4 Tiltak rettet mot nettsted hvor opphavsrett krenkes

4.1 Innledning

Et av de spørsmål som kan oppstå når opphavsretten krenkes på Internett, er om internettilbyderne – som de tekniske formidlere av innholdet – bør bidra til å bringe krenkelsene til opphør, og i så fall hvordan. Det er dette som er tema for fremstillingen i dette kapitlet.

Opphavsrett og andre rettigheter etter åndsverkloven krenkes i stort omfang ved at beskyttet innhold gjøres tilgjengelig på Internett uten rettighetshavernes samtykke. For å få stoppet krenkelsene, kan en nærliggende fremgangsmåte for rettighetshaveren være å kontakte nettstedet som publiserer det ulovlige innholdet med krav om at krenkelsene skal opphøre. Nettstedet kan enten være den originære ytrer (som har gjort det ulovlige materialet tilgjengelig), eller den som medvirker til krenkelsen gjennom å legge til rette for andres publisering eller tilgjengliggjøring på nettstedet.

I en del tilfeller vil det imidlertid være vanskelig å bringe slike krenkelser til opphør gjennom krav mot nettstedet som publiserer det ulovlige innholdet. Dette kan særlig gjelde når nettstedet er etablert i utlandet. Ofte kan det være vanskelig å identifisere hvem som står bak det aktuelle nettstedet eller hvordan de ansvarlige skal kontaktes. I mange tilfeller vil det derfor være utfordrende for norske rettighetshavere å håndtere en krenkelsessak mot et utenlandsk nettsted.

I slike saker kan det være avgjørende for rettighetshaveren om krav kan rettes mot den norske internettilbyderen, som er den tekniske formidler av det ulovlige innholdet. Internettilbydere er enkle å identifisere og har faktisk mulighet til å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til innholdet, dersom nettstedet/originær ytrer ikke kan identifiseres eller ikke ønsker å bidra til at krenkelsen opphører.

I det følgende gjøres det rede for bakgrunn (punkt 4.2), gjeldende rett i Norge og Norden (punkt 4.3 og 4.4) og tilgrensende problemstillinger (punkt 4.5). I punkt 4.6 vil departementet gjennomgå hovedtrekkene i forslagene før de enkelte problemstillinger drøftes nærmere i punkt 4.7 - 4.11. Spørsmål som gjelder alle de foreslåtte bestemmelsene i proposisjonen behandles som nevnt samlet i kapittel 6.

4.2 Bakgrunn

Internettilbyderne kan som mellomledd bidra til den tekniske formidlingen av innholdet på flere måter. I ehandelsloven1 § 1 andre ledd bokstav b defineres tre forskjellige typer av mellomledd, eller funksjoner slike mellomledd kan ha. Disse funksjonene er beskrevet nærmere i Ot.prp. nr. 4 (2003-2004) side 7-8, og kan kort oppsummeres på denne måten:

1) Ren videreformidling (mere conduit) består i å tilby teknologiske fasiliteter slik at data kan sendes over nettverk, for eksempel Internett, og å gjennomføre denne oversendelsen.

2) Mellomlagring (caching) innebærer midlertidig lagring og kan anvendes i ulike sammenhenger, for eksempel proxycaching hvor tjenesteyter lagrer informasjon på sine lokale tjenere (servere) for å minske belastningen på nettet og oppnå høyere hastigheter.

3) Lagring (hosting) er en vertstjeneste som innebærer utleie av lagringsplass. Slike tjenester tilbys av mange teleoperatører og portaler.

I eksisterende regelverk benyttes ulike betegnelser på slike tekniske tjenestetilbydere. At departementet i proposisjonen benytter betegnelser som internettilbyder, tjenestetilbyder og mellomledd om hverandre, er ikke ment å innebære realitetsforskjeller med mindre det fremgår av sammenhengen.

En måte å begrense opphavsrettskrenkelser på Internett på – og som internettilbyderen kan iverksette – er tekniske tiltak som vanskelig- eller umuliggjør brukernes tilgang til enkelte forhåndsdefinerte nettsteder. Dersom det ulovlige materialet befinner seg på en sentral tjener, vil man kunne iverksette tiltak som gjør det vanskelig for brukerne å nå frem til de aktuelle nettsteder. Tilsvarende kan iverksettes ved fildeling som skjer gjennom bruker-til-bruker-protokoller (peer-to-peer-protokoller). Det vil her være mulig å rette tiltak mot nettsteder som leverer sentrale tjenester som støtter opp under bruken av denne typen protokoller. Ved BitTorrent-teknologi vil det i så fall være tale om å begrense eller umuliggjøre brukernes tilgang til sentrale nettsteder som for eksempel leverer tracker- og/eller indeks-tjenester, se mer om dette i punkt 2.2. I praksis er disse nettverkene avhengig av at det eksisterer slike sentrale støttetjenester for at man skal kunne dele filer i et visst omfang.

