom § 4 i midlertidig forskrift 19. desember 2003 nr. 1595 om sikkerhet og arbeidsmiljø for enkelte petroleumsanlegg på land og tilknyttede rørledningssystemer.

4.2.3 Skatt

Ifølge skattebetalingsloven § 4-1 andre ledd er en innleievirksomhet solidarisk ansvarlig med den innleide arbeidstakerens arbeidsgiver (utleievirksomheten) for at pliktene etter skattebetalingsloven oppfylles, herunder at det foretas forskuddstrekk av skatt i lønnsutbetalingene til arbeidstakeren mv. Inn- og utleievirksomhetene kan imidlertid avtale at bare en av dem skal være ansvarlig for trekkplikten mv. Forutsetningen er at slik avtale er mottatt og godkjent av skatteoppkreveren. Finansdepartementet har gitt nærmere retningslinjer for behandlingen av søknader om fritak fra solidaransvaret.

Innleiebedriften er også solidarisk ansvarlig for arbeidsgiverens plikt til å beregne, betale og sende inn oppgave over arbeidsgiveravgift, jf. folketrygdloven §§ 24-3 og 24-4, og for å sende inn lønnsoppgave mv., jf. ligningsloven § 6-14 nr. 2.

Det følger av ligningsloven § 10-7 at oppdragsgiver kan holdes ansvarlig for oppdragstakers skatt, forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift dersom oppdragsgiveren forsettlig eller grovt uaktsomt har misligholdt rapporteringsplikten etter ligningsloven § 6-10. Rapporteringsplikten gjelder for næringsdrivende og offentlige organ som gir noen et oppdrag, og den omfatter i utgangspunktet alle oppdrag i en kontraktkjede som utføres av personer bosatt i utlandet eller selskap som er hjemmehørende i utlandet.

Finansdepartementet vurderer for tiden om det skal innføres regler om at oppdragsgiver skal gjøres solidarisk ansvarlig for oppdragstakers forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift, jf. St.prp. nr. 1 (2008-2009) for Finansdepartementet, punkt 2.5. Lignende utredninger er også gjennomført i Sverige, uten at det har blitt fremmet noe lovforslag. Se for eksempel Ds 2004:43 Byggentreprenadavdrag samt omvänd skattskyldighet (moms) og Regeringens Propotition 2005/06:130.

Flere EU-land, blant annet Nederland, Storbritannia og Tyskland, har regler om at oppdragsgiver eller hovedentreprenør kan gjøres ansvarlig for skatteforpliktelser i kontraktkjeden. For eksempel har Nederland et såkalt kjedeansvar for skatter og avgifter, som gjelder blant annet i byggebransjen og tekstilindustrien. Etter den nederlandske ordningen kan oppdragsgiver sikre seg mot å komme i ansvar ved frivillig å betale inn på en sperret konto et beløp tilsvarende det oppdragstaker plikter å betale av skatter og avgifter for sine arbeidstakere i tilknytning til entreprisen. Oppdragstakeren kan i utgangspunktet bare bruke det innbetalte beløpet til å dekke disse skatte- og avgiftsforpliktelsene eller som en frigjørende avsetning på en sperret konto opprettet av oppdragstakerens egen oppdragstaker (neste ledd i kontraktkjeden). I Nederland er det registrert ca. 45 000 slike sperrede konti, og årlig overføres det ca. 210 000 betalinger til disse kontoene. Ifølge uttalelser fra Finansdepartementet i Nederland tok det 5-6 år å implementere systemet, delvis pga. sterk motstand fra de store byggefirmaene. Det nederlandske departementet legger imidlertid til grunn at systemet nå fungerer tilfredsstillende, og at kontrollen med den svarte økonomien er blitt bedre. Disse opplysningene er hentet fra den finske RP 114/2006 rd Regeringens proposition til Riksdagen med förslag till lag om beställarens utredningsskyldighet och ansvar vid anlitande om utomstående arbetskraft, side 12.

4.2.4 Lønns- og arbeidsvilkår

Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår ved offentlige anskaffelser

Norge har ratifisert ILO-konvensjon nr. 94 om arbeidsklausuler i offentlige arbeidskontrakter. Konvensjonen stiller krav til offentlige kontrakter om tjenesteyting. Formålet med konvensjonen er å sikre at lønns- og arbeidsvilkår holdes på et vanlig nivå for sammenliknbart arbeid.

Konvensjonen er gjennomført ved forskrift 8. februar 2008 nr. 112 om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, med hjemmel i lov 16. juni 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 11 a. Hensikten med forskriften er å hindre utnytting av utenlandsk arbeidskraft. Det er lagt til grunn at det offentlige har et særskilt ansvar for å opptre seriøst og motvirke sosial dumping.

Forskriften gjelder for alle oppdragsgivere i offentlig sektor, dvs. statlige, kommunale, fylkeskommunale og offentligrettslige organer.

Regelverket pålegger oppdragsgiverne å innta arbeidsklausuler i offentlige kontrakter om kjøp av tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Klausulene skal sikre de enkelte arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av landsomfattende tariffavtale eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke.

Klausulene skal gjelde ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten. Dette gjelder også der arbeidet utføres for norske oppdragsgivere i utlandet.

Forskriften pålegger oppdragsgiver å stille krav om at leverandører og underleverandører på forespørsel må dokumentere lønns- og arbeidsvilkårene til sine ansatte. Oppdragsgiver har dessuten plikt til å gjennomføre nødvendige kontroller for å sjekke om kravene til lønns- og arbeidsvilkår faktisk blir overholdt. De må også forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner dersom dette ikke er tilfellet.

Oppdragsgivers ansvar inntrer ved kontrakter som overstiger en viss terskelverdi tilsvarende EØS-terskelverdien for tjenester, dvs. 1 050 000 kroner for statlige myndigheter og 1 650 000 kroner for andre oppdragsgivere.

Sjømannsloven

Regjeringen fremmet 27. juni 2008 forslag om å innføre et solidaransvar i sjømannsloven for rederiet når det gjelder sjømenn ansatt hos en annen arbeidsgiver, jf. Ot.prp. nr. 70 (2007-2008) Om lov om endringar i sjømannslov 30. mai 1975 nr. 18 mv. Proposisjonen ble vedtatt i Stortinget 9. desember 2008. Bakgrunnen for lovendringen er implementering av ILO-konvensjon nr. 186 om sjøfolks arbeids- og levevilkår der formålet er å styrke sjøfolks rettigheter. Lovendringene skal tre i kraft når ILO-konvensjonen trer i kraft.

Tradisjonelt er det rederiet som driver skipet hvor sjømannen arbeider som er arbeidsgiver, og som således plikter å gjennomføre reglene i sjømannsloven med tilhørende forskrifter. Regelverket åpner imidlertid for at sjømannens arbeidsgiver kan være en annen enn rederiet, typisk et bemanningsforetak. Etter dagens regelverk vil rederiet i slike tilfeller ikke ha ansvar for sjømannen, verken økonomisk eller arbeidsrettslig. I proposisjonen ble det foreslått at rederiet skal få et ansvar for å ivareta sjømannens rettigheter dersom arbeidsgiveren ikke oppfyller sine forpliktelser overfor arbeidstakerne, jf. den nye bestemmelsen i sjømannsloven § 2. Rederiet skal ha en selvstendig plikt til å rette seg etter reglene og forskriftene i sjømannsloven, noe som blant annet vil kunne innebære at rederiet får et direkte økonomisk ansvar overfor sjømannen, for eksempel plikt til å utbetale avtalt hyre. Det understrekes i proposisjonen at loven må fortolkes slik at rederiet også plikter å legge til rette for og føre en viss kontroll med at arbeidsgiveren oppfyller sine lov- og forskriftsbestemte plikter overfor sjømannen. Det legges for eksempel til grunn at rederiet bør kontrollere at arbeidsgiveren har inngått en skriftlig ansettelsesavtale i tråd med bestemmelsene i sjømannsloven. Det presiseres at reguleringen av rederiets plikter og ansvar ikke er ment å begrense arbeidsgivers plikter overfor sjømannen. Lovendringene må tolkes slik at rederiet og arbeidsgiver er solidarisk ansvarlige, og at det er valgfritt for sjømannen hvem han ønsker å rette krav mot.

Den statlige lønnsgarantiordningen

Den statlige lønnsgarantiordningen skal sikre at arbeidstakerne får dekket krav på lønn mv. som ikke kan dekkes på grunn av konkursåpning hos arbeidsgiver, jf. lov 14. desember 1973 nr. 61 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs m.v. (lønnsgarantiloven) § 1. Garantien omfatter lønn og feriepenger til arbeidstakere som har utført arbeid i annens tjeneste i et arbeidsforhold der det skal betales arbeidsgiveravgift til folketrygden. Videre er krav overfor arbeidsgiver på pensjon og tapt arbeidsvederlag, samt renter og kostnader ved inndrivelsen av slike krav, omfattet av ordningen.

Arbeidstakerne må selv sannsynliggjøre både eksistensen og størrelsen på sitt krav overfor lønnsgarantien. Dekningen i det enkelte tilfelle er begrenset til et beløp som tilsvarer to ganger folketrygdens grunnbeløp. Folketrygdens grunnbeløp ble 1. mai 2008 fastsatt til 70 256 kroner.

Norge er forpliktet etter EØS-avtalen til å ha en garantiordning som sikrer arbeidstakernes lønnskrav ved konkurs hos arbeidsgiver, jf. direktiv 2008/94/EF om beskyttelse av arbeidstakerne i tilfelle av arbeidsgivers insolvens (insolvensdirektivet). Lønnsgarantiregelverket implementerer direktivet i norsk rett.

Også arbeidstakere som har utført arbeid i Norge for en arbeidsgiver hjemmehørende i et annet EØS-land, kan rette krav mot den norske lønnsgarantiordningen. Vilkåret er at det i hjemlandet har oppstått en insolvenssituasjon som nevnt i insolvensdirektivet artikkel 2. Dette gjelder selv om det ikke skal betales arbeidsgiveravgift.

Det følger av insolvensdirektivet artikkel 2 nr. 1 at en arbeidsgiver anses for å være insolvent «når der med hjemmel i de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser i en medlemsstat er indgivet begæring om indledning af kollektiv bobehandling som følge af arbejdsgiverens insolvens, som medfører, at arbejdsgiveren helt eller delvis mister rådigheden over sine aktiver, at der utpeges en kurator eller en person med en lignende funktion, og at den myndighed, som har kompentence i henhold til nævte bestemmelser

1. enten har truffet afgørelse om indledning af bobehandlingen, eller

2. har konstateret, at arbejdsgiverens virksomhed eller bedrift er lukket endeligt, og at de foreliggende aktiver ikke er tilstrækkelige til at berettige indledning af bobehandlingen.»

Hvilke insolvenssituasjoner som omfattes av direktivets virkeområde vil kunne variere fra medlemsland til medlemsland, og vil også overfor den norske lønnsgarantiordningen kunne omfatte andre tilfeller enn konkurssituasjonen som følger av norsk rett.

Det er også et vilkår for lønnsgarantidekning at kravene har fortrinnsrett i arbeidsgivers konkursbo etter reglene i kapittel 9 i lov 8. juni 1984 nr. 59 om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven). Lønnskrav er i utgangspunktet fortrinnsberettigede krav. For at lønnskravet skal være fortrinnsberettiget, kan forfallstidspunktet i utgangspunktet ikke ligge lenger tilbake enn fire måneder før fristdagen i konkursen, jf. dekningsloven § 9-3 nr. 1 andre ledd. Fristdagen er dagen begjæring om åpning av konkurs som ble tatt til følge kom inn til tingretten. Fordringer som har forfallstid mer enn fire måneder før fristdagen har likevel fortrinnsrett og vil dermed være berettiget lønnsgarantidekning dersom fordringshaveren uten «ugrunnet opphold» enten har søkt fordringen inndrevet eller har tatt skritt som nevnt i konkursloven § 63 for å få åpnet konkurs.

Dersom arbeidstaker overdrar sitt krav på lønn eller feriepenger til en tredjemann eller kravet på annen måte stilles som sikkerhet før konkursåpning, er hovedregelen at kravet ikke dekkes over lønnsgarantiordningen, jf. lønnsgarantiloven § 1 siste ledd. Dette gjelder likevel ikke hvis kravet er overdratt til offentlig myndighet, eller hvis andre overtar eller trer inn i kravet og det er åpenbart at dette ikke skjer som ledd i en skjult driftskreditt eller annet misbruk av ordningen.

Når den statlige lønnsgarantiordningen dekker krav, trer staten inn i arbeidstakerens krav mot arbeidsgiveren og dennes bo. Dette gjelder også selv om vilkårene for utbetaling av lønnsgaranti skulle vise seg ikke å foreligge.

Ifølge konkursloven §§ 67 og 73 er arbeidstaker som har et fortrinnsberettiget krav og som begjærer konkursåpning hos arbeidsgiver, unntatt fra plikten til å stille sikkerhet for skifteomkostningene. Videre er arbeidstaker som hovedregel fritatt fra å betale rettsgebyr dersom konkursbegjæringen blir trukket, avvist, avslått eller hvis det ikke tas stilling til begjæringen.

