5 Etablering av holdingmodell for blandet finanskonsern
Høringsforslaget
I det nevnte lovforslaget vises det til at «[m]yndighetene har gitt uttrykk for at blandet finanskonsern fortrinnsvis skal organiseres etter holdingmodellen», og at det i samsvar med dette i forbindelse med Den norske Banks kjøp av Vital Forsikring ASA er stilt som vilkår at DnB-konsernet skal organiseres etter holdingmodellen. Om behovet for en lovendring uttales det i høringsforslaget blant annet følgende:
«Organisering av finanskonsern etter holdingmodellen innebærer at det må etableres et rent eierselskap (holdingselskap) som skal være konsernspiss i konsernet. For konsern som fra før er organisert med en operativ finansinstitusjon (i praksis bank eller forsikringsselskap) som konsernspiss, kan det i praksis tenkes tre måter for hvordan en omorganisering til en holdingmodell kan gjennomføres på:
Den operative finansinstitusjonens samlede aktiva og passiva overdras til et annet selskap som virksomheten videreføres i. Den førstnevnte finansinstitusjonen blir dermed et rent eierselskap (holdingselskap).
Den operative finansinstitusjonen stifter et nytt datterselskap, og gir aksjeeierne tilbud om å overdra sine aksjer til det nye selskapet mot å få aksjer i dette. Det nye selskapet blir dermed et rent eierselskap (holdingselskap).
Den operative finansinstitusjonen oppretter et nytt datterselskap som igjen oppretter et datterselskap. Det gjennomføres deretter fusjon mellom finansinstitusjonen og det nyopprettede datter-datterselskapet med sistnevnte selskap som det overtakende selskap. Fusjonen gjennomføres etter reglene om konsernfusjon i asl/asal §§ 13-2 annet ledd. Aksjeeierne gis vederlagsaksjer i det nyopprettede datterselskapet som med dette blir et rent eierselskap (holdingselskap).
Alle tre alternativene har klare rettslige ulemper. Den viktigste ulempen ved alternativ a er at det innebærer en overføring av aktiva og passiva til det nye datterselskapet. En overføring av forpliktelser kan etter norsk rett som utgangspunkt ikke gjennomføres uten samtykke fra kreditorene. I praksis vil det by på store problemer å innhente slikt samtykke ved overføring av en finansinstitusjons samlede virksomhet. Samtykkekravet innebærer at dette alternativet for praktiske formål er utelukket hvor det er en større banks eller forsikringsselskaps virksomhet som skal overføres til et datterselskap. Denne fremgangsmåten kan dessuten ha skatte- og avgiftsmessige ulemper for selskapet.
Ved alternativ b skjer det ingen overføring av aktiva og passiva, men alternativet innebærer en ombytting av aksjeeierstatusen til det nye eierselskapet. Etter gjeldende lov krever dette medvirkning fra hver enkelt aksjeeier, eller i alle fall minst 90% av aksjeeierne, jf asl § 4-26/asal § 4-25. En innløsning av minoriteten etter de nevnte reglene i aksjelovgivningen, vil innebære at minoriteten må innløses med kontantvederlag for å oppnå at det nye morselskapet blir 100 % eier av de underliggende selskapene. Dette kan medføre utbetaling av et betydelig beløp som svekker selskapets soliditet. Under enhver omstendighet er det for et planleggingsformål ikke mulig å baseres seg på at så meget som 90% av aksjeeierne vil akseptere et frivillig tilbud om ombytting.
Alternativ c kan i utgangspunktet gjennomføres ved tilslutning fra to tredeler av den aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen og uten tilslutning fra selskapets kreditorer og andre medkontrahenter. Dette gjelder imidlertid med det unntak at overdragelse av partsstatus ved fusjon etter den enkelte avtale kan representere et mislighold. Dette vil i praksis være tilfelle ved de aller fleste langsiktige innlånsavtaler. Dessuten kan det være usikkert om kontraktsforhold som er undergitt utenlandsk rett kan overføres uten medvirkning fra den annen part.»
