5 Om forholdet til FNs barnekonvensjon og Den europeiske Menneskerettskonvensjon

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs barnekonvensjon (BK) er inkorporert i norsk rett. Gjennom menneskerettsloven1 er disse konvensjonene gitt forrang fremfor annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

Departementet har ved utformingen av forslaget i denne proposisjonen lagt stor vekt på at bestemmelsene skal være i samsvar med Norges forpliktelser etter disse konvensjonene. I forbindelse med høringsnotatet innhentet departementet derfor en utredning fra professor Karl Harald Søvig ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen. Forholdet til FNs barnekonvensjon og Den europeiske menneskerettskonvensjon ble nærmere omtalt i kapittel 5 i høringsnotatet, som er basert på denne utredningen.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at § 4-29 anses som en frihetsberøvelse både etter EMK art. 5 og BK art. 37, men at den faller innenfor de respektive unntakene som gir adgang for myndighetene til frihetsberøvelse. Det ble fremhevet at det ved vurderingen av om tiltaket er konvensjonsmessig er et sentralt poeng at myndighetene er forpliktet både etter EMK, BK og andre folkerettsinstrumenter til å hindre at barn blir ofre for menneskehandel. Plassering uten eget samtykke kan i noen situasjoner være et hensiktsmessig og nødvendig virkemiddel. Både EMK art. 5 og BK art 37 inneholder en forholdsmessighetsvurdering, og det største usikkerhetsmomentet knytter seg til at nasjonale myndigheter og internasjonale overvåkningsorganer kan ha ulike oppfatninger om hva som i den konkrete saken er et rimelig og hensiktsmessig tiltak for det enkelte barn.

Få høringsinstanser har kommentert forholdet til Norges internasjonale menneskerettslige forpliktelser. Departementet har derfor valgt i det store og det hele å gjengi høringsnotatets fremstilling av forholdet til FNs barnekonvensjon og Den europeiske Menneskerettskonvensjon:

5.1 Vernet etter EMK artikkel 5

5.1.1 Materielle vilkår for frihetsberøvelse – EMK art. 5 (1)

EMK art. 5 gir borgerne et vern mot frihetsberøvelse. Bestemmelsen setter opp krav om lovhjemmel, både med hensyn til det materielle inngrepet og saksbehandlingen, i tillegg til å definere i hvilke unntakssituasjoner myndighetene kan berøve borgerne friheten (bokstav a-e). Unntakene er ifølge praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) uttømmende og skal tolkes snevert (se bl.a. D.G. mot Irland, avsn. 74 med henvisning til tidligere praksis). Det mest aktuelle unntaket i denne typen saker er bokstav d. På nærmere vilkår gir bestemmelsen hjemmel for frihetsberøvelse av mindreårige:

”the detention of a minor by lawful order for the purpose of educational supervision or his lawful detention for the purpose of bringing him before the competent legal authority” (frihetsberøvelse av en mindreårig ved lovlig pålegg for å føre tilsyn med hans oppdragelse, eller for å bringe ham for den kompetente rettslige myndighet)

Et første spørsmål er om tiltak etter forslag til ny § 4-29 skal anses som frihetsberøvelse. I så fall oppstår spørsmålet om tiltaket er innenfor unntaket i art. 5(1)d. Frihetsberøvelse (”deprivation of liberty”/”detention”) må avgrenses nedad mot begrensninger i bevegelsesfriheten, som reguleres nærmere av 4. tilleggsprotokoll art. 2. Art. 5 definerer ikke frihetsberøvelse nærmere, men EMD har knesatt inngrepets art, varighet, virkning og gjennomføringsmåte som sentrale kriterier (se bl.a.Engel m.fl. mot Nederland, avsnitt. 59). Forslaget til § 4-29 gir hjemmel for å treffe vedtak om plassering i institusjon i inntil seks måneder. Institusjonen skal iverksette nærmere former for beskyttelsestiltak dersom dette følger av vedtaket. Disse inkluderer begrensninger i mulighet til fritt å bevege seg utenfor institusjonen og restriksjoner på adgangen til å kommunisere med andre. EMD vil ikke foreta abstrakte vurderinger ut fra hvilke tiltak som er mulige etter lovverket, men vil foreta en konkret drøftelse ut fra klagers situasjon (se Guzzardi mot Italia, avsn 92–95). En plassering etter § 4-29 uten spesielle beskyttelsestiltak vil ikke nødvendigvis anses som frihetsberøvelse etter EMK art. 5, så lenge ungdommen har både faktisk og rettslig mulighet til å forlate institusjonen. Derimot vil bruk av beskyttelsestiltak i form av å begrense muligheten til å bevege seg fritt utenfor institusjonsområdet regelmessig føre til at tiltaket faller innenfor art. 5. Ved vurderingen må det også legges vekt på bruk av beskyttelsestiltak i form av kommunikasjonsbegrensninger, selv om disse også reiser særlige spørsmål etter EMK art. 8. På denne bakgrunn vil departementet i den videre drøftelsen ta utgangspunkt i at plassering etter § 4-29 vil være å anse som frihetsberøvelse.