Uansett hvilken type nettsted det er snakk om, kan man hindre tilgangen til det gjennom å fjerne/stenge (ta ned) nettstedet, eller man kan blokkere tilgangen til det. Førstnevnte (ta ned) innebærer at nettstedet fysisk fjernes fra Internett. Sistnevnte (blokkering) brukes om forskjellige tekniske tiltak som har som formål å hindre tilgang til et nettsted uten at dette fysisk fjernes fra nett. Felles for de fleste blokkeringsmetoder er at de har svakheter ved at de sjelden er fullstendig effektive eller treffsikre. Omgåelse vil alltid være mulig, uansett hvilken teknologi som benyttes for blokkeringen. Det er også et problem at blokkeringen kan hindre tilgang til materiale som ikke er ment å blokkeres («falske positive»). Dersom maskinen som blokkeres (målvert) også gir tilgang til lovlig materiale, vil også dette lovlige materialet blokkeres.

Til tross for svakhetene kan blokkering av tilgang til nettsteder med ulovlig innhold ha en effekt ved at den umiddelbare tilgangen blir hindret. Blokkering kan således være et virkemiddel for å redusere den ulovlige trafikken. Nedenfor beskrives ulike former for blokkering.

Nærmere om blokkering

Teknisk blokkering kan foretas på to nivåer – enten nasjonalt (sentralt) eller hos den enkelte tilbyder.

Blokkering på nasjonalt nivå medfører at tiltaket får samme virkning overfor alle brukere i et land. I Norge er det ikke aktuelt å innføre slik blokkering. Etter det departementet kjenner til, finnes det i Norge heller ikke infrastruktur som gjør det mulig å blokkere på nasjonalt nivå.

Ved blokkering på tilbydernivå skjer blokkeringen lokalt hos den enkelte internettilbyder. Slik blokkering kan oppleves noe forskjellig avhengig av hvilken tilbyder man bruker. Det finnes flere måter å foreta slik blokkering på:

DNS-blokkering (eller DNS-manipulering)

En IP-adresse er en unik nettverksadresse som benyttes til å sende datatrafikk innen et nettverk, for eksempel mellom tjenere og datamaskiner som er tilsluttet Internett. Siden IP-adressene består av tall og således er lite brukervennlige som memorerbare adresser, blir internettadresser gjerne angitt ved bruk av domenenavn – en såkalt DNS-adresse, som er en brukervennlig måte å angi adressen til et bestemt domene på. IP-adressen «195.225.28.195» tilsvarer DNS-adressen «regjeringen.no», som altså er et domene som tilhører Statsministerens kontor. Når man ønsker å oppsøke bestemte nettsider oppgis gjerne en såkalt URL (Uniform Resource Locator) som har DNS-adressen som en sentral komponent. Taster en følgende URL: «http://www.regjeringen.no/kud» inn i adressefeltet på sin nettleser kommer en til Kulturdepartementets nettside på domenet til Statsministerens kontor. DNS-adressen ser en igjen «inne» i URLen mellom elementene «http://www.» og «/kud». (Ut over DNS-adressen, er de øvrige elementene i URLen der for å fortelle nettleseren hvordan siden skal vises, og for å peke ut en bestemt datamaskin og nettside blant de mange datamaskinene og nettsidene som administreres av Statsministerens kontor under domenet «regjeringen.no».)

Når en bruker taster inn en URL som inneholder et domenenavn i sin nettleser, gjøres det automatisk et oppslag i tjenesten Domain Name Service (DNS) via brukerens internettilbyder. Domenenavnet blir da oversatt til den riktige IP-adressen som nettsiden befinner seg på.

DNS-blokkering/-manipulering innebærer at en internettilbyder i sin DNS-tjeneste fjerner koblingen mellom en bestemt DNS-adresse og en IP-adresse. Dette betyr at den gjeldende URL ikke blir oversatt til den riktige IP-adressen. Internettilbyderens brukere kan da ikke kommunisere med IP-adressens tjener uten å foreta bestemte grep for å omgå blokkeringen.

Et eksempel på DNS-blokkering/-manipulering er Kripos´ barnepornofilter (CSAADF – Child Sexual Abuse Anti Distribution Filter).

DNS-blokkering/-manipulering er den enkleste og minst ressurskrevende form for teknisk blokkering hvis man ønsker å forhindre tilgang til bestemte tjenere på Internett.

IP-blokkering

Ved IP-blokkering hindrer man kommunikasjon med bestemte tjenere som er koblet til Internett med bestemte IP-adresser. Dersom en slik adresse tilhører en tjener som inneholder flere nettsteder eller tjenester, blokkeres også disse. Det er ikke uvanlig at store internettilbydere er vert for flere tusen nettsteder som alle deler samme IP-adresse. IP-blokkering vil da blokkere tilgangen til samtlige. Siden det er vanlig at mange nettsteder deler IP-adresse, vil IP-blokkering gi et langt større problem med at blokkeringen rammer materiale som ikke er ment å omfattes («falske positive») enn DNS-blokkering. I tillegg er IP-adresser mer flyktige enn DNS-adresser slik at det er mer arbeidskrevende å vedlikeholde et filter basert på IP-blokkering.