For å redusere de rettslige og praktiske konsekvensene knyttet til en omorganisering av et finanskonsern til en holdingmodell foreslås det lovfestet en alternativ fremgangsmåte for omorganisering. Det er foreslått en ny § 2a-16 i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a IV, som vil gi hjemmel for omorganisering av finanskonsern til en holdingmodell ved at aksjeeierne i det operative morselskapet får byttet om sine aksjer med aksjer i et eierselskap (holdingselskap). Omorganisering etter lovforslaget har fellestrekk med den fremgangsmåte som er beskrevet som alternativ b) ovenfor. Den sentrale forskjellen er at etter den foreslåtte nye bestemmelsen vil aksjebyttet følge som en konsekvens av generalforsamlingsvedtak om å organisere konsernet etter holdingmodellen. Ved at beslutningsmyndigheten legges til generalforsamlingen, har forslaget også fellestrekk med selskapsrettslig fusjon og fisjon, som legger avgjørelsesmyndigheten i denne type selskapsrettslige omstruktureringer til et kvalifisert flertall i generalforsamlingen. I høringsforslaget uttales det også:
«Det knytter seg ikke avgjørende betenkeligheter til lovforslaget. De underliggende verdiene til aksjene aksjeeierne gir fra seg og de aksjene de mottar som vederlag vil være de samme. Aksjeeiernes situasjon vil således reelt sett være uforandret.
(...)
Heller ikke andre interesser enn aksjeeierinteressene taler i vesentlig grad mot lovforslaget. Kundenes, kreditorenes og andre medkontrahenters interesse er ikke berørt, og vil under enhver omstendighet være ivaretatt ved at myndighetene har avgjørende innflytelse over organiseringen av konsernet.»
Til gjennomføringen av aksjeombyttingen uttales det i høringsforslaget blant annet:
«Annet ledd annet punktum regulerer den tekniske gjennomføringen av aksjeombyttingen. Bestemmelsen forutsetter at det selskapet som skal være morselskap er stiftet på forhånd, og at dette selskapet vedtar en aksjekapitalforhøyelse som rettes mot aksjeeierne i den finansinstitusjonen som skal få sine aksjer ombyttet»
Forslaget gjelder bare fremgangsmåten for å få organisert et finanskonsern etter holdingmodellen, og berører således ikke andre spørsmål av betydning for finanskonsern, slike som hva som kan inngå i et finanskonsern og hvem som etter loven kan være morselskap i et finanskonsern.
Lovforslaget er begrenset til å gjelde selve etableringen av morselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) (holdingselskap). Det vises i høringsforslaget til at etableringen av holdingselskapet vanligvis vil bli fulgt opp med en ytterligere omstrukturering av konsernet med sideordnede operative datterselskaper. Denne etterfølgende omstruktureringen omfattes ikke av lovforslaget, men må gjennomføres med utgangspunkt i de alminnelige reglene i aksje- og finansieringsvirksomhetsloven.
I departementets høringsbrev var også Kredittilsynets kommentarer til lovforslaget gjengitt. Kredittilsynet skrev der blant annet følgende:
«Kredittilsynet ser i utgangspunktet positivt på et lovforslag som vil gjøre omdanning til en holdingmodell mindre omstendelig. Kredittilsynet har ikke funnet grunn til å foreslå noen vesentlige endringer i lovteksten, men vil kort kommentere enkelte forhold:
Lovforslaget er ikke begrenset til blandede konsern. Kredittilsynet ser imidlertid ingen problemer med at det åpnes for at det også kan skje en omdanning til holdingmodell, eksempelvis i rene forsikringskonsern, hvis aksjonærene ønsker det.
Ordlyden omfatter også dannelse av holdingselskap i delkonsern. Eksempelvis vil en bank som er eiet av et holdingselskap, og som eier eller ønsker å erverve en finansinstitusjon, kunne søke omdanning av delkonsernet etter den foreslåtte bestemmelse. Resultatet vil da bli et holdingselskap som eier et holdingselskap som eier banken og finansieringsselskapet som søsterselskaper. Kredittilsynet kan ikke se at dette innebærer noe problem, fordi man vil ha kontroll over konsernstrukturen - enten ved å si nei til omdanningen, eller ved å sette vilkår som innebærer at det mellomliggende holdingselskapet må fjernes.