Spørsmålet blir så om frihetsberøvelse med hjemmel i § 4-29 vil falle inn under unntaket i art. 5(1)d. Ordlyden setter opp to atskilte alternativer: å frihetsberøve mindreårige i undervisningsøyemed, eller for å bringe vedkommende for kompetent rettslig myndighet. De to alternativene har hvert sitt formål. Ifølge forarbeidene (”Travaux Préparatoires”) tar det siste alternativet særlig sikte på tiltak hvor den mindreårige beskyttes gjennom å fjernes fra et kriminelt miljø.2 Drøftelsen i høringsnotatet vil derfor være rettet mot det første alternativet. Selve begrepet ”undervisning” (”educational supervision”/”éducation surveillée”) indikerer et snevert siktemål nærmest synonymt med opplæringsformål, men EMD har fremholdt at bestemmelsen må tolkes kontekstuelt (Koniarska mot UK, sitert med tilslutning i D.G. mot Irland, avsn. 80):

”the words ”educational supervision” must not be equated rigidly with notions of classroom teaching. In particular, in the present context of a young person in local authority care, educational supervision must embrace many aspects of the exercise, by the local authority, of parental rights for the benefit and protection of the person concerned”.

EMD foretar her en helhetsvurdering av tiltaket og fremhever både hensynet til å sikre den unge gode oppvekstvilkår og beskyttelsesbehovet. Forslaget til § 4-29 er særpreget ved dets blandete formål. I sentrum står ungdommens behov for vern mot utnytting. Tiltaket skiller seg derfor fra de sakene som har vært forelagt for EMD etter art. 5(1)d, hvor ulike former for atferdsvansker har stått sentralt. På den annen side kan plassering etter ny § 4-29 gjennomføres mot ungdommens uttrykte vilje, og har derfor en klar tvangskomponent. Sistnevnte er en fellesnevner med de sakene som har vært oppe for EMD, og et gjennomgangstema for EMD har vært å sikre borgerne mot vilkårlig frihetsberøvelse.

Ved vurderingen av om tvangsplassering etter § 4-29 er forenlig med EMK art. 5(1)d, må det også legges vekt på at myndighetene er forpliktet til å gripe inn for å hindre at barn blir ofre for menneskehandel, jf. nedenfor under 5.4 og 5.5.2. Selv om Norge neppe er folkerettslig forpliktet til å ha regler om institusjonsplassering uten ungdommens samtykke, vil dette være et relevant og effektivt virkemiddel. På denne bakgrunn mener departementet at forslaget til § 4-29 er forenlig med unntaksbestemmelsen i EMK art. 5(1)d.

Unntaket i EMK art. 5(1)d er begrenset til mindreårige (”minor”/”mineur”). EMD har ansett nasjonal lovgivning som avgjørende med hensyn til hvem som skal anses som mindreårige (se D.G. mot Irland, avsn. 76). Barnevernloven gjelder for personer under 18 år, jf. § 1-3. En særlig utfordring i saker som gjelder menneskehandel med unge er at alderen kan være uavklart. Europarådet har i konvensjoner som tar sikte på beskyttelse av barn mot seksuelt misbruk og menneskehandel satt opp presumsjonsregler.3 Ofre hvis alder er usikker og det er grunn til å tro at de er mindreårige, skal gis beskyttelse og få ytelser som om han eller hun var barn inntil alderen er avklart. Selv om konvensjonene regulerer frivillige tiltak, vil de også kunne ha overføringsverdi til saker om frihetsberøvelse, hvor beskyttelse av barn står sentralt. Ventelig vil EMD legge vekt på Europarådets regulering på dette punkt. I forslaget til § 4-29 siste ledd siste punktum er det innført en presumsjonsregel i tråd med den som følger av Europarådets konvensjoner.

