3 Effektivisering av allmenngjøringsordningen

3.1 Bakgrunn for forslagene - Handlingsplan 2 mot sosial dumping

Om bakgrunnen for handlingsplan 2 mot sosial dumping vises det til St.prp. nr. 1 (2008-2009) Arbeids- og inkluderingsdepartementet for budsjettåret 2009. I budsjettet uttaler regjeringen at allmenngjøring av tariffavtaler er et av de mest sentrale virkemidlene mot sosial dumping, spesielt for å sikre lønns- og arbeidsvilkår for utsendte arbeidstakere fra EØS-området.

Etter at overgangsordningene for arbeidstakerne fra de nye EØS-landene ble opphevet 1. mai 2009 (for alle de nye medlemslandene med unntak av Romania og Bulgaria), blir allmenngjøringsordningen også viktig for individuelle arbeidstakere fra disse landene. Overgangsordningene innebar at det ble stilt krav til lønns- og arbeidsvilkår i forbindelse med innvilgelse av arbeidstillatelse. Heretter vil det ikke kunne stilles slike krav, med mindre arbeidstakerne er omfattet av allmenngjøringsforskrifter. Regjeringen viser til at en mer utstrakt bruk av allmenngjøring vil medføre at andre nylig innførte tiltak som skal sikre seriøsitet får en bredere anvendelse. Flere av disse tiltakene er knyttet til eksistensen av en allmenngjøringsforskrift. Dette gjelder for eksempel reglene om påseplikt for oppdragsgivere og innsynsrett for tillitsvalgte, og ikke minst Arbeidstilsynets kompetanse til å føre tilsyn med lønns- og arbeidsvilkår. Også solidaransvaret vil gjelde for lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter, se nærmere om dette under punkt 4.

Saksbehandlingstiden i Tariffnemnda har i enkelte saker vært svært lang. Den første saken om allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten, Landsoverenskomsten for elektrofagene (Elektrofagsoverenskomsten) og Fellesoverenskomsten for byggfag (Byggfagsoverenskomsten) for petroleumsanleggene på land tok nærmere 10 måneder å behandle. Dette skyldes i hovedsak spørsmålet om det var tilstrekkelig dokumentert at utenlandske arbeidstakere hadde dårligere vilkår enn sammenliknbare norske arbeidstakere. De to neste sakene om allmenngjøring av Elektrofagsoverenskomsten og Byggfagsoverenskomsten i Osloregionen og Byggfagsoverenskomsten i Hordaland tok henholdsvis ca. tre og en halv og to og en halv måned, mens saken om allmenngjøring av Byggfagsoverenskomsten for byggeplasser i hele Norge tok ca. fem måneder.

De to siste sakene for nemnda, om delvis allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten i skips- og verftsindustrien og allmenngjøring av Elektrofagsoverenskomsten for hele landet, tok henholdsvis 14 og 16 måneder. Også ved behandlingen av disse sakene brukte nemnda mye tid på dokumentasjonskravet. I tillegg skyldes den lange saksbehandlingstiden at det i saken som gjaldt verftene ble begjært innsyn i en rekke saksdokumenter, og nemnda brukte mye tid på å vurdere om dokumenter og opplysninger kunne gis ut eller var underlagt taushetsplikt. Se nærmere om dette i punkt 3.6.

I den siste saken om allmenngjøring av Elektrofagsoverenskomsten, endte Tariffnemnda opp med å ikke ta begjæringen til følge fordi den ikke fant at lovens vilkår for allmenngjøring var til stede.

Et viktig tiltak i handlingsplan 2 er å effektivisere og forbedre allmenngjøringsordningen. Det fremgår av handlingsplanen at det særlig skal sees på tiltak knyttet til saksbehandlingen i Tariffnemnda. Regjeringen uttaler at den vil vurdere både kravet til dokumentasjon og om saksbehandlingsreglene for Tariffnemnda kan endres, slik at saksbehandlingen kan bli enklere og gå raskere. Videre skal det utredes hvordan allmenngjøringsordningen kan forbedres for å bli et mest mulig effektivt virkemiddel også for nye bransjer.

Hittil har allmenngjøring og de tilknyttede tiltakene i hovedsak hatt gjennomslag i byggebransjen. Erfaringen er at tiltakene har effekt, og Arbeidstilsynet rapporterer om bedrede forhold for utenlandske arbeidstakere, jf. punkt 1.4.

Etter at overgangsordningene er opphørt, er det en risiko for at flere bransjer kan bli mer utsatt for sosial dumping. Etter Arbeidstilsynets oppfatning er det behov for å styrke innsatsen mot flere bransjer, blant annet renholdsbransjen og hotell- og restaurantbransjen. I disse bransjene skjer en økende bruk av arbeidsinnvandrere. Bransjene karakteriseres ved bruk av oppdrag og økende bruk av utenlandske virksomheter som underleverandører, blant annet også innleie av arbeidstakere fra utenlandske virksomheter. Organisasjonsgraden er lav, samtidig som det er bransjer med generelt belastende arbeidsmiljø, lav inngangsterskel og relativt sett lav status. Sosial dumping i disse bransjene vil etter Arbeidstilsynets mening ha god grobunn og må, i motsetning til hva vi har sett i byggebransjen, antas å føre til at arbeidsvilkår og arbeidsmiljøstandard raskt blir redusert også for mange norske arbeidstakere.

Det kan stilles spørsmål ved om dagens allmenngjøringsordning passer like godt for enkelte av disse bransjene som for byggebransjen. Blant annet vil det i en del bransjer med lav organisasjonsgrad og fagforeninger med mindre ressurser, kunne være vanskelig å få fremmet en begjæring for Tariffnemnda. En undersøkelse som Perduco AS har utført for Arbeidstilsynet (Befolkningsundersøkelse om sosial dumping 2008. Et ledd i Arbeidstilsynets holdningsskapende arbeid mot sosial dumping, figur 6) indikerer at sosial dumping kan være et problem i primærnæringene (for eksempel landbruk), i transport- og industrisektoren, innenfor varehandel og hotell- og restaurantbransjen.

3.2 Lovens dokumentasjonskrav

3.2.1 Innledning

Allmenngjøringslovens formålsbestemmelse er tolket som et krav om at det må dokumenteres eller påvises at utenlandske arbeidstakere arbeider på dårligere vilkår enn norske arbeidstakere, og at dette er et vilkår for å kunne fatte vedtak om allmenngjøring. Dette kalles i det videre for dokumentasjonskravet eller påviselighetskravet.

Dokumentasjonskravet er først og fremst relevant i forhold til hva som skal til for å fatte vedtak om allmenngjøring, og problemstillingen drøftes nærmere nedenfor. Kravet har imidlertid også betydning når det gjelder hva som skal til for at nemnda skal ta en begjæring om allmenngjøring til behandling, og for vurderingen av om et vedtak skal videreføres etter tariffperiodens utløp. Dette drøftes nærmere i henholdsvis punkt 3.3 og punkt 3.4.

Dokumentasjonskravet har vært omdiskutert. Sentrale arbeidstakerorganisasjoner har, blant annet i forbindelse med evalueringen av allmenngjøringsordningen i 2005, gitt uttrykk for at de ønsker et mindre strengt dokumentasjonskrav enn det som følger av dagens lov og Tariffnemndas tolkning, eventuelt at kravet fjernes. Begrunnelsen er særlig at dette vil kunne forenkle saksbehandlingen i nemnda og lette arbeidet med å fremme begjæring om allmenngjøring.

Arbeidsgiverorganisasjonene mener på sin side at Tariffnemnda gjennom sin tolkning av dokumentasjonskravet har lagt listen for lavt, spesielt når det gjelder hva som kreves for å kunne treffe et allmenngjøringsvedtak.

Det nærmere innholdet i kravet fremgår ikke av loven. Tariffnemnda har til dels klargjort i sin praksis hvilke krav som stilles, men det er fortsatt debatt med hensyn til hva som skal til av dokumentasjon for å få fattet vedtak om allmenngjøring. Dette bidrar til å gjøre allmenngjøringsordningen mindre effektiv enn den bør være, og en klargjøring av dokumentasjonskravet vil etter departementets syn være et hensiktsmessig tiltak for å forbedre allmenngjøringsordningen.

3.2.2 Gjeldende rett

Formålsbestemmelsen i allmenngjøringsloven § 1-1 lyder:

«Lovens formål er å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har. Dette for å hindre at arbeidstakere utfører arbeid på vilkår som samlet sett er påviselig dårligere enn hva som er fastsatt i gjeldende landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke.»

Bestemmelsen er tolket slik at det er et krav at det må dokumenteres at utenlandske arbeidstakere utfører arbeid på vilkår som ikke er likeverdige med de vilkår sammenliknbare norske arbeidstakere har, før nemnda kan fatte vedtak om allmenngjøring. Dette er særlig knyttet til uttrykket «påviselig» og uttalelser i forarbeidene.

I Innst. O. nr. 98 (1992-1993) side 8 uttales det at uttrykket «påviselig» ikke er ment som et kvalifikasjonskrav, men «understrekar eit allment beviskrav som kan synes sjølvsagt, men som tar sikte på å utelukke utidige krav om allmenngjering».

Formålsbestemmelsen kom inn i loven i forbindelse med behandlingen i Odelstinget, og bakgrunnen var å sikre at en ordning med allmenngjøring av tariffavtaler ikke skulle brukes som et middel for å utbre tariffavtaler på generelt grunnlag, men bare for å sikre likebehandling av utenlandske arbeidstakere. I Innst. O. nr. 98 (1992-1993) uttaler flertallet i Kommunal- og miljøvernkomiteen at de legger til grunn at:

«det ikke treffes allmenngjøringsvedtak hvis siktemålet er å gi norske tariffavtaler generelt et utvidet virkeområde».

Når det gjelder det nærmere innholdet i påviselighetskravet uttalte ordføreren i debatten i Odelstinget følgende:

«Adjektivet «påviselig» som står i formålsparagrafen, har ikkje noko materielt innhald. Det inneheld med andre ord ingen krav om kvalifiserte forskjellar på norske og utenlandske vilkår.»

Av dette følger det også at det i utgangspunktet ikke er noe vilkår for allmenngjøring at de utenlandske arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår skal være vesentlig dårligere, eller at det skal være urimelige forskjeller mellom utenlandske og norske arbeidstakere.

I Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) på side 36 er vilkårene for å fatte vedtak om allmenngjøring omtalt slik:

«Det fremgår videre av § 3 at dersom de objektive vilkårene for allmenngjøring foreligger kan nemnda treffe slikt vedtak. Nemnda skal altså foreta en selvstendig vurdering av om tariffavtalens individuelle bestemmelser skal gjøres allmenngyldige, eventuelt om det skal fastsettes regler om minstelønn. Ved denne vurderingen bør nemnda legge vekt på om det faktisk utføres arbeid i Norge på lønns- og arbeidsvilkår som er dårligere enn det som følger av norske tariffavtaler. Videre vil det være et moment hvor omfattende slikt arbeid er.»

Ifølge forarbeidene kan Tariffnemnda også treffe vedtak dersom det kan antas at problemer er nært forestående. I Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) på side 22 uttaler departementet:

«Det er ikke bare i de tilfeller der det kan påvises konkrete eksempler på at problemer av betydning har oppstått at nemnda kan treffe vedtak om lønns- og arbeidsvilkår. Også i tilfeller der det kan antas at slike problemer er nært forestående [vår utheving] bør Tariffnemnda ha adgang til å fatte vedtak om allmenngjøring mv. Lovutkastet inneholder derfor ikke begrensninger i nemndas kompetanse på dette punktet.»

Som det fremgår, stiller ikke loven konkrete krav til hvilken dokumentasjon som må foreligge for at Tariffnemnda skal kunne treffe vedtak. Hovedsiktemålet med formålsbestemmelsen har vært å angi rammer for nemndas skjønn for å sikre at allmenngjøringsordningen ikke misbrukes til å gi tariffavtaler generell utbredelse. Det er for øvrig få rettskildemessige holdepunkter i loven eller forarbeidene for hvilke krav til dokumentasjon som må være oppfylt for at nemnda skal kunne treffe vedtak om allmenngjøring.

Tariffnemnda har imidlertid presisert kravet nærmere i sin praksis. I nemndas første sak om allmenngjøring av tariffavtaler for enkelte petroleumsanlegg på land (sak 1/2003), uttalte flertallet følgende:

«Det må etter loven være tilstrekkelig at det gjøres overveiende sannsynlig at det innenfor vedkommende tariffområde finnes utenlandske arbeidstakere som arbeider på vilkår som ikke er likeverdige med hva norske arbeidstakere har. Det kan ikke legges til grunn noe krav om en kvalifisert sannsynlighet. Det kreves at det for nemnda fremstår som mer sannsynlig enn det motsatte at lovens vilkår er oppfylt. Nemndas vurdering må imidlertid være bygget på konkrete opplysninger som nemnda etter en helhetsvurdering finner å kunne legge til grunn.»

Når det gjelder tilfeller der det kan antas at problemer er nært forestående, la nemnda til grunn at det vil være tilstrekkelig at det fremstår som overveiende sannsynlig at problemer vil oppstå. Tariffnemnda uttalte dessuten:

«Etter Tariffnemndas syn vil bl.a. forhold ved de andre anleggene, eventuell avdekking av dårlige lønns- og arbeidsvilkår i andre tilsvarende virksomheter og forventede konsekvenser av EØS-utvidelsen generelt måtte inngå som relevante momenter ved avgjørelsen av om forestående problemer er tilstrekkelig sannsynliggjort.»

Det som må dokumenteres er hvorvidt utenlandske arbeidstakere har vilkår som «samlet sett» er dårligere enn det norske arbeidstakere har, jf. allmenngjøringsloven § 1-1. I Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 22 viser departementet til at allmenngjøring ikke kan anses å være nødvendig dersom de aktuelle utenlandske arbeidstakerne har vilkår som er likeverdige med det som er vanlig i vedkommende bransje i Norge. Ved vurderingen av om lønns- og arbeidsvilkårene er likeverdige, er det «de samlede vilkår» som må legges til grunn. Departementet uttalte i proposisjonen at:

«det vil ikke være nok at ett eller flere enkeltelementer er annerledes enn det som er vanlig i bransjen.»

Hva som ligger i begrepet «samlet sett» vil variere. De utenlandske arbeidstakernes vilkår må vurderes i forhold til det som følger av den landsomfattende tariffavtalen, eventuelt i forhold til hva som er vanlige lønns- og arbeidsvilkår for norske arbeidstakere i vedkommende bransje eller yrke, jf. § 1-1. I begge tilfeller må avgjørelsen av om vilkårene samlet sett er bedre eller like gode måtte baseres på en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. I praksis vil det i hovedsak være bestemmelsene om lønn som vil være relevante.