Kravet om minst to tredelers flertall foreslås til overveielse byttet ut med formuleringen «med flertall som for vedtektsendring» for å fange opp et eventuelt strengere flertallskrav enn lovens normalregel, jfr. aksjeloven/allmennaksjeloven § 5-18 tredje ledd. I de ulike normalvedtektene, som danner utgangspunktet for Kredittilsynets godkjennelse av finansinstitusjonenes vedtekter, er det to tredjedelskravet som gjelder for vedtektsendringer. Det vil derfor bare være rent unntaksvis at en finansinstitusjon vil ha vedtekter som avviker fra lovens normalregel.
Kredittilsynet har vurdert om det i lovteksten burde stilles krav til det foretaket som skal bli holdingselskap, herunder om det skal være nystiftet, hvem som skal stifte, hva som skal skje med stifterens aksjer m.m. Konklusjonen er imidlertid at disse forholdene vil kunne ivaretas i konsesjonsbehandlingen knyttet til et eventuelt samtykke.
I beskrivelsen av behovet for lovendringer omtaler advokatfirmaet, i kommentaren til alternativ c), at overdragelse av partsstatus kan representere et mislighold av låneavtalene. Kredittilsynet legger til grunn at advokatfirmaet har vurdert og konkludert med at en omdanning i henhold til lovforslaget ikke vil føre til mislighold av låneavtalene som følge av eventuelle «change in control»-klausuler. Det tenkes her på at banken, som part i låneavtalene, vil bli eiet 100 prosent av holdingselskapet.
Kredittilsynet er ikke kjent med hvorvidt de skattemessige sidene ved en omdanning i henhold til forslaget er vurdert. Oppfatningen er at det bør avklares at bestemmelsen er skattenøytral etter norske regler.»
Høringsinstansenes merknader
Den norske Bankforening stiller seg positiv til forslaget i høringsbrevet, og uttaler:
«Bankforeningen har ved flere anledninger gitt uttrykk for skepsis mot at myndighetene skal kunne pålegge et finanskonsern å legge om til en holdingmodell. Vi tar til etterretning at departementet både mener de har hjemmel for å gi slike pålegg og at dette er nødvendig under gitte omstendigheter. Mot denne bakgrunn støtter Bankforeningen fullt ut det lovendringsforslag som er sendt på høring.
Når myndighetene velger å stille krav om holdingmodell er det rimelig at man legger lovgivningen til rette for at en omorganisering skal kunne skje med rimelig hurtighet og innen fornuftige kostnadsmessige grenser.»
I vedlagt notat redegjør Den norske Bankforening for hvorfor omorganisering i tråd med lovforslaget etter Bankforeningens syn har klare fordeler fremfor de alternativer som er mulige etter gjeldende rett. Bankforeningen uttaler:
«Etter eksisterende lovgivning er det tre alternative måter å gjennomføre overgangen til holdingsstruktur på. Disse alternativene, en såkalt overdragelsesmodell, et aksjebyttealternativ og en fusjonsmodell, er nærmere omtalt i notatet fra advokatfirmaet Bugge, Arentz-Hansen og Rasmussen. Disse alternativene er etter Bankforeningens syn alle tungvinte og vanskelige å gjennomføre i praksis.
Finansdepartementet sier seg i høringsbrevet enig i at en lovendring som foreslått vil kunne gjøre gjennomføringen av en omorganisering noe enklere og at visse usikkerhetsmomenter vil bli fjernet, men synes å anta at fusjonsmodellen normalt ikke bør by på vesentlige problemer. Vi er enige i at fusjonsmodellen er gjennomførbar, men mener denne metoden medfører flere ulemper enn lovforslaget. Nedenfor følger noen punkter om hvorfor Bankforeningen mener fremgangsmåten i lovforslaget er å foretrekke fremfor den såkalte fusjonsmodellen.