Innholdsblokkering (Deep packet inspection)

Innholdsblokkering går ut på at man blokkerer for kommunikasjon med et nærmere angitt innhold, for eksempel musikk, filmer mv. I praksis er den som blokkerer avhengig av enten å ha ferdige «signaturer» som entydig identifiserer ulovlig innhold, eller tilgang til teknologi som identifiserer slikt innhold på annen sikker måte.

Innholdsblokkering er en ressursmessig svært kostbar blokkeringsmåte sammenlignet med DNS-og IP-blokkering, og det knytter seg stor usikkerhet til hvorvidt det i det hele tatt er teknisk mulig å identifisere ulovlig innhold på en entydig måte. Dersom identifikasjonen er flertydig kan også fullt lovlig innhold bli blokkert. Siden innholdsblokkering innebærer en systematisk analyse av alt innhold som tilbyderen videreformidler, vil dette være en type generell filtrering som anses problematisk og lite ønskelig. I EU-domstolens sak C-70/10 Scarlet v SABAM av 24. november 2011 vurderte domstolen lovligheten av et omfattende filtreringssystem uten tidsbegrensning. Domstolen uttalte at en rekke angitte direktiver og grunnleggende rettigheter var til hinder for innføring av et slikt system.

Andre typer blokkering

I tillegg finnes det innenfor brannmurteknologi andre blokkeringsmåter som typisk utføres lokalt i en bedrift e.l. Eksempler på slik blokkering er proxy-basert blokkering, port-blokkering og protokoll-blokkering. Departementet anser ikke disse blokkeringsmåtene relevante i denne sammenheng.

4.3 Gjeldende rett

Åndsverkloven

Åndsverkloven § 2 gir opphavsmannen enerett til å råde over verket ved eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten. Tilsvarende gjelder for bl.a. utøvende kunstnere og produsenter, jf. åndsverkloven §§ 42 og 45.

Overtredelse av åndsverklovens regler kan sanksjoneres med straff, nedleggelse av forbud (forbudsdom), erstatning eller inndragning m.m., jf. åndsverkloven §§ 54, 55 og 56. Skyldkravet for straffe- og erstatningsansvar er uaktsomhet, jf. § 54 første ledd.2

Etter åndsverkloven § 54 tredje ledd, jf. § 55 første ledd, er også medvirkning til krenkelser av opphavsrett og nærstående rettigheter forbudt.

Dersom en internettilbyder har opptrådt på en slik måte at den har et selvstendig ansvar eller medvirkningsansvar, kan domstolen etter omstendighetene avsi forbudsdom (eventuelt beslutte midlertidig forføyning) som går ut på at internettilbyderen må hindre tilgang til nettstedet som krenker rettighetshavers opphavsrett.

Ehandelsloven

Ehandelsloven3 er en gjennomføring av direktivet om elektronisk handel.4 Formålet med direktivet er å sikre fri bevegelse av informasjonssamfunnstjenester mellom medlemsstatene.

Ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 16-18 omfatter internettilbydere som overfører eller gir tilgang til informasjon over et elektronisk kommunikasjonsnett eller lagrer annen persons informasjon.5 Reglene innebærer at internettilbyderne på nærmere vilkår er skjermet fra å bli gjort straffe- eller erstatningsrettslig ansvarlig for sin befatning med ulovlig informasjon, for eksempel innhold som er gjort tilgjengelig i strid med opphavsretten.

Ansvarsfrihetsreglene innskrenker gjeldende straffe- og erstatningsbestemmelser, slik at mellomleddene fritas for ansvar som de ellers ville kunne ilegges. Dette gjelder særlig ansvarsbegrensningen for lagringstjenester (hosting) i ehandelsloven § 18. Det er hovedsakelig i medvirkningssituasjoner ansvarsfrihetsreglene begrenser ansvaret som kan ilegges. Eksempelvis gjelder dette for medvirkningsbestemmelsene i åndsverkloven § 54 tredje ledd, jf. § 55.

Ansvarsfrihetsreglene er bl.a. begrunnet i hensynet til informasjons- og ytringsfriheten. Det er ikke ønskelig at mellomleddene selv skal foreta de til dels vanskelige vurderingene av om innhold er lovlig eller ikke. Mellomleddene har nødvendigvis heller ikke kompetanse til å foreta slike rettslige vurderinger, og de har sjelden noen selvstendig interesse i å forsvare innholdet som formidles.

Det er ingen automatikk i at en internettilbyder kan ilegges ansvar dersom tilbyderens handlemåte ikke omfattes av ansvarsfriheten i ehandelsloven. Hvorvidt en tilbyder vil kunne gjøres ansvarlig, vil avhenge av annen regulering.

Etter ehandelsloven § 20 er ikke ansvarsfrihetsreglene i §§ 16-18 til hinder for at en domstol eller forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn ehandelsloven kan gi pålegg overfor en internettilbyder.6 Slike pålegg kan bl.a. ha form av en beslutning fra en domstol eller forvaltningsmyndighet med krav om at krenkelsen bringes til opphør eller forhindres ved fjerning av den ulovlige informasjonen eller ved at tilgangen til den hindres. Ifølge Ot.prp. nr. 4 (2003-2004) side 34 er ansvarsfrihetsreglene heller ikke til hinder for at myndighetene fastlegger prosedyrer for fjerning eller hindring av tilgang til informasjon. Adgangen til midlertidig forføyning påvirkes ikke av reglene i ehandelsloven.