4.3 Internasjonal rett

4.3.1 Tyskland

Tyskland har siden 1999 hatt en bestemmelse i sitt utsendingsregelverk om solidaransvar for allmenngjort minstelønn i byggebransjen, jf. Arbeitnehmer-Entsendegesetz 26. februar 1996 (AEntG) § 1a. Bakgrunnen for bestemmelsen var å beskytte det tyske arbeidsmarkedet, særlig små og mellomstore virksomheter, mot konkurranse fra virksomheter fra lavkostland. Det ble ansett som et økende problem at entreprenører i byggebransjen benyttet utenlandske underentreprenører som ikke betalte i henhold til fastsatt minstelønn. Bestemmelsen ble innført i en tid med høy arbeidsledighet.

Ifølge reguleringen hefter en entreprenør som en såkalt selvskyldnerkausjonist for de forpliktelser underentreprenøren og dennes underentreprenører har til å betale arbeidstakernes lønn. Dette betyr at dersom lønnsutbetalingen er misligholdt, dvs. forfalt og ikke utbetalt, er det opp til arbeidstaker hvem han vil fremme sitt lønnskrav overfor. Arbeidstaker er ikke henvist til å gå til rettslig tvangsinndrivelse overfor egen arbeidsgiver for at solidaransvaret skal inntre.

Ansvaret gjelder hele kjeden av underentreprenører, noe som innebærer at en entreprenør kan bli ansvarlig overfor arbeidstakere ansatt hos en underentreprenør som entreprenøren ikke har inngått kontrakt med. Reguleringen gjelder både ved utsetting av arbeid og innleie av arbeidstakere.

Ansvaret er objektivt og gjelder uten hensyn til skyld.

Solidaransvaret omfatter plikten til å betale vanlig lønn, overtidsbetaling og bidrag til det tyske feriefondet (ULAK) med fradrag av skatter, sosiale utgifter osv. (nettolønnen). Ansvaret er begrenset til vederlag for faktisk utført arbeid.

Ved tvist om solidaransvaret, kan arbeidstaker fremme sak for den tyske arbeidsdomstolen, jf. AEntG § 8.

Virkeområdet for den tyske bestemmelsen om solidaransvar ble utvidet i løpet av 2007, til også å omfatte allmenngjort minstelønn i renholdsbransjen og for særlige posttjenester. Det er vedtatt ytterligere utvidelser til seks nye bransjer, blant annet renovasjonsbransjen og vektertjenester.

De tyske reglene var tema for EF-domstolens avgjørelse i C-60/03 Wolff & Müller, og domstolen kom til at reguleringen var forenlig med EU-retten. Se nærmere om dommen nedenfor under punkt 4.3.3 om EØS-rett.

Ifølge opplysninger fra Arbeids- og sosialdepartementet i Tyskland fungerer solidaransvaret etter hensikten og bidrar til at oppdragsgivere i større grad velger seriøse underleverandører. Tyske arbeidstakerorganisasjoner har fra starten gått inn for ordningen, mens arbeidsgiverorganisasjonene var svært skeptiske til reguleringen da den ble innført. Imidlertid synes det nå å være bred enighet om at ordningen skal videreføres. Det vises blant annet til at det i forbindelse med omfattende revisjoner av det tyske utsendingsregelverket, ikke har vært reist krav om å endre solidaransvaret.

4.3.2 Andre EU-land

Blant annet Østerrike, Spania, Italia og Frankrike har også innført former for solidaransvar for oppdragsgivere i en kontraktkjede. Etter departementets syn fremstår disse ordningene som mer kompliserte og mindre effektive enn den tyske ordningen. Departementet har derfor ikke funnet det hensiktsmessig å gå nærmere inn i disse ordningene i forbindelse med vurderingen av spørsmålet om å innføre solidaransvar.

4.3.3 EØS-rett

Innføring av solidaransvar må vurderes i forhold til reglene om fri bevegelighet av tjenester etter EØS-avtalen. Ifølge EØS-avtalen artikkel 36, jf. EF-traktaten artikkel 49, skal det ikke legges restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for oppdragstakere som er etablert i en annen medlemsstat. I henhold til praksis fra EF-domstolen innebærer dette at statene både har en plikt til å avstå fra å forskjellsbehandle utenlandske foretak, og at de skal oppheve enhver restriksjon som kan være til hinder eller ulempe eller som kan gjøre det mindre tiltrekkende for en utenlandsk virksomhet å yte tjenester i vertsstaten, jf. blant annet C-164/98 Mazzoleni, C-49/98 Finalarte og C-60/03 Wolff & Müller. Se nærmere om dette foran under punkt 2.4.

Et solidaransvar for oppdragsgiver for lønns- og arbeidsvilkår vil kunne medføre høyere omkostninger og flere administrative byrder ikke bare for oppdragsgiverne, men også for oppdragstakere og underleverandører. Solidaransvar vil for eksempel kunne innebære at utenlandske virksomheter utsettes for særlig inngående kontroller og krav om fremleggelse av dokumentasjon. Et solidaransvar må således anses som en restriksjon i EØS-rettslig forstand, se blant annet C-60/03 Wolff & Müller.

Etter EF-domstolens praksis kan restriksjoner likevel tillates hvis de er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Domstolen har i en rekke saker godkjent vern av arbeidstakere som et lovlig hensyn som kan begrunne restriksjoner på adgangen til å yte tjenester over landegrensene, jf. blant annet sak C-164/99 Portugaia og C-60/03 Wolff & Müller.

Det følger av direktiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting (utsendingsdirektivet) artikkel 3, at statene plikter å sikre utsendte arbeidstakere nærmere angitte arbeids- og ansettelsesvilkår, herunder minstelønn, som følger av lov eller administrative bestemmelser eller som er fastsatt i allmenngjorte tariffavtaler. Av artikkel 5 følger det dessuten at statene skal treffe egnede tiltak i tilfelle av manglende overholdelse av direktivet, og særlig påse at arbeidstakere og/eller deres representanter har egnede ordninger til rådighet med henblikk på overholdelse av forpliktelsene fastsatt i direktivet. Utsendingsdirektivet er implementert i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven § 1-7 og forskrift 16. desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere. Innføring av et solidaransvar for oppdragsgiver må anses som et tiltak som sikrer overholdelse av direktivet i henhold til artikkel 5, jf. C-60/03 Wolff & Müller.

I tillegg til at restriksjonen på adgangen til å yte tjenester må være begrunnet i tvingende allmenne hensyn, må hensynene bak solidaransvaret ikke allerede være ivaretatt ved bestemmelser i virksomhetens hjemstat. Solidaransvaret må dessuten tilfredsstille det alminnelige EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet som innebærer krav om at tiltaket er egnet til å oppnå formålet, og at det ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Prinsippet er lagt til grunn i praksis fra EF-domstolen i en lang rekke saker, jf. blant annet sakene C-369/96 og C-376/90 Arblade og C-60/03 Wolff & Müller.

Wolff & Müller C-60/03

Spørsmålet om solidaransvar for lønns- og arbeidsvilkår er i samsvar med EF-retten ble vurdert i EF-domstolens avgjørelse i sak C-60/03 Wolff & Müller. Saken gjaldt den tyske reguleringen av solidaransvar for allmenngjort minstelønn i byggebransjen, jf. AEntG § 1a, se omtale over. Bakgrunnen for saken var en tysk entreprenør som hadde overlatt til en portugisisk underentreprenør å utføre murerarbeider. På grunnlag av de tyske bestemmelsen om solidaransvar gikk en ansatt hos underentreprenøren til sak mot Wolff & Müller om utbetaling av forfalt og ikke utbetalt lønn. EF-domstolen vurderte de tyske reglene i forhold til reglene om fri bevelighet for tjenester i EF-traktaten artikkel 49 (tilsvarer EØS-avtalen artikkel 36). Domstolen uttalte at det ikke var avgjørende for vurderingen at reglenes hovedformål var å beskytte det nasjonale arbeidsmarkedet, mens beskyttelse av de utsendte arbeidstakernes krav på minstelønn kun var et sideformål. EF-domstolen la til grunn at beskyttelse av arbeidstakere vil kunne være et allment hensyn som kan begrunne en restriksjon på den frie bevegeligheten av tjenester, såfremt de aktuelle reglene er egnet til å virkeliggjøre formålet og ikke går utover det som er nødvendig for å oppfylle dette (proporsjonalitetsprinsippet). Det tilkom den nasjonale domstolen å foreta denne vurderingen. Under disse forutsetningene ble den tyske ordningen med solidaransvar ikke ansett å være i strid med EF-retten.

EF-domstolens avgjørelse må tolkes slik at det er adgang til å innføre et solidaransvar innenfor rammene av EØS-retten, så lenge tiltaket tilfredsstiller proporsjonalitetsprinsippet.

Endelig dom fra den tyske domstolen (Bundesarbeitsgericht) ble avsagt 20. mars 2007, og arbeidstakeren fikk medhold i sitt krav overfor Wolff & Müller. Domstolen kom således til at den tyske ordningen var i samsvar med EØS-retten.

Kommisjonen mot Belgia C-433/04

Saken C-433/04 Kommisjonen mot Belgia gjaldt tidligere regler om solidaransvar for skatt i byggebransjen. Ifølge det belgiske regelverket var en byggherre eller entreprenør (oppdragsgiver) som benyttet en uregistrert oppdragstaker, solidarisk ansvarlig for oppdragstakerens eventuelle skatteforpliktelser med inntil 35 prosent av prisen på oppdraget. Oppdragsgivers solidaransvar gjaldt ikke bare skatt påløpt i forbindelse med det konkrete oppdraget. Ansvaret omfattet også oppdragtakerens skatteforpliktelser knyttet til tidligere oppdrag og til eventuelle andre oppdrag utført innenfor samme skatteperiode som oppdraget for den solidaransvarlige oppdragsgiveren.

Oppdragsgivere som benyttet uregistrerte oppdragstakere, var i tillegg pålagt å holde igjen (foreta forskuddstrekk) og betale inn til skattemyndighetene 15 prosent av fakturabeløpet. Innbetalingen fritok imidlertid ikke entreprenøren eller byggherren for solidaransvar.

Ifølge EF-domstolen måtte den belgiske ordningen anses som en restriksjon på den frie bevegeligheten av tjenester. Det ble vist til at hensynet til effektiv skattekontroll og bekjempelse av skatteunndragelse i utgangspunktet kan påberopes som tvingende allmenne hensyn. Domstolen la imidlertid til grunn at skattehensynene ikke kunne begrunne den generelle, ubetingede anvendelsen av trekkplikten og solidaransvaret overfor alle uregistrerte oppdragstakere i byggebransjen, herunder oppdragstakere som ikke var skattepliktige til Belgia.

Domstolen understreket at et mindre vidtgående tiltak enn trekkplikten kunne vært en ordning med utveksling av opplysninger mellom oppdragsgiver og oppdragtaker og de belgiske skattemyndigheter, med mulighet for oppdragsgiver til å kontrollere kontraktsmotpartens skattegjeld. Et annet alternativ kunne være en plikt for oppdragsgivere til å informere skattemyndighetene om at de har inngått kontrakter med eller foretatt utbetalinger til uregistrerte oppdragstakere.

Når det gjaldt solidaransvaret, ble det pekt på som et mindre vidtrekkende tiltak å åpne for at oppdragstaker kunne dokumentere sin skattemessige stilling eller at oppdragsgiver kunne unngå solidaransvar ved å forsikre seg om at oppdragstaker hadde oppfylt sine skattemessige forpliktelser.

Domstolen kom således til at regelverket var i strid med proporsjonalitetsprinsippet. Det ble pekt på at tiltakenes uproporsjonale karakter ble forsterket av den kumulative anvendelsen av reglene om trekkplikt og solidaransvar.

Kort sammenlikning av dommene

Etter departementets oppfatning skiller den belgiske utformingen av solidaransvar seg fra den tyske reguleringen på viktige punkter. Den tyske ordningen gjelder solidaransvar for lønnsutbetaling og solidaransvaret inntrer når arbeidsgivers lønnsplikt er misligholdt, dvs. først når det foreligger et behov. Tiltaket er treffsikkert idet det gir arbeidstakeren større sikkerhet for faktisk lønnsutbetaling. Ansvaret omfatter dessuten bare lønn mv. opptjent i forbindelse med arbeid utført i tilknytning til det aktuelle oppdraget. I den belgiske saken er det på den annen side tale om solidaransvar som sanksjon for manglende oppfylt registreringsplikt. Videre kunne oppdragsgiver etter denne ordningen bli solidarisk ansvarlig for alle skatteforpliktelsene til oppdragstakeren, også for forpliktelser knyttet til andre oppdrag og andre oppdragsgivere. Solidaransvaret var i tillegg kombinert med en trekkplikt som gjaldt i alle tilfeller, dvs. også der oppdragstaker i prinsippet ikke var skattepliktig, uten at oppfyllelse av plikten fritok for solidaransvar. Etter departementets oppfatning er både den kumulative anvendelsen av trekkplikt og solidaransvar, og det faktum at den belgiske ordningen var mindre treffsikker, viktige momenter i EF-domstolens konklusjon om at ordningen måtte anses som uproporsjonal og således i strid med EU-retten.

4.4 Departementets høringsforslag

I høringsnotatet legger departementet frem en mulig modell for solidaransvar for oppdragsgiver etter allmenngjøringsloven. Modellen er basert på den tyske ordningen for solidaransvar som gjelder etter regelverket om utsendte arbeidstakere i Tyskland.