I saken om allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten for skips- og verftsindustrien, ble det argumentert med at arbeidstakerne riktignok fikk en lønn som var lavere enn Verkstedsoverenskomstens bestemmelser, men at dette ble kompensert ved at andre utgifter ble dekket av såkalte «compensation packages», og at det således ikke var grunn til å vedta allmenngjøring.

Til dette uttalte nemnda:

«Det kan ikke legges vesentlig vekt på de såkalte «compensation packages», med mindre disse innholder ytelser som kan sies å være en naturlig del av lønnen. Tariffnemnda vil vise til at det følger av utsendingsdirektivet at ytelser som betales som refusjon av utgifter som faktisk er påløpt på grunn av utsendingen, for eksempel reiseutgifter, kost og losji ikke skal betraktes som en del av minstelønnen, jf. dir. 96/71 EF art. 3 nr. 7. Dette er også i overensstemmelse med forutsetningene i de gjeldende allmenngjøringsforskriftene, hvor det i tillegg til lønn, skal betales for kost, losji, reise, mv.»

3.2.3 Tariffnemndas praksis

Så langt har Tariffnemnda behandlet seks saker om førstegangs allmenngjøring etter begjæring fra LO. I sakene har LO forelagt nemnda opplysninger om utenlandske arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår, dokumentert ved arbeidsavtaler, ansettelsesbevis, timelister, oppdragsavtaler mm. Videre er det vist til avisartikler, rapporter fra tilsynsmyndigheter og fagforeninger samt generelle inntrykk av bransjen. Dokumentasjonen som er fremlagt er i hovedsak innhentet innenfor de geografiske områdene der tariffavtalene kreves allmenngjort, og fra yrkesgrupper som ville falt inn under tariffavtalen.

Tariffnemnda har etablert som praksis å tilskrive hver enkelt av virksomhetene som omtales i begjæringen om allmenngjøring, der de bes om å kommentere dokumentasjonen som er fremlagt om dem. Samtidig ber Tariffnemnda om tilleggsopplysninger. Blant annet bes virksomhetene om å opplyse om hvilke lønns- og arbeidsvilkår som gjelder i virksomheten. På denne måten får nemnda avklart om opplysningene de er forelagt er korrekte, og om det er mulig å innehente ytterligere dokumentasjon. Nemnda opplyser dessuten at dersom virksomhetene ikke svarer, vil opplysningene Tariffnemnda allerede har mottatt legges til grunn.

I den siste saken om allmenngjøring av Elektrofagsoverenskomsten for hele landet fant nemnda ikke at det var grunnlag for å fatte vedtak om allmenngjøring. Saken ble avgjort med tre mot to stemmer, og flertallet la i sin avgjørelse «vekt på at den foreliggende dokumentasjonen er begrenset og delvis motstridende. Det er tvilsomt om dokumentasjonen kan sies å være representativ for bransjen som sådan. Allmenngjøring fremstår derfor ikke som et berettiget og forholdsmessig virkemiddel.»

3.2.4 Departementets høringsforslag

I høringsbrevet legger departementet til grunn at Tariffnemndas praksis med hensyn til dokumentasjonskravet er hensiktsmessig, og at et dokumentasjonskrav bør opprettholdes, blant annet for å sikre forholdsmessighet mellom vedtaket og det faktiske behovet for allmenngjøring. Departementet legger til grunn at nemnda på grunn av formålsbestemmelsen og forvaltningsrettslige prinsipper vil være forpliktet til ikke å treffe vedtak om allmenngjøring dersom det ikke er behov for det, uavhengig av et formelt dokumentasjonskrav, og at det således vil være liten effektivitetsgevinst ved å fjerne kravet.

Departementet foreslår i høringsbrevet at dokumentasjonskravet tas ut av formålsbestemmelsen og flyttes til en egen bestemmelse, slik at kravet tydeliggjøres.

Samtidig forslår departementet at deler av formålet som i dag bare fremgår av forarbeidene, om at loven også skal hindre konkurranse til ulempe for det norske arbeidsmarkedet, tas inn i formålsbestemmelsen av informasjonshensyn. Det foreslås dessuten at deler av dagens formålsbestemmelse går inn i en overordnet bestemmelse om nemndas kompetanse til å fatte vedtak om allmenngjøring.

3.2.5 Høringsuttalelsene

3.2.5.1 Dokumentasjonskravet

LO viser til at både Fellesforbundet og EL&IT forbundet som begge har erfaring med allmenngjøring, mener at kravet til dokumentasjon er for strengt, og at mindre forbund med begrensede ressurser og hvor det kan være lav organisasjonsgrad, vil ha store vansker med å innfri dagens dokumentasjonskrav. Det er dermed en risiko for at allmenngjøringsvedtak ikke blir besluttet på områder hvor det forekommer sosial dumping i betydelig grad og at lovens formål ikke realiseres. LO mener at skadevirkningene ved at det blir truffet «uriktig» vedtak om allmenngjøring ikke er nevneverdige, mens en uriktig unnlatelse av å treffe vedtak har betydelige skadevirkninger. Dette tilsier etter LOs oppfatning en lemping av dokumentasjonskravet i forhold til dagens praksis og/eller en forenkling av vilkårene for allmenngjøring, både ved første gangs vedtak og ved forlengelse.

YS deler departementets syn på at det bør gjelde et dokumentasjonskrav, men mener at nemnda har lagt seg på en for streng linje. De mener videre at forslaget om å fjerne «påviselig» fra formålsbestemmelsen indikerer en lettelse i vilkårene for allmenngjøring som bør innarbeides og fremgå av forarbeidene. Også UNIO er bekymret for at dokumentasjonskravene fremdeles er for strenge, og uttaler at en kontinuerlig bør evaluere Tariffnemndas praksis og vurdere om den er effektiv.

NITO mener dagens dokumentasjonskrav bør opprettholdes, og at en fjerning av kravet vil påføre Tariffnemnda en ekstra arbeidsbyrde og gjøre allmenngjøringsinstituttet mindre effektivt.

Også NHO er enig i at det bør holdes fast ved et dokumentasjonskrav, og støtter departementets forslag. De anser forslaget som en lovfesting av Tariffnemndas plikt etter forvaltningsloven til å opplyse saken. NHO mener imidlertid fortsatt at kravet til dokumentasjon bør skjerpes, og at det må kreves at problemet knyttet til lave lønns- og arbeidsvilkår må ha en viss utbredelse og et visst nivå før det treffes vedtak om allmenngjøring. Dette følger etter NHOs syn også av EØS-retten, fordi proporsjonalitetskravet etter deres mening setter rammer for adgangen til å treffe vedtak uten at det påvises uakseptable forhold av et visst omfang.

HSH mener det vil være i strid med både forvaltningsloven og EU-retten å fjerne dokumentasjonskravet. De støtter departementets forslag om ikke å gjøre endringer i kravets innhold, og mener at det er lovteknisk hensiktsmessig å gi en egen bestemmelse om dette. De mener imidlertid at forslaget ikke gir noen presis angivelse av hva som skal til av dokumentasjon, og at nemndas praksis knyttet til påviselighetskravet ikke lenger vil kunne gi veiledning i spørsmålet.

Også Spekter støtter forslaget om å tydeliggjøre dokumentasjonskravet ved at det tas inn i en egen bestemmelse. I tillegg støtter både Arbeidstilsynet og AOF Norge forslaget om at dokumentasjonskravet, slik det er presisert gjennom Tariffnemndas praksis, tas inn i en egen bestemmelse.

Justis- og politidepartementet er enig i at dokumentasjonskravet bør fremgå uttrykkelig av lovteksten, og er positive til at kravet tas ut av formålsbestemmelsen i § 1-1. De uttaler videre at det kunne være grunn til å vurdere om Tariffnemnda burde ha plikt til å treffe vedtak der lovens dokumentasjonskrav er oppfylt.

LDO mener det er viktig at dokumentasjonskravet ikke blir mer omfattende enn at det er mulig å reise allmenngjøringskrav også i bransjer uten sterke lokale fagforeninger.

Professor Stein Evju mener at vurderingen av når det er nødvendig eller unødvendig å gripe inn med lovgivning ikke bør gjøres avhengig av et bevis(byrde)krav som påhviler en privat part. I stedet for uttrykksmåten at «det dokumenteres» bør man velge en annen uttrykksmåte som klarlegger at fastleggelsen av faktum påhviler forvaltningsorganet.

3.2.5.2 Formålsbestemmelsen

Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, støtter at lovens formål skilles ut i en egen bestemmelse.

Når det gjelder forslaget om å ta inn i formålsbestemmelsen at formålet med loven også er «å hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet», støtter både NITO, AOF Norge, Arbeids- og velferdsdirektoratet og Arbeidstilsynet departementets forslag til endringer.

NHO mener at formålet slik det foreslås utformet i lovteksten er uforenlig med EØS-retten.

Også HSH går imot å ta inn i formålsbestemmelsen en henvisning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet generelt. De mener forarbeidene til dagens bestemmelse skal verne virksomheter med norske arbeidstakere og ikke norske arbeidstakere, og at dette bør gjenspeiles i lovteksten.

Justisdepartementet mener det kan være grunn til å vurdere å omformulere formålsbestemmelsen for bedre å synliggjøre allmenngjøringsinstituttets funksjon. De viser til det tradisjonelle prinsippet for lønnsdannelse i Norge, som innebærer at det er opp til arbeidslivets parter å fremforhandle lønn, og til uttalelser i forarbeidene om at det ikke skal «treffes allmenngjøringsvedtak hvis siktemål er å gi norske tariffavtaler generelt et utvidet virkeområde».

3.2.6 Departementets vurderinger og forslag

3.2.6.1 Bør det være et dokumentasjonskrav?

Det har vært hevdet at dokumentasjonskravet medfører at allmenngjøringsordningen blir tungvint og lite effektiv fordi det skal så omfattende dokumentasjon til før Tariffnemnda kan treffe vedtak. Innhenting og vurdering av dokumentasjon for om utenlandske arbeidstakere faktisk betales dårligere enn norske arbeidstakere, er i praksis noe av det Tariffnemnda bruker mest tid på i sin saksbehandling. På denne bakgrunn kan det argumenteres for at dokumentasjonskravet bør oppheves av effektiviseringshensyn.

Etter forvaltningsloven § 37 har imidlertid Tariffnemnda som forvaltningsorgan ansvar for å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Nemnda skal også sørge for at det ikke treffes vedtak i strid med lovens formål, og dette vil uansett begrense adgangen til å treffe vedtak uten at det er påvist noe behov for allmenngjøring. At Tariffnemnda har et slikt ansvar kan trekke i retning av at det ikke er behov for noe uttrykkelig dokumentasjonskrav i loven. På den annen side innebærer de forvaltningsmessige kravene at det er usikkert hvorvidt en fjerning av kravet i praksis vil innebære at ordningen blir mer effektiv.

Departementet antar for øvrig at det ikke er dokumentasjonskravet alene som er årsaken til at det hittil er fremmet et relativt beskjedent antall begjæringer om allmenngjøring. Det er sannsynlig at en annen viktig årsak er at allmenngjøring representerer en i utgangspunktet uønsket inngripen i partenes ansvar for lønnsdannelsen og usikkerhet knyttet til hvilke konsekvenser et vedtak om allmenngjøring faktisk kan få, slik at organisasjonene av denne grunn er tilbakeholdne med å fremme begjæringer om allmenngjøring.

Departementet mener på denne bakgrunn at effektivitetshensyn ikke i særlig grad taler for å fjerne kravet.

Et vedtak om allmenngjøring kan sies å innebære en offentlig inngripen i forhold som tradisjonelt har vært overlatt til arbeidslivets parter, dvs. fremforhandling av lønn, og det tilsier varsomhet med å gripe inn med vedtak. Påviselighetskravet eller dokumentasjonskravet er som nevnt ment å hindre unødvendige vedtak, og det bidrar etter departementets oppfatning til å sikre forholdsmessighet mellom vedtaket og det som er det faktiske behovet. Dette taler for at et krav om dokumentasjon for at det foreligger et behov for allmenngjøring, bør komme klart frem av loven.

Departementet legger for øvrig til grunn at verken lovgivningen eller nemndas praksis innebærer at det stilles særlig strenge krav til dokumentasjon. At kravet ikke er uforholdsmessig vanskelig å oppfylle, bekreftes etter departementets syn også av at, med unntak av en sak, er samtlige begjæringer om allmenngjøring som har blitt fremmet så langt, tatt til følge. Selv om det er uenighet blant høringsinstansene om hvor strengt kravet til dokumentasjon skal tolkes, er det ingen som i denne høringsrunden har tatt til orde for å fjerne kravet. Hvem som har ansvaret for å oppfylle dokumentasjonskravet behandles nærmere under punkt 3.3.

Departementet mener etter dette at det bør opprettholdes et dokumentasjonskrav i allmenngjøringsloven.

3.2.6.2 Hvilke krav bør gjelde for å fatte vedtak om allmenngjøring

Flere høringsinstanser har påpekt at et for strengt dokumentasjonskrav kan medføre at det i bransjer med mindre sterke organisasjoner vil kunne være vanskelig å få vedtatt allmenngjøring, mens andre mener at kravene som stilles er for svake, slik at vedtakene blir uproporsjonale.

Departementet legger til grunn at beslutningen om hvorvidt det skal fattes vedtak om allmenngjøring må baseres på et skjønn knyttet til behovet for allmenngjøring, der flere forhold må tas i betraktning. Kravene som må stilles til dokumentasjon for at det finnes utenlandske arbeidstakere som arbeider på dårligere vilkår enn sammenliknbare norske arbeidstakere, vil trolig også kunne variere. Departementet understreker at lovgiver ikke har stilt noen krav om kvalifiserte forskjeller mellom norske og utenlandske arbeidstakeres vilkår. Det finnes heller ikke noen klare uttalelser om hvor stort omfanget av utenlandske arbeidstakere på dårligere vilkår skal være. Etter departementets oppfatning bør det sentrale fortsatt være at allmenngjøringsordningen ikke skal bli brukt som en metode for å utbre tariffavtaler generelt eller i større grad enn nødvendig, slik det er etter gjeldende rett. Dette innebærer at det ikke skal fattes vedtak om allmenngjøring i tilfeller der det kun er få eller ingen utenlandske arbeidstakere som arbeider i bransjen på vilkår som er dårligere enn det som gjelder for sammenliknbare norske arbeidstakere. Det følger også av forarbeidene til gjeldende allmenngjøringslov at nemnda bør legge vekt på om det faktisk utføres arbeid på dårligere vilkår enn det som følger av norske tariffavtaler, og at det vil være et moment hvor omfattende slikt arbeid er, jf. Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 36. Som det fremgår under gjeldende rett vil nemnda også i gitte tilfeller kunne basere vurderingen på om det fremstår som sannsynlig at en slik situasjon vil oppstå.