Det foreligger ingen plikt for internettilbyderen til å blokkere, ta ned eller slette nettsteder og nettjenester på anmodning fra rettighetshavere. For enkelte av tjenestene som tilbys, for eksempel lagringstjenester (hosting), kan det imidlertid tenkes at internettilbyderen på bakgrunn av anmodingen kan bli medvirkningsansvarlig etter åndsverklovens regler dersom tilbyderen unnlater å handle, jf. ehandelsloven § 18. For rene overføringstjenester (mere conduit) vil internettilbyderen som hovedregel uansett være ansvarsfri, jf. ehandelsloven § 16 og Ot.prp. nr. 4 (2003-2004) side 15.

EUs opphavsrettsdirektiv

I Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/29/EF om harmonisering av visse sider ved opphavsrett og nærstående rettigheter (opphavsrettsdirektivet) er det lagt til grunn at internettilbydere skal kunne pålegges å bidra til å bringe krenkelser av opphavsrett m.m. til opphør. Etter direktivet artikkel 8.3 skal medlemsstatene «påse at rettighetshavere har mulighet til å kreve rettslig forføyning overfor mellomledd hvis tjenester brukes av en tredjemann til å overtre en opphavsrett eller beslektet rettighet.»

Av fortalen (59) fremgår bl.a. at det i mange tilfeller er mellomleddene som best kan bringe slike krenkelser til opphør. Uten at andre eksisterende sanksjoner og klageadgang berøres, bør rettighetshaverne ifølge fortalen derfor ha mulighet til å kreve rettslig forføyning overfor et mellomledd som formidler en tredjeparts krenkelse i et nettverk. Det vises også til at denne muligheten bør finnes selv om mellomleddets handlinger omfattes av et unntak i henhold til artikkel 5.7 Vilkår og nærmere regler for slike forføyninger som direktivet gir anvisning på, skal fastsettes i medlemsstatenes nasjonale lovgivning.

Selv om det er mellom rettighetshaveren og tredjeparten den egentlige konflikten oppstår, gir altså artikkel 8.3, jf. fortalen (59), anvisning på regler som kan pålegge mellomleddet en handleplikt.

Direktivet ble gjennomført i åndsverkloven i 2005, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 46 og Innst. O. nr. 103 (2004-2005). Gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet i Norge er bygget på forutsetningen om at innføringen av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven ikke påvirket adgangen til midlertidig forføyning. Etter departementets syn var særskilte lovendringer derfor ikke nødvendig for gjennomføringen av artikkel 8.3.

The Pirate Bay/Telenor-saken

Krav om midlertidig forføyning for at en internettilbyder skulle hindre tilgang til et nettsted med ulovlig innhold, ble for første gang reist for norske domstoler i 2009 i den såkalte The Pirate Bay/Telenor-saken.

I denne saken begjærte 23 selskaper og sammenslutninger innen film- og musikkbransjen midlertidig forføyning med krav om at Telenor skulle sperre tilgangen til The Pirate Bay for sine kunder. Kravet var basert på at internettilbyderen medvirket til opphavsrettskrenkelser.

Medvirkningssynspunktet førte her ikke frem. I kjennelse fra Asker og Bærum tingrett av 6. november 2009 fikk rettighetshaverne ikke gjennomslag for kravet, og i kjennelse fra Borgarting lagmannsrett av 9. februar 2010 ble anken over tingrettens kjennelse forkastet.

Lagmannsretten la til grunn at Telenor som mellomledd etter ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven uansett vil være uten et selvstendig ansvar for innholdet, men at spørsmålet er om det likevel kan pålegges en handleplikt til å stanse innholdet de formidler.

Retten mente at Telenors nøytrale og tekniske bidrag til formidling av The Pirate Bay var for fjerne til at de i lovens forstand kunne karakteriseres som ulovlige og straffbare handlinger, og at de ikke falt inn under åndsverklovens bestemmelser om medvirkning til opphavsrettskrenkelser. Konklusjonen var at det ikke forelå et krav, som er et grunnvilkår for midlertidig forføyning. For øvrig kom lagmannsretten (uten at det hadde betydning for resultatet i saken) til at det heller ikke forelå sikringsgrunn, som er det andre grunnvilkår for midlertidig forføyning. Saken ble ikke anket videre til Høyesterett.

Utfallet av saken har fått enkelte til å hevde at direktivforpliktelsen i artikkel 8.3 ikke er korrekt gjennomført i Norge. Det har også blitt hevdet at saken viser at reglene bør klargjøres.

4.4 Norden

Opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 er gjennomført på ulike måter i de øvrige nordiske landene.