Ifølge modellen vil et solidaransvar innebære at også den som setter ut et oppdrag (oppdragsgiver), skal være ansvarlig for de forpliktelsene oppdragstakere nedover i en kontraktkjede har til å betale lønn etter allmenngjøringsforskrifter.

Ansvaret er utformet som et kausjonistansvar der kausjonisten har frasagt seg retten til å kreve at kreditor (arbeidstaker) først må gå til tvangsinndrivelse hos hoveddebitor (arbeidsgiver) før han kan gå på kausjonisten, såkalt selvskyldnerkausjon. Det betyr at solidaransvaret skal inntre så snart arbeidstakers lønn er misligholdt, og at arbeidstaker da kan rette krav mot en valgfri oppdragsgiver oppover i kontraktkjeden.

Ansvaret skal bare gjelde for entreprenører eller leverandører som driver næringsvirksomhet, og ikke for den som bestiller selve produktet eller resultatet, som for eksempel et bygg eller et skip. I høringsnotatet uttaler departementet imidlertid at modellen på dette punktet vil kunne medføre en viss risiko for at ansvaret ikke treffer der det burde, eller kan omgås gjennom at organiseringen av oppdraget endres. For å unngå dette, nevnes det som en mulighet å pålegge bestilleren solidaransvar i de tilfeller der leverandøren ikke benytter underleverandører.

I henhold til modellen skal ansvaret omfatte forfalt bruttolønn og overtidsbetaling etter allmenngjøringsforskrifter, samt opptjente feriepenger etter lov 29. april 1988 nr. 21 om ferie (ferieloven).

Ifølge høringsnotatet bør det kreves en viss aktivitet fra arbeidstaker som ikke har fått utbetalt lønn ved forfallsdato, og som ønsker å gjøre solidaransvaret gjeldende. Det foreslås derfor å fastsette en frist for å fremme lønnskrav overfor oppdragsgiver. Det er bare de krav som er fremmet innenfor fristen som skal kunne kreves dekket. I notatet legges det i utgangspunktet til grunn at en frist på fire uker etter lønnens forfallsdato vil kunne være hensiktsmessig ut fra en avveining av partenes interesser.

Lønnskravet bør ifølge høringsnotatet utformes skriftlig. Det uttales dessuten at arbeidstaker bør vedlegge kopi av arbeidsavtalen, lønnsslipp, timelister, skattekort og eventuell annen nødvendig dokumentasjon som for eksempel kontoutskrift, slik at oppdragsgiver kan fastslå solidaransvarets omfang.

Solidaransvaret foreslås avgrenset mot tilfeller der det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver, og arbeidstaker kan rette krav mot statens lønnsgarantiordning.

I høringsnotatet legges det til grunn at oppdragsgiver må kunne kreve regress av arbeidstakerens arbeidsgiver. Oppdragsgiver må i tillegg kunne kreve regress av de øvrige ansvarlige oppdragsgiverne i kontraktkjeden dersom arbeidsgiver ikke innfrir regresskravet. En oppdragsgiver som har innfridd et lønnskrav, bør ifølge høringsnotatet kunne tre inn i arbeidstakers krav mot en arbeidsgivers eventuelle konkursbo på vanlig måte.

I notatet redegjør departementet i tillegg kort for en alternativ modell der solidaransvar kun skal inntre som en mulig sanksjon der påseplikten i medhold av allmenngjøringsloven ikke er oppfylt.

4.5 Høringsuttalelsene

4.5.1 Generelle vurderinger - innføring av solidaransvar etter tysk modell

Organisasjonene på arbeidstakersiden, LO, Oslo Bygningsarbeiderforening, YS, Unio, Akademikerne og NITO, går inn for solidaransvar etter tysk modell.

LO uttaler at de i lengre tid har ansett en ordning med solidaransvar som et effektivt og nødvendig tiltak mot sosial dumping. Organisasjonen gir derfor sterk tilslutning til regjeringens initiativ. Ifølge LO har erfaring vist at det er vanskelig å få den useriøse delen av næringslivet til å betale lønn fastsatt i allmenngjøringsforskrifter, og organisasjonen legger til grunn at dette berører et betydelig antall arbeidstakere. LO mener derfor sterke grunner taler for å innføre et solidaransvar for å effektivisere allmenngjøringsordningen, slik at arbeidstakere i større utstrekning får håndhevet sine rettigheter med hensyn til lønn mv. LO er meget tilfreds med at forslaget omfatter hele kontraktkjeden på leverandørsiden. Det samme gjelder forslaget om ansvarsform. Det alternative forslaget om solidaransvar som sanksjon for manglende oppfyllelse av påseplikten, har organisasjonen ikke tro på. LO mener for det første at solidaransvaret vil være godt begrunnet i mange tilfeller hvor påseansvaret er oppfylt. Videre kan det ifølge LO være vanskelig å avgjøre om påseplikten er oppfylt i det enkelte tilfellet.

YS uttaler at det bør være et solidaransvar mellom arbeidsgivere i en oppdragskjede innefor allmenngjorte områder. Ifølge YS tilsier erfaringene med useriøse arbeidsgivere og arbeidsgivere som befinner seg i utlandet at det er nødvendig med solidaransvar. YS mener at alternativet med solidaransvar som sanksjon for manglende oppfylt påseplikt, i realiteten vil svekke hele ideen med solidaransvar, nemlig at arbeidstaker skal sikres lønn i tråd med allmenngjøringsforskrifter også når arbeidsgiver velger å overse slike forskrifter. Med en slik regulering vil det ifølge YS blant annet åpnes for at hovedleverandør kan trenere utbetalinger til rammede arbeidstakere.

Oslo Bygningsarbeidsforening viser til at mange utenlandske bygningsarbeidere har opplevd at de ikke har fått forskriftsfestet minstelønn. Dette har skapt både økonomiske og andre vansker for disse arbeidstakerne. Organisasjonens erfaring er at dette også har svekket troen blant utenlandske arbeidere på at det overhodet er mulig å få minstelønnen. Konsekvensen er økt tilbøyelighet til å godta underbetaling og/eller svart arbeid. Organisasjonen viser dessuten til Hvitbok om solidaransvar for lønn i byggenæringa 30. oktober 2008, skrevet på oppdrag av Oslofjordkonferansen (et landsomfattende samarbeid av 20 fagforeninger i Fellesforbundet som organiserer bygningsarbeidere). Her argumenteres det for innføring av solidaransvar. I utredningen legges det frem konkrete eksempler på tilfeller der utenlandske arbeidstakere ikke har fått allmenngjort lønn, og der det hevdes at et solidaransvar ville kunne ha sikret arbeidstakerne det de hadde krav på.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden, NHO, BNL, HSH, MEF, LA, Bedriftsforbundet og Norges Rederiforbund, er imot innføring av et solidaransvar.

Organisasjonene mener at det ikke foreligger behov for å innføre et slikt tiltak. Flere anfører blant annet at det nylig er innført en rekke tiltak mot sosial dumping som ennå ikke har fått full effekt.

NHO, BNL og LA viser til departementets tidligere uttalelser om at innføring av solidaransvar for forpliktelser etter allmenngjøringsloven krever «at det foreligger tungtveiende allmenne hensyn og et klart dokumentert behov», jf. Ot.prp. nr. 56 (2006-2007). Organisasjonene kan ikke se at utviklingen har gått i en slik retning at behovet nå er tilstede.

NHO trekker også frem departementets uttalelser i høringsnotatet om at allmenngjøringsforskrifter har virket etter sin hensikt. Ifølge NHO viser undersøkelser at problemet med innslag av useriøse aktører tas alvorlig, jf. for eksempel FAFO-rapport 2007/32. Organisasjonen påpeker dessuten at vi foreløpig ikke har sett full effekt av de tiltak som allerede er iverksatt. Til tross for dette rapporterer Arbeidstilsynet allerede om en positiv utvikling.

Arbeidsgiverorganisasjonene understreker at et solidaransvar vil påføre virksomhetene store økonomiske og administrative byrder, og flere legger til grunn at den positive effekten vil være begrenset.

BNL uttaler at et objektivt ansvar etter norsk rettstradisjon er forbeholdt meget få rettsområder, og at det virker urimelig med et økonomisk ansvar for lønn på objektivt grunnlag.

Mange arbeidsgiverorganisasjoner påpeker at forslaget innebærer at oppdragsgiver får et ansvar overfor samtlige ansatte i en kontraktkjede, også arbeidstakere hos oppdragstakere som virksomheten ikke står i direkte kontraktsforhold til. NHO uttaler at selv om det gjøres en innsats for å undersøke og kontrollere at oppdragstakere driver seriøst, noe oppdragsgiver allerede er forpliktet til, vil det ikke være mulig å ha full oversikt over det potensielle ansvaret. Dette skyldes blant annet at leverandør- og entreprenørkjeden ofte ikke er avklart når kontrakten inngås. Etter NHOs oppfatning innebærer dette at virksomhetene må iverksette økonomiske tiltak for å sikre seg mot et eventuelt ansvar, som for eksempel å avkreve bankgaranti fra underleverandører eller tilbakeholde en del av kjøpesummen. Dette vil kunne bli kostbart, særlig i bransjer som byggebransjen hvor egenkapitalen ofte er lav, og vil blant annet kunne føre til betydelige likviditetsbelastninger nedover i en kontraktkjede.

BNL viser til Agendas rapport (Konsekvenser av innføring av solidaransvar for lønn av 3. desember 2008) der det antydes at dersom de tyske erfaringene med solidaransvar overføres til norske forhold, vil dette i Norge kunne medføre lønnskrav i størrelsesorden 2 millioner kroner per år. BNL uttaler at de ikke har tilstrekkelig grunnlag for å gå inn i Agendas beregningsgrunnlag, men organisasjonen legger til grunn at omfanget av utbetalinger ikke er stort og ikke representerer proporsjonalitet i forhold til et objektivt solidaransvar i kontraktkjeden. BNL påpeker videre at byggenæringens utførende ledd sysselsetter minst 60 000 håndverkere. For å illustrere den økonomiske byrden for virksomhetene, legger BNL til grunn at 20 000 av disse til enhver tid er engasjert i en kontraktkjede av varierende lengde. Allmenngjøringsforskriften for bygg innebærer i dag en månedslønn på ca. 25 000 kroner. Ifølge BNL vil et solidaransvar for lønn for 4 uker, i henhold til høringsforslaget, kreve en sikkerhetsstillelse på 500 millioner kroner. LOs forslag om 6 måneder vil ifølge BNL utgjøre en sikkerhetsstillelse på 3 milliarder kroner. BNL fremhever at det til disse beløpseksemplene knytter seg tunge økonomiske konsekvenser for næringen, både når det gjelder kapitalkostnader og likviditetsutfordringer. Organisasjonen uttaler at proporsjonaliteten er fraværende, og at det er særdeles stor avstand mellom det som i dag kan antas å være grunnlaget for forslaget og forslagets faktiske konsekvenser.

BNL understreker dessuten at mange bedrifter i næringen er små, har lav egenkapital og ofte anstrengt likviditet, særlig i prosjektgjennomføringsfasen. Konsekvensen av tilbakeholdelse av oppgjør og garantikrav vil være ytterligere svekkelse av likviditeten i kontraktkjeden. Ifølge BNL er dette spesielt uheldig i økonomisk vanskelige tider og vil resultere i at antallet konkurser vil øke. Organisasjonen uttaler at dette vil kunne medføre at seriøse bedrifter blir skjøvet over i det useriøse markedet.

Når det gjelder administrative byrder, trekker NHO for det første frem de tiltak virksomhetene vil måtte iverksette for å sikre seg mot at ansvaret utløses. Organisasjonen legger dessuten til grunn at det vil være administrative byrder knyttet til oppfølgingen av et eventuelt solidaransvar. Ifølge NHO vil det kunne være en krevende prosess å fastslå selve kravet, både når det gjelder hvorvidt arbeidet er omfattet av en allmenngjøringsforskrift, hvor mye arbeid arbeidstakeren faktisk har utført på det aktuelle prosjektet, om arbeidstakeren har rett til overtidsbetaling, mv.

Flere på arbeidsgiversiden reiser spørsmål om den faktiske nytten for utenlandske arbeidstakere. NHO viser til at den enkelte arbeidstaker vil pålegges byrden med å kreve og sannsynliggjøre sitt krav, om nødvendig for domstolene. Særlig for arbeidstakere i useriøse virksomheter vil det kunne bli vanskelig å fremskaffe relevant dokumentasjon som timelister, lønnslipper, arbeidsavtaler osv. Dette vil kunne føre til at solidaransvaret ikke slår inn der det virkelig er et behov.

De fleste høringsuttalelsene fra arbeidsgiversiden trekker frem at tiltaket vil kunne være konkurransevridende. NHO hevder for eksempel at et solidaransvar vil kunne påvirke konkurransesituasjonen ved at oppdragsgivere vil måtte «beskytte seg» ved å velge leverandører som er store og søkegode, eventuelt som har økonomisk mulighet til å skaffe bankgaranti. Dette vil kunne presse små og mellomstore virksomheter ut av markedet og påvirke nyetablering i negativ retning.