Samlet sett mener departementet at nemnda i sin praksis allerede legger til grunn en rimelig forståelse og praktisering av dokumentasjonskravet og lovens vilkår for å fatte vedtak, og at denne praksisen bør videreføres. Dette tilsier at det ikke bør gjøres endringer i innholdet av de krav som stilles til dokumentasjon for å treffe vedtak om allmenngjøring.

Departementet understreker at det som hovedregel vil være en organisasjon med innstillingsrett som har fremmet krav om allmenngjøring, og at det således er en stor organisasjon med nær kjennskap til bransjen som har vurdert at det er behov for allmenngjøring. Disse organisasjonene har etter den norske trepartsmodellen et vesentlig samfunnsansvar, og de er viktige aktører i lønnsdannelsen. Det er også av denne grunn de har blitt tildelt en sentral rolle i ordningen med allmenngjøring, som initiativtaker til eventuelle vedtak.

Når det gjelder hva slags dokumentasjon nemnda skal kunne ta i betraktning, vil det være naturlig at nemnda som i dag legger arbeidsavtaler, lønnslipper, timelister og oppdragskontrakter til grunn for sin vurdering. Etter departementets oppfatning vil også annen informasjon være relevant, for eksempel statistiske opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår i bransjen, oversikter over hvor mange utenlandske arbeidstakere som arbeider i bransjen, avisoppslag, rapporter fra tilsynsmyndigheter mv. Dette er også forhold nemnda har lagt vekt på i sin praksis.

NHO har påpekt at det vil være i strid med kravet til forsvarlig saksbehandling, herunder kravet til kontradiksjon, at nemnda i sin vurdering legger til grunn avisartikler. Etter departementets syn kan det imidlertid ikke være noe til hinder for at nemnda også tar et visst hensyn til opplysninger fremkommet i nyhetsmedia e.l. dersom de bidrar til å danne et samlet bilde av forholdene i en bransje.

3.2.6.3 Dokumentasjonskravets plassering - endringer i formålsbestemmelsen

Dokumentasjonskravet følger som nevnt av uttrykket «påviselig dårligere» i allmenngjøringslovens formålsbestemmelse. Etter departementets oppfatning er dette lovteknisk uheldig, fordi det ikke går klart frem av loven at dette er et vilkår for å kunne fatte allmenngjøringsvedtak. Samtidig kan uttrykket «påviselig dårligere» gi inntrykk av at det må foreligge vesentlige og urimelige forskjeller, noe som ikke har vært lovgivers mening. Departementet mener disse forholdene kan ha bidratt til en del av diskusjonene rundt formålsbestemmelsen og dokumentasjonskravet, og kan ha gitt inntrykk av at det kreves mer dokumentasjon enn det som faktisk er tilfellet.

Departementets foreslår at påviselighetskravet tas ut av formålsbestemmelsen og inntas i en egen bestemmelse om vilkårene for å treffe vedtak om allmenngjøring. Også kravet om at det er vilkårene «samlet sett» som må være dårligere, egner seg bedre i en felles bestemmelse om vilkårene for allmenngjøring. Departementet understreker at det ikke er meningen å gjøre materielle endringer i hva som skal til for at nemnda skal kunne treffe vedtak, noe som innebærer at både uttalelser i forarbeidene og nemndas praksis etter gjeldende formålsbestemmelse fortsatt vil være relevant for tolkningen av en ny bestemmelse.

Departementet foreslår også at andre punktum i gjeldende formålsbestemmelse som lyder: «Dette for å hindre at arbeidstakere utfører arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn hva som er fastsatt i gjeldende landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted eller yrke» tas ut av formålsbestemmelsen og går inn som en del av en ny bestemmelse om vilkårene for allmenngjøring.

I høringsbrevet la departementet til grunn at det er uheldig at deler av formålet, som ble uttrykt fra Stortingets side ved vedtakelsen av allmenngjøringsloven, ikke fremgår klart, og at formålsbestemmelsen derfor bør utvides i tråd med intensjonene i forarbeidene. Som det fremgår av forarbeidene til allmenngjøringsloven, er det ikke bare hensynet til de utenlandske arbeidstakerne som er formålet med loven, den skal også bidra til å «unngå uheldige konkurransevridninger for virksomheter med norske arbeidstakere i forbindelse med gjennomføringen av EØS-avtalen.» I denne formuleringen ligger det etter departementet syn at allmenngjøringsloven også skal verne norske virksomheter og derigjennom norske arbeidstakere og deres lønns- og arbeidsvilkår ved å hindre at lønns- og arbeidsvilkår i vesentlig grad blir en konkurransefaktor virksomhetene i mellom. De fleste høringsinstansene støtter departementets forslag om å ta inn denne delen av formålet med loven i formålsbestemmelsen.

Når det gjelder den EØS-rettslige vurderingen av bestemmelsen, legger departementet til grunn at et rent økonomisk formål, som å sikre nasjonale virksomheter mot konkurranse fra utenlandske virksomheter, ikke i seg selv kan anses som et legitimt formål etter EØS-retten. Som tidligere nevnt vil imidlertid et slikt uttrykt formål likevel ikke være problematisk isolert sett, så lenge ordningen rent faktisk bidrar til å sikre arbeidstakerne, jf. også sak C-60/03 Wolff & Müller. Se nærmere om denne saken nedenfor under punkt 4.3.3.

Etter departementets syn viser Tariffnemndas praksis klart at det er hensynet til arbeidstakerne som er det førende hensynet bak allmenngjøringsvedtakene. Departementet mener på denne bakgrunn at gjeldende lov klart ivaretar formål som er lovlige etter EØS-retten, og foreslår å tilpasse ordlyden i bestemmelsen til det som etter EU-retten er lagt til grunn som akseptable økonomiske hensyn eller formål, jf. blant annet fortalen til utsendingsdirektivet og EF-domstolen i sak C-445/03 Kommisjonen mot Luxembourg.

3.3 Vilkårene for å ta en sak til behandling

3.3.1 Innledning

En av de mest ressurskrevende oppgavene i forbindelse med et allmenngjøringsvedtak er å innhente og vurdere dokumentasjon for om det er grunnlag for å fatte vedtak om allmenngjøring. Hvordan denne oppgaven fordeles mellom Tariffnemnda og parten som krever allmenngjøring, vil være av betydning for hvor effektivt ordningen vil fungere.

3.3.2 Gjeldende rett

Allmenngjøringsloven regulerer ikke eksplisitt hva som skal til for at Tariffnemnda skal ta en sak til behandling. I praksis vil det i hovedsak være organisasjonen som fremmer krav om allmenngjøring, som legger frem dokumentasjon på at det finnes utenlandske arbeidstakere som arbeider på dårligere vilkår enn de vilkår norske arbeidstakere har.

I den første saken Tariffnemnda behandlet (sak 1/2003), uttalte nemnda:

«Som et utgangspunkt må tvilsrisikoen påhvile den part som fremmer krav om allmenngjøring etter loven, og som etter loven forutsettes å underbygge dette kravet med dokumentasjon. Dette innebærer at dersom nemnda er i tvil om kravet til sannsynliggjøring er oppfylt, må tvilen føre til at kravet ikke tas til følge. Dette kan imidlertid ikke være annet enn et utgangspunkt. Det vil i praksis nesten uten unntak være arbeidsgiverne som er i besittelse av den dokumentasjon som er relevant. Arbeidstakerne og deres organisasjoner har ikke innsyn i opplysninger om andres lønns- og arbeidsvilkår, og er avhengige av medvirkning fra arbeidsgiverne for å fremskaffe disse opplysningene. Dersom arbeidsgiver ikke medvirker, vil arbeidstakerorganisasjonen ikke ha mulighet til å underbygge opplysninger man måtte ha mottatt muntlig med dokumentasjon.»

Tariffnemnda ble møtt med reaksjoner når det gjaldt denne uttalelsen fordi nemnda etter forvaltningsloven § 37 også har en selvstendig plikt til å opplyse saken, og dermed til undersøke om vilkårene for allmenngjøring er oppfylt. Tariffnemnda uttalte senere i sak 1/2005 at det er:

«den part som begjærer en tariffavtale allmenngjort som i utgangspunktet må fremskaffe tilstrekkelige opplysninger til at nemnda finner grunnlag for å igangsette egne undersøkelser.»

Allmenngjøringsloven § 7 pålegger offentlige myndigheter og alle som har tilknytning til aktuelle virksomheter, en plikt til å gi Tariffnemnda de opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår som nemnda mener det er nødvendig å få kjennskap til i forberedelsen av et allmenngjøringsvedtak. Lovgiver synes dermed å ha forutsatt at også Tariffnemnda skal innhente slike opplysninger.

Etter departementets syn må dette, sammenholdt med uttalelsene i forarbeidene vedrørende formålet med dokumentasjonskravet (se under punkt 3.2.2), innebære at den part som begjærer en tariffavtale allmenngjort, må legge frem tilstrekkelig dokumentasjon til at nemnda finner grunnlag for å igangsette egne undersøkelser. Deretter må Tariffnemnda opplyse saken så godt som mulig, for å klarlegge om de faktiske forhold tilsier at det skal fattes vedtak om allmenngjøring. Dette er også etter departementets syn i tråd med senere praksis fra Tariffnemnda.

Allmenngjøringsloven § 3 tredje ledd åpner også for at Tariffnemnda kan treffe allmenngjøringsvedtak av eget tiltak. I slike tilfeller vil det ikke være noen begjærende part som fremlegger dokumentasjon for nemnda. Departementet legger imidlertid til grunn at nemnda uansett ikke vil vurdere å fatte allmenngjøringsvedtak uten at det foreligger klare indikasjoner på at lovens vilkår vil være oppfylt.

3.3.3 Departementets høringsforslag

I høringsbrevet foreslås det å kodifisere nemndas praksis for hvilke krav som stilles til fremleggelse av dokumentasjon for at Tariffnemnda skal ta en sak til behandling. Dette er ikke det samme som kreves for at nemnda skal kunne fatte vedtak. Departementet foreslår i høringsbrevet at organisasjonen må fremlegge dokumentasjon som «gir grunn til å tro» at vilkårene for allmenngjøring er oppfylt, for at nemnda skal ta saken til videre behandling.

3.3.4 Høringsuttalelsene

Flere høringsinstanser, herunder NITO, NHO, Arbeidstilsynet og AOF, støtter forslaget om å klargjøre at det stilles ulike krav på de forskjellige stadiene i prosessen og at kravene som skal oppfylles for at nemnda skal ta en sak til behandling, lovfestes. Også Akademikerne støtter departementets forslag.

NITO mener det ikke er noe stort problem om adgangen til å fremme krav blir lempeligere, men at det er viktig at dette ikke forårsaker noen uforholdsmessig byrde på nemndas arbeid, fordi dette vil underminere hensikten med en forenkling for å oppnå en mer effektiv saksgang. Både NHO og NITO mener man på denne bakgrunn bør vurdere å tilføre nemnda ekstra ressurser.

Også LO er i tvil om det å legge større ansvar for fremskaffelse av dokumentasjon på nemnda vil bidra til å effektivisere ordningen, men antar at foretakene kanskje i større grad vil akseptere å gi opplysninger til et offentlig organ enn til fagforbundene. De mener at dersom opplysningsplikten ikke oppfylles, bør dette forstås slik at foretakene forsøker å skjule at sosial dumping finner sted, og at dette må tillegges betydning for nemndas bevisbedømmelse.

HSH mener at endringen i praksis kan føre til et lettere dokumentasjonskrav, og at det vil medføre økt arbeidsbelastning for nemnda. De mener at grunnleggende bevisprinsipper tilsier at det er organisasjonen som fremmer begjæring om allmenngjøring, som må fremskaffe tilstrekkelig dokumentasjon.

Også Spekter synes å legge til grunn at forslaget innebærer en lettelse av dokumentasjonskravet, og uttaler at det må være den som fremmer krav om allmenngjøring som må ha ansvaret for å dokumentere at det foreligger forskjellsbehandling som gjør allmenngjøring nødvendig og forholdsmessig. Organisasjonen mener at gjeldende bestemmelse bør videreføres.

YS uttaler at vilkårene som stilles er såpass strenge at nemnda normalt bør fatte vedtak om allmenngjøring dersom den først finner at det er grunnlag for å ta en sak til behandling.

3.3.5 Departementets vurderinger og forslag

Etter departementets syn fremgår det av nemndas praksis, at terskelen for hva som skal til for at nemnda skal ta en sak til behandling ligger lavere enn det som skal til for at påviselighetskravet/dokumentasjonskravet kan sies å være oppfylt og det kan fattes vedtak. Dette må ses i sammenheng med nemndas selvstendige plikt til å opplyse saken etter forvaltningsloven § 37. Samtidig må nemndas uttalelser trolig tolkes slik at helt grunnløse begjæringer ikke vil bli tatt til behandling og skal avvises. Departementet anser Tariffnemndas praksis på dette området for naturlig og hensiktsmessig.

Departementet antar at usikkerhet når det gjelder dokumentasjonskravet kan ha bidratt til at enkelte organisasjoner vegrer seg for å fremme begjæring om allmenngjøring, og det kan også synes som om nemndas uttalelser i den første allmenngjøringssaken i 2003, om at tvilsrisikoen i utgangspunktet må «påhvile den part som fremmer krav om allmenngjøring etter loven, og som etter loven forutsettes å underbygge dette kravet med dokumentasjon», har gitt grunnlag for en oppfatning av at det er organisasjonen som krever allmenngjøring som må fremskaffe all dokumentasjon i saken. Tariffnemndas etterfølgende praksis viser etter departementets oppfatning at dette ikke er tilfelle. Departementet mener at det faktum at det i praksis stilles ulike krav til den dokumentasjon som må til for at nemnda skal ta en begjæring til behandling, og det som gjelder for at det skal være grunnlag for å fatte vedtak om allmenngjøring, bør fremgå klart av lovteksten. De fleste høringsinstansene støtter dette synet.