For at en frihetsberøvelse skal være rettmessig etter EMK art. 5(1) er det ikke tilstrekkelig at den faller inn under de nærmere unntakene i art. 5(1) a–f. Tiltaket må i tillegg være lovmessig. Art. 5(1) opererer med et hjemmelskrav både i den innledende delen (inaccordance with a procedure prescribed by law) og i de enkelte unntaksbestemmelsene (i bokstav d første alternativ lawful order). Tilsynelatende er det første kravet et prosessuelt hjemmelskrav, mens de enkelte unntakene setter opp et materielt lovkrav, men i praksis glir vurderingene over i hverandre. Forslaget til §§ 4-29 og 4-30 kombinert med tilpasningen til § 5-9 om rettigheter under opphold på institusjon og rettighetsforskriften setter opp konkrete vilkår for tvangsbruk som gir ungdommen mulighet til å forutsi sin rettsstilling og har også nærmere regler om saksbehandlingen. Etter departementets syn er derfor hjemmelskravet i art. 5(1) oppfylt.

Ordlyden i art. 5(1) stiller ikke opp ytterligere vilkår for frihetsberøvelse enn et lovlig formål og et hjemmelskrav. EMD har imidlertid gjennom praksis stilt opp ytterligere begrensninger. For det første har EMD innfortolket et krav om sammenheng mellom plasseringsgrunnen og plasseringsstedet. For det annet gjelder også her et forholdsmessighetsprinsipp. I Bouamar mot Belgia hadde myndighetene plassert en ungdom med atferdsvansker i en form for varetektsfengsel nærmest i isolasjon og uten noen opplæringstilbud. En slik gjennomføring var i strid med art. 5(1)d. Også i D.G. mot Irland var tilbudet av aktiviteter under institusjonsoppholdet for dårlig sett opp mot formålet med plasseringen. På denne bakgrunn kan en stille opp et konvensjonsmessig krav om at ungdommen får et opplæringstilbud under oppholdet i tillegg til mulighet for meningsfulle fritidsaktiviteter (se Koniarska mot UK som eksempel på at tilbudet var i samsvar med art. 5(1)d). Om opplæring og fritidstilbud, se punkt 4.1.3.

EMD har i flere avgjørelser med utgangspunkt i kravet om lovhjemmel (”lawful”) fremhevet at et hovedsiktemål med art. 5(1) er å beskytte borgerne mot vilkårlig (”arbitrary”) frihetsberøvelse (se bl.a. Bouamar mot Belgia, avsn. 47 og D.G. mot Irland, avsn. 75). Enhorn mot Sverige gjaldt smittealternativet i art. 5(1)e, men vurderingstemaet EMD satte opp (avsn.36) har overføringsverdi også til saker etter art. 5(1)d:

”The detention of an individual is such a serious measure that it is only justified where other, less severe measures have been considered and found to be insufficient to safeguard the individual or the public interest which might require that the person concerned be detained. That means that it does not suffice that the deprivation of liberty is in conformity with national law, it must also be necessary in the circumstances … and in accordance with the principle of proportionality …”

Nasjonale myndigheter kan derfor bare sette i verk tiltak som innebærer frihetsberøvelse dersom frivillige hjelpetiltak er utilstrekkelige og tvangsplassering er et rimelig og hensiktsmessig tiltak. Disse to elementene er søkt innbakt i § 4-29 annet ledd. Et særpreg ved saker hvor det er fare for at barn er ofte for menneskehandel er at myndighetene må handle raskt om tiltakene skal være effektive. Barna er mobile – også over landegrensene – og kravene til utprøving av frivillige hjelpetiltak vil derfor kunne være annerledes enn for andre barn som kommer i kontakt med barnevernet.

5.1.2 Bruk av EMK art. 5 (1)f – frihetsberøvelse for å hindre ulovlig innvandring

EMK art. 5(1)f gir blant annet myndighetene adgang til frihetsberøvelse for å hindre ulovlig innvandring eller med sikre på utvisning av ulovlige innvandrere. Bestemmelsen er også anvendelig for mindreårige innvandrere, jf. Mayeka og Mitunga mot Belgia, avsn. 100. Plassering etter § 4-29 kan være aktuelt overfor mindreårige uten lovlig opphold. Siktemålet med bestemmelsen er imidlertid ikke å hindre ulovlig innvandring, men å beskytte barn som er ofre for menneskehandel.