NHO og BNL mener dessuten at ordningen vil kunne misbrukes. NHO uttaler at i den utstrekning det etableres garantiordninger, kan det ikke utelukkes at ordningen kan virke som et insentiv for de useriøse aktørene til bevisst å velte lønnskostnader over på oppdragsgiver slik at de seriøse aktørene i realiteten forsikrer de useriøse. En annen mulig konsekvens vil, ifølge NHO, være at useriøse selskaper og arbeidstakere i fellesskap går inn på et opplegg der man søker å skyve kostnadene oppover i kontraktkjeden.

NHO og BNL understreker at dersom regjeringen til tross for innvendingene ønsker å gå videre med et solidaransvar, må ordningen begrenses til et medkontrahentansvar. Det må etter deres mening heller ikke bli en objektiv ordning som virker uavhengig av skyld. Videre må det innføres fritaksmuligheter.

BNL, LA og Spekter uttaler at departementets modell med solidaransvar som sanksjon for manglende oppfylling av påseplikten, vil kunne være et mer hensiktsmessig alternativ enn den tyske ordningen. BNL forutsetter da at påseplikten får et mer konkret innhold, og at ansvaret først skal inntre der det foreligger forsettlig eller grovt brudd på påseplikten.

Også OBOS og Norges Bondelag er imot solidaransvar med langt på vei samme argumentasjon som arbeidsgiverorganisasjonene.

OBOS legger dessuten til grunn at solidaransvar vil virke prisdrivende. Det fremheves at oppdragsgiver med et solidaransvar, vil kalkulere inn en risikopremie i budsjettet for prosjektet. Denne er det til syvende og sist sluttbruker/kjøper som må betale, og den vil være ytterligere et av mange bidrag til økende byggekostnader og boligpriser i framtiden.

Arbeidstilsynet er positiv til innføring av et solidaransvar. Etaten legger til grunn at arbeidstaker, slik situasjonen er i dag, vil ha en lang vei å gå for eventuelt å få utbetalt det han eller hun har krav på i lønn dersom arbeidsgiver ikke betaler frivillig. Ifølge Arbeidstilsynet vil et solidaransvar gjøre det betydelig enklere for arbeidstakere å få utbetalt det de rettmessig har krav på, i motsetning til påseansvaret hvor oppdragsgiver ikke har noe ansvar for utbetaling av lønn.

Også Petroleumstilsynet støtter forslaget. Etaten mener det både vil være et effektivt virkemiddel for å forebygge sosial dumping og et egnet virkemiddel når det avdekkes brudd på regler om lønns- og arbeidsvilkår gjennom mislighold av forpliktelse til å utbetale lønn. Petroleumstilsynet uttaler at det er viktig at ansvaret gjelder for hele kontraktkjeden, slik at en oppdragsgiver kan bli holdt ansvarlig overfor arbeidstakere ansatt hos en oppdragstaker som oppdragsgiver selv ikke har inngått kontrakt med.

I tillegg er LDO, AOF Norge og JURK positive til solidaransvar. LDO uttaler at tiltaket både vil ansvarliggjøre arbeidsgivere som leier inn underleverandører og sikre ansatte deres rettigheter.

Professor Stein Evju bemerker at det som vurderes foreslått er innføring av et solidaransvar for lønn mv. der vilkårene er fastsatt etter allmenngjøringsloven. Etter Evjus oppfatning vil et slikt tiltak imidlertid ikke innebære noe mer enn en delløsning på problemområdet «sosial dumping» fordi tiltaket ikke vil treffe i ikke-allmenngjorte bransjer. Også utenfor allmenngjøringsforskriftenes virkeområde vil det kunne forekomme tilfeller av uakseptabelt lave lønninger. Evju savner en prinsipiell drøftelse av denne problemstillingen.

4.5.2 Hvem er ansvarlig oppdragsgiver

Ifølge LO bør bestiller/byggherre normalt ikke omfattes av solidaransvaret, men dette kan stille seg annerledes når bestiller er næringsdrivende eller offentlig myndighet og leverandøren samtidig ikke benytter underleverandører.

Oslo Bygningsarbeiderforening antar at det kan by på problemer å innføre et generelt solidaransvar for bestillere etter allmenngjøringsloven, men legger til grunn at situasjonen er en annen i byggenæringen. Ifølge organisasjonen er byggherren ingen passiv bestiller, men en som stiller produksjonsstedet til rådighet og bestemmer hvordan byggeprosessen skal være. Byggherren er dessuten en aktiv part i gjennomføringsfasen. Det vises til byggherrens plikter etter Norsk bygge- og anleggskontrakt (NS 8405:2008). For å forhindre uønskede konkurransevridende effekter foreslår Oslo Bygningsarbeiderforening at byggherren skal ha solidaransvar for de ansatte hos hovedentreprenøren.

NHO, HSH, Spekter, LA, Norges Bondelag og OBOS legger til grunn at ordningen må avgrenses mot ansvar for byggherre/bestiller. Ifølge NHO vil det kunne være en urimelig byrde å pålegge næringsdrivende byggherre, for eksempel et mindre hotell som skal utvide, ansvaret for at leverandørene oppfyller sine lønnsplikter.

OBOS er tilfreds med at solidaransvar som hovedregel ikke skal kunne gjøres gjeldende mot byggherre, og støtter ikke tanken om at byggherre/bestiller likevel skulle kunne bli ansvarlig der leverandøren ikke benytter underleverandører. OBOS uttaler videre:

«Dersom man ønsker å ramme forsøk på å omgå solidaransvaret ved å dele opp entrepriser som ellers ville ha hørt under en hovedentreprenør ville det etter vårt skjønn vært mer nærliggende å legge ansvaret på den som reelt sett var å anse som hovedentreprenør.»

LA uttaler at dersom solidaransvar også skal kunne gjøres gjeldende overfor en byggherre, kan dette slå uheldig ut i de tilfeller der bonden for eksempel setter ut arbeid med å oppføre bygninger på gården. Et solidaransvar vil i slike tilfeller kunne ramme hardt.

Norges Bondelag fremhever blant annet at de fleste bønder driver som enkeltmannsforetak sammen med ektefelle, eller samdrifter med 2-5 deltakere. Ifølge organisasjonen er marginene i landbruket allerede små. Et eventuelt solidaransvar for bestiller vil kunne øke risikoen ytterligere og redusere investeringene i landbruket.

BNL mener at på grunn av den omfattende byggeaktiviteten i offentlig regi, og fordi det offentlige har en dominerende stilling og påvirkning i byggeprosessen, bør stat og kommune som byggherrer omfattes av ordningen med solidaransvar for allmenngjort lønn. Dette innebærer at krav må kunne rettes mot offentlige byggherrer uavhengig av entreprisemodeller.

Arbeidstilsynet støtter forslaget om at ansvaret må avgrenses mot byggherre/bestiller. Dersom det kun er sidestilte leverandører, dvs. ingen underleverandører, mener Arbeidstilsynet at også bestiller/byggherre bør kunne gjøres ansvarlig.

4.5.3 Hva skal solidaransvaret omfatte

LO, YS, Unio og Akademikerne støtter forslaget om at kravet skal omfatte lønn og overtidsbetaling etter allmenngjøringsforskrifter og opptjente feriepenger.

Arbeidstilsynet mener det bør vurderes om ikke solidaransvaret må omfatte den faktisk avtalte lønnen, og ikke bare allmenngjort minstelønn.

NHO fremhever at kravet må begrenses til lønn etter allmenngjøringsforskrifter og ikke omfatte feriepenger. NHO legger til grunn at feriepengene først forfaller til betaling det påfølgende år, og at det således ikke er naturlig at solidaransvarlig dekker dette på forskudd, i strid med ferielovens system. Ifølge NHO vil dette heller ikke sikre oppfyllelse av ferielovens formål om betalt feriefritid.

4.5.4 Når skal solidaransvaret inntre - oppdragsgivers betalingsplikt

LO, Unio, YS og Oslo Bygningsarbeiderforening mener at fristen på fire uker for å rette krav mot oppdragsgiver er for kort til at virkemiddelet effektivt vil sikre arbeidstakerne. Også Akademikerne uttaler at det bør vurderes en lengre frist. Flere arbeidstakerorganisasjoner anfører at de mest berørte arbeidstakerne gjerne ikke vil ha tilstrekkelig språklige ferdigheter, kjennskap til regelverket eller ressurser til å ivareta sine interesser med en slik frist. LO uttaler at med en slik ramme for solidaransvaret vil mange berettigede krav bortfalle. Organisasjonen mener at fristen må være på minimum seks måneder. Oslo Bygningsarbeiderforening viser i sin uttalelse til fire konkrete saker der arbeidstakere ikke har fått utbetalt allmenngjort lønn, som etter deres syn viser at fristen ikke bør være for kort. Ifølge foreningen vil en frist på seks måneder være en fornuftig avveining av partenes interesser.

LO kommenterer dessuten kravet om samtidig fremlegging av dokumentasjon. Etter LOs oppfatning kan mye tale for å skille mellom på den ene side en frist for å melde kravet og på den andre siden en ytterligere frist for å framlegge dokumentasjon for kravet. LO mener at det ikke må stilles for strenge krav til dokumentasjonen som må fremlegges, og anfører at det i mange tilfeller ikke foreligger arbeidsavtale, lønnslipp osv.

Flere arbeidsgiverorganisasjoner uttaler at fristen for å fremme krav ikke må bli for lang. NHO mener at fristen på fire uker er hensiktsmessig. BNL mener at fire uker kan være et kompromiss mellom hensynet til oppdragsgivers behov for raskt å kunne følge opp saken og iverksette tiltak for å begrense kravet, og arbeidstakers behov for å fremskaffe dokumentasjon, som arbeidsavtaler og timelister, i en mulig tvistesak.

Arbeidstilsynet og LDO mener fristen for å melde krav er for kort. Arbeidstilsynet legger til grunn at utenlandske arbeidstakere ikke kan forventes å ha en slik kjennskap til norske regler at de vil være i stand til straks å reagere. Normalt vil arbeidstakerne først ha en dialog med egen arbeidsgiver før de undersøker andre alternativer, og fristen kan etter etatens syn således synes noe kort.

4.5.5 Regress

NHO legger til grunn at en oppdragsgiver som betaler lønn som følge av solidaransvaret kan kreve regress av arbeidstakerens arbeidsgiver. Videre må det ifølge NHO være adgang til regress overfor de øvrige ansvarlige oppdragsgiverne i kontraktkjeden dersom ordningen ikke begrenses til ett ledd. NHO mener regressadgangen og hvorledes denne skal fastsettes bør utredes nærmere.

4.5.6 Avgrensning mellom solidaransvaret og lønnsgarantiordningen

NHO, BNL og NITO mener forslaget om at en innfriende solidaransvarlig skal være avskåret fra å kreve regress i lønnsgarantiordningen er urimelig. For eksempel uttaler NHO at et minstekrav må være at solidaransvarlig som innfrir et lønnskrav, på gitte vilkår må kunne fremme krav direkte overfor ordningen. Det anføres at dette kun vil innebære at den endelige økonomiske byrden plasseres der den er i dag.

4.6 Departementets vurderinger

4.6.1 Generelle vurderinger - solidaransvar for utbetaling av lønn

Det er arbeidsgiver som har ansvar for at lønn etter allmenngjøringsforskrifter utbetales til egne arbeidstakere, jf. allmenngjøringsloven § 3 og gjeldende allmenngjøringsforskrifter.

I høringsnotatet drøftet departementet spørsmålet om også oppdragsgivere bør pålegges et direkte ansvar for lønnsforpliktelser etter allmenngjøringsforskrifter, såkalt solidaransvar. Med oppdragsgiver siktes det i utgangspunktet til virksomhet som setter ut arbeid eller leier inn arbeidstakere for å kunne utføre et oppdrag, for eksempel oppføring av bygg eller bygging av skip.

Arbeidstakerorganisasjonene går inn for å innføre et solidaransvar. Flere anfører at erfaring har vist at det er vanskelig å få den useriøse delen av næringslivet til å betale lønn etter allmenngjøringsforskrifter, og at dette berører et betydelig antall arbeidstakere. Også Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet og LDO er for et solidaransvar.

Arbeidsgiverorganisasjonene og blant andre OBOS, er imot å innføre et slikt tiltak. Det argumenteres med at solidaransvar vil være et omfattende tiltak som vil påføre virksomhetene store økonomiske og administrative byrder, og at det ikke er behov for dette tiltaket.

Departementet understreker at oppfyllelse av lønnsforpliktelsene er en grunnleggende rettighet for arbeidstaker. Utsendte arbeidstakere er i en spesiell situasjon ved at arbeidsgiver er lokalisert i et annet land enn der arbeidet utføres, og risikoen for at disse arbeidstakerne ikke får utbetalt allmenngjort lønn har vist seg større enn for arbeidstakere ansatt i norske virksomheter. Dette bildet bekreftes også av Arbeidstilsynets seneste tilsynsrapporter, jf. punkt 1.4. Selv om Arbeidstilsynet nå kommer over færre av de svært grove tilfellene av sosial dumping, er det fortsatt mange arbeidstakere som får utbetalt lavere lønn enn det som følger av allmenngjøringsforskrifter.