For å sikre at ikke nemndas apparat unødig må igangsettes, og også for å lette Tariffnemndas arbeid mener departementet at det likevel bør stilles visse krav til organisasjonen som fremmer begjæring om allmenngjøring.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å lovfeste at organisasjonen som fremmer en begjæring om allmenngjøring skal legge frem tilstrekkelig dokumentasjon til at det er grunn til å tro at det vil være behov for allmenngjøring. Dette vil i praksis innebære at organisasjonen som fremmer krav må underbygge kravet med dokumentasjon som tilsier at det er grunn for nemnda til å innhente ytterligere opplysninger, for å klargjøre om det er grunnlag for allmenngjøring. Som nevnt vil dette i hovedsak innebære en kodifikasjon av dagens praksis.

Departementet er for øvrig ikke enig med YS om at vilkåret «grunn til å tro» er så strengt at nemnda normalt vil måtte fatte vedtak dersom den først tar en sak til behandling. Departementet viser her til behandlingen av sak 8/2007 om allmenngjøring av Landoverenskomsten for elektrofagene for hele landet, der nemnda, etter å ha tatt saken til behandling og innhentet ytterligere dokumentasjon, ikke fant grunnlag for å fatte vedtak om allmenngjøring.

Forslaget innebærer at adgangen til å fremme krav om allmenngjøring i praksis vil kunne bli noe lempeligere i forhold til det enkelte synes å legge til grunn at gjelder i dag. Det er som tidligere påpekt ikke meningen å lempe på dokumentasjonskravet for å fatte vedtak. Flere høringsinstanser har imidlertid uttrykt at dette kan medføre at en større del av byrden med å klarlegge de faktiske forholdene, i praksis kan bli lagt til Tariffnemnda.

Departementet legger til grunn at dersom en klargjøring av rettstilstanden fører til at det blir fremmet flere begjæringer som medfører merarbeid for nemnda, må nemnda tilføres ressurser i overensstemmelse med behovet. Departementet vil følge denne utviklingen nøye.

En klargjøring av reglene vil etter departementets syn kunne gjøre at også mindre ressurssterke organisasjoner vil oppleve det som enklere å fremme krav om allmenngjøring. Det er likevel viktig å understreke at dette ikke nødvendigvis vil medføre at vedtak kan fattes raskere. På den annen side har Tariffnemnda etter allmenngjøringsloven § 7 en adgang til å innehente opplysninger fra for eksempel virksomhetene, som organisasjonene ikke har. Som også LO påpeker kan det ikke utelukkes at virksomhetene i større grad vil være mer komfortable med å levere ut opplysninger til et offentlig organ enn til fagforeningene. Samtidig har virksomhetene en rettslig forpliktelse til å oppfylle et krav om opplysninger fra Tariffnemnda, som også er straffesanksjonert, jf. allmenngjøringsloven § 10.

Fremover vil også opplysninger fra for eksempel Arbeidstilsynet kunne få enda større betydning, ettersom de får mer erfaring og mer kunnskap om problemstillinger knyttet til utenlandske arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår.

Det vil imidlertid også i fortsettelsen være slik at organisasjonene vil være sentrale bidragsytere i informasjonsinnhentingen. De vil normalt ha bedre oversikt over bransjen og vil for eksempel kunne legge frem lister over virksomheter som kan være aktuelle å kontakte for å innhente opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår i bransjen begjæringen gjelder. Også Tariffnemndas medlemmer fra henholdsvis arbeidstaker- og arbeidsgiversiden vil selvsagt utgjøre viktige ressurser ved informasjonsinnhentingen.

3.4 Videreføring av vedtak om allmenngjøring

3.4.1 Innledning

Et vedtak om allmenngjøring opphører når tariffperioden løper ut, men Tariffnemnda har anledning til å videreføre allmenngjøringsvedtaket. I prinsippet vil de vilkår som gjelder for å treffe vedtak, herunder dokumentasjonskravet, gjelde også for dette vedtaket.

Dersom det opprinnelige allmenngjøringsvedtaket etterleves, vil det imidlertid ved fornyet begjæring om allmenngjøring ikke være mulig å oppfylle noe krav til dokumentasjon på at problemer forekommer. Samtidig vil det fortsatt kunne være behov for allmenngjøring for å unngå at det på nytt oppstår problemer. En sak om fornyet allmenngjøring kan således være vanskelig å håndtere. Departementet har på denne bakgrunn vurdert tiltak som kan gjøre denne prosessen enklere og mer effektiv.

3.4.2 Gjeldende rett

Ifølge allmenngjøringsloven § 4 opphører et allmenngjøringsvedtak å gjelde dersom tariffavtalepartene ikke har fremsatt krav om nytt vedtak innen en måned etter at den aktuelle tariffavtalen utløper eller avløses av en annen avtale.

I Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 25 uttales det:

«Hvis partene etter en tariffrevisjon ønsker en fortsatt allmenngjøring, må de sende et krav til nemnda der de redegjør for endringer i avtalen. Det følger av forvaltningsloven § 37 at nemnda skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Ved mindre endringer vil nemnda kunne foreta en forenklet behandling og vedta fornyet allmenngjøring. Ved større endringer må imidlertid nemnda foreta en grundigere behandling og vurdering av om den nye avtalen egner seg for allmenngjøring. Ved denne behandlingen kan nemnda også konkludere med at det ikke lenger er behov for allmenngjøring av avtalen.»

Uttalelsen må ses på bakgrunn av at formålsbestemmelsen, og dermed vilkåret om at det må påvises at utenlandske arbeidstakere utfører arbeid på lønns- og arbeidsvilkår som ikke er likeverdige med hva sammenliknbare norske arbeidstakere har, ikke var en del av lovforslaget fra Kommunaldepartementet.

Når det gjelder adgangen til å fatte vedtak om allmenngjøring for første gang, er det i følge Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 22:

«ikke bare i de tilfeller der det kan påvises konkrete eksempler på at problemer av betydning har oppstått at nemnda kan treffe vedtak om lønns- og arbeidsvilkår. Også i tilfeller der det kan antas at slike problemer er nært forestående [vår utheving] bør Tariffnemnda ha adgang til å fatte vedtak om allmenngjøring mv.»

Dette må etter departementets syn gjelde tilsvarende ved videreføring av et vedtak, og innebærer at det må foretas en vurdering av hvor sannsynlig det er at problemer på nytt vil oppstå dersom man ikke viderefører et vedtak om allmenngjøring.

I § 3 tredje ledd åpner allmenngjøringsloven for at Tariffnemnda av eget tiltak kan treffe vedtak om allmenngjøring av hele eller deler av tariffavtalen, eventuelt fastsette minstelønn eller andre minstevilkår, jf. Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 36. Forutsetningen er at allmenne hensyn krever en slik regulering. Etter departementets oppfatning må Tariffnemnda dermed også av eget tiltak kunne treffe vedtak om fortsatt allmenngjøring, dersom allmenne hensyn tilsier dette.

3.4.3 Tariffnemndas praksis

Tariffnemnda har flere ganger truffet vedtak om fortsatt allmenngjøring. Ved videreføring av forskriftene om allmenngjøring av tariffavtaler på byggeplasser i henholdsvis Osloregionen og Hordaland fylke, la nemnda til grunn at forskriftene hadde virket i relativt kort tid, og at de samme forholdene som lå til grunn for de opprinnelige begjæringene fortsatt syntes å gjøre seg gjeldende. Undersøkelser viste at det var en stadig økning av utenlandsk arbeidskraft i byggenæringen, og at tilsynsmyndighetene hadde avdekket til dels grove brudd på allmenngjøringsforskriftenes krav til lønns- og arbeidsvilkår.

Tariffnemnda videreførte også forskriften for petroleumsanleggene på land, som hadde virket noe lenger. Tariffnemnda var kjent med at mange virksomheter hadde sørget for å kontraktsfeste at underleverandører skulle følge forskriftens krav til lønns- og arbeidsvilkår, og mente at forskriften kunne ha hatt en disiplinerende effekt på aktørene. Opphevelse av forskriften ville etter nemndas oppfatning kunne være til hinder for en fortsatt positiv utvikling.

3.4.4 Departementets høringsforslag

I høringsbrevet foreslås det at et allmenngjøringsvedtak skal kunne videreføres for en tariffperiode (normalt to år) uten at det fremlegges ytterligere dokumentasjon for at vilkårene for allmenngjøring er oppfylt. Tariffnemnda skal etter forslaget kunne fatte slikt vedtak ved flertallsbeslutning.

3.4.5 Høringsuttalelsene

Både NITO, YS, Arbeidstilsynet og AOF Norge støtter forslaget om å gjøre det enklere å videreføre et allmenngjøringsvedtak. YS mener imidlertid at adgangen bør gjelde for to tariffperioder, slik at situasjonen som utløste behovet har fått en reell mulighet til å endre seg. Arbeidstilsynet mener forslaget er hensiktsmessig fordi det normalt vil ta en god stund før man kan vurdere om et allmenngjøringsvedtak har virket.

Både LO og YS mener at det uansett må gjelde et lavere dokumentasjonskrav for å videreføre et vedtak enn for å innføre allmenngjøring, og at Tariffnemnda i saker om videreføring primært må vurdere sannsynligheten for at problemet skal gjenoppstå. LO mener dette vilkåret må fremgå av loven.

NHO mener det må gjelde de samme krav for å videreføre et allmenngjøringsvedtak som for å innføre allmenngjøring, og at vedtaket ellers ikke vil være proporsjonalt. Spesielt når vedtaket er truffet sent i perioden mener de at det ikke vil være vanskelig å vurdere om det er grunnlag for videre allmenngjøring, ettersom forholdene stort sett vil være de samme og dokumentasjonen vil være ny. Nemnda må uansett foreta en konkret vurdering.

HSH og Spekter støtter heller ikke forslaget. Spekter mener at det ikke vil være forsvarlig å videreføre et vedtak uten saksbehandling, og at gjeldende ordning bør videreføres. HSH mener det vil være mulig å vise til forhold som tilsier videreføring, og påpeker at vedtak også kan ramme organisasjoner og virksomheter som ikke er medlemmer i nemnda. Av denne grunn er de negative til forslaget uavhengig av om det kreves enstemmighet eller flertallsbeslutning.

3.4.6 Departementets vurderinger og forslag

Spørsmålet i denne sammenheng er hvorvidt det er behov for særskilte vilkår, herunder særskilte krav til dokumentasjon eller særskilte saksbehandlingsregler, ved vedtak om videreføring av allmenngjøringsforskrifter, som skiller seg fra kravene ved første gangs vedtak om allmenngjøring.

I den første saken om videreføring baserte Tariffnemndas avgjørelse seg dels på at det var avdekket grove brudd på allmenngjøringsforskriftene og dels på en vurdering av hvor sannsynlig det var at problemene med dårlige lønns- og arbeidsvilkår for utenlandske arbeidstakere fortsatt ville gjøre seg gjeldende.

Av lovens forarbeider fremgår det at nemnda kan treffe vedtak både i de tilfellene det kan påvises konkrete eksempler på at problemer av betydning har oppstått og der det kan antas at problemer er nært forestående. Med grunnlag i forarbeidene har nemnda lagt til grunn at det er tilstrekkelig at det fremstår som overveiende sannsynlig (mest sannsynlig) at problemer vil oppstå. Vurderingen som nemnda gjorde i den første saken om fortsatt allmenngjøring lå innenfor dette temaet og dette vil også være det relevante temaet i fremtiden. Det er derfor ikke sikkert at det er behov for særskilte materielle vilkår for fortsatt allmenngjøring.

Departementet mener likevel det bør legges til rette for en forenklet saksbehandling av begjæring om fortsatt allmenngjøring. Tariffperiodene er som hovedregel bare to år, og dette er en relativt kort periode for å endre atferd gjennom forskrift, slik både Arbeidstilsynet og YS påpeker. Spesielt vil det være et behov for forenklet saksbehandling dersom førstegangs vedtak skjer sent i tariffperioden. Som både NHO og HSH påpeker, vil dokumentasjonen som er fremlagt i forbindelse med det første vedtaket om allmenngjøring fortsatt kunne gi grunnlag for å vurdere om det er behov for allmenngjøring. Etter departementets syn vil nemnda uansett måtte foreta en vurdering av om det fortsatt skal gjelde allmenngjøringsvedtak i bransjen, men uten at det nødvendigvis må innhentes ny informasjon om forholdene i bransjen.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at Tariffnemnda ved flertallsbeslutning skal kunne treffe vedtak om fortsatt allmenngjøring for én ny tariffperiode, uten nærmere dokumentasjon på at vilkårene for allmenngjøring er oppfylt. Det understrekes at denne regelen kun skal gjelde for en påfølgende tariffperiode etter første gangs vedtak om allmenngjøring, og at videreføring uansett som hovedregel må begjæres av en av organisasjonene som er part i tariffavtalen som er allmenngjort og at også lovens vilkår for øvrig vil gjelde. Dersom vedtakene skal videreføres for ytterligere perioder vil de alminnelige saksbehandlingsreglene få anvendelse.

Departementet mener at det normalt vil være behov for allmenngjøring i en lengre periode enn to år for å få full effekt av vedtaket, og at forslaget således vil ha få negative konsekvenser, samtidig som det vil bidra til å effektivisere ordningen ved at saksbehandlingen kan gå raskere.

Det sentrale vurderingstemaet må etter departementets syn da være en vurdering av hvor sannsynlig det er at problemer på nytt vil oppstå, slik både LO og YS påpeker. Departementet mener at dette både er i henhold til Tariffnemndas praksis og at det vil følge av den foreslåtte formuleringen i § 5 annet ledd, som gjelder generelt for adgangen til å treffe vedtak, der vilkåret er at utenlandske arbeidstakere «utfører eller kan komme til å utføre» arbeid på dårligere vilkår enn norske arbeidstakere. Se nærmere om denne bestemmelsen under punkt 3.2.6.2.

3.5 Vedtakenes innhold

3.5.1 Problemstilling

Det følger av forarbeidene til allmenngjøringsloven at Tariffnemndas vedtak ikke skal gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå lovens formål. Dette harmonerer også med EØS-rettens proporsjonalitetsprinsipp.

I de fleste sakene som nemnda har behandlet har det vært reist tvil om hvor langt nemndas kompetanse rekker når det gjelder hva vedtakene om allmenngjøring skal inneholde. Selv om den lange saksbehandlingstiden i nemnda først og fremst skyldes dokumentasjonskravet, har nemnda også brukt tid på å drøfte hvilke bestemmelser i tariffavtalene som skal allmenngjøres. Dette gjelder særlig bestemmelser som også er lovregulerte, som for eksempel arbeidstid og overtid, kravene til innkvartering mv. En nærmere regulering av hva vedtakene skal inneholde kan derfor også bidra til å effektivisere ordningen.