5.1.3 EMK art. 5 (2) – Underretning til ungdommen

EMK art. 5(2) gir den frihetsberøvete et krav på informasjon om grunnlaget for frihetsberøvelsen, jf. også SP art. 9(2). Ordlyden trekker i retning av at rettigheten kun gjelder for noen av alternativene i art. 5(1) bokstav a–f, fordi bestemmelsen bruker ordet arrest bare i bokstavene b og c. De andre alternativene bruker tilbakehold (”detention”), mens bokstav f bruker begge ordene. Også tillegget om at den frihetsberøvete har krav på å få seg forelagt siktelsen (”any charge against him”), trekker i samme retning. EMD har imidlertid tolket bestemmelsen utvidende, slik at retten til informasjon gjelder alle former for frihetsberøvelse i art. 5(1) bokstav a–f (se van der Leer mot Nederland, avsn. 25–31).

Kravet til underretning er særlig viktig i saker etter § 4-29. Ungdommene vil ofte ikke ha norsk som morsmål, og har derfor behov for informasjon på et språk som de behersker. Dernest vil de være avhengig av at informasjonen er tilpasser deres alder, utvikling og kulturelle bakgrunn. Se omtalen av dette under punkt 4.1.7 Særlig om retten til å bli informert og å få anledning til å uttale seg.

5.1.4 EMK art. 5(4) – Krav på domstolskontroll

Vedtak om frihetsberøvelse trenger ikke fattes av en domstol i første hånd, men EMK art. 5(4) gir borgere som er frihetsberøvet en rett til domstolsprøving av tvangsvedtaket. Bestemmelsen er felles for samtlige alternativer i art. 5(1)a–f, og gjelder også for midlertidige vedtak. Praksis knyttet til EMK art. 5(4) er omfattende, og en kan skille mellom retten til domstolsbehandling («access to court») og de nærmere saksbehandlingskravene som er satt opp for selve domstolsbehandlingen.

Hvorvidt et organ anses som en «domstol» etter EMK art. 5(4) beror på en vurdering av om organet er uavhengig av den utøvende makt, upartisk vis-á-vis partene og oppfyller visse fundamentale saksbehandlingskrav (se f. eks. Hutchison Reid mot Storbritannia, avsn. 63). Selv om fylkesnemndene internrettslig er klassifisert som forvaltningsorgan, har de en uavhengig posisjon og en grundig saksbehandling. Daværende Barne- og familiedepartementet la i Ot. prp. nr. 61 (1997-98) til grunn at saksbehandlingen i fylkesnemnda tilfredsstiller de krav til saksbehandling som stilles i barnekonvensjonen og menneskerettighetskonvensjonen. Dersom nasjonale regler i første hånd har lagt beslutningskompetansen til organer som tilfredsstiller domstolskravene, har den frihetsberøvete intet konvensjonsvernet krav på overprøving, men dersom avgjørelsen kan ankes, gjelder kravene i art. 5(4) tilsvarende for overprøvingsinstansene.

Etter ordlyden gjelder retten til domstolsbehandling borgere som er berøvet (”is deprived”/”privée”) friheten. Tradisjonelt har en både i teori og praksis tolket bestemmelsen slik at domstolsadgangen faller bort dersom frihetsberøvelsen opphører. EMD har imidlertid i nyere avgjørelser konstatert krenkelse der domstolsprøving har vært avskåret fordi tvangsvedtaket ikke står ved lag når ankesaken skal avgjøres (se Herz mot Tyskland, avsn. 68 (tidsbegrenset vedtak) og Filip mot Romania, avsn. 74).

De nærmere kravene til domstolsbehandlingen følger dels av ordlyden i EMK art. 5(4) og er dels utviklet gjennom EMDs praksis.4 Saksbehandlingen for tingretten og eventuell videre overprøving er regulert av tvisteloven, og forholdet til menneskerettighetene ble utførlig drøftet i forarbeidene til ny tvistelov. Den største utfordringen vil ventelig oppstå med hensyn til saksbehandlingstiden. Art. 5(4) krever at domstolsprøvingen skal finne sted raskt (”speedily”). EMD har konstatert krenkelse hvor saksbehandlingstiden har vært 24 dager, jf. L.R. mot Frankrike, avsn. 34–38.

Etter ordlyden i art. 5(4) har ikke den frihetsberøvete noe krav på fornyet prøving av vedtaket, men EMD har lagt til grunn at psykiatriske pasienter har en rett til ny prøving av lovligheten med rimelige mellomrom, jf. Winterwerp mot Nederland. Et tilsvarende krav vil ventelig bli stilt opp av EMD for frihetsberøvelse etter EMK art. 5(1)d. § 4-29 femte ledd stiller krav om nytt vedtak hver 4 uke. Dette gir etter departementets syn et vern i samsvar med art. 5(4).