Lovforslaget eliminerer risikoen for innsigelser fra kreditor. Etter fusjonsmodellen vil det imidlertid måtte utstedes et kreditorvarsel som kan medføre innsigelser fra ulike typer av kreditorer, f.eks. fra kreditor til større innlån, fra utlandet og kreditorer til krav under garantier eller derivatavtaler.
Selve fusjonsmodellen kan virke noe kunstig og tjener bare som redskap for gjennomføringen av omorganiseringen. Modellen er mer komplisert enn lovforslaget, og kan være vanskelig for kreditorer og andre medkontrahenter å forstå.
Videre vil en fusjon i henhold til enkelte kontrakter kunne representere et mislighold. I enkelte kontraktsforhold kreves det dessuten samtykke for å kunne overføre kontraktene ved fusjon. Disse problemstillingene vil imidlertid ikke oppstå ved en omorganisering i henhold til lovforslaget.
En fusjon krever at det utarbeides en rekke dokumenter, og vil være ressurskrevende både internt og eksternt. En omorganisering i henhold til lovforslaget vil være en mindre omfattende omdannelsesprosess, og vil ta vesentlig kortere tid enn en fusjon. I allmennaksjeselskaper skal en fusjon meldes til Foretaksregisteret 1 måned før generalforsamlingen behandler saken jfr. allmennaksjeloven § 13-13. Etter at vedtak om fusjon er truffet på generalforsamlingen vil kreditorene ha en frist på 2 måneder til å reise innsigelser mot fusjonen. En fusjon vil derfor ta anslagsvis 4-6 måneder lengre tid enn omdanning etter lovforslaget.
En fusjon vil normalt kreve en mer omfattende saksbehandling av konsesjonsmyndighetene enn det legges opp til i lovforslaget. Etter bestemmelsen i forretningsbankloven § 31 er det f.eks. et særlig krav til høring hos Fylkestinget/Oslo kommune. Lovforslaget vil derfor medføre en enklere saksbehandling, mindre ressursbruk og mer effektiv håndtering av saken hos myndighetene.»
Kredittilsynet har i sin høringsuttalelse ingen kommentarer til lovendringsforslaget, ut over de som ble gitt tidligere og som var inntatt i høringsbrevet. Kredittilsynet gjør imidlertid for ordens skyld oppmerksom på at paragrafnummeret 2a-16 er benyttet i forbindelse med lovendringen knyttet til dannelsen av Gjensidige NOR-konsernet.
Norges Bank støtter forslaget, og gir også sin støtte til Kredittilsynets forslag om endring i den foreslåtte bestemmelsens første ledd fra to tredels flertall til «med flertall som for vedtektsendring». Norges Bank uttaler at den «har ingen merknader til Kredittilsynets kommentar om at muligheten for omdanning ikke nødvendigvis bør begrenses til kun å gjelde blandede finanskonsern, men at den også kan anvendes på ordinære finanskonsern, f eks rene forsikringskonsern».
Næringslivets Hovedorganisasjon støtter forslaget, men forutsetter at i de tilfellene hvor et slikt finanskonsern er en del av et større industrikonsern, skal reglene kun gjelde for finanskonsern-delen av konsernet.