3.5.2 Gjeldende rett

Det følger av allmenngjøringsloven § 3 at Tariffnemnda kan fatte vedtak om at en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen omfatter, i en bransje eller en del av en bransje. Forskrift om utsendte arbeidstakere regulerer nærmere hvilke bestemmelser om arbeids- og ansettelsesvilkår som kommer til anvendelse for utsendte arbeidstakere.

Videre følger det av allmenngjøringsloven § 3 andre ledd at det bare er de delene av tariffavtalene som regulerer de enkelte arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår, de såkalte individuelle arbeidsvilkårene, som kan allmenngjøres. Kollektive bestemmelser, som for eksempel bestemmelser om opprettelse av samarbeidsutvalg, tvisteløsningsmekanismer mv. faller utenfor nemndas vedtakskompetanse.

Av allmenngjøringsloven § 4 fjerde ledd følger det at vedtaket skal gi en nærmere angivelse av de tariffavtalebestemmelsene som allmenngjøres og andre bestemmelser nemnda fastsetter om lønns- og arbeidsvilkår.

Etter lovens ordlyd kan det se ut til at det ville vært tilstrekkelig å henvise til hvilke bestemmelser i tariffavtalen som skal allmenngjøres. I praksis har nemnda valgt en annen løsning, se nærmere under punkt 3.5.3.2.

Det er ikke gitt nærmere regler om hvordan vedtaket skal utformes og hva det skal inneholde. Forvaltningslovens regler gjelder for nemndas saksbehandling, jf. allmenngjøringsloven § 6.

3.5.3 Tariffnemndas praksis

3.5.3.1 Nemndas vedtakskompetanse

I sitt første vedtak fra 2003 viser Tariffnemnda til at allmenngjøringsloven ikke selv gir anvisning på hvordan Tariffnemnda skal gjennomføre saksbehandlingen, og at nemnda stilles nokså fritt med hensyn til hva vedtaket skal inneholde og hvordan det skal utformes.

Når det gjelder hva som allmenngjøres, har nemnda vist til de føringer som følger av forarbeidene til allmenngjøringsloven, se blant annet punkt 7 i nemndas vedtak i sak 1/2003:

«I forarbeidene til allmenngjøringsloven uttales det i flere sammenhenger (Se for eksempel Ot.prp. nr. 26 (1992-93) side 22.) at allmenngjøring ikke skal benyttes i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet med loven. Dette har vært bestemmende for nemndas valg med hensyn til hva som allmenngjøres, særlig når det gjelder lønnsbestemmelsene. Tariffnemnda har også lagt vekt på at allmenngjøringsloven har et tosidig formål; både å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og å hindre konkurransevridning til ulempe for norske arbeidstakere og virksomheter.»

3.5.3.2 Vedtakenes detaljeringsgrad

I de fleste andre allmenngjøringsordninger i EU, se omtale i punkt 2.3, allmenngjøres hele eller deler av tariffavtalene som sådan. Tariffnemnda har imidlertid valgt å utarbeide relativt enkle forskrifter med bestemmelser som tar utgangspunkt i tilsvarende bestemmelser i tariffavtalene. I forhold til de underliggende tariffavtalene og LOs første begjæring er nemndas vedtak vesentlig forenklet. Bakgrunnen for dette er en betraktning om at reglene må være forståelige og lett tilgjengelige, særlig fordi reglene også skal praktiseres av utenlandske virksomheter og at arbeidstakere fra andre land skal kunne utlede sine rettigheter fra allmenngjøringsforskriftene. I sitt første vedtak i sak 1/2003 uttalte nemnda at et førende hensyn har vært å utforme en forskrift som på den ene siden ivaretar kravene i begjæringen som ligger til grunn for saken, og på den annen side er noenlunde enkel og praktikabel.

I den neste begjæringen om allmenngjøring (av Byggfagsoverenskomsten og Elektrofagsoverenskomsten for Osloregionen) fant LO det i sin begjæring det naturlig at et allmenngjøringsvedtak fikk en tilsvarende utforming som i nemndas første vedtak. Denne praksisen er senere fulgt i alle nemndas vedtak og gjenspeiles også i begjæringene som kommer inn til nemnda. Ut i fra hensynet til at allmenngjøringsforskrifter ikke skal være mer inngripende enn nødvendig og at reglene skal være enkle både å praktisere og å håndheve, har senere begjæringer og vedtak medført at nyere allmenngjøringsforskrifter har blitt ytterligere forenklet.

NHOs medlem i nemnda har flere ganger dissentert mot flertallets vedtak, også på bakgrunn av vedtakenes detaljeringsgrad.

Det fremgår av dissensen i nemndas første vedtak at:

«Sett fra et «brukerperspektiv» er utkastet til forskriften alt for detaljert og komplekst. Ved utformingen av forskriften må det legges vekt på at hovedmålgruppen for forskriften er norske og særlig utenlandske bygge- og elektrikerfirmaer. Det er viktig at forskriften er klar og enkel å forstå og at denne er tilgjengelig for borgere uten spesiell juridisk ekspertise. Som et organ som er gitt i oppgave å gi forskrifter, må en søke å utferdige bestemmelser som er vesentlig mer tilgjengelige. Muligheten for etterlevelse reduseres parallelt med kompleksiteten i forskriften. For så vidt gjelder bestemmelser om skift, arbeidstid og overtidsbetaling må det være tilstrekkelig å anvende arbeidsmiljølovens alminnelige bestemmelser, bestemmelser som også gjelder for utsendte arbeidstakere, jf. aml § 73 M annet ledd.»

NHOs medlem viste også til at detaljeringsgraden gjør det problematisk å foreta en sammenlikning av vilkårene for å vurdere om arbeidstakerne samlet sett er omfattet av gunstigere lønns- og arbeidsvilkår i henhold til individuell avtale, kollektivavtale eller annen lov eller forskrift som gjelder for arbeidsforholdet. NHOs medlem mente videre at også rettstekniske hensyn taler imot en stor detaljeringsgrad.

3.5.3.3 Hva som allmenngjøres

For å oppnå formålet med loven skal Tariffnemnda allmenngjøre bestemmelser som er nødvendige for å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har.

Arbeidsmiljøloven § 1-7 og forskriften om utsendte arbeidstakere sikrer utenlandske arbeidstakere de samme arbeidsvilkårene som norske arbeidstakere på en rekke områder.

I hovedsak allmenngjør Tariffnemnda tariffavtalebestemmelser som ikke er lovregulerte, typisk lønnsbestemmelser og bestemmelser som gir arbeidstakerne økonomisk kompensasjon, for eksempel for utgifter til reise, kost og losji, som har stor betydning for den enkelte arbeidstakers økonomi, ikke minst for utsendte arbeidstakere. Tariffnemnda har imidlertid også allmenngjort andre tariffavtalebestemmelser der disse gir arbeidstakerne et bedre vern enn det arbeidsmiljølovens minimumsbestemmelser gir, dette gjelder særlig arbeidstid og overtid.

Lønnsnivået

I sitt første vedtak valgte Tariffnemnda å allmenngjøre tariffavtalenes minstelønnssatser. Tariffnemnda viste til de grunnleggende hensynene bak allmenngjøringsordningen, og uttalte videre:

«Konsekvensen av dette må etter nemndas syn bli at det ikke vil være tilstrekkelig å fastsette et minimumsnivå på lønns- og arbeidsvilkår fordi en slik løsning vil kunne få uheldige konkurransemessige virkninger for norske virksomheter. Av samme grunn er det vanskelig å legge avgjørende vekt på ulikhet i skattenivå og kostnadsnivå mellom arbeidstakere fra ulike land når nivået på lønns- og arbeidsvilkår skal bestemmes. Det er i denne sammenheng viktig å være oppmerksom på at forskriften også vil gjelde for norske virksomheter som ikke allerede er bundet av de aktuelle tariffavtalene eller andre avtaler med likeverdige eller bedre vilkår. Dersom nivået settes for lavt, vil allmenngjøringsvedtaket, i hvert fall på sikt, kunne bidra til å sette press også på norske lønninger. På den annen side er det viktig at nivået på lønns- og arbeidsvilkår ikke settes så høyt at allmenngjøringsvedtaket får en lønnsdrivende effekt. Avveiningen av disse hensynene har resultert i at det er tariffavtalenes minstelønnssatser som danner utgangspunktet for hvilken lønn arbeidstakerne som omfattes av forskriften, minst skal ha krav på.»

I senere vedtak har nemnda lagt seg på samme praksis med å allmenngjøre tariffavtalenes minstelønnssatser. LO har også tilpasset seg dette i sine senere begjæringer.

Tillegg til grunnlønnen

I vedtakene om allmenngjøring for petroleumsanleggene, Osloregionen og Hordaland ble tariffavtalenes bestemmelser om skifttillegg og kompensasjon for overnatting utenfor hjemmet allmenngjort, i samsvar med kravene i begjæringen.

I LOs begjæring om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge ble kun lønnsbestemmelsene i Byggfagsoverenskomsten §§ 2-2 og 2-3 begjært allmenngjort. Disse bestemmelsene gir regler om garantert minstefortjeneste for fagarbeidere og arbeidstakere uten fag- eller svennebrev. Tariffavtalens bestemmelser om skifttillegg er således ikke tatt inn i forskriften.

I forskriften om delvis allmenngjøring i skips- og verftsindustrien er «borteboer- og skifttillegg» allmenngjort. Bakgrunnen er at Tariffnemndas flertall mener at disse tilleggene er av stor betydning for arbeidstakernes faktiske lønn. Fordi tilleggene har en så nær tilknytning til de øvrige lønnsbestemmelsene LO begjærte allmenngjort, mener nemnda at allmenngjøring av disse bestemmelsene er nødvendig for å sikre lovens formål om likebehandling.

Kompensasjon for utgifter til reise, kost og losji

I alle nemndas vedtak er det fastsatt egne bestemmelser om dekning av utgifter til reise, kost og losji for arbeidstakere som blir sendt på arbeidsoppdrag hvor overnatting utenfor hjemmet er nødvendig.

Det følger av disse bestemmelsene at det skal inngås avtale om dekning av utgifter til et rimelig antall hjemreiser. I forskriftene for byggebransjen og skips- og verftsindustrien er dette presisert til å gjelde nødvendige reiseutgifter ved arbeidets begynnelse og slutt, og for et rimelig antall hjemreiser. Hva som må anses som et rimelig antall hjemreiser, er ikke omtalt nærmere.

Forskriftene stiller også krav om at det skal inngås avtale om ordninger vedrørende kost og losji. I Tariffnemndas to seneste vedtak, er det tatt utgangspunkt i at arbeidsgiver skal sørge for kost og losji, men at andre ordninger kan avtales.

Arbeidstøy

Arbeidsmiljøloven har ikke regler om arbeidstøy. Bestemmelser om arbeidstøy ble først begjært allmenngjort i forbindelse med saken om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge i 2006. Tariffnemnda valgte å fastsette en noe forenklet bestemmelse i forhold til bestemmelsen i Byggfagsoverenskomsten.

Også forskriften om delvis allmenngjøring i skips- og verftsindustrien omfatter en bestemmelse som innebærer at arbeidsgiver skal holde nødvendig arbeidstøy og vernefottøy. Bakgrunnen for at Tariffnemnda har etterkommet LOs begjæring på dette punkt er at nødvendig arbeidstøy og vernefottøy kan ha stor sikkerhetsmessig betydning for eksempel på byggeplasser og på verft, og således er begrunnet i hensynet til helse, miljø og sikkerhet.

Lovregulerte rettigheter - Arbeidstid

I henhold til arbeidsmiljøloven § 10-4 er den alminnelige arbeidstid 40 timer per uke. I de tre første vedtakene om allmenngjøring, fattet nemnda vedtak om allmenngjøring av tariffavtalenes bestemmelser om arbeidstid. I alle de tre tariffavtalene som er allmenngjort er den alminnelige arbeidstiden 37,5 timer per uke.

I forskriften om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge valgte Tariffnemnda å ikke allmenngjøre tariffavtalens arbeidstidsbestemmelse. Nemndas flertall (tre av medlemmene) la betydelig vekt på at arbeidsmiljøloven allerede inneholder bestemmelser om arbeidstid, at lovens arbeidstidsbestemmelse er fastsatt av hensyn til vern av arbeidstakerne og at 40-timersuken er allment politisk akseptert. Ifølge flertallet er det ikke spesielle hensyn som tilsier at det er større behov for kortere arbeidstid i byggebransjen enn i andre bransjer. Flertallet la vesentlig vekt på å ikke gå lenger enn nødvendig, og viste til at dette også ville være i overensstemmelse med det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet. Etter mindretallets syn (to medlemmer) måtte tariffavtalens arbeidstidsbestemmelse anses «normalt for vedkommende sted og yrke». Arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelse ville ikke medføre likeverdige lønns- og arbeidsvilkår.

I Tariffnemndas vedtak 6. oktober 2008 om delvis allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten i skips- og verftsindustrien ble tariffavtalens arbeidstidsbestemmelse allmenngjort. Også her var nemnda delt i synet på allmenngjøring av arbeidstidsbestemmelsen. I vedtaket skriver flertallet:

«Flertallet (fire medlemmer) legger avgjørende vekt på at allmenngjøring utelukkende av tariffavtalens minstelønnsbestemmelser ikke vil sikre de utenlandske arbeidstakerne lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med dem norske arbeidstakere regelmessig tilbys. Særlig på bakgrunn av den høye tariffavtaledekningen legger nemnda til grunn at normalarbeidstiden i skips- og verftsindustrien må anses å være det som følger av Verkstedsoverenskomsten. Følgelig vil avvikende arbeidstid for enkelte arbeidstakere innenfor denne industrien dermed medføre at lønns- og arbeidsvilkårene ikke vil være likeverdige for norske og utenlandske arbeidstakere. Arbeidstiden utgjør en vesentlig del av arbeidsvilkårene, og den ordinære arbeidstiden har dessuten betydning for når overtidsbetaling utløses.

Nemnda er videre kjent med at oppdragsgiverne rutinemessig stiller krav til at underleverandører også følger de arbeidstidsordningene (rotasjonsordningene) som følger av Verkstedsoverenskomsten. Dette igjen underbygger at tariffavtalens arbeidstidsbestemmelser må kunne legges til grunn som normalarbeidstiden i bransjen, og at arbeidsmiljølovens arbeidstidsordning således vil kunne representere et avvik innenfor skips- og verftsindustrien.»

Flertallet la dessuten til grunn at: «Lik regulering av arbeidstid i skips- og verftsindustrien kan etter flertallets oppfatning også begrunnes sikkerhetsmessig og logistisk.»