5.2 EMK art. 8-10 – vern om familieliv og ytringsfrihet

Under oppholdet etter § 4-29 kan institusjonen iverksette nærmere former for

beskyttelsestiltak, jf. § 4-29 første og fjerde ledd. Disse beskyttelsestiltakene vil kunne utløse vernet etter EMK art. 8 (vern om familieliv og korrespondanse) og etter art. 10 (ytringsfriheten). I tillegg kan vernet etter art. 9 (religionsfriheten) aktualiseres, f. eks. dersom restriksjonene fører til begrenset mulighet til religiøs utfoldelse i form av kirke- eller moskébesøk.

Reglene i art. 8–10 har en felles oppbygning. Bestemmelsenes første avsnitt fastlegger det vernete gode. Hvis myndighetene – eller private aktører som myndighetene hefter for – foretar tiltak som er av en slik karakter at de griper inn i det rettsbeskyttete gode, gir bestemmelsene hjemmel for inngrep på tre vilkår. For det første kreves lovhjemmel. For det annet må tiltaket være forankret i et legitimt formål (formulert nær identisk i art. 8–10). For det tredje må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn» (”necessary in a democratic society”). En sentral komponent her er forholdsmessighetsvurderingen, hvorvidt de midlene som er tatt i bruk står i forhold til de målsetningene som staten ønsker å oppnå. Beskyttelsestiltakene er foreslått lovfestet og har til hensikt å verne ungdommen. Det springende punktet ved en eventuell klagesak for EMD vil derfor være forholdsmessighetsvurderingen. Når barneverntjenesten/påtalemyndigheten (midlertidige vedtak) og fylkesnemnda (ordinære vedtak) skal ta stilling til om vedtaket skal inneholde hjemmel for institusjonen til å iverksette beskyttelsestiltak, må de samtidig foreta en skjønnsmessig helhetsvurdering av om tiltaket er rimelig og hensiktsmessig. Her vil relevant praksis fra EMD spille en sentral rolle.

5.3 EMK art. 3 og vernet mot umenneskelig behandling

EMK art. 3 fastsetter at ingen må utsettes for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling. Vernet etter denne bestemmelsen har to sider til de foreslåtte lovbestemmelsene. For det første kan ungdommer som er plassert etter § 4-29 klage over forholdene på institusjonen og anføre at institusjonene krenker art. 3. For det annet kan ungdommer som er offer for menneskehandel klage over at myndighetene ikke grep inn og at ungdommen derfor havnet i en situasjon som beskrevet i art. 3. Den første problemstillingen var aktuell i Mayeka og Mitunga mot Belgia. Her var en fire år gammel jente som kom til landet uten foreldrefølge plassert på institusjon i påvente av utvisning. EMD konstaterte krenkelse av art. 3, og viste bl.a. til at plasseringen ikke tok hensyn til jentas rettigheter etter Barnekonvensjonen. Etter departementets mening vil barn plassert etter ny § 4-29 få så god oppfølging at vernet etter EMK art. 3 ikke aktualiseres. Fokus vil derfor være rettet mot den andre problemstillingen. Se punkt 4.1.3 om tilbud barnet har krav på mens det oppholder seg på institusjonen og vernet som følger av barnevernloven § 5-9 og rettighetsforskriften.

Den klassiske menneskerettskrenkelsen er handlinger foretatt av offentlige, men ifølge EMDs praksis har staten også en positiv forpliktelse til å sikre borgernes rettigheter. For å sikre at denne delen av vernet gir borgerne en effektiv beskyttelse, har EMD fremholdt at myndighetene kan ha en aktivitetsplikt for å sikre borgerne mot handlinger eller unnlatelser fra andre borgere som er av en slik karakter at de faller inn under konvensjonsvernet (f. eks. etter art. 3 og umenneskelig behandling). EMD har i denne sammenhengen understreket at statens forpliktelse særlig er aktuell i saker som gjelder barn og sårbare personer. Illustrerende for EMDs tilnærming er A mot Storbritannia, som gjaldt klage på vegne av et barn som hadde blitt fysisk mishandlet av sin stefar. Stefaren var blitt frifunnet for legemsfornærmelse, fordi voldsutøvelsen måtte anses som et nødvendig ledd i barneoppdragelsen. EMD mente at staten her hadde krenket barnets rettigheter etter art. 3. En annen hovedgruppe saker har vært klager over manglende inngrep fra barneverntjenestens side, jf. Z. m.fl., E. m.fl. og D.P. og J.C., alle mot Storbritannia. Barn som utsettes for d situasjonene som er beskrevet i § 4-29 annet ledd, vil samtidig være innenfor virkeområdet til EMK art. 3.