Skattedirektoratet har merknader til den i høringsbrevet siterte oppfatning fra Kredittilsynet om at «det bør avklares at bestemmelsen er skattenøytral etter norske regler». Skattedirektoratet uttaler:
«Fordi Kredittilsynets merknad ikke kommenteres fremstår det som litt uklart hva som er Finansdepartementets forutsetning. Hvis forutsetningen er skattenøytralitet, i betydningen kontinuitet i alle henseender både på selskaps- og aksjonærnivå, vil denne i utgangspunktet ikke for noen del være oppfylt uten særskilt lovregulering. Finansdepartementet har etter omdannelsesloven av 1961 del II adgang til å dispensere fra gevinstbeskatning på aksjonærnivå. For tapssituasjonen gis det i dag ingen særregel. Det kan pekes på flere spørsmål og reguleringsbehov, dersom en forutsetning om kontinuitet skal opprettholdes. Innbetalt aksjekapital, jf sskl § 3-2, antas å burde bli den samme i den nye mor som i gammel datter. Den nye mors inngangsverdi på aksjene i den eldre datter antas å burde være lik de konverterende aksjonærers inngangsverdi. Det kan i såfall reises spørsmål om aksjene skal få samme inngangsverdi eller om hver aksje må individualiseres på mors hånd. I så fall antas det å gi formidable registreringsoppgaver. Avhengig av hvor strengt kontinuitetshensynet skal ivaretas kan det også reises spørsmål om hvordan omdanningen vil påvirke aksjonærenes utbyttemuligheter.
Skattedirektoratet vil fraråde at skattespørsmålene forsøkes ordnet som vilkår i en konsesjonssak.»
De øvrige høringsinstanser som har avgitt uttalelser har stilt seg positive til forslaget.
Departementets vurdering
Ved departementets vedtak av 2. juli 1998, angående DnBs erverv av Vital Forsikring ASA, ble det som nevnt ikke gitt samtykke til at konsernet etter ervervet skulle kunne organiseres etter en datter-dattermodell. Departementet la i sin vurdering til grunn at forarbeidene til reglene om finanskonsern i finansieringsvirksomhetsloven legger opp til at blandede finanskonsern, i tilfeller der selskapsformen ikke er til hinder for det, som hovedregel skal organiseres etter en holdingmodell. Ved Kredittilsynets senere godkjenning av konsernstrukturen i DnB-konsernet i november 1998, ble det stilt som vilkår at DnB-konsernet skulle organiseres etter en holdingmodell.
Departementet legger til grunn at en omorganisering av finanskonsern fra et konsern med et operativt selskap som konsernspiss til et konsern med et holdingselskap som konsernspiss vil være enklere å gjennomføre etter en endring av finansieringsvirksomhetsloven som foreslått i høringsnotatet. Etter forslaget vil generalforsamlingen i et operativt morselskap med kvalifisert flertall kunne beslutte at konsernet skal omdannes til en holdingmodell, og vedtaket vil også innebære at aksjeeiernes aksjer byttes om med aksjer i det nyopprettede aksjeselskapet (holdingselskapet).
Selv om behovet for en bestemmelse som gjør det enklere å omdanne finanskonsern til en holdingmodell vil være størst ved danning av blandet finanskonsern, der Finansdepartementet som hovedregel vil stille som vilkår at konsernet skal organiseres med et holdingselskap som konsernspiss, vil forslaget ikke være begrenset til blandede finanskonsern. Forslaget vil dermed også åpne for at det på en enklere måte kan skje en omdanning til holdingmodell i for eksempel et rent forsikringskonsern, dersom et kvalifisert flertall av aksjonærene ønsker dette.
Etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 5-18 første ledd krever beslutning om å endre vedtektene i et aksjeselskap/allmennaksjeselskap tilslutning fra minst to tredeler så vel av de avgitte stemmer som av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen. Etter aksjeloven/almennaksjeloven § 5-18 tredje ledd kan det i vedtektene fastsettes strengere flertallskrav enn det som følger av første ledd. Departementet er på denne bakgrunn enig med Kredittilsynet i at kravet til minst to tredelers flertall i forslaget bør byttes ut med formuleringen «med flertall som for vedtektsendring», for å fange opp et eventuelt strengere flertallskrav enn det som følger av lovens normalregel.
Forslaget vil også omfatte etablering av holdingselskap i delkonsern. Eksempelvis vil en bank som er eiet av et holdingselskap, og som eier eller ønsker å erverve en finansinstitusjon, kunne søke omdanning av delkonsernet etter den foreslåtte bestemmelse. Resultatet vil da i utgangspunktet bli et holdingselskap som eier et holdingselskap som eier banken og den øvrig finansinstitusjon som søsterselskaper. Fordi en beslutning om omdanning etter forslaget skal godkjennes av Kongen, vil imidlertid en slik struktur kunne forhindres, ved å sette som vilkår at det mellomliggende holdingselskapet må fjernes, eventuelt ved å nekte samtykke til omdanningen.