I mindretallets dissens (NHOs representant i nemnda) heter det:

«Med andre ord synes flertallet inneforstått med at EØS-retten setter skranker for allmenngjøring. Etter mindretallets syn innebærer dette at det ikke er anledning til å allmenngjøre bestemmelser som gir bedre vilkår enn det som følger av det lovbestemte minimumsvernet i arbeidsmiljøloven. Dette følger etter mindretallets oppfatning nokså klart av blant annet Laval-dommen der det legges til grunn at utstasjoneringsdirektivet er uttømmende.»

Lovregulerte rettigheter - Overtid

Det følger av arbeidsmiljøloven § 10-6 ellevte ledd at det for overtidsarbeid skal betales et tillegg på minst 40 %. Hovedregelen etter tariffavtalene er at det skal betales et overtidstillegg på 50 % og 100 % avhengig av når på døgnet og hvilke dager det jobbes overtid.

I de tre første vedtakene om allmenngjøring, fattet Tariffnemnda vedtak om allmenngjøring av tariffavtalenes bestemmelser om både arbeidstid og overtidsbetaling.

Selv om tariffavtalens arbeidstidsbestemmelser ikke ble allmenngjort i forskriften for byggeplasser i Norge fattet likevel nemnda (flertallet) vedtak om allmenngjøring av bestemmelsene om overtidssatser. Betraktningen var at disse bestemmelsene var av stor betydning for arbeidstakernes faktiske lønn, og at de hadde en nær tilknytning til de øvrige lønnsbestemmelsene som ble begjært allmenngjort. Flertallet i nemnda mente således at det var nødvendig å allmenngjøre tariffavtalens bestemmelser om overtidssatser, selv om overtidskompensasjon også er regulert i arbeidsmiljøloven § 10-6.

I forskriften om delvis allmenngjøring i skips- og verftsindustrien ble også overtidstilleggene i tariffavtalen allmenngjort. Ifølge flertallet er disse av stor betydning for arbeidstakernes faktiske lønn og dermed burde de allmenngjøres.

Lovregulerte rettigheter - Innkvartering

Arbeidsmiljøloven § 4-4 har regler om at innkvartering som arbeidsgiver stiller til disposisjon for arbeidstaker skal være forsvarlig utført, innredet og vedlikeholdt.

I de tre første allmenngjøringsforskriftene ble det fastsatt egne bestemmelser om at innkvartering som stilles til rådighet for arbeidstakerne skal være forsvarlig utført, innredet og vedlikeholdt og i samsvar med vanlig god standard. I forskriftene om allmenngjøring for byggeplasser i Norge og allmenngjøring i skips- og verftsindustrien har nemnda valgt å vise til at arbeidsmiljøloven § 4-4 fjerde ledd gjelder.

Arbeidsmiljølovens krav til innkvartering vil uansett gjelde utsendte arbeidstakere som følge av utsendingsregelverket, men Tariffnemnda har av opplysningshensyn likevel valgt å vise til arbeidsmiljølovens bestemmelser om innkvartering.

3.5.4 Departementets høringsforslag

I høringsbrevet legger departementet til grunn at Tariffnemnda har lagt seg på en hensiktsmessig praksis når det gjelder å ikke allmenngjøre i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet med loven. Dette harmonerer både med forarbeidene til allmenngjøringsordningen (jf. Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 22) og med det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet.

I høringsbrevet er det foreslått å kodifisere nemndas praksis i en egen lovbestemmelse som sier at Tariffnemndas vedtak bare kan gjelde de deler av tariffavtalen som regulerer de enkelte arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår. I særlige tilfeller kan Tariffnemnda fastsette andre lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av tariffavtalen.

I følge forslaget kan Tariffnemnda fastsette lønns- og arbeidsvilkår også på områder som er regulert i annen lovgivning, når den finner det nødvendig for å oppnå formålet med loven. Høringsforslaget innebærer at allmenngjøring utover minstevilkårene i arbeidsmiljølovgivningen skal begrunnes særskilt i vedtaket.

3.5.5 Høringsuttalelsene

Høringsuttalelsene kan i hovedsak oppsummeres slik at arbeidstakersiden støtter departementets forslag, mens arbeidsgiversiden går i mot at Tariffnemnda skal kunne allmenngjøre tariffbestemmelser som går lenger enn det som følger av lovgivning.

LO er enig i det som uttales i høringsnotatet om hvilke bestemmelser i overenskomsten som bør allmenngjøres. Det gjelder også allmenngjøring av bestemmelser på områder hvor det også er lovgivning, for eksempel overtidsgodtgjøring. LO viser til at Fellesforbundet, som har størst erfaring med allmenngjøringsinstituttet, mener nemndas praksis i utgangspunktet må anses tilfredsstillende. Nemnda har i stor grad allmenngjort tariffbestemmelsene i overensstemmelse med de begjæringene som er fremmet. Fellesforbundet uttaler at det bør vises tilbakeholdenhet med hensyn til hvilke bestemmelser som begjæres allmenngjort, men de støtter at Tariffnemnda kan innta bestemmelser fra tariffavtalen som er bedre enn eksisterende lovverk dersom det finnes særlige grunner for det.

YS mener arbeidstid og bestemmelser om overtid er en viktig del av arbeidstakernes arbeidsvilkår og må inngå som en del av allmenngjøringsvedtak. YS er sterkt imot at nemnda skal måtte gi en særskilt begrunnelse for å kunne fravike minstevilkårene i lovgivningen, og mener at nemnda har lagt seg på en feil linje i sin behandling av arbeidstidsbestemmelsene i forskriften om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge.

NITO deler departementets syn på at nemndas praksis er hensiktsmessig med hensyn til bruk av skjønn. NITO støtter således forslaget om en ny lovbestemmelse som gir nemnda mulighet til å fastsette bestemmelser som går utover lovbestemte krav når dette er nødvendig for å oppnå formålet med allmenngjøringsloven.

Akademikerne slutter seg til departementets forslag til endring i allmenngjøringsloven. Unio støtter departementets forslag som skal gjøre saksbehandlingen i nemnda enklere og raskere.

NHO går i mot å lovregulere en adgang til å allmenngjøre lønns- og arbeidsvilkår som allerede er regulert i lov. I følge NHO er dette i utgangspunktet i strid med EØS-avtalen. NHO uttaler:

«Det vil uansett følge av bakgrunnsretten at «ordre public» vil kunne gi grunnlag for slik allmenngjøring, og det er så lite praktisk at det ikke er noen grunn til å ha dette eksplisitt presisert i loven. Dersom det likevel er ønskelig at det tas inn en bestemmelse om dette, må den utformes slik at det ikke er tvil om de strenge vilkårene og koblingen til det EØS-rettslige begrepet «ordre public».»

HSH viser til at allmenngjøringsvedtak som går lenger enn det lovverket har angitt som et akseptabelt minimumsvern, innebærer en utilsiktet og urimelig forskjellsbehandling av arbeidstakere i Norge.

Spekter støtter heller ikke forslaget om at Tariffnemnda skal kunne fatte vedtak på felter som er lovregulert. Spekters holdning er at de forhold som dette kan omfatte, som oftest vil være forhold som er regulert i arbeidsmiljøloven. Prinsipielt bør det være tilstrekkelig at arbeidsmiljøloven legges til grunn for å sikre nødvendige vernebestemmelser fordi dette er bestemmelser som følges av norske virksomheter som ikke har tariffavtale.

LDO er positive til departementets forslag til endringer i allmenngjøringsloven for å gjøre allmenngjøringsordningen mer effektiv og enklere å anvende.

Arbeidstilsynet er generelt enig i departementets forslag, men understreker at avvik fra minstevilkårene i arbeidsmiljølovgivningen må begrunnes særskilt.

3.5.6 Departementets vurderinger og forslag

3.5.6.1 Innledning og problemstilling

Arbeids- og inkluderingsdepartementet legger til grunn at allmenngjøringsforskriftene som er vedtatt så langt har virket etter sin hensikt. Blant annet er forholdene innenfor byggebransjen, ifølge tilsynsmyndighetene og bransjen selv, bedret.

At forskriftene etterleves og at det har vært få saker knyttet til fortolkningen av allmenngjøringsforskriftene, tyder dessuten på at forskriftene har fått en utforming som er grei å forholde seg til også for utenlandske virksomheter og for arbeidstakere uten særlig kjennskap til norske forhold og regelverk.

Av hensyn til effektiviteten i ordningen, mener departementet likevel at det kan være hensiktsmessig med en nærmere regulering av hva vedtakene kan inneholde.

Arbeidstakersiden støtter departementets syn på dette punktet. Det har ikke kommet innsigelser fra arbeidsgiversiden til dette i høringsrunden, bortsett fra i de tilfellene det er snakk om å allmenngjøre på lovbestemte områder.

Det vises for øvrig også til drøftingen av forholdet til EØS-retten foran under punkt 2.4.

3.5.6.2 Nemndas skjønnsfrihet

Ifølge allmenngjøringsloven har Tariffnemnda et vidt skjønn når det gjelder hva et allmenngjøringsvedtak skal inneholde og hvordan det skal utformes.

Som uttalt i høringsbrevet, mener Arbeids- og inkluderingsdepartementet at Tariffnemnda har lagt seg på en hensiktsmessig praksis når det gjelder å ikke allmenngjøre i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet med loven, se Ot.prp. nr. 26 (1992-1993) side 22. Dette harmonerer også med det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet.

Arbeidstakersiden synes enig i dette, mens arbeidsgiversiden mener Tariffnemnda i flere sammenhenger har gått utover sin kompetanse, både når det gjelder å fastsette allmenngjøringsforskrifter på områder hvor de mener vilkårene ikke er oppfylt, og ved å allmenngjøre tariffbestemmelser som går utover lovbestemte vilkår.

3.5.6.3 Vedtakenes detaljeringsgrad

Når det gjelder vedtakenes detaljeringsgrad, viser utviklingen i nemndas praksis at det er en tendens til at det vedtas stadig mer forenklede forskrifter. Tariffnemnda har begrunnet dette både med at forskriftene skal være enkle å praktisere og håndheve, og med at slike forskrifter vil være mindre inngripende overfor utenlandske virksomheter.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet er enig i nemndas praksis med å fastsette allmenngjøringsforskrifter med enkle, selvstendige regler basert på tariffavtalene, og at det ikke bare benyttes en teknikk med å henvise til de bestemmelsene i tariffavtalene som det er aktuelt å allmenngjøre. Departementet er enig i at et regelverk i tråd med den norske praksisen fremstår som best tilgjengelig for utenlandske virksomheter og arbeidstakere utsendt til Norge og andre virksomheter og arbeidstakere som ikke vanligvis forholder seg til tariffavtalene.

Etter departementets oppfatning synes også partene fortrolige med at forskriftene utformes på denne måten ut fra at de skal fremstå mest mulig enkle og praktikable.

Det har ikke kommet merknader til nemndas praksis på dette punktet i høringsrunden, og departementet legger til grunn at det i hovedsak er enighet om at Tariffnemnda har lagt seg på en hensiktsmessig praksis når det gjelder utformingen av allmenngjøringsforskrifter.

3.5.6.4 Allmenngjøringsvedtakenes nærmere innhold

Nivået på lønn og andre tilleggsytelser

De allmenngjøringsforskriftene som er vedtatt har alle tatt utgangspunkt i tariffavtalenes minstelønnsbestemmelser. Der tariffbestemte tilleggsytelser som for eksempel skifttillegg og kompensasjon for å bo borte fra hjemmet utgjør en ikke uvesentlig del av totallønnen, har Tariffnemnda funnet det nødvendig å også allmenngjøre slike ytelser for å sikre likeverdige forhold for norske og utenlandske arbeidstakere.

Departementet er enig i nemndas praksis på dette punktet, og at det må ligge innenfor nemndas skjønn å vurdere hva det er nødvendig å allmenngjøre i den enkelte sak.

Heller ikke på dette punktet har det kommet merknader i høringsrunden.

Kompensasjon for reise, kost og losji

Tariffavtalene har mange detaljerte og svært ulike regler for kompensasjon for denne type utgifter. Tariffnemnda har valgt en løsning som innebærer at allmenngjøringsvedtakene ikke angir noe bestemt beløp eller nivå når det gjelder dekning av slike utgifter, men pålegger arbeidsgiver å inngå avtale med arbeidstaker om at arbeidsgiver skal dekke slike kostnader. I de senere allmenngjøringsforskriftene er det fastsatt at arbeidsgiver skal dekke nødvendige reiseutgifter ved oppdragets begynnelse og slutt, i tillegg til et rimelig antall hjemreiser. I tillegg skal arbeidsgiver sørge for kost og losji.

Departementet anser nemndas praksis på dette området som en hensiktsmessig måte å sørge for at arbeidstakerne får kompensert slike utgifter, og at det er en praktisk løsning at det overlates til arbeidsgivere og arbeidstakere å bli enige om måten utgiftene skal dekkes.

Det har ikke fremkommet merknader i høringsrunden.

Lovregulerte rettigheter - arbeidstid/overtid

Tariffnemnda har i flere allmenngjøringsvedtak fastsatt bestemmelser på områder som også er regulert i lov. For eksempel har LO begjært allmenngjøring av tariffavtalenes arbeidstidsbestemmelse i alle de sakene som er reist for nemnda. I forskriften om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge ble ikke dette kravet tatt til følge av Tariffnemnda, jf. omtale under punkt 3.5.3.3. I saken la nemndas flertall (tre av nemndas fem medlemmer) betydelig vekt på at arbeidstid allerede er regulert i arbeidsmiljøloven og at det er arbeidsmiljølovens bestemmelser som setter grenser for de arbeidstakerne som ikke allerede er omfattet av gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller tariffavtaler. I forskriften om delvis allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten i skips- og verftsindustrien ble tariffavtalens arbeidstidsbestemmelse allmenngjort, fordi nemndas flertall vurderte det slik at det innenfor denne bransjen foreligger særlige grunner.

En gjennomgående innvending fra arbeidsgiversidens representant i Tariffnemnda har vært at det ikke vil være verken nødvendig eller proporsjonalt å regulere spørsmål i allmenngjøringsforskrifter som allerede er regulert i arbeidsmiljøloven. I NHOs høringsuttalelse er det blant annet framholdt at allmenngjøring av vilkår som er bedre enn dem som følger av arbeidsmiljølovens minstenivå, vil være i strid med EØS-retten, og NHO henviser i den sammenheng til Laval- og Luxemburgdommene. Et høyere beskytttelsesnivå enn minstenivået fastsatt i lov må i tilfelle begrunnes i «ordre public», slik dette var fremme i Luxemburg-dommen når det gjelder beskyttelse på områder som ikke dekkes av utstasjoneringsdirektivet. Dette vil ifølge NHO uansett følge av bakgrunnsretten, og det er således ikke behov for å lovregulere dette.