Arbeidstakerorganisasjoner har lenge hevdet at vi ikke har tilstrekkelige virkemidler til å sikre at utenlandske arbeidstakere faktisk får utbetalt den lønnen de har krav på. Det kan i denne sammenheng vises til uttalelser fra Fellesforbundet om at de har bistått hundretalls polske og baltiske bygningsarbeidere som ikke har fått allmenngjort minstelønn, og at det i mange av tilfellene er svært vanskelig og tidkrevende å inndrive slike krav fra utenlandske virksomheter.

Solidaransvar vil dermed være særlig viktig for arbeidstakere som er utsendt fra en utenlandsk virksomhet. Et slikt ansvar vil etter departementets syn kunne gi bedre sikkerhet for at disse arbeidstakerne får utbetalt allmenngjort lønn, fordi de vil kunne rette krav om lønnsutbetaling også mot en oppdragsgiver i Norge. Departementet vil imidlertid presisere at et solidaransvar vil måtte gjelde både for norske og utenlandske arbeidstakere.

Samtidig mener departementet at solidaransvar vil kunne være et godt virkemiddel for å skape ryddigere forhold innenfor aktuelle bransjer. En slik regulering vil kunne virke som en sterk motivasjon for oppdragsgivere til å velge underentreprenører som driver seriøst og etterlever norsk lov, og til å følge opp dette så lenge oppdraget pågår. I tillegg til å styrke arbeidstakernes muligheter til å få utbetalt den lønnen de har krav på, vil et solidaransvar dermed også kunne bidra til en mer rettferdig konkurransesituasjon for oppdragstakere.

Etter departementets oppfatning er det videre et viktig moment at oppdragsgiver med dagens system indirekte kan tjene på at lønnsplikten misligholdes ved at prisen på tjenesten blir lavere. Fristelsen til å inngå kontrakt med useriøse virksomheter øker dersom risikoen for å bli stilt til ansvar er liten. Det kan derfor anføres at det ikke vil være urimelig å pålegge også oppdragsgivere som velger å sette ut arbeid eller leie inn arbeidstakere et ansvar for at arbeidstakerne får lønn i henhold til allmenngjøringsforskrifter.

Departementet vil i tillegg vise til at mange EU-land allerede har innført en form for solidaransvar for lønn, blant annet Tyskland, Østerrike, Spania, Frankrike og Italia.

Flere av høringsinstansene på arbeidsgiversiden, blant andre NHO og BNL, reiser spørsmål om tiltakets effektivitet når det gjelder å sikre arbeidstakere lønnsutbetaling. Bakgrunnen er at lønnsforpliktelser er et privatrettslig forhold, og arbeidstaker vil selv måtte forfølge sitt krav overfor oppdragsgiveren, eventuelt gjennom domstolsbehandling dersom det oppstår tvist om kravet. Flere påpeker at utenlandske arbeidstakere som er i Norge på kortvarige oppdrag, vil kunne anse det som praktisk vanskelig og tidkrevende å måtte gå til slike skritt.

Departementet er enig i at dette er en relevant problemstilling, og det vises i den forbindelse til Ot.prp. nr. 56 (2006-2007) kapittel 4.6.1 Generelle vurderinger - solidaransvar for lønn. Samtidig mener departementet at det utvilsomt vil være en reell fordel for arbeidstakeren dersom det åpnes for å kunne rette lønnskrav mot flere virksomheter, herunder at flere vil kunne ansvarliggjøres i en domstolsbehandling. Også EF-domstolen legger det samme til grunn i sak C-60/03 Wolff & Müller, avsnitt 40:

«Det forholder sig ikke desto mindre således, som José Filipe Pereira Félix, den tyske, den østrigske og den franske regering såvel som Kommissionen har understreget, at en bestemmelse som den, der er indeholdt i AEntG's § 1a, er til fordel for udstationerede arbejdstagere, fordi bestemmelsen - til fordel for sidstnævnte - til den første debitor for mindsteløn, der er arbejdsgiver, tilføjer en supplerende debitor, der hæfter solidarisk med førstnævnte, og som generelt er mere solvent end denne. Anskuet under en objektiv synsvinkel er en sådan bestemmelse således egnet til at sikre beskyttelsen af udstationerede arbejdstagere. Tvisten i hovedsagen forekommer i øvrigt i sig selv at bekræfte dette beskyttelseshensyn i AEntG's § 1a.»

Departementet påpeker i tillegg at Arbeidstilsynet har ansvar for å gi informasjon og veiledning om forståelsen av regelverket. Etaten har i egenskap av å være samarbeidskontor etter utsendingsregelverket, også et særskilt ansvar for å informere om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for utsendte arbeidstakere, jf. forskrift om utsendte arbeidstakere § 3. Dersom det innføres et solidaransvar, vil det bli svært viktig at etaten følger opp sitt ansvar på en god og effektiv måte. Blant annet vil det kunne bli aktuelt å gi informasjon om en ordning med solidaransvar når etaten er ute på tilsyn og eventuelt avdekker at det forekommer sosial dumping. Se nærmere om problemstillingen under punkt 4.6.10.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden og OBOS mener at et solidaransvar vil påføre virksomhetene store økonomiske og administrative byrder.

Departementet fremhevet selv disse momentene i Ot.prp. nr. 56 (2006-2007), og konkluderte i proposisjonen med at innføring av et solidaransvar for forpliktelser etter allmenngjøringsloven krever at det foreligger «tungtveiende allmenne hensyn». Departementet fastholder dette standpunktet, men mener at slike tungveiende hensyn nå foreligger. Tiltak rettet mot sosial dumping er viktig både for den enkelte arbeidstaker som utsettes for dette, for seriøse bedrifter i konkurranse med useriøse, og for å sikre videreføring av den norske arbeidslivsmodellen. Selv om de allerede gjennomførte tiltakene har hatt betydelig virkning, særlig for grove brudd innenfor de større bedriftene i byggesektoren, viser Arbeidstilsynets tilsynsvirksomhet som beskrevet foran at det fremdeles er altfor mange eksempler på sosial dumping. For eksempel var reaksjonsprosenten til Arbeidstilsynet 74 prosent i 2008 for tilsyn knyttet til sosial dumping, noe som er høyt selv sett i lys av at tilsynet driver risikobasert tilsyn. Faren er dessuten at useriøsitet på nytt vil bre sterkere om seg både i byggebransjen og andre bransjer dersom det ikke settes inn ytterligere tiltak som målrettes også mot de mindre og useriøse leverandørene. Vi viser i denne sammenheng til at både Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet støtter innføringen av et solidaransvar. Arbeidstilsynet mener, som nevnt over, at et solidaransvar vil gjøre det betydelig enklere for arbeidstakerne å få utbetalt minstelønn.

På det nåværende tidspunkt er det for tidlig å si noe om den fulle effekten av for eksempel påseplikten. Det er likevel på det rene at reguleringen ikke vil sikre faktisk lønnsutbetaling i konkrete tilfeller, fordi oppdragsgivere ikke er pålagt et direkte ansvar for lønn. Samtidig legger departementet til grunn at der påseplikten er fulgt opp etter intensjonene, dvs. at hovedleverandør har tatt de nødvendige skritt for både å undersøke og følge opp at underleverandører etterlever allmenngjøringsforskrifter, vil risikoen for at et solidaransvar vil bli gjort gjeldende være betydelig redusert. Konsekvensene av et solidaransvar for de seriøse virksomhetene vil således antagelig ikke bli så store.

Etter departementets oppfatning er det dessuten en fare for at lavkonjunkturen vi nå er inne i vil føre til økt useriøsitet. Terskelen for å utnytte arbeidskraft kan være lavere i økonomiske nedgangstider, når presset for å holde priser og kostnader nede er høyt.

Departementet understreker at vurderingen av om det skal innføres et solidaransvar beror på en avveining av de ulike hensynene. Etter departementets syn blir det avgjørende spørsmålet hvem som til sist skal bære byrden for at arbeidstakere i mange tilfeller ikke får utbetalt den lønnen de har krav på, arbeidstakerne selv eller virksomhetene. Etter en helhetsvurdering har departementet kommet til at denne byrden bør hvile på virksomhetene som har benyttet seg av arbeidskraften og som således har kunnet få en gevinst av dette.

4.6.2 Nærmere om utforming av ordningen - solidaransvar basert på tysk modell

I høringsnotatet ble det lagt frem en modell for solidaransvar basert på reguleringen i det tyske regelverket om utsendte arbeidstakere. Se nærmere foran under punkt 4.3.1. Modellen innebærer at det innføres en form for solidaransvar der oppdragsgiver hefter på objektivt grunnlag for forpliktelsene til oppdragstaker og dennes oppdragstakere til å betale lønn etter allmenngjøringsforskrifter.

Departementet mener at dette vil være et viktig tiltak for å sikre at utenlandske arbeidstakere får utbetalt lønn etter allmenngjøringsforskrifter. Ordningen innebærer at en arbeidstaker som ikke får utbetalt allmenngjort lønn til forfallsdato, vil ha adgang til å rette krav mot en eller flere oppdragsgivere høyere opp i kontraktkjeden, som formodentlig vil ha større betalingsevne og -vilje.

Arbeidsgiverorganisasjonene har innsigelser mot at oppdragsgivere skal kunne ansvarliggjøres på objektivt grunnlag og mener at dette vil virke urimelig.

Etter departementets syn vil en ordning der ansvaret bare skal kunne gjøres gjeldende dersom det kan påvises uaktsomhet ved valg av oppdragstakere/underleverandører, kunne innebære en betydelig svekkelse av effekten når det gjelder å sikre arbeidstakere lønnsutbetaling. En slik ordning vil åpne for tvister rundt skyldspørsmålet som det ofte vil være svært vanskelig å bevise. Det vises i den forbindelse til at arbeidstakeren selv vil måtte forfølge sitt lønnskrav rettslig. Dersom solidaransvaret skulle bero på uaktsomhet, ville dette kunne bli en svært tung prosess, særlig for en utenlandsk arbeidstaker.

Blant annet NHO og BNL mener at solidaransvaret må avgrenses til et medkontrahentansvar, det vil si at oppdragsgiver kun skal få ansvar for arbeidstakere hos virksomheter som oppdragsgiver har inngått direkte kontrakt med.

Departementet mener at en slik avgrensing ikke vil være formålstjenlig. Det legges til grunn at et kjedeansvar vil gi arbeidstaker en større garanti for lønnsutbetalingen og sikre vern også for dem som er ansatt hos en underleverandør lengst ned i en kontraktkjede. Erfaring tilsier at risikoen for useriøsitet er økende lenger ned i kjeden. Samtidig er et kjedeansvar etter departementets syn et mer effektivt tiltak for å sikre seriøsitet, fordi alle oppdragsgiverne i kjeden vil kunne risikere å komme i økonomisk ansvar og således vil ha den samme motivasjonen til å velge seriøse kontraktsparter. Det er i tillegg et moment at et eventuelt tap i siste omgang vil kunne fordeles mellom flere virksomheter, se nærmere om dette nedenfor.

Departementet vektlegger dessuten at den tyske modellen er fleksibel i den forstand at det overlates til virksomhetene å vurdere risikoen ved å sette ut et oppdrag. Videre er det opp til virksomhetene selv å bestemme hva som vil være hensiktsmessige virkemidler og kontraktsreguleringer for å sikre seg mot å komme i ansvar. Reguleringen innebærer således ikke at alle oppdragsgivere pålegges å gjennomføre generelle administrative eller økonomiske plikter, uavhengig av om underleverandøren er åpenbart seriøs og solvent eller ikke. Her skiller ordningen seg for eksempel fra den tidligere skatterettslige reguleringen i Belgia, som blant annet inneholdt en helt generell trekkplikt for alle oppdragsgivere som benyttet uregistrerte oppdragstakere, se punkt 4.3.3.

Tyskland har hatt regler om solidaransvar siden 1999. Ifølge opplysninger fra det tyske Arbeids- og sosialdepartementet fungerer solidaransvaret etter hensikten og bidrar til at oppdragsgivere i større grad velger seriøse underleverandører. Sommeren 2007 ble ordningen utvidet til også å gjelde renholdsbransjen og særlige posttjenester, og ytterligere utvidelser til seks nye bransjer er nå vedtatt.

Departementet viser dessuten til at solidaransvaret må være i samsvar med de rammer som følger av EØS-retten. Den tyske ordningen har vært prøvet for EF-domstolen, jf. C-03/60 Wolff & Müller, se punkt 4.3.3. Dommen må tolkes slik at det er adgang til å innføre et solidaransvar innenfor rammene av EØS-retten, så lenge tiltaket tilfredsstiller det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet.

Departementet legger dermed til grunn at en ordning i tråd med den tyske modellen i utgangspunktet vil være i overensstemmelse med EØS-retten. Det påpekes imidlertid at vurderingen av om solidaransvar skal anses som proporsjonalt i EØS-rettslig forstand, ikke bare vil avhenge av utformingen av tiltaket som sådan. Departementet er enig med blant andre NHO i at tiltaket også må vurderes i sammenheng med andre innførte tiltak som skal sikre etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter. Særlig gjelder dette oppdragsgivers påseplikt. Etter departementets syn må det vurderes om et solidaransvar som kommer i tillegg til påseplikten vil innebære at virksomhetene utsettes for en uforholdsmessig byrde, slik at de EØS-rettslige rammene må anses overskredet.