Danmark

I Danmark gjelder kravet om lovlig kopieringsgrunnlag8 for alle bestemmelsene i andre kapittel, jf. den danske opphavsrettsloven § 11 tredje ledd.9 Fremstilling av midlertidige eksemplar er følgelig ikke omfattet av unntaket i § 11a dersom kilden for overføringen er ulovlig. Mellomleddet vil her ha et selvstendig ansvar for de midlertidige eksemplar som fremstilles (men være ansvarsfri etter ehandelsloven om vilkårene for dette er oppfylt). Dermed har rettighetshaver i disse tilfeller et krav mot mellomleddet, og nedleggelse av forbud mot fortsatt overtredelse kan kreves etter de alminnelige rettspleiereglene.

Dansk rettspraksis viser at nedleggelse av forbud med grunnlag i disse regler kan innebære at mellomledd pålegges å hindre krenkelser fra egne abonnenter. Dette ble utfallet i den såkalte TDC-saken, jf. Højesterets kjennelse av 10. februar 2006. Kjennelsen forbød mellomleddet TDC uten samtykke fra rettighetshaverne å overføre opphavsrettslig vernet materiale til og fra to tjenere tilhørende to av sine abonnenter. Den praktiske følge av kjennelsen ble at TDC avbrøt internettforbindelsen til de to abonnentene.10

Videre viser dansk rettspraksis at nedleggelse av forbud med grunnlag i disse regler kan innebære at mellomledd pålegges å sperre tilgang til nettsteder som tilbyr ulovlig innhold. Dette ble utfallet i sakene om blokkering av nettstedene Allofmp3.com og The Pirate Bay, jf. kjennelser fra henholdsvis København Byret av 25. oktober 2006 og Højesteret av 27. mai 2010.

I den danske saken om Telenors (tidligere DMT2s og Sonofons) sperring av tilgang til The Pirate Bay, var imidlertid grunnlaget for kravet et annet enn i TDC- og Allofmp3.com-sakene. Siden nettstedet The Pirate Bay bare inneholdt torrent-filer (ikke musikk- og filmfiler etc.), innebar ikke mellomleddets overføring fra The Pirate Bay (av torrent-filer) midlertidig eksemplarfremstilling av opphavsrettslig vernet materiale. Overføringen utgjorde dermed ikke en selvstendig krenkelse etter dansk rett. Rettighetshaverne bygget i stedet sitt krav på at The Pirate Bay medvirket til krenkelser av opphavsrett m.m. og at Telenor medvirket til disse krenkelsene ved å gi sine kunder tilgang til nettstedet. Dette er så vidt departementet kan se det samme resonnement som ble anført i den norske sak, men i motsetning til utfallet av denne ga dansk høyesterett rettighetshaverne medhold. Kjennelsen forbyr Telenor å medvirke til andres eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring via The Pirate Bay av verk som saksøkerne har de opphavsrettslige eneretter til.

Sverige

Som i Norge, gjelder kravet om lovlig kopieringsgrunnlag i Sverige bare for eksemplarfremstilling med hjemmel i § 12. Mellomleddene har da heller ikke i Sverige et selvstendig ansvar for de midlertidige eksemplar som fremstilles ved ulovlig bruk på Internett.

Den svenske opphavsrettsloven § 53b har derimot en bestemmelse om «vitesförbud», som for gjennomføring av opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 i 2005 ble utvidet til også å omfatte medvirkning til krenkelser av opphavsrett m.m. Det er imidlertid presisert i forarbeidene11 at nettverksdrift i seg selv normalt ikke vil være tilstrekkelig til å medføre medvirkningsansvar, og at artikkel 8.3 ikke krever at en rettighetshaver alltid skal kunne kreve rettslig forføyning når et mellomledds tjenester benyttes til krenkelser.

Forføyningsadgangen i Sverige synes på denne bakgrunn begrenset når mellomleddet bare forestår ren videreformidling. Like fullt påla Svea Hovrätt internettilbyderne Black Internet og Portlane å avstå fra å medvirke til opphavsrettskrenkelser ved å tilby internettilgang til henholdsvis The Pirate Bay-tjenere og en eller flere trackere via domenet «tracker.openbittorrent.com».12 Avgjørelsene må trolig ses i sammenheng med at leverandørene ikke bare var nettverkstilbydere, men at de også hadde inngått forretningsforhold med de aktuelle nettstedene og heller ikke avsluttet forholdene etter kunnskap om de ulovlige aktivitetene.

Finland

Heller ikke i Finland gjelder kravet om lovlig kopieringsgrunnlag for § 11a, og heller ikke i Finland har mellomleddene et selvstendig ansvar for de midlertidige eksemplar som fremstilles ved ulovlig bruk på Internett.

For gjennomføring av artikkel 8.3 ble det i 2005 innført en særregulering i den finske opphavsrettsloven §§ 60b–60c.13 Reguleringen gir rettighetshavere mulighet til å gå til domstolen for å få stoppet opphavsrettskrenkelser. Om domstolen nedlegger forbud, skal mellomleddet stoppe tilgjengeliggjøring av det krenkende materialet. Om krenkelsene ikke opphører, kan mellomleddet bli ilagt bøter. Domstolen kan på nærmere vilkår og anmodning fra rettighetshaver nedlegge forbud når dette er rimelig i forhold til de interesser som er involvert, herunder interessene til den som påstås å stå bak krenkelsen. Denne har i utgangspunktet krav på å bli hørt, men midlertidig forbud kan nedlegges uten at denne høres om det anses nødvendig i sak som haster. Det midlertidige forbudet blir opphevet hvis det ikke anlegges sak innen en måned. Dersom sak om midlertidig forbud blir avvist eller saken av andre grunner ikke kan føres, skal rettighetshaver erstatte øvrige parters eventuelle tap og kostnader i sakens anledning. Departementet er ikke kjent med finsk rettspraksis etter disse reglene.