Departementet er opptatt av at Tariffnemnda, som andre forvaltningsorgan, skal holde seg innenfor rammene av EØS-retten når vedtak skal fattes, og at nemnda har et selvstendig ansvar for å vurdere sin kompetanse i forhold til dette i den enkelte sak. På bakgrunn av uttalelser i nemndas vedtak, legger departementet til grunn at nemnda har foretatt en slik vurdering i de sakene den har hatt til behandling.

Departementet viser til at den alminnelige arbeidstiden i arbeidsmiljøloven er fastsatt av hensyn til vern av arbeidstakerne, og at 40 timers alminnelig arbeidsuke er allment akseptert. At myndighetene skal fastsette avvikende arbeidstidsreguleringer for enkelte arbeidstakere kan oppfattes som et uttrykk for at loven ikke gir et tilstrekkelig vern. Departementet ser allikevel at det å allmenngjøre tariffavtalenes arbeidstidsbestemmelser i visse tilfeller kan være nødvendig og proporsjonalt for å sikre likeverdige vilkår for norske og utenlandske arbeidstakere. Det kan etter departementets vurdering for eksempel være tilfelle i bransjer med høy avtaledekning og hvor den alminnelige arbeidstiden i bransjen må sies å følge av tariffavtalen og ikke av loven. Allmenngjøring av tariffavtalenes arbeidstidsbestemmelser kan også i visse tilfeller tenkes begrunnet i sikkerhetsmessige og logistiske hensyn.

Etter departementets oppfatning er ikke EØS-retten til hinder for at det kan fastsettes bestemmelser i allmenngjøringsforskrifter som går utover lovbestemte krav, når det er nødvendig for å oppnå formålet med allmenngjøringen. Det er grunn til å understreke at regler for arbeidstid og lønn omfattes av utsendingsdirektivets opplisting av rettigheter som vertslandet skal sikre utsendte arbeidstakere. Vi viser til vurderingene foran under punkt 2.4. Som det fremgår, skal hva som regnes som minstevilkår bestemmes nasjonalt og det legges til grunn at det er mulig med en viss differensiering ut i fra behovene i ulike bransjer. Nødvendigheten av å ha mer vidtrekkende regler innenfor utvalgte bransjer enn hva for eksempel lovgiver har bestemt er et akseptabelt nivå, bør likevel begrunnes særskilt. EF-domstolens uttalelser i Luxemburg-dommen når det gjaldt «ordre public», gjaldt arbeidsvilkår som ikke er omfattet av «katalogen» i utsendingsdirektivet artikkel 3.

Departementet legger etter dette til grunn at det kan fastsettes bestemmelser i allmenngjøringsforskrifter som går utover lovbestemte krav når det er nødvendig for å oppnå formålet med allmenngjøringen. Departementet mener imidlertid at det må presiseres i loven at det må stilles ekstra krav til begrunnelse for å allmenngjøre utover det som følger av minstevilkårene i arbeidsmiljølovgivningen.

Etter departementets vurdering vil noen av de samme hensynene gjøre seg gjeldende for overtid. Der hvor Tariffnemnda finner det nødvendig for å oppnå allmenngjøringslovens formål å allmenngjøre overtidsbetaling utover minstesatsene i arbeidsmiljøloven § 10-6 (11), legger departementet til grunn at dette må begrunnes særskilt.

På denne bakgrunn foreslår departementet en bestemmelse om vedtakenes innhold i samsvar med forslaget i høringsbrevet.

3.5.6.5 Henvisning til annet regelverk

Allmenngjøringsforskriftene henviser rutinemessig til at bestemmelser i lover eller andre forskrifter som vanligvis gjelder for arbeidsforhold, også kommer til anvendelse for arbeidsforhold som omfattes av allmenngjøringsforskrifter. I gjeldende forskrifter er arbeidsmiljøloven, ferieloven og lov om 1. og 17. mai som helligdager særlig nevnt. I tillegg har Tariffnemnda av opplysningshensyn funnet det hensiktsmessig å forskriftsfeste at kravene til spise- og hvilerom og innkvartering i arbeidsmiljøloven § 4-4 og forskrifter gitt med hjemmel i denne, også gjelder for arbeidstakere som omfattes av allmenngjøringsforskriftene.

Disse reglene gjelder i stor utstrekning allerede for utsendte arbeidstakere, enten fordi det er regler som gjelder for alle som jobber i Norge eller som følger av utsendingsregelverket, uavhengig av henvisningen i allmenngjøringsforskriften.

Departementet ser at det av opplysningshensyn kan være hensiktsmessig å henvise til andre viktige bestemmelser som også vil komme til anvendelse for arbeidstakere som utfører arbeid i Norge, særlig på bakgrunn av at det er mange utenlandske virksomheter og arbeidstakere som får plikter og rettigheter etter regelverket. På den annen side vil utenlandske virksomheter og arbeidstakere også måtte forholde seg til mange andre bestemmelser som vil gjelde for dem, og som det ikke er henvist til. En henvisning til noen utvalgte bestemmelser, men ikke til andre, kan derfor komme til å virke mot sin hensikt.

Departementet legger likevel til grunn at det må ligge innenfor Tariffnemndas kompetanse å vurdere hvorvidt det er behov for å henvise til annet regelverk i allmenngjøringsforskrifter, og at nemnda i sin praksis har et bevisst forhold til behovet for henvisningsbestemmelser.

Departementet ser ingen grunn til å gi nærmere regler for når det vil være hensiktsmessig å henvise til annet regelverk. Det har heller ikke fremkommet forslag om dette i høringsrunden.

3.6 Offentlighet i Tariffnemnda

3.6.1 Innledning

I forbindelse med behandlingen av saken om allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten for skips- og verftsindustrien har Tariffnemnda måttet bruke betydelig tid og arbeidsinnsats på å behandle begjæring om innsyn i sakens dokumenter. Dette har bidratt til å forsinke nemndas arbeid med denne saken vesentlig. På bakgrunn av at slike innsynsbegjæringer også i fremtiden vil kunne bli en vesentlig arbeidsbelastning for nemnda, i tillegg til å kunne bli en utfordring når det gjelder å ivareta nemndas tillit, foreslo departementet derfor i høringsnotatet å unnta deler av Tariffnemndas saksdokumenter fra offentlighet.

3.6.2 Bakgrunn - Gjeldende rett

Tariffnemnda er et statlig forvaltningsorgan og er dermed omfattet av forvaltningsloven, jf. § 1, og offentleglova, jf. § 2. Det er dessuten presisert i allmenngjøringsloven § 6 at forvaltningsloven gjelder for Tariffnemnda.

Dette medfører at alle Tariffnemndas saksdokumenter vil være offentlige så langt ikke annet følger av lov eller forskrift med hjemmel i lov, og det kan kreves innsyn i dokumentene med hjemmel i offentleglova § 3. Alle innsynsbegjæringer må således vurderes konkret i forhold til offentleglovas krav til innsyn og lovens bestemmelser om rett og plikt til å unnta det aktuelle dokumentet eller opplysninger i dokumentet fra offentlighet.

Vurderingen av en innsynsbegjæring vil være en ressurskrevende arbeidsoppgave av flere grunner: Hvert enkelt dokument må gjennomgås nøye, saken kan reise kompliserte juridiske spørsmål og dokumentasjonen som danner bakgrunnsmaterialet for begjæring om allmenngjøring kan være svært omfattende.

Forvaltningsloven § 13

Det som i første rekke vil være viktig å ivareta og som kan generere stor arbeidsbyrde knyttet til innsynsbegjæringer i Tariffnemnda, er den plikt nemnda har etter offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 til å unnta taushetsbelagte opplysninger fra offentlighet. Brudd på denne plikten kan medføre straffansvar etter straffeloven § 121.

Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 - noens personlige forhold

Det meste av dokumentasjonen som legges frem for nemnda vil være individuelle arbeidsavtaler som inneholder opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår. Tariffnemnda må derfor i forbindelse med et krav om innsyn, for det første vurdere om opplysninger som fremkommer av arbeidsavtaler er å regne som «noens personlige forhold». Begrepet har ikke et fast innhold, og det må foretas en konkret vurdering. Som en pekepinn på hva som omfattes brukes gjerne formuleringen at «det må dreie seg om opplysninger det er vanlig å ville holde for seg selv». Typiske eksempler på personlige forhold vil være opplysninger om fysisk og psykisk helse, karakter og følelsesliv, samt visse opplysninger om arbeidsforhold og familieforhold. Det samme gjelder opplysninger om privatpersoners økonomiske forhold, jf. NOU 2003:30 Ny offentlighetslov side 229.

I tillegg til det konkrete innholdet i opplysningene, er det også et moment om utlevering kan skade tillitsforholdet til forvaltningen med konsekvenser for fremtidige saker.

I forbindelse med behandlingen av begjæringen om allmenngjøring av Verkstedsoverenskomsten for skips- og verftsindustrien, ble det fra Norsk Industri fremsatt begjæring om innsyn i de dokumenter som var fremlagt som dokumentasjon i saken. Nemnda ga delvis avslag og avslaget ble påklaget til Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Departementet opprettholdt nemndas avslag. Opprettholdelsen av vedtaket ble klaget inn for Sivilombudsmannen (sak 2008/1154).

I Sivilombudsmannens uttalelse i klagesaken uttales det om departementets vurdering av taushetsplikt for opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår at:

«Departementet synes å ha lagt til grunn at opplysninger om lønn og andre arbeidsvilkår er underlagt taushetsplikt etter § 13 første ledd nr. 1. For ansatte i det private, som opplysningene i denne saken gjelder, er jeg enig i dette som et generelt utgangspunkt.»

Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 - forretningshemmeligheter

Tariffnemnda vil også være bundet av forvaltningslovens forbud mot å offentliggjøre opplysninger om «tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde», jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Som nevnt over vil en betydelig del av den aktuelle dokumentasjonen være arbeidsavtaler som inneholder opplysninger om lønn. Departementet legger til grunn at nettopp opplysninger om lønnsforhold kan være «drifts- eller forretningsforhold» det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. I mange av de oppdragene det her er snakk om vil arbeidskraften utgjøre en vesentlig innsatsfaktor. I forbindelse med departementets høring av forslag til ny forskrift til allmenngjøringsloven om påseplikt og innsynsrett (AIDs høringsbrev 6. september 2007 om forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett), uttalte Konkurransetilsynet:

«I den grad underleverandøren i andre tilfeller konkurrerer med hovedleverandøren, for eksempel i forbindelse med inngivelse av anbud på et senere tidspunkt, vil utveksling av informasjon om en viktig innsatsfaktor, som lønn, kunne være uheldig i et konkurransemessig perspektiv.»(Brev fra Konkurransetilsynet til Fornyings- og administrasjonsdepartementet 15. november 2007.)

I klagesaken som det er referert til ovenfor uttaler Sivilombudsmannen:

«De virksomhetene det er tale om i denne saken, driver utleie av arbeidskraft til skipsbyggings- og verftsindustrien i Norge. Jeg antar at de skadevirkningene som er aktuelle for disse virksomhetene er knyttet dels til forhandlingene om pris med de aktørene som leier arbeidskraft, dels til konkurrerende utleieaktører i markedet som eventuelt kan nyttiggjøre seg opplysningene. På generelt grunnlag må det antas at slike opplysninger i en slik bransje vil kunne være egnet til å påføre virksomheten tap eller redusert gevinst.»

Etter dette vil departementet fastholde at det å få innblikk i en konkurrerende virksomhets lønnskostnader kan være av konkurransemessig betydning. Det må derfor også her foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.

Samtykke

Taushetsplikten etter forvaltningsloven er likevel ikke ubetinget. Etter forvaltningsloven § 13 a nr. 1 faller taushetsplikten etter § 13 bort ved samtykke fra den som er beskyttet av plikten. Det følger videre av offentleglova § 13 tredje ledd at dersom den som har fremsatt en innsynsbegjæring ber om det, skal innsynsbegjæringen, sammen med en eventuell begrunnelse for denne fra begjærende part, på oppfordring legges fram for den som har krav på taushet. Vedkommende gis samtidig en rimelig frist til å svare. Dersom vedkommende ikke svarer, regnes dette som nekting av samtykke. Punktet om begrunnelse for innsynsbegjæringen er nytt ved offentleglova, men for øvrig er bestemmelsen en videreføring av § 10 i den gamle offentlighetsloven.

Forvaltningen har ingen generell plikt til å fremlegge innsynsbegjæringer for den som er beskyttet av taushetsplikt. Plikten oppstår først ved oppfordring (fra den som begjærer innsyn), jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 130.

Oppsummering

Drøftelsen av «noens personlige forhold» og «forretningshemmeligheter», viser etter departementets oppfatning at mye av dokumentasjonen som fremlegges for Tariffnemnda, særlig som fremkommer av individuelle arbeidsavtaler, vil være taushetsbelagt etter gjeldende rett.

3.6.3 Departementets høringsforslag

Departementet påpekte i høringsbrevet, basert på den erfaring som finnes i dag, at det å etterleve offentlighetslovens bestemmelser for Tariffnemndas vedkommende kan være lite hensiktsmessig. Det kan også få som følge at gjennomføringen av en allmenngjøringssak kan forsinkes eller i verste fall hindres. Begrunnelsen for dette synet er blant annet stor arbeidsbelastning knyttet til behandlingen av innsynsbegjæringer, men aller viktigst er hensynet til ivaretakelsen og styrkingen av nemndas tillit. Dette var bakgrunnen for at departementet sendte på høring et forslag om å innføre en bestemmelse om at det ikke kan kreves innsyn i dokumentasjonen Tariffnemnda mottar og innhenter i forbindelse med behandlingen av et allmenngjøringsvedtak.

3.6.4 Høringsuttalelsene

Enkelte høringsinstanser har sterke synspunkter på forslaget, mens de fleste ikke kommenterer det.

LO skriver i sin høringsuttalelse at de er enige i forslaget om å ta inn en særbestemmelse om unntak fra offentlighet, uten å kommentere dette nærmere.

YS uttaler at de er opptatt av åpenhet i forvaltningen, men når det gjelder Tariffnemndas arbeid i forbindelse med den enkelte allmenngjøringssak, er det imidlertid gode grunner til å unnta dokumentasjonen fra offentligheten. Et slikt unntak vil gjøre det lettere for virksomhetene å gi fra seg dokumentasjon, og det er grunn til å tro at tilfanget av dokumentasjon vil bli rikere når den gis under slike forutsetninger. Også parallellen til Rikslønnsnemnda og Arbeidsretten tilsier at opplysningene det er snakk om kan unntas offentlighet, fremheves av YS.