Påseplikten og solidaransvaret forfølger langt på vei de samme hensyn, nemlig å sikre at arbeidstakere får utbetalt det de har krav på og motivere oppdragsgivere til å velge oppdragstakere som driver seriøst. Etter departementets syn må reguleringene likevel anses som to selvstendige tiltak og ikke som en dobbeltregulering. Påseplikten er en plikt for hovedleverandør til å iverksette systemer og rutiner for å undersøke og om nødvendig følge opp at allmenngjøringsforskrifter etterleves i en kontraktkjede. Arbeidstilsynet fører tilsyn med at plikten etterleves. Det sentrale med forslaget om solidaransvar er at oppdragsgiver skal hefte direkte for forpliktelsene til oppdragstaker og dennes oppdragstakere til å utbetale lønn etter allmenngjøringsforskrifter, og at oppdragsgiver dermed kan komme i et økonomisk ansvar. Det vil være opp til arbeidstaker å bestemme om oppdragsgivers ansvar skal gjøres gjeldende.

Departementet legger samtidig til grunn at innføringen av et solidaransvar vil effektivisere og utfylle påseplikten fordi muligheten for å kunne komme i et økonomisk ansvar antagelig vil være en sterk motivasjon til å foreta de undersøkelser og kontroller av oppdragstakere som påseplikten legger opp til. Departementet mener derfor at en innføring av et solidaransvar må anses som et supplement til påseplikten, og ikke som en tilleggsregulering som påfører virksomhetene unødige byrder. Det vises for øvrig til at Tyskland i sitt utsendingsregelverk har en regulering som minner om vår påseplikt i tillegg til solidaransvaret, jf. AEntG § 5. Departementet mener derfor at innføring av et solidaransvar i tråd med forslaget vil være forenlig med EØS-retten.

Det foreslås at regler om solidaransvar basert på den tyske ordningen skal inntas i en ny § 13 i allmenngjøringsloven.

Se nærmere om de konkrete forslagene vedrørende de enkelte elementene i ordningen nedenfor.

4.6.3 Hvem er ansvarlig oppdragsgiver

I tråd med høringsnotatet foreslår departementet at solidaransvaret skal gjelde der en entreprenør eller leverandør har påtatt seg å utføre et oppdrag innenfor virkeområdet til en allmenngjøringsforskrift, og virksomheten benytter en eller flere underleverandører/underentreprenører til å utføre en del av oppdraget. Eksempler på oppdrag som vil kunne omfattes er hel eller delvis oppføring og vedlikehold av bygg og bygging av skip eller offshoreinnretning.

Det følger av ovennevnte at solidaransvaret bare skal gjelde der entreprenøren eller leverandøren (heretter benevnt med samlebetegnelsen leverandør) driver næringsvirksomhet.

Det er viktig å understreke at dette ikke betyr at solidaransvaret ikke skal gjelde i forbrukerforhold. En leverandør som driver næringsvirksomhet skal ifølge forslaget kunne omfattes av solidaransvaret uansett om virksomheten arbeider på oppdrag fra en annen virksomhet eller fra en forbruker.

Departementet foreslår at ansvaret skal gjelde gjennom hele kjeden av leverandører og underleverandører, fra og med såkalte hovedleverandører og nedover. Kjedeansvaret medfører at alle oppdragsgivere i kjeden hefter solidarisk med hverandre for arbeidsgivers lønnsforpliktelser etter allmenngjøringsforskrifter.

Departementet presiserer at forslaget innebærer at alle oppdragsgiverne i kontraktkjeden i prinsippet vil kunne bli ansvarliggjort. Ansvaret må likevel avgrenses slik at en arbeidstaker bare skal kunne rette krav mot oppdragsgivere som er plassert over arbeidstakerens arbeidsgiver i kjeden. Det vil kun være disse oppdragsgiverne som har en reell mulighet til å påvirke oppdragstakerens seriøsitet.

Det foreslås at solidaransvaret skal gjelde både ved utsetting av arbeid og innleie av arbeidstakere.

I høringsnotatet foreslo departementet å avgrense solidaransvaret mot den som bestiller selve produktet eller resultatet, typisk byggherren. Det ble imidlertid påpekt at modellen på dette punktet kunne medføre en viss risiko for at ansvaret ikke ville treffe der det burde, eller at det ville kunne omgås gjennom endring av oppdragets organisering. Departementet anførte at en mulig løsning kunne være å pålegge bestilleren solidaransvar i de tilfeller der leverandøren ikke benytter underleverandører, det vil si ved såkalt sideordnet entreprise.

LO støtter en slik løsning, mens Oslo Bygningsarbeiderforening foreslår at byggherren skal ha solidaransvar, men kun overfor de ansatte hos hovedentreprenøren.

HSH, NHO, Spekter, LA og OBOS mener at solidaransvaret ikke bør gjelde for byggherre/bestiller. Ifølge NHO vil det kunne være en urimelig byrde å pålegge en næringsdrivende byggherre, for eksempel et mindre hotell som skal utvide, ansvaret for at leverandørene oppfyller sine lønnsplikter. BNL mener at stat og kommune som byggherrer bør omfattes av ordningen med solidaransvar.

Departementet har kommet til at solidaransvaret i utgangspunktet ikke bør gjelde for bestiller/byggherre. Bakgrunnen er de ulike rollene bestiller og leverandør har i et kontraktsforhold. Det er leverandøren som har påtatt seg å utføre et oppdrag for bestiller, dvs. levere et produkt eller et resultat, og så valgt å bruke underleverandører for å oppfylle deler av oppdraget. Departementet legger således til grunn at det som regel vil være leverandøren som har best kjennskap til underleverandørenes fagområde og virksomhet, og som står nærmest til å bære risikoen med organiseringen og utføringen av oppdraget. Leverandøren står dermed også nærmest til å følge opp at underleverandører er seriøse virksomheter som etterlever norsk regelverk.

Departementet er dessuten enig med OBOS i at det ved rene omgåelsestilfeller må være adgang for arbeidstakeren til å gjøre solidaransvaret gjeldende overfor den virksomhet som reelt sett opererer som hovedleverandør, dvs. at det må kunne foretas en gjennomskjæring basert på de reelle forholdene.

Ved ovennevnte drøftelse er det tatt utgangspunkt i dagens situasjon i allerede allmenngjorte bransjer. Departementet vil ikke utelukke at vurderingen vil kunne slå annerledes ut i eventuelle nye allmenngjorte bransjer, der det kan foreligge særlige hensyn. Det kan også komme til å vise seg at solidaransvaret ikke treffer der det burde, eller at omgåelser blir et problem. Som en sikkerhetsventil foreslår departementet at det inntas en hjemmel i allmenngjøringsloven som åpner for at det ved forskrift skal kunne bestemmes at også bestiller skal være omfattet dersom særlige hensyn tilsier det. Departementet presiserer imidlertid at solidaransvaret ikke skal kunne gjøres gjeldende overfor bestillere som er forbrukere.

Departementet understreker at det uansett vil være mulig å komme tilbake til spørsmålet om bestiller skal være omfattet når reguleringen har virket en stund og vi har fått erfaringer med solidaransvaret.

4.6.4 Hva skal solidaransvaret omfatte

I likhet med i høringsnotatet, foreslår departementet at solidaransvaret skal omfatte lønn og overtidsgodtgjøring som følger av allmenngjøringsforskrifter, samt feriepenger etter ferieloven. Det vil ikke få betydning om det er avtalt høyere lønn, overtidssatser eller feriepenger i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker.

Det foreslås at reguleringen skal omfatte opptjent og forfalt lønn for arbeid som er utført i tilknytning til oppdrag som springer direkte ut fra den aktuelle kontraktkjeden. Det betyr at lønn opptjent og forfalt i tilknytning til andre oppdrag som arbeidstaker eventuelt har arbeidet med innenfor samme periode, skal falle utenfor. Det presiseres at ansvaret kun skal gjelde vederlag for faktisk utført arbeid. Dette innebærer blant annet at selv om arbeidstaker i henhold til kontrakten skulle ha arbeidet i et gitt tidsrom, men har vært forhindret fra dette for eksempel fordi vedkommende har arbeidet på et annet prosjekt, skal dette ikke gå ut over oppdragsgivere oppover i kjeden.

NHO støtter ikke forslaget om at solidaransvaret skal omfatte feriepenger, i hovedsak fordi feriepengene først forfaller til betaling påfølgende år etter opptjening.

Departementet har vurdert problemstillingen, men er likevel kommet til at feriepenger bør inngå i solidaransvaret. Begrunnelsen er at feriepenger er så nær knyttet til lønn at det etter departementets syn er rimelig at også disse omfattes. Retten til ferie og feriepenger tilhører dessuten kjernevilkårene i utsendingsdirektivet, jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav b. Dette er vilkår som medlemsstatene har plikt til å sikre utsendte arbeidstakere. Bestemmelsen er gjennomført i forskrift om utsendte arbeidstakere § 2 bokstav b.

Som nevnt opptjenes feriepengene i kalenderåret før ferien avvikles, og de forfaller som hovedregel først til betaling i forbindelse med selve ferieavviklingen, jf. ferieloven § 11 nr. 1. Departementet legger imidlertid til grunn at arbeidsgivers mislighold av lønnsforpliktelsen gjør det sannsynlig at også plikten til å utbetale feriepenger etter ferieloven vil bli misligholdt på det fremtidige forfallstidspunktet.

Oppdragsgivers solidaransvar bør kun omfatte feriepenger som er opptjent i tilknytning til den aktuelle kontraktkjeden, og ikke eventuelle feriepengekrav som skriver seg fra tidligere oppdrag eller for andre oppdragsgivere. Departementet foreslår således at solidaransvaret skal omfatte den delen av arbeidstakers feriepenger som er opptjent i tilknytning til det misligholdte lønnskravet. Feriepengene beregnes ut fra lønnen, og det presiseres at det bare er den delen som beregnes ut fra nivået i gjeldende allmenngjøringsforskrifter, som skal kunne kreves dekket etter forslaget. Det må videre være et vilkår for å kunne kreve feriepenger etter ordningen at lønnen er misligholdt.

Departementet foreslår å innføre en regel i ferieloven hvoretter utløsing av solidaransvar på grunn av mislighold av allmenngjøringsforskrifter skal innebære at forfallstidspunktet for feriepengene fremskyndes. Til sammenlikning kan det vises til unntaksbestemmelsen i ferieloven § 11 nr. 3 der forfallstidspunktet for opptjente feriepenger fremskyndes til siste vanlige lønningsdag før fratreden når arbeidsforholdet opphører.

4.6.5 Når skal solidaransvar inntre - oppdragsgivers betalingsplikt

Det tyske solidaransvaret er utformet som en form for kausjonsansvar, der kausjonisten har frasagt seg retten til å kunne kreve at arbeidstaker først må gå til tvangsinndrivelse hos hoveddebitor (arbeidsgiver) før han kan rette krav mot kausjonisten, såkalt selvskyldnerkausjon, se punkt 4.3.1. I tråd med dette foreslår departementet at solidaransvaret skal inntre så snart arbeidstakers lønn er misligholdt, dvs. at lønnen er forfalt, men ikke utbetalt eller bare delvis utbetalt. Nærmere presisert innebærer dette at ansvaret inntrer når tidspunktet for lønnsutbetalingen i henhold til arbeidsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er oversittet. Arbeidstaker vil på dette tidspunktet kunne rette krav mot en eller flere oppdragsgivere oppover i kontraktkjeden.

For at oppdragsgiver skal få en betalingsplikt, må arbeidstaker ha rettet et krav mot vedkommende. Etter departementets syn bør det kreves en viss aktivitetsplikt fra arbeidstaker som ikke har fått utbetalt lønn ved forfallsdato og som ønsker å gjøre solidaransvaret gjeldende. Departementet foreslår derfor at det innføres en frist for arbeidstaker til å rette krav mot oppdragsgiver.

Ved fastsettelsen av en slik frist er det flere relevante hensyn som må vektlegges. På den ene side bør fristen være tilstrekkelig lang til at arbeidstaker får rimelig tid til å områ seg, og for eksempel kan avvente en ren betalingsforsinkelse fra arbeidsgiver. Situasjonen kan dessuten ofte være at arbeidstaker får utbetalt lønn, men at lønnen ligger under det som følger av en allmenngjøringsforskrift. I et slikt tilfelle vil det kunne ta noe tid før arbeidstakeren oppdager misligholdet og blir klar over rettighetene sine. Det må videre vektlegges at tiltaket særlig vil få virkning for utenlandske arbeidstakere som vil kunne ha språkproblemer og mindre kjennskap til regelverket. Etter departementets syn må en frist også ta en viss høyde for dette.

På den annen side er det av hensyn til oppdragsgiver viktig at fristen sikrer aktivitet fra arbeidstakers side. En kortere frist kan i tillegg bidra til å begrense lønnskravet overfor oppdragsgiver, fordi oppdragsgiver innen rimelig tid får kjennskap til betalingsmisligholdet. Det vil dermed være mulig å ta relevante skritt overfor den ansvarlige arbeidsgiveren, for eksempel tilbakeholde en del av vederlaget eller på annen måte fremtvinge betaling fra arbeidsgiveren.

I høringsnotatet tok departementet utgangspunkt i at en fireukers frist kunne være hensiktsmessig ut fra en avveining av partenes interesser. Det ble imidlertid bedt om høringsinstansenes innspill på fristens lengde. Departementet viste blant annet til hovedregelen etter statens lønnsgarantiordning, der lønnskrav som er forfalt innenfor en periode på fire måneder før fristdagen i konkurs, kan kreves dekket, jf. dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 tredje ledd.