Hvorvidt staten plikter å gripe inn beror etter EMDs praksis på en to-leddet vurdering: ”The question therefore arises whether the local authority (acting throw its Social Work Department) was, or ought to have been, aware that the applicants were suffering or at risk of abuse and, if so, whether they took steps reasonably available to them to protect them from that abuse …”

Sitatet er hentet fra E. m.fl. mot Storbritanna (avsn. 92), men formuleringen har gått igjen i en rekke dommer. Overført på problemstillingen knyttet til barn som kan være ofre for menneskehandel, blir spørsmålet først om myndighetene har eller burde hatt kunnskap om at barn er i faresonen for overgrep. Neste steg i vurderingen er hvorvidt myndighetene har satt inn tilstrekkelige tiltak. Disse vil nødvendigvis kunne inneholde et tvangspreg, og i sakene om unnlatte barnevernstiltak har den aktuelle alternative handlemåten vært omsorgsovertakelse. Et særpreg i saker som gjelder menneskehandel er at barna er i en allianse med de voksne som fremtrer som omsorgspersoner, som gjør at ungdommen motsetter seg inngrep fra myndighetenes side. Dette gjør at sakene får klarere innslag av tvangsutøvelse overfor barna, selv om situasjonen regelmessig vil være slik at barnets uttalte mening ikke samsvarer med deres uuttalte preferanser. Dessuten har myndighetene en plikt til å handle ut fra barnets beste, også på lang sikt.

Konklusjonen på gjennomgangen av praksis knyttet til EMK art. 3 er at norske myndigheter har en konvensjonsmessig forpliktelse til å gripe inn for å hindre at barn blir utsatt for de situasjonene som er beskrevet i § 4-29 første ledd. Om nødvendig kan myndighetene bruke tvangstiltak. Derimot er det ikke rettskildemessig belegg for å statuere en plikt til å ha regler som innebærer frihetsberøvelse, men denne typen bestemmelse kan være én måte å oppfylle konvensjonsforpliktelsen etter art. 3 på.

5.4 Vernet etter Barnekonvensjonen (BK)

5.4.1 BK art. 37 – Barns vern mot frihetsberøvelse

Barnekonvensjonen er det sentrale instrumentet for vern av barns rettigheter. Barn er i art. 1 definert som personer under 18 år, med mindre nasjonale bestemmelser fastsetter lavere aldersgrenser. BK art. 37 bokstav b–d regulerer frihetsberøvelse:

• ”b) No child shall be deprived of his or her liberty unlawfully or arbitrarily. The arrest, detention or imprisonment of a child shall be in conformity with the law and shall be used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time;

• c) Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age. In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child's best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances;

• d) Every child deprived of his or her liberty shall have the right to prompt access to legal and other appropriate assistance, as well as the right to challenge the legality of the deprivation of his or her liberty before a court or other competent, independent and impartial authority, and to a prompt decision on any such action.”

I norsk oversettelse:

• ”b) intet barn ulovlig eller vilkårlig berøves sin frihet. Pågripelse, frihetsberøvelse eller fengsling av et barn skal skje på lovlig måte og skal bare benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom,

• c) ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov i forhold til dets alder. Særlig skal ethvert barn som er berøvet sin frihet, holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses å være det beste for barnet, og det skal ha rett til å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk, unntatt under særlige omstendigheter,

• d) ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til omgående juridisk og annen egnet bistand, samt rett til å prøve lovligheten av frihetsberøvelsen for en domstol eller annen kompetent, uavhengig og upartisk myndighet og til å få en rask avgjørelse på en slik sak”