4.5 Tilgrensende problemstillinger

Høringsnotat om forslag til endringer i ekomloven

I 2009 ble det gjennomført en revisjon av EUs regulatoriske rammeverk for elektronisk kommunikasjon (ekompakken).14 I den forbindelse ble inntatt en ny bestemmelse i EUs rammedirektiv artikkel 1.3.a, som fastslår at begrensning av sluttbrukers tilgang til eller bruk av elektronisk kommunikasjonsnett og -tjenester bare kan skje på nærmere angitte forutsetninger. Stenging eller nektelse av tilgang til eller bruk kan ikke skje uten forutgående, uavhengig og rettferdig prosedyre, der alle parter er gitt anledning til å bli hørt. Artikkel 1.3.a berører ikke adgangen til å blokkere nettsteder.

Samferdselsdepartementet sendte i 2010 et forslag til gjennomføring av endringene i ekompakken på høring. Saken er til behandling i Samferdselsdepartementet.

Datakrimutvalget

I Datakrimutvalgets delutredning II (NOU 2007:2 Lovtiltak mot datakriminalitet) punkt 5.13 diskuteres spørsmål om filtrering av utenlandske nettsteder som tilgjengeliggjør informasjon som er ulovlig etter norske regler. Det vises til at de norske bestemmelsene om inndragning av informasjonsbærere i straffeloven § 76, som gir hjemmel til inndragning av tjener eller nettsted, ikke kan anvendes overfor utenlandske tjenester. Utredningen tar opp spørsmålet om det er ønskelig med en ny bestemmelse om filtrering, slik at man ved hjelp av internettilbyderen kan oppnå tilsvarende virkning for nettsteder etablert i utlandet.

Flertallet i Datakrimutvalget ønsket ikke å foreslå en slik lovhjemmel. Utvalgets mindretall mente derimot at en ny generell hjemmel for filtrering av ulovlig innhold burde inntas i straffeloven.

I Ot.prp. nr. 22 (2008-2009)15 om endringer i straffeloven ble mindretallets forslag vurdert, men er ikke fulgt opp.

Forslaget til Datakrimutvalgets mindretall skiller seg vesentlig fra forslaget i proposisjonen her og vil ikke bli behandlet i det følgende.

Nettnemnda

Selvreguleringsordningen Nettnemnda ble etablert som en uavhengig klageinstans av IKT-Norge i 2001. Ordningen var en avtalebasert nemnd hvor internettilbydere frivillig kunne slutte seg til et sett etiske regler for Internett. Disse reglene var utarbeidet av bransjen selv og tok sikte på å ivareta grunnleggende rettigheter for brukere og tjenesteytere på Internett. Blant annet omhandlet reglene hvordan internettilbyderne skulle forholde seg til ærekrenkelser, krenkelse av personvern og immaterielle rettigheter.

Etter klage fra publikum eller på eget initiativ kunne Nettnemnda vurdere brudd på det etiske regelverket. I praksis var oppgaven særlig å balansere hensynet til ytringsfrihet mot hensynet til privatliv og personvern. Vedtakene som nemnda fattet var bindende i saker som gjaldt virksomheter på Internett der tjenesteyter hadde forpliktet seg til å godta de nettetiske reglene. Avgjørelsene kunne eksempelvis gå ut på at internettilbyderen ble pålagt å endre eller fjerne omtvistet innhold. Ut over dette kunne nemnda også gi uttalelser i alle spørsmål som falt inn under nemndas arbeidsområde. Nettnemnda skulle også gi veiledning til bransjen og publikum.

Nettnemnda ble nedlagt i 2003 på grunn av manglende finansiering. Etter det departementet har kunnet bringe på det rene, ble det i løpet av Nettnemndas virketid ikke behandlet saker som gjaldt krenkelser av opphavsrettslige regler.

Varsel og fjern-system (notice and takedown)

Fra flere hold har det tidligere blitt lansert forslag om å innføre et «varsel og fjern»-system («notice and takedown») for brudd på opphavsrett m.m. etter mønster bl.a. fra den amerikanske Digital Millennium Copyright Act. En slik ordning kan gå ut på at internettilbyderen, etter å ha mottatt varsel om at vedkommende lagrer ulovlig informasjon, snarest skal hindre tilgang til det påstått ulovlige innholdet. Samtidig skal nettstedet som har lagt ut informasjonen varsles. Nettstedet kan deretter i melding til internettilbyderen kreve at informasjonen på ny blir gjort tilgjengelig. Etter å ha mottatt en slik melding, skal internettilbyderen umiddelbart varsle den påstått krenkede om at informasjonen vil bli gjort tilgjengelig innen en viss tid. Innen dette tidspunkt kan den krenkende part kunne gå til domstol for å hindre slik ny tilgjengeliggjøring.