En rekke høringsinstanser, blant andre alle arbeidstakerorganisasjonene og Arbeidstilsynet, legger til grunn at en frist på fire uker er for kort til å sikre at solidaransvar blir et effektivt virkemiddel. LO mener at fristen bør være 6 måneder.

Departementet fastholder at fristen beror på en avveining av de ulike interesser, og av hensyn til oppdragsgiver er det viktig at fristen ikke blir for lang. På bakgrunn av de ovennevnte høringsuttalelsene har departementet imidlertid kommet til at fristen bør settes til tre måneder, for å sikre at tiltaket blir et mer formålstjenlig virkemiddel også for utenlandske arbeidstakere.

LO påpeker at det kan være usikkert hva som er forfallstidspunktet for lønnskravet hvis det ikke foreligger skriftlig avtale.

Departementet mener at fristen som hovedregel må knyttes til det forfallstidspunktet som er avtalt mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Det vises i den forbindelse til direktiv 91/533/EØF 14. oktober 1991 om arbeidsgiverens plikt til å informere arbeidstakeren om vilkårene i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet, artikkel 2 bokstav h. Ifølge denne bestemmelsen har arbeidsgiver plikt til skriftlig å informere om hyppigheten av lønnsutbetalinger og om hvilket vederlag arbeidstakeren har rett til. Det følger dessuten av forskrift om utsendte arbeidstakere § 2 første ledd bokstav a, at arbeidsmiljøloven § 14-6 som gjennomfører ovennevnte direktiv i norsk rett, også skal gjelde for utsendte arbeidstakere. Dette innebærer at en arbeidsgiver som er hjemmehørende i et annet EØS-land og som sender ut sin arbeidstaker til Norge, har plikt til skriftlig å informere arbeidstakeren om forfallstidspunktet for lønnsutbetalingen både etter norsk og nasjonal rett.

I de tilfeller der arbeidstaker uansett ikke kan dokumentere et avtalt forfallstidspunkt, må partene legge til grunn det forfallstidspunktet som følger av det lands rett som for øvrig regulerer arbeidsforholdet. Der det ikke er avtalt noe annet mellom partene, vil dette ved midlertidig utsending av arbeidstakere som hovedregel være reguleringen i det land arbeidsgivervirksomheten er hjemmehørende, jf. ulovfestede lovvalgsregler.

Dersom det skulle vise seg at starttidspunktet for fristen likevel blir et tvistetema, mener departementet at det kan vurderes å innta en egen bestemmelse om forfallstidspunkt der dette ikke er avtalt eller det ikke følger av arbeidsforholdet for øvrig, se til sammenlikning arbeidsmiljøloven § 14-15 om utbetaling av lønn. Departementet foreslår derfor at det inntas en hjemmel i bestemmelsen om solidaransvar som blant annet åpner for at departementet kan regulere dette spørsmålet nærmere i forskrift.

For at det enkelt skal kunne dokumenteres at arbeidstaker har fremmet kravet overfor solidaransvarlig innenfor fristen, foreslår departementet at kravet om lønn mv. skal være utformet skriftlig.

Flere høringsinstanser på arbeidstakersiden mener at kravet til hvilken dokumentasjon som skal fremlegges sammen med lønnskravet, ikke må være strengere enn at det er praktisk mulig å innfri det. Det vises blant annet til at det i mange tilfeller ikke foreligger arbeidsavtale eller lønnsslipp.

Det ligger i ordningen at arbeidstaker selv må sannsynliggjøre sitt krav overfor oppdragsgiver. Etter departementets oppfatning vil det være naturlig at arbeidstaker dokumenterer lønnskravet med kopi for eksempel av arbeidsavtalen, lønnsslipp, timelister, kontoutskrift eller eventuell annen relevant dokumentasjon, slik at oppdragsgiver raskt kan fastslå solidaransvarets omfang. Departementet fremhever at jo bedre dokumentert kravet er, jo mer sannsynlig vil det være at solidaransvarlig raskt vil utbetale.

Det presiseres at dette ikke skal tolkes som et absolutt vilkår for å kunne rette et lønnskrav mot oppdragsgiver. Dersom oppdragsgiver bestrider lønnskravet, vil det imidlertid på vanlig måte være opp til arbeidstaker å forfølge dette videre, eventuelt overfor domstolene, og arbeidstaker vil i så fall uansett måtte dokumentere sitt krav.

Departementet vil dessuten minne om kravet om skriftlig arbeidsavtale som følger av utsendingsforskriften § 2, jf. arbeidsmiljøloven § 14-5. Det vises også til direktiv 91/533/EØF som er omtalt over. Departementet antar at det kun vil være i unntakstilfeller at en arbeidstaker ikke vil kunne legge frem en skriftlig arbeidsavtale.

Fristen bør avbrytes når et skriftlig krav er kommet frem til oppdragsgiver. Begrepet skal tolkes på vanlig måte. Det er således ikke tilstrekkelig at kravet er sendt innen fristens utløp, men det er heller ikke nødvendig at det er kommet til oppdragsgivers kunnskap. Det ligger i forslaget at fristen avbrytes overfor alle ledd i kontraktkjeden når arbeidstaker har valgt å rette lønnskravet mot en oppdragsgiver.

Forslaget skal forstås slik at det bare er lønnskrav som er kommet frem innefor fristen som kan kreves dekket av oppdragsgiver. Departementet presiserer imidlertid at dersom det neste lønnskravet også skulle bli misligholdt av arbeidsgiver i et løpende oppdragsforhold, vil det ifølge forslaget påløpe ny frist for å fremme krav overfor oppdragsgiver. Departementet understreker dessuten at selv om fristen overfor oppdragsgiver er oversittet, vil arbeidstaker uansett kunne rette lønnskravet mot arbeidsgiver. Overfor arbeidsgiveren vil de alminnelige foreldelsesfristene gjelde.

Selv om oppdragsgivers ytelsesplikt i prinsippet inntrer straks et skriftlig krav fra arbeidstakeren har kommet frem, er det rimelig at også oppdragsgiver får noe tid til å innrette seg etter kravet.

I høringsbrevet foreslo departementet at oppdragsgiver skulle få en frist på to uker til å utbetale utestående lønn mv. til arbeidstaker. NHO uttaler i sin høringsuttalelse at fristen må være fire uker, slik at arbeidsgiver får nødvendig tid til å områ seg.

Etter departementets oppfatning bør en frist på to uker i utgangspunktet være tilstrekkelig, også av hensyn til arbeidstaker som har behov for å få en avklaring på hvordan oppdragsgiver vil forholde seg til kravet. Imidlertid ser vi at to uker kan bli noe kort med hensyn til oppdragsgivers behov for å klarlegge krav, varsle (se nærmere nedenfor), mv. Departementet foreslår derfor å utvide fristen til tre uker. Dette vil være en rimelig frist for oppdragsgiver for å kunne fastslå kravet og sørge for utbetalingen, samtidig som behovet for å få en relativt rask avklaring i saken er ivaretatt. Departementet legger til grunn at når oppdragsgivers betalingsforpliktelse er forfalt, vil virksomheten kunne bli ansvarlig for forsinkelsesrenter etter alminnelige regler.

NHO foreslår i tillegg at det skal innføres et krav om at lønnskravet skal forelegges arbeidsgiver, som må ha anledning til å uttale seg. Organisasjonen viser i den forbindelse til en tilsvarende bestemmelse i lønnsgarantiloven § 3.

Etter departementets vurdering vil det være naturlig at en oppdragsgiver som har mottatt et lønnskrav, orienterer arbeidsgiveren om dette, slik at vedkommende får mulighet til å kommentere kravet. Departementet mener imidlertid at det bør være opp til den enkelte oppdragsgiver å vurdere hvorvidt dette vil være hensiktsmessig i det konkrete tilfellet, og foreslår således ikke at det innføres en plikt til dette.

I en kontraktkjede med flere ansvarlige oppdragsgivere kan det bli vanskelig å kontrollere hva som blir utbetalt til arbeidstakeren som gjør solidaransvar gjeldende. For å sikre de øvrige oppdragsgiverne tilstrekkelig informasjon og kontroll over utbetalinger, herunder hindre doble utbetalinger, foreslås det at oppdragsgiver som har mottatt krav fra en arbeidstaker skal sende skriftlig varsel til de øvrige oppdragsgiverne. Det foreslås at varsling skal skje så snart som mulig etter at kravet er kommet frem og senest innen to uker. Departementet legger til grunn at en oppdragsgiver som misligholder varslingsplikten, etter omstendighetene vil kunne bli erstatningsansvarlig overfor de øvrige oppdragsgiverne etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler. Forutsetningen er at misligholdet har ført til lidt tap hos disse.

4.6.6 Skattemessige konsekvenser av at oppdragsgiver får en forpliktelse til å utbetale lønn

Utbetaling av lønn mv. til arbeidstaker vil etter gjeldende skatterettslige regler utløse skatterettslige forpliktelser. Slik lønnsutbetaling vil være skattepliktig inntekt for arbeidstakeren, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 5-10. Den som utbetaler lønn har plikt til å foreta forskuddstrekk og lønnsinnberetning og til å svare arbeidsgiveravgift etter de alminnelige reglene. Dette vil også gjelde når det er oppdragsgiver som står for lønnsutbetalingen i henhold til forslaget om solidaransvar. Oppdragsgiver må i et slikt tilfelle foreta forskuddstrekk til dekning av skatten samtidig med at lønnen utbetales, jf. skattebetalingsloven § 5-4, jf. § 4-1. Forskuddstrekket må basere seg på opplysningene på arbeidstakers skattekort og reglene i skattebetalingsloven kapittel 5. Ved utløpet av inntektsåret må oppdragsgiver i tillegg innberette oppgave med opplysninger om lønnen, jf. ligningsloven § 6-2. Oppdragsgiver vil også måtte svare arbeidsgiveravgift av lønnen som utbetales til arbeidstakeren i henhold til folketrygdloven § 23-2 første ledd.

4.6.7 Regress

Det følger av alminnelig pengekravsrett at en debitor som hefter som kausjonist og som innfrir et pengekrav, skal kunne kreve regress av hoveddebitor. Dette er deklaratorisk sedvanerett og gjelder dersom det ikke er inngått avtale om noe annet. Det ligger i forslaget at en oppdragsgiver som utbetaler lønn mv. som følge av solidaransvaret, på tilsvarende måte skal kunne kreve regress av arbeidstakerens arbeidsgiver.

I likhet med at det i mange tilfeller har vist seg vanskelig for arbeidstakere å inndrive penger fra en arbeidsgiver lokalisert i utlandet, vil det kunne bli vanskelig for oppdragsgiveren å få oppfylt sitt regresskrav hos arbeidsgiveren. Departementet legger imidlertid til grunn at innfriende oppdragsgiver også skal kunne kreve regress av de øvrige oppdragsgiverne, slik at et eventuelt tap som følge av at arbeidsgiver ikke oppfyller regresskravet, kan fordeles likt mellom disse. I kontraktsforhold med flere kausjonister må en slik regressadgang sies å følge av langvarig rettspraksis, og gjelder dersom det ikke er uttrykkelig avtalt noe annet mellom partene. Departementet legger til grunn at dette skal gjelde tilsvarende ved innføring av solidaransvar. Begrunnelsen er at arbeidstaker som kreditor ikke bør kunne avgjøre hvem av oppdragsgiverne som endelig skal bære tapet.

Departementet vil imidlertid understreke at oppdragsgiverne uansett bør sikre seg uttrykkelig i kontraktene, slik at et eventuelt ansvar vil kunne spres nedover i kontraktkjeden på en hensiktsmessig måte, sett hen til de underliggende forhold. Det vil i tillegg kunne være aktuelt for oppdragsgivere nedover i kontraktkjeden å holde tilbake en del av kontraktsvederlaget som sikkerhet. Departementet er kjent med at denne type tilbakeholdelsesklausuler allerede benyttes i byggbransjen i en viss utstrekning, for eksempel for å sikre oppdragsgiver mot å komme i ansvar for ubetalt forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift hos oppdragstaker etter skattebetalingsloven, se foran under punkt 4.2.3. Departementet presiserer imidlertid at forslaget om solidaransvar ikke innebærer at det innføres noen slik tilbakeholdelsesplikt, men at det overlates til virksomhetene å finne frem til de løsninger som er mest formålstjenlige i det konkrete tilfellet.

Dersom spørsmålet om regress mellom de ansvarlige oppdragsgiverne i kontraktkjeden ikke er nærmere regulert eller avtalt, innebærer forslaget at regressomgangen må følge de alminnelige ulovfestede regler om regress mellom samkausjonister. Departementet viser i den forbindelse til gjeldsbrevloven § 39, se § 2 andre og tredje ledd som omhandler gjennomføring av regressrunden mellom kausjonister som hefter sammen.

4.6.8 Misbruk av solidaransvaret

Flere av høringsinstansene på arbeidsgiversiden mener det er fare for at ordningen kan misbrukes, for eksempel slik at arbeidstaker og arbeidsgiver med hensikt går inn for å utnytte oppdragsgivers solidaransvar og skyve lønnskostnader oppover i kontraktkjeden.