I høringsforslaget vises det til at gjennomføringen av aksjeombyttingen etter den foreslåtte bestemmelse forutsetter at det selskapet som skal være morselskap (holdingselskapet) er stiftet på forhånd, og at dette selskapet vedtar en aksjekapitalforhøyelse som rettes mot aksjeeierne i den finansinstitusjonen som skal få sine aksjer ombyttet. Departementet finner ikke grunn til å gå nærmere inn på det rent tekniske forholdet til stiftelsesreglenes anvendelse på det nye morselskapet i denne proposisjonen.
I Kredittilsynets kommentar til lovforslaget, som er gjengitt under avsnitt 5 ovenfor, legger Kredittilsynet til grunn at en i høringsforslaget har vurdert og konkludert med at en omdanning i henhold til lovforslaget ikke vil føre til mislighold av låneavtalene som følge av eventuelle «change in control»-klausuler. Finansdepartementet har forelagt Kredittilsynets forutsetning for DnB, som i brev av 15. oktober 1999 uttaler:
«Den norske Bank ASA's innlån består av:
Innskudd fra andre banker
Trekk på linjer i Norges Bank
Utenlandske obligasjonslån
Norske obligasjonslån
Enkeltstående lån dokumentert ved låneavtaler
Innskudd fra andre banker vil ordinært ha en meget beskjeden dokumentasjon som ikke inneholder misligholdsklausuler. Lån som opptas ved trekk på linjer i Norges Bank vil følge Norges Banks standard avtaler som ikke inneholder noen klausul om mislighold ved endring i bankens eierskap.
For innlånene nevnt under punktene 3 - 5 er det inngått avtaler som inneholder misligholdsklausuler, men ingen av disse utløser mislighold som følge av endring på eiersiden.
De nevnte låneavtaler inneholder heller ikke klausuler som statuerer mislighold i tilfelle der banken opphører å være et børsnotert selskap, men i stedet blir et selskap 100% eiet av et holdingselskap.»
Departementet legger etter dette til grunn at en omorganisering av DnB-konsernet etter forslaget ikke vil ha betydning for bankens innlånsavtaler.
En omorganisering etter forslaget vil i utgangspunktet utløse realisasjonsbeskatning av de aksjonærer som får ombyttet sine aksjer. I medhold av lov av 9. juni 1961 nr. 16 om tillegg til lov om skatt av formue og inntekt (skatteloven) 18. august 1911 nr. 8 avsnitt II, kan det fremmes søknad overfor Finansdepartementet om lempning av eventuell skattepliktig gevinst på aksjene. Fordi det ikke er adgang til å avskjære fradrag for eventuelt tap ved realisasjonen av aksjene, vil omdanning etter forslaget kunne medføre asymmetrisk skattemessig behandling av gevinster og tap. Asymmetrisk skattemessig behandling er imidlertid et generelt problem ved ulike former for omstruktureringer. Dette gjelder blant annet alle former for konserndannelser hvor det søkes om skattelemping etter avsnitt II i loven av 9. juni 1961 nr. 16, og likeledes ved konserninterne overføringer av eiendeler etter forskrift av 13. mai 1991 nr. 336 om skattefrie overføringer mellom aksjeselskaper og mellom deltakerlignede selskaper med hovedsakelig samme eierinteresser. Departementet viser også til at en av de tre alternative fremgangsmåter som etter gjeldende rett kan brukes til å omdanne et finanskonsern til en holdingmodell, vil kunne gi asymmetrisk skattemessig behandling. Departementet mener etter dette at muligheten for at omdanning av et finanskonsern etter forslaget vil kunne gi asymmetriske skattemessige virkninger, ikke bør tillegges vesentlig vekt som argument mot det fremsatte forslaget.