Rettighetene som settes opp her er langt på vei de samme som etter EMK art. 5(1) og art. 5(4) og SP art. 9. Sistnevnte har dels tjent som et forbilde for utformingen av BK art. 37. Utover å sette opp velkjente skranker mot frihetsberøvelse i form av hjemmelskrav og forbud mot vilkårlighet, inneholder BK art. 37 c også bestemmelser om gjennomføringen. Dessuten kan art. 37 a og vernet mot umenneskelig behandling være aktuell dersom institusjonsoppholdet gjennomføres på en utilbørlig måte. Til tross for mange fellestrekk med andre menneskerettighetsinstrumenter, har BK art. 37 b-d sine særtrekk, og dens fokus på barneperspektivet gjør at den kan ha en videre slagkraft enn EMK art. 5 og SP art. 9 og 10. BK art. 37 må tolkes ut fra konvensjonen som helhet, og FNs Barnekomite har særlig trukket frem sammenhengen med art. 2 (ikke-diskriminering), art. 3 (barnets beste som grunnleggende hensyn), art. 6 (retten til liv) og art. 12 (barns rett til å involveres i beslutninger som angår barnet).

Art. 37 b–d regulerer frihetsberøvelse (”deprived of liberty”). Barnekomiteen har gitt sin tilslutning til en definisjon hvor frihetsberøvelse er tiltak som innebærer at personen plasseres under omsorg i det offentliges eller privates regi med begrenset mulighet til å forlate stedet.5 Plassering etter § 4-29 vil anses som frihetsberøvelse etter BK art. 37. Selv om vernet etter BK art. 37 ikke er begrenset til frihetsberøvelse i forbindelse med varetekt eller straffedom eller tiltak overfor barn med atferdsvansker, har mye av Barnekomiteens praksis og diskusjonene i juridisk teori vært rettet mot denne typen problemstillinger.6 Dermed kan det være vanskelig å fastlegge rettstilstanden for frihetsberøvelse som skjer ut fra et beskyttelsesformål, og hvor barnets atferd ikke står i sentrum, men en kan trekke paralleller til praksis om behandling av asylsøkende barn uten følge med foreldre.7

I deler av Asia brukes tilbakehold i beskyttelsesøyemed (”protective custody”) i relativt stort omfang overfor kvinner som antas å være ofre for menneskehandel. FNs spesialrapportør (Vold mot kvinner) har kritisert praksisen ut fra et menneskerettsperspektiv. Kritikken gikk først og fremst på gjennomføringen, men var også rettet mot at ordningen ble benyttet i stor utstrekning og uten kvinnenes samtykke.8 Barnekomiteen synes imidlertid ikke å ha problematisert denne typen tiltak.

Når det gjelder arrest, tilbakeholdelse eller fengsling (”arrest, detention or imprisonment”) fastsetter art. 37 b at tiltakene bare skal benyttes som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Virkeområdet for denne regelen er begrenset til strafferettspleien, hvilket var et bevisst valg under prosessen frem mot vedtakelse av konvensjonen.9 Imidlertid har prinsippene om utprøving av frivillige tiltak og forholdsmessighet etter hvert fått allmenn tilslutning, og art. 37 b må antakelig gjelde for alle former av frihetsberøvelse. Plassering på institusjon etter § 4-29 skal bare skje om andre tiltak er utilstrekkelige, og tiltaket skal ikke opprettholdes lenger enn nødvendig.

BK art. 37 c fastsetter at ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tarm hensyn til barnets behov i forhold til dets alder. Barnekomiteen har bl.a. fremhevet at barn skal tilbys et fullgodt undervisnings- og opplæringstilbud under institusjonsopphold, jf. også BK art. 28 og 29.10 Dernest har Barnekomiteen understreket at barn med ulike problemstillinger skal holdes atskilt, og straffedømte skal ikke plasseres i samme institusjon som barn med andre atferdsproblemer.11

BK art. 37 c gir videre frihetsberøvete barn et krav på å opprettholde forbindelsen med sin familie gjennom brevveksling og besøk. Retten kan innskrenkes ved «særlige omstendigheter». Lovforslaget gir hjemmel for å legge restriksjoner på kommunikasjonen, men disse er etter departementets syn innenfor unntaksregelen i art. 37 c. BK art. 37 d gir barn som er berøvet friheten rett til overprøving av vedtaket av en domstol eller annen uavhengig myndighet og setter også opp visse saksbehandlingskrav. Bestemmelsen gir ikke bedre rettigheter enn de som følger av EMK art. 5(4), og det vises til drøftelsen under punkt 5.2.6. BK art. 25 barn som er plassert av myndighetene en rett til periodisk vurdering. Denne rettigheten er i utgangspunktet sammenfallende med prøvingsretten som EMD har utviklet under EMK art. 5(4), men BK art. 37 rekker noe videre ved å dekke «alle forhold som har betydning for plassering av barnet».