Departementet har vurdert problemstillingen. En av hovedmålsetningene bak solidaransvaret er å sikre at arbeidstakere får utbetalt fastsatt minstelønn. Med dette som utgangspunkt er det etter departementets syn viktig at ordningen ikke blir for byråkratisk eller at det i for stor grad åpnes for unntak eller modifikasjoner som arbeidstakeren vil kunne avskjæres med, eller som vil kunne åpne for unødvendige tvister knyttet til lønnsutbetalingen. På den annen side ser departementet at det kan være hensiktsmessig å innføre en unntaksbestemmelse dersom det skulle forekomme rene misbrukstilfeller. Etter departementets vurdering vil en slik bestemmelse gi en viktig signaleffekt som vil kunne virke positivt for gjennomføring av solidaransvaret. Departementet viser i den forbindelse til misbruksbestemmelsen i lønnsgarantiloven § 7.

Departementet foreslår således at solidaransvarlig skal kunne nekte å dekke kravet dersom arbeidstaker visste at forutsetningen for arbeidsoppdraget var at lønn i henhold til allmenngjøringsforskrifter helt eller delvis skal dekkes av en solidaransvarlig. Departementet legger til grunn at bestemmelsen skal tolkes snevert, slik at formålene med ordningen ikke undergraves. Hensikten er ikke å åpne for at solidaransvarlige oppdragsgivere regelmessig skal kunne anføre at det foreligger misbruk. Bestemmelsen er bare ment å gjelde for de helt åpenbare tilfellene. Relevante eksempler er der arbeidstakeren har tatt arbeid hos en arbeidsgiver han eller hun visste var ute av stand til å utbetale lønn etter allmenngjøringsforskrifter i den hensikt å motta lønn fra solidaransvarlig, eller der det er avtalt ulønnet arbeid hos arbeidsgiver.

4.6.9 Avgrensning mellom solidaransvaret og lønnsgarantiordningen

Arbeidstakerens rettigheter

Departementet legger til grunn at solidaransvaret må avgrenses mot de tilfeller der det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver. I slike tilfeller kan arbeidstakeren rette krav mot statens lønnsgarantiordning etter lønnsgarantiregelverket, jf. punkt 4.2.4. Retten til å kreve lønnsgaranti fra den norske ordningen gjelder også for arbeidstakere som er utsendt til Norge fra en virksomhet som er etablert i annet EØS-land. Departementet legger til grunn at en innføring av et solidaransvar ikke skal medføre noen endring i lønnsgarantiregelverket på dette punkt.

Det betyr at dersom det er åpnet konkurs hos arbeidsgiver må arbeidstakeren rette alle krav på lønn- og feriepenger som på dette tidspunktet ikke er dekket verken av arbeidsgiver eller eventuell solidaransvarlig, mot den statlige lønnsgarantiordningen. Arbeidstaker kan med andre ord ikke velge om kravet skal rettes mot lønnsgarantiordningen eller en solidaransvarlig.

I utgangspunktet er det et vilkår for lønnsgarantidekning at lønnskravet ikke har forfalt til betaling mer enn fire måneder før fristdagen. Lønnskrav som har forfalt til betaling lenger tilbake kan imidlertid være dekningsberettigede dersom arbeidstakeren uten «ugrunnet opphold» enten har søkt fordringen inndrevet eller har tatt skritt som nevnt i konkursloven § 63 for å få åpnet konkurs, jf. dekningsloven § 9-3 andre ledd.

Ifølge forslaget om solidaransvar må arbeidstaker fremme krav overfor solidaransvarlig senest tre måneder etter at lønnskravet forfalt. Videre vil den solidaransvarlige få en frist på tre uker til å betale ut arbeidstakers krav. Dersom arbeidsgiver i mellomtiden går konkurs, legger departementet til grunn at et opphold i inndrivelsesprosessen som skyldes at arbeidstaker retter lønnskravet sitt mot den solidaransvarlige i henhold til reglene om solidaransvar, må anses for å være et grunnet opphold i forhold til dekningslovens regler. For øvrig vil ikke et eventuelt solidaransvar innebære endringer i kravet til aktivitet som følger av bestemmelsen i dekningsloven § 9-3 annet ledd.

Forholdet til innfriende oppdragsgiver der arbeidsgiveren er konkurs

En oppdragsgiver som har innfridd arbeidstakerens lønnskrav i henhold til forslaget om solidaransvar, vil etter de alminnelige konkursreglene kunne tre inn i arbeidstakerens krav mot konkursboet, jf. dekningsloven § 9-5 andre ledd om overdragelse av fortrinnsberettigede fordringer. Ved innfrielse av en fortrinnsberettiget fordring, går fortrinnsretten ifølge dekningsloven over på det regresskrav som innfrieren har. Bestemmelsen må tolkes slik at oppdragsgiverens regresskrav mot arbeidsgiver som hoveddebitor, vil inneha de samme fordeler som arbeidstakerens krav ville hatt i boet. Etter dekningsloven § 9-3 nr. 1 er fordringer på lønn eller annet arbeidsvederlag fortrinnsberettigede fordringer av første klasse.

I høringsbrevet mente departementet at innfriende oppdragsgiver ikke burde få mulighet til å få dekket sitt regresskrav over lønnsgarantiordningen der arbeidsgiver senere går konkurs. Begrunnelsen var blant annet at hensynet bak den statlige lønnsgarantiordningen er å sikre at arbeidstakere får dekning for utestående krav på lønn når dette ikke kan dekkes på grunn av konkurs hos arbeidsgiver. Departementet la dessuten til grunn at en adgang for solidaransvarlig til å rette et innfridd krav mot lønnsgarantiordningen ville kunne svekke noe av intensjonen bak et solidaransvar, nemlig å motivere til å velge seriøse oppdragstakere, idet det kun ville blitt å forskuttere arbeidstakernes lønnskrav.

Flere av høringsinstansene har kommentarer til departementets høringsforslag på dette punktet. Særlig anføres at forslaget innebærer at lønnsgarantiordningen fritas fra forpliktelser som de har i dag, og at plikten til å utbetale lønn i forbindelse med konkurs dermed overføres fra lønnsgarantiordningen til oppdragsgiver.

På bakgrunn av de innkomne høringssvarene har departementet vurdert forholdet til lønnsgarantiordningen på nytt. Vi har kommet til at det likevel vil være hensiktsmessig at oppdragsgiver som utbetaler et lønnskrav på grunnlag av et solidaransvar, skal kunne kreve regress overfor NAV Lønnsgaranti i de tilfellene arbeidsgiver er gått konkurs eller blir slått konkurs som følge av oppdragsgivers tilbakebetalingskrav.

Etter gjeldende lønnsgarantilov § 1 femte ledd er krav som blir overdratt fra arbeidstaker ikke omfattet av ordningen der dette skjer som ledd i en skjult driftskreditt eller annet misbruk av lønnsgarantiordningen. Det samme gjelder der tredjemann trer inn i kravet på annen måte og det skjer som ledd i en skjult driftskreditt eller annet misbruk av lønnsgarantiordningen. Forslag om solidaransvar innebærer at oppdragsgiver blir direkte ansvarlig for manglende utbetaling av lønn til arbeidstaker. Fordi dette blir et lovhjemlet ansvar for lønnsutbetaling kan det vanskelig sies å bli rammet av de omtalte unntakene. Med andre ord avskjærer i utgangspunktet ikke dagens regler i lønnsgarantiloven dekning av oppdragsgivers eventuelle regresskrav.

Selv om innfriende oppdragsgiver får anledning til å få dekket sitt regresskrav over lønnsgarantiordningen, vil fortsatt de begrensningene som følger av lønnsgarantiloven og dekningsloven gjelde. Dersom kravet er større enn to ganger folketrygdens grunnbeløp, må oppdragsgiver selv dekke det overskytende, eventuelt få dekket det gjennom regress overfor øvrige ledd i kontraktkjeden.

Som hovedregel vil heller ikke den solidaransvarliges regresskrav være dekningsberettiget der forfallstidspunktet til arbeidstakers lønnskrav ligger lenger tilbake enn fire måneder før fristdagen, jf. dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 andre ledd. Som tidligere nevnt kan lønnskrav med forfall lenger tilbake likevel være dekningsberettigede dersom arbeidstakeren uten «ugrunnet opphold» enten har søkt fordringen inndrevet eller har tatt skritt som nevnt i konkursloven § 63 for å få åpnet konkurs, jf. dekningsloven § 9-3 andre ledd. Forslaget om solidaransvar innebærer at arbeidstaker må fremme krav overfor solidaransvarlig senest tre måneder etter lønnens forfallstidspunkt. Deretter har den solidaransvarlige en frist på tre uker til å utbetale lønnskravet. Hvis de omtalte fristene benyttes fullt ut, medfører det at forfallstiden til kravet den solidaransvarlige har overtatt vil ligge lenger tilbake enn fire måneder før fristdagen, dersom arbeidsgiver går konkurs senere enn en uke etter at den solidaransvarlige utbetalte lønnen. Departementet legger imidlertid til grunn at tiden som medgår til utbetaling av lønn i henhold til reglene om solidaransvar må betraktes som et grunnet opphold i inndrivelsesprosessen i regressomgangen mellom solidaransvarlig og lønnsgarantiordningen. Det kan i imidlertid være grunn til å understreke at kravet til aktivitet etter dekningsloven § 9-3 andre ledd også vil gjelde for innfriende solidaransvarlig. Dersom en oppdragsgiver i henhold til reglene om solidaransvar utbetaler lønn for eksempel tre måneder etter at kravet forfalt, vil det gjenstå en måned av fristen på fire måneder etter dekningsloven § 9-3 første ledd nr. 1 andre ledd. I en senere konkurs hos ansvarlig arbeidsgiver må i tilfelle den innfriende solidaransvarlig kunne dokumentere at kravene til aktivitet i henhold til dekningsloven § 9-3 andre ledd er overholdt for at regresskravet skal være i behold overfor lønnsgarantien.

Departementet vil i denne sammenheng påpeke at det av flere grunner, blant annet av hensyn til utenlandske arbeidstakere som befinner seg i Norge når deres arbeidsgiver i hjemlandet går konkurs, kan være hensiktsmessig å vurdere om lønnsgarantiordningens firemåneders frist bør utvides. Dette er imidlertid en problemstilling som også vil berøre dekningsloven og forholdet til det generelle konkursregelverket. Departementet vil derfor eventuelt komme tilbake til dette i en egen sak.

4.6.10 Håndheving av regelverket om solidaransvar

Ifølge departementets forslag er det opp til den enkelte arbeidstaker å avgjøre hvorvidt vedkommende ønsker å gjøre et krav gjeldende overfor oppdragsgiver. Som nevnt er spørsmål om lønnsforpliktelser et privatrettslig forhold, og dersom det oppstår tvist om lønnsutbetalingen må arbeidstaker selv forfølge sitt krav rettslig.

Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet har ansvar for å føre tilsyn med at lønns- og arbeidsvilkår som følger av forskrifter om allmenngjøring etterleves, se punkt 2.1. Håndheving kan skje gjennom tilsynenes ordinære virkemidler, det vil si pålegg, tvangsmulkt og stansing. Det kan gis pålegg for å få fremlagt nødvendig dokumentasjon, for eksempel skriftlig arbeidsavtale, lønnslipper og timelister, for å sikre at lønns- og arbeidsvilkår er i overensstemmelse med kravene i gjeldende allmenngjøringsforskrifter. Tilsynsetatene kan imidlertid ikke gi pålegg om faktisk lønnsutbetaling, fordi dette anses som et privatrettslig spørsmål.

Departementet har tidligere omtalt at utenlandske arbeidstakere som er i Norge på kortvarige arbeidsoppdrag, vil kunne anse det som praktisk vanskelig og tidkrevende å måtte gå til rettslige skritt i Norge. For eksempel vil både språk og kulturforskjeller kunne innebære at terskelen for å sette i gang en rettslig prosess er høyere for utenlandske enn for norske arbeidstakere. Departementet ser at dette til en viss grad vil kunne hindre effektiviteten i solidaransvaret.

Departementet vil understreke at selv om tilsynsetatene ikke har kompetanse og myndighet til å inndrive lønn, har de ansvar for å gi informasjon og veiledning om forståelsen av regelverket. Arbeidstilsynet har dessuten funksjonen som samarbeidskontor etter forskrift om utsendte arbeidstakere § 3, med blant annet plikt til å samarbeide med tilsvarende kontor i øvrige EØS-land om informasjonsutveksling. Dersom det foreslåtte solidaransvaret innføres, vil det bli svært viktig at Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet avsetter tilstrekkelig ressurser slik at etatene kan følge opp sitt ansvar på en god og effektiv måte.

Departementet legger dessuten til grunn at også partene i arbeidslivet vil måtte gjøre en innsats når det gjelder å orientere og veilede om regelverket, herunder gi råd til arbeidstakere som ikke får utbetalt lønn, overtidsgodtgjøring eller feriepenger som de har krav på etter allmenngjøringslovgivningen.

Departementet viser i tillegg til at dersom arbeidstakeren er medlem i en arbeidstakerorganisasjon, vil vedkommende på vanlig måte kunne få bistand fra organisasjonen i en eventuell rettslig prosess mot oppdragsgiver for å gjøre et solidaransvar gjeldende.