NITO støtter departementets forslag om å innføre bestemmelser som begrenser innsynsretten i nemndas saksdokumenter, og de vurderinger som er gjort i den sammenheng. Et spesielt viktig hensyn er at det finnes andre mekanismer som sikrer åpenhet og kontroll av det materialet som ligger til grunn for nemndas beslutninger.

NHO er derimot kritiske, og viser blant annet til at offentlighet i forvaltningen er et grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp som skal sikre forsvarlig saksbehandling, herunder retten til kontradiksjon. NHO uttaler videre at de er enig i at mye av den dokumentasjon som innhentes i utgangspunktet vil kunne inneholde taushetsbelagte opplysninger som personlige forhold og forretningshemmeligheter, men fremhever at det ikke er noen automatikk i dette, og at det må vurderes konkret i det enkelte tilfellet om opplysningene bør unntas fra innsyn.

NHO er også svært kritiske til at arbeidsbelastningen Tariffnemnda påføres ved innsynsbegjæringer brukes som et argument for å skulle innføre en regel om unntak fra offentlighet. NHO fremhever videre at vedtakene som treffes er av stor betydning for de berørte, og at det derfor vil være meget betenkelig om interessenter som nærmest er å betrakte som part ikke gis innsyn på grunnlag av arbeidsbelastningen.

HSHs oppfatning er at hensynet til allmennhetens behov for innsyn må veie tyngre enn nemndas behov for tillit og hensynet til å spare nemnda for merarbeid. Det kan også argumenteres for at nemndas behov for tillit faktisk vil ivaretas sterkere ved at det er så mye åpenhet som mulig rundt nemndas saksbehandling.

Spekter mener at prinsippet om åpenhet og mulighet til å sette seg inn i saken bør opprettholdes og at offentlighetslovens bestemmelser ikke bør fravikes.

Arbeidstilsynet skriver i sin høringsuttalelse at utgangspunktet for deres vurdering er prinsippet i vår forvaltning om fullt innsyn i alle saker som ikke særlig er unntatt, og at dette som utgangspunkt også må være gjeldende på dette området. Arbeidstilsynet mener således at man må være varsom med å vedta særbestemmelser der dette strengt tatt ikke er nødvendig.

Arbeidstilsynet er likevel enig med departementet i at likhetspunktene med det arbeidet som skjer i Rikslønnsnemnda og Arbeidsretten kan tale for et tilsvarende unntak fra offentlighet som disse har, også bør gjelde for Tariffnemnda.

Justis- og politidepartementet viser til den omfattende vurdering av hvor langt prinsippet om dokumentoffentlighet bør gå som ble gjort i forbindelse med at den nye offentleglova og tilhørende forskrift trådte i kraft 1. januar 2009. Departementet er derfor uenig i at det nå, så kort tid etter de nye reglenes ikrafttreden, kan være aktuelt å gjøre de endringene vedrørende Tariffnemnda som høringsnotatet nevner. Det vises videre til at arbeidsbelastning knyttet til å behandle innsynsbegjæringer ikke er tilstrekkelig til å legitimere et unntak fra loven.

Justis- og politidepartementet mener også at sammenlikningen med Arbeidsretten og Rikslønnsnemnda er ikke treffende, idet disse er domstolslignende organer, mens Tariffnemnda utfører klare forvaltningsoppgaver. Etter Justis- og politidepartementets oppfatning har Tariffnemnda tvert imot noen særegne trekk som gjør at offentlighet rundt nemndas virksomhet er viktig. Det gjelder spesielt den rollen som arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner har i prosessen. I den forbindelse viser Justis- og politidepartementet til forslaget til ny § 4 om at arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner har initiativrett, at de har et ansvar for å dokumentere at «det er grunn til å tro at lovens vilkår er oppfylt», og at organisasjonene er representert i nemnda. Nemndas vedtak vil ha konsekvenser for en rekke aktører utover de som er direkte berørt eller involvert i prosessen. I tillegg vil både bekjempelse av sosial dumping og offentlig inngrep i den frie lønnsdannelsen være viktige samfunnsspørsmål. Allmennheten vil derfor ha en særlig interesse i beslutningsgrunnlaget for Tariffnemda, fremhever Justis- og politidepartementet.

Justis- og politidepartementet mener at behovet for å holde opplysninger tilbake er tilstrekkelig ivaretatt gjennom plikten til å unnta taushetsbelagte opplysninger, sammenholdt med adgangen til å unnta hele dokumenter etter offentleglova § 12.

3.6.5 Departementets vurderinger og forslag

Flere forhold ved Tariffnemndas funksjon og arbeidsområde gjør, etter departementets vurdering, at det kan anføres gode argumenter for å unnta deler av nemndas saksdokumenter fra offentlighet.

Departementet har imidlertid også merket seg flere godt begrunnede innvendinger i høringsrunden. I utgangspunktet er det naturlig at Tariffnemnda må forholde seg til regler om offentlighet på samme måte som andre forvaltningsorganer. Det kan også anføres at forslaget om å unnta deler av Tariffnemndas saksdokumenter fra offentlighet går i mot den generelle utvikling man ønsker i forvaltningen, mot mer åpenhet.

På bakgrunn av en avveining av de nevnte motargumenter og de hensyn som lå til grunn for forslaget i høringsbrevet, har departementet vurdert hvorvidt høringsforslaget bør gjennomføres eller om det kunne være hensiktsmessig å begrense et unntak noe.

En slik begrensning kunne gjøres ved å innta en bestemmelse som unntar fra offentlighet de dokumenter som legges ved en begjæring om allmenngjøring når den kommer inn til Tariffnemnda. I praksis ville dette bety at dokumenter en arbeidstakerorganisasjon legger ved som dokumentasjon for en begjæring, ville være unntatt fra offentlighet. Imidlertid ville alle andre dokumenter, også de som Tariffnemnda selv innhenter, være åpne for innsyn med de ordinære begrensninger som følger av offentleglova.

Begrunnelsen for et slikt skille er at de dokumentene en part legger ved en begjæring om allmenngjøring ofte vil være innhentet i en sammenheng som skiller seg vesentlig fra det som er normalt innenfor forvaltningen, og som for så vidt er situasjonen når Tariffnemnda selv innhenter dokumenter med hjemmel i allmenngjøringsloven.

Dokumenter arbeidstakerorganisasjonene fremskaffer vil ofte være innhentet over lang tid, gjennom uformelle samtaler med arbeidstakere og representanter for ulike virksomheter, e-postutvekslinger, besøk på diverse arbeidsplasser, notater, ulike tips osv. Det vil ofte være uklart for dem som gir fra seg dokumentene at de kan bli gjenstand for offentlighet, endog noen ganger kanskje klart i strid med deres forutsetninger for å gi fra seg dokumentene. Denne delen av Tariffnemndas saksdokumenter, som til en viss grad kan karakteriseres som «informantopplysninger», skiller seg fra de «ordinære» typene saksdokumenter offentlig forvaltning vanligvis håndterer.

I andre, mer ordinære sammenhenger vil det ofte være klart for den som avgir opplysningene at de skal til forvaltningen. Dette vil også være situasjonen når Tariffnemnda selv innhenter dokumentasjon.

Det vil kunne være svært skadelig for nemndas tillit og videre arbeid om den skulle komme i skade for å gi ut ikke bare taushetsbelagt informasjon, men også informasjon som etter offentleglova ikke er taushetsbelagt, men som av kildene ønskes unntatt offentlighet. En slik situasjon vil kunne gjøre det vanskeligere for fagforeningene å innhente den informasjonen de trenger for å dokumentere behovet for allmenngjøring. Dette vil således kunne motvirke hensikten med allmenngjøringsloven og andre foreslåtte tiltak for å effektivisere ordningen.

Dersom allmenngjøringsordningen skal fungere etter hensikten, er det avgjørende at Tariffnemnda har tillit, og at de som utleverer opplysninger kan være trygge på at ingen taushetsbelagte opplysninger eller opplysninger de selv ønsker tilbakeholdt blir offentliggjort. I den tidligere nevnte klagesaken for Sivilombudsmannen (sak 2008/1154) vises det til at Tariffnemnda ved vurderingen av innsynsspørsmålet har lagt stor vekt på nemndas behov for tillit. Sivilombudsmannen uttaler om dette:

«Jeg er enig i at dette er et moment av betydelig vekt. Et viktig hensyn bak reglene om taushetsplikt for næringsopplysninger er nettopp ønsket om å sikre og verne om tillitsforholdet mellom det offentlige og virksomheten.»

Et unntak fra offentlighet for de dokumenter som legges ved en begjæring om allmenngjøring ville etter departementets oppfatning bidra til å sikre denne tilliten.

Når det gjelder dokumentasjon som Tariffnemnda selv innhenter, mener departementet at situasjonen er en annen. Her må hensynet til offentlighet slå igjennom. For det første vil de som avgir informasjon være informert om hvem som skal ha den og til hvilket formål. Nemnda vil også rutinemessig kunne be om samtykke til offentliggjøring, jf. offentleglova § 13 tredje ledd, og den vil også kunne be om at virksomheten vurderer hvilke opplysninger som etter deres oppfatning vil være konkurransesensitive. Dette vil lette nemndas arbeidsbyrde knyttet til eventuelle innsynsbegjæringer vesentlig.

Etter departementets mening er også hensynet til Tariffnemndas arbeidssituasjon relevant. I utgangspunktet må hvert enkelt dokument vurderes særskilt. En god del av materialet vil være arbeidsavtaler og mange av disse vil være på fremmede språk. Det vil gjøre det ekstra byrdefullt å vurdere hva som kan være taushetsbelagte opplysninger. En vurdering av en eventuell delvis offentliggjøring vil også forutsette en fullstendig oversettelse av hvert enkelt dokument.

Hvis den som fremsetter innsynsbegjæring ber om det, må Tariffnemnda i utgangspunktet tilskrive samtlige personer og virksomheter som beskyttes av taushetsplikt og be disse om å vurdere samtykke til offentliggjøring, jf. offentleglova § 13 tredje ledd. Dette i seg selv kan innebære en svært omfattende oppgave for nemnda. Det vil i tillegg ofte dreie seg om utenlandske virksomheter og arbeidstakere som det kan være vanskelig å oppnå kontakt med.

Noe av bakgrunnen for regler om offentlighet i forvaltningen er å sikre åpenhet og mulighet til å sette seg inn i det materialet som ligger til grunn for beslutninger fattet av offentlige myndigheter. I forlengelsen av dette ligger muligheten til å bestride de opplysninger som foreligger, og på denne måten ivareta hensynet til en viss kontradiksjon i prosessen. Disse hensynene gjør seg spesielt sterkt gjeldende når det gjelder enkeltvedtak. Selv om allmenngjøringsvedtak ikke er enkeltvedtak, men forskrift, er det likevel parter, i første rekke arbeidstakersiden og arbeidsgiversiden, med betydelige interesser i avgjørelsene.

Det er i dag en rekke foranstaltninger i nemndas sammensetning og saksbehandlingspraksis som sikrer partenes interesser. For det første er arbeidstakersidens og arbeidsgiversidens behov for innsyn, påvirkning på prosessen og kontradiksjon ivaretatt ved at begge parter er representert i nemnda. Deres representanter vil naturligvis ha fullt innsyn i all dokumentasjon som fremlegges.

Et annet viktig moment er at alle virksomheter som er omhandlet i dokumentasjonsmaterialet som fremlegges i forbindelse med begjæring om allmenngjøring, i henhold til nemndas praksis vil bli tilskrevet direkte av Tariffnemnda med adgang til å kommentere materialet om egen virksomhet. Dette ivaretar disse virksomhetenes mulighet til å bestride og eventuelt korrigere de opplysningene som er lagt frem, noe som bidrar til å sikre kontradiksjon i prosessen.

Videre vil nemndas utkast til forskrift om allmenngjøring bli sendt ut på bred høring. I nemndas høringsnotat redegjøres det også for den innkomne begjæringen, dokumentasjonen til denne og de vurderinger nemnda har gjort av de forhold som er fremkommet. Høringssakene legges ut på internett og alle interesserte kan avgi høringsuttalelse. Formålet er å sikre allmennhetens og de mest berørte parters behov for innsyn i nemndas saksbehandling. Alle disse tiltakene sett i sammenheng vil ivareta hensynet til kontradiksjon.

Som drøftet ovenfor, legger departementet til grunn at en stor del av det bakgrunnsmaterialet som fremlegges for nemnda uansett vil måtte unntas offentlighet med hjemmel i eksisterende lovgivning. Et unntak fra offentlighet for de dokumenter begjærende part har fremlagt som dokumentasjon for begjæringen, vil etter departementets oppfatning derfor antakelig ikke ha vesentlig innvirkning på allmennhetens mulighet til innsyn.

Allmennhetens behov for innsyn må veies mot Tariffnemndas sterke behov for tillit og hensynet til å spare nemnda for betydelig merarbeid. Etter en gjennomgang av momentene over er det departementets syn at det foreligger gode argumenter for å innføre et unntak fra offentlighet for dokumentasjon som legges ved en begjæring om allmenngjøring.

Imidlertid har departementet også merket seg flere høringsuttalelser som inneholder vektige motargumenter, og da spesielt Justis- og politidepartementets merknad hvor det vises til de omfattende vurderinger som ble gjort av hvor langt prinsippet om dokumentoffentlighet bør gå under arbeidet med den nye offentleglova. Departementet ser også at vedtak i Tariffnemnda kan få vidtrekkende konsekvenser og at bekjempelse av sosial dumping og inngripen i den frie lønnsdannelsen er viktige samfunnsspørsmål, som gjør at allmennheten vil ha en særlig interesse i å kunne gjøre seg kjent med beslutningsgrunnlaget for nemnda.

I høringen foreslo departementet at en eventuell bestemmelse om unntak fra offentlighet skal plasseres i allmenngjøringsloven. Etter en nærmere vurdering har departementet kommet frem til at det vil være mer hensiktsmessig å plassere en eventuell unntakshjemmel i forskrift til offentleglova av 17. oktober 2008 nr. 1119. Den viktigste begrunnelsen for dette er hensynet til å motvirke en fragmentarisk lovgivning hvor unntak fra offentleglova finnes spredt rundt i de ulike særlover.

På denne bakgrunn vil departementet ikke fremme forslag om unntak fra offentleglova i allmenngjøringsloven. Departementet har ikke endelig konkludert med hensyn til om det bør innføres en særregel om unntak fra offentlighet for dokumentasjon som fremlegges sammen med en begjæring om allmenngjøring. En eventuell særregel bør i så fall inntas i forskrift til offentleglova.