I Ot.prp. nr. 4 (2003-2004)16 ble en slik ordning vurdert og avvist i forbindelse med gjennomføringen av direktivet om elektronisk handel (2000/31/EF).

Personvernkommisjonen

Personvernkommisjonen ble nedsatt av regjeringen den 25. mai 2007 for å foreta en utredning om personvern. Kultur- og kirkedepartementet oppfordret i brev av 22. august 2007 Personvernkommisjonen til å se nærmere på problemstillinger knyttet til rettighetshavernes behov for å forfølge opphavsrettskrenkelser på nettet og hensynet til personvernet.

Personvernkommisjonen foreslo i NOU 2009: 1 Individ og integritet17 at det skulle opprettes et eget organ (nemnd) for nettytringer som bl.a. skulle respondere på og løse konflikter i forbindelse med nettytringer. Kommisjonen mente at organet også burde få mandat til å behandle andre typer nettkrenkelser enn rene personvernkrenkelser, og da særlig opphavsrettskrenkelser. Det ble foreslått at organet skulle være et frivillig supplement til domstolsbehandling og at det kun skulle ha en rådgivende funksjon uten sanksjonsmuligheter. Personvernkommisjonen anbefalte også at organet skulle være offentligrettslig basert, men organisatorisk plassert slik at det var faglig uavhengig Kongen og departement.

I Personvernkommisjonens utredning behandles ikke nærmere hvilke virkninger det skulle ha om organet vurderte en ytring som rettsstridig, utover at det ble forutsatt at internettilbyderen skulle gjøre ytringen «utilgjengelig». Samtidig viser kommisjonen til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven og konstaterer at internettilbyderen ikke lenger vil være skjermet av disse dersom denne ikke uten ugrunnet opphold fjerner en ytring som organet har vurdert som rettstridig. Dette kan tyde på at forslaget primært er ment rettet mot internettilbydernes lagringstjenester (jf. ehandelsloven § 18), og ikke rene overføringstjenester (jf. ehandelsloven § 16).

Utredningen var på høring høsten 2009. Kulturdepartementet er ikke kjent med konkrete planer om å følge opp forslaget hva gjelder opphavsrettskrenkelser.

Forslaget til Personvernkommisjonen tar utgangspunkt i notatet «Nemnd for Internett» som ble utarbeidet av advokat Andreas Galtung på oppdrag fra kommisjonen.18 I notatet foreslår Galtung at nemnda skal rette seg mot internettilbydere og ha retting, sletting og stengning som sanksjon. I motsetning til Personvernkommisjonen foreslår Galtung at nemnda skal hjemles i ehandelsloven og at den administrativt plasseres under Nærings- og handelsdepartementet, eventuelt under Post- og teletilsynet.

4.6 Overordnet om forslaget

4.6.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet vurderte departementet om internettilbyderne på nærmere vilkår bør kunne pålegges å bidra til å bringe krenkelser av opphavsrett m.m. til opphør. Uavhengig av om tilbyderne har utvist subjektiv skyld eller på annen måte har opptrådt klanderverdig, ville det etter departementets syn være hensiktsmessig at tilbyderne i disse tilfeller kunne pålegges en handleplikt. Det ble i denne sammenheng vist til at det ofte vil være internettilbyderne som er i best stand til å bringe slike krenkelser til opphør, dersom nettstedet ikke vil bidra til dette.

Departementet mente det var ønskelig å klargjøre rettighetshaveres mulighet til å kreve at en slik handleplikt pålegges. En slik hjemmel burde etter departementets syn legge til rette for at internettilbyderen kan pålegges en handleplikt når dennes tjenester benyttes av en tredjepart til å begå opphavsrettskrenkelser. Dette burde gjelde selv om tilbyderen er omfattet av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven, og selv om det ikke kan etableres et ansvar for tilbyderen etter åndsverkloven på selvstendig grunnlag eller med grunnlag i tilbyderens medvirkning til krenkelsene.

På bakgrunn av dette ble det foreslått en hjemmel som gir rettighetshaverne adgang til å kreve at internettilbydere pålegges å hindre tilgang til materiale som krenker opphavsrett m.m. i grove tilfeller. I høringsnotatet ble blokkering og sletting av nettsteder ansett som aktuelle måter å hindre tilgang på. Departementet vurderte det imidlertid som uaktuelt å innføre tiltak som ville innebære at enkeltbrukeres internettilgang stenges. Det ble foreslått strenge vilkår for at pålegg skal kunne gis. Det må være tale om nettsted som i stort omfang inneholder materiale som åpenbart krenker opphavsretten. I tillegg skal forholdsmessigheten av tiltaket vurderes – pålegg kan bare gis hvis det samlet sett fremstår som forholdsmessig. Det skal foretas en bred interesseavveining, der det bl.a. skal tas hensyn til ytrings- og informasjonsfriheten.

Departementet pekte i høringsnotatet på at hjemmelen skal legge til rette for at tredjeparten om mulig varsles om saken og gis anledning til å uttale seg og på den måte ivareta sine interesser i saken.