5.4.2 BK art. 35 - Barns rett til vern mot overgrep

BK art. 35 pålegger statene å treffe alle egnete tiltak for å hindre salg eller handel med barn til noe som helst formål eller på noen som helst måte. Etter art. 34 påtar partene seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting eller seksuelt misbruk, mens partene etter art. 36 skal beskytte barnet mot alle former for utnytting som kan skade barnets ve og vel. I tillegg kommer den valgfrie protokollen om barnets rettigheter ved salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi av 25. mai 2000 (ratifisert av Norge). Tilleggsprotokollen fokuserer først og fremst på strafferettslige tiltak (bl.a. plikt til å kriminalisere, jf. art. 3), mens hovedkonvensjonen (BK art. 34 - 36) pålegger statene å treffe egnete tiltak, uten å spesifisere hvilke virkemidler som skal tas i bruk.

De situasjonene som er definert i § 4-29 er utvilsomt av en slik karakter at norske myndigheter har en plikt til å sette i verk tiltak for å hindre at barn utsettes for dem. Spørsmålet er valg av virkemiddel, og om BK art. 34–36 eller tilleggsprotokollen pålegger statene å innføre regler om plassering i institusjon for å hindre at barn blir ofre for menneskehandel.

Utgangspunktet er at statene har en skjønnsfrihet med hensyn til hvilke virkemidler de vil bruke til å oppfylle sine konvensjonsforpliktelser, med mindre konvensjonen uttrykkelig fastsetter hvilke tiltak statene skal ta i bruk. Eksempelvis inneholder tilleggsprotokollen art. 3 et kriminaliseringspåbud. Selv om konvensjonen er åpen med hensyn til valg av virkemidler, kan praksis ha utviklet seg slik at bare bestemte tiltak har vist seg effektive, og da kan statene etter omstendighetene være forpliktet til å sette i verk disse. Etter departementets syn er det ikke rettskildemessig grunnlag for å stille opp en konvensjonsmessig plikt for statene til å bruke institusjonsplassering uten ungdommens samtykke for å hindre menneskehandel. Derimot er dette ett av flere virkemidler som staten kan velge å ta i bruk. Dessuten har eksistensen av forpliktelsene etter BK art. 34–36 og etter tilleggsprotokollen betydning for vernet etter art. 37. Frihetsberøvelsen skjer for å verne barnet mot en situasjon som staten er konvensjonsmessig forpliktet til å gripe inn overfor.

5.5 Vernet etter andre rettslige instrumenter

Art. 9 (1) i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) fastsetter at ingen må utsettes for vilkårlig arrest eller annen vilkårlig frihetsberøvelse. I motsetning til EMK art. 5(1) er de nærmere grunnlagene for frihetsberøvelse ikke inntatt i SP art. 9. Imidlertid vil en frihetsberøvelse som faller innenfor et av de oppstilte unntakene i EMK art. 5(1)a–f ikke anses som vilkårlig etter SP art. 9.12 For øvrig synes ikke SP art. 9 å gi et bedre vern mot frihetsberøvelse enn EMK art. 5 eller BK art. 37. SP art. 10 fastsetter at den som er berøvet friheten skal behandles med humant og med respekt for iboende verdighet. Art. 10 setter her opp en kobling mellom personers frihet og deres integritet. Innholdsmessig gir imidlertid ikke SP art. 10 frihetsberøvete et bedre vern enn det som følger av EMK (art. 5, sammenholdt med art. 3, 5 og 8–10) eller BK (art. 37, sammenholdt med art. 25).

Europarådet har vedtatt to konvensjoner som er av særlig interesse. Konvensjonen om beskyttelse av barn mot seksuell utnyttelse og seksuelt misbruk datert 25. oktober 2007 (undertegnet, men foreløpig ikke ratifisert av Norge) art. 4 pålegger statene å treffe nødvendige preventive tiltak for å hindre at barn utsettes for utnytting i seksuelt øyemed. Konvensjonen om tiltak mot menneskehandel datert 16. mai 2006 (ratifisert av Norge 17. januar 2008) pålegger statene å treffe ulike tiltak for å hindre menneskehandel. Ingen av de to konvensjonene stiller opp et krav om at statene skal innføre regler om institusjonsplassering for å hindre at barn blir ofre for menneskehandel, men de understreker statens ansvar for å gripe inn, hvilket igjen kan ha betydning for rekkevidden av vernet etter art. 5.