I høringsnotatet ble det foreslått to alternativer for hvem som skulle kunne gi internettilbyderne pålegg. Det ble presisert at forslagene var ment å være alternativer til hverandre, slik at bare det ene skulle innføres. I alternativ 1 legges kompetansen til å fastsette pålegg til Medietilsynet, med klagemulighet til en uavhengig klagenemnd. Klagenemndas vedtak vil kunne bringes inn for de alminnelige domstoler, som kan prøve alle sider av saken. I alternativ 2 legges kompetansen i stedet til domstolene, ved at domstolenes eksisterende adgang til å fastsette slike pålegg utvides og klargjøres i en ny lovbestemmelse. Etter departementets syn ville begge alternativene oppfylle kravene i opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 og klargjøre gjennomføringen av denne artikkelen.

4.6.2 Høringen

Et klart flertall av høringsinstansene som uttaler seg om de foreslåtte tiltakene, støtter i hovedsak forslaget. I tillegg til rettighetshaverorganisasjonene, gjelder dette bl.a. Den Norske Advokatforening, Forbrukerrådet, Justisdepartementet, Medietilsynet, NRK, Patentstyret, Post- og teletilsynet, Stiftelsen Elektronikkbransjen og TV 2. Blant disse pekes det bl.a. på at internettilbyderne i visse tilfeller bør bidra til å stanse opphavsrettskrenkelser og at det er nødvendig at lovgiver klargjør forpliktelsen i opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3.

Blant høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, er det også generell støtte til departementets overordnete synspunkter på hvordan hjemmelen for en handleplikt for internettilbydere bør utformes.

Enkelte høringsinstanser er imidlertid skeptiske til en særordning for opphavsrettskrenkelser. Dette gjelder bl.a. IKT-Norge og Telenor.

Samferdselsdepartementet ser at det kan være behov for å etablere en særbestemmelse på området, men mener det bør settes strenge vilkår for de foreslåtte tiltakene.

Datatilsynet gir uttrykk for ønske om en annen virkemiddelbruk i kampen mot ulovlig fildeling, men mener forslaget ikke innebærer noen spesielle konsekvenser for personvernet. Datatilsynet stiller likevel spørsmål om de foreslåtte handlepliktene bør benyttes i alle tilfeller der vilkåret om krenkelse av åndsverk «i stort omfang» er oppfylt, uavhengig av typen åndsverk og formålet bak krenkelsen.

Det trekkes i høringen også frem at en eventuell lovendring må ta hensyn til internettilbydernes rolle som uavhengig videreformidler av informasjon. Kabel Norge mener departementet langt på vei gir gode forslag til løsninger, men uttaler at alle andre mulige tiltak som kan stanse opphavsrettskrenkelsen må være utprøvd før det eventuelt gis pålegg til internettilbyder om å hindre tilgang.

Altibox mener det ikke alene kan være et argument for å lette adgangen til å reise krav mot internettilbydere i Norge, at utenlandske nettsteder er utenfor rekkevidde. Altibox er imidlertid tilfreds med at terskelen for pålegg foreslås lagt høyt og således hegner om ytringsvernet.

Noen høringsinstanser mener på den annen side at de foreslåtte handlepliktene kan få negative konsekvenser for ytrings- og informasjonsfriheten. Dette gjelder bl.a. Fribit/EFN, Imbalance/Calculated Imperfection, Nasjonalbiblioteket, Norwegian Unix User Group og Teknologirådet, som er negative eller skeptiske til forslaget. Enkelte av disse høringsinstansene peker på at forslaget om blokkering kan være sensur i strid med Grunnloven § 100.

Når det gjelder spørsmålet om hvor kompetansen til å gi pålegg bør legges, er det ulike syn blant høringsinstansene. Et flertall mener kompetansen bør legges til Medietilsynet. Mange av disse instansene, herunder de fleste på rettighetshaversiden, mener imidlertid dette bør kombineres med en mulighet til å ta saken direkte til domstolene når saken tilsier det. Andre høringsinstanser foretrekker at kompetansen legges til et forvaltningsorgan, men mener Medietilsynet ikke er rett instans. En rekke høringsinstanser tar også til orde for at kompetansen bør legges til domstolene. Synspunktet begrunnes bl.a. med at tiltakene som foreslås er av inngripende karakter og at domstolene av prinsipielle årsaker bør avgjøre hvorvidt pålegg skal gis.

4.6.3 Departementets vurderinger

Etter departementets syn er det nødvendig å klargjøre rettighetshaveres mulighet til å kreve at internettilbydere pålegges å bidra til at opphavsrettskrenkelser på Internett opphører. Hensynet til forutberegnelighet for de involverte tilsier slik klargjøring. Det samme gjør prosessøkonomiske hensyn, og ikke minst hensynet til rettighetshaveres mulighet for effektiv håndheving av sine rettigheter på Internett.

Departementet mener at en slik klargjøring bør skje gjennom en ny hjemmel for at internettilbydere i visse tilfeller kan pålegges en handleplikt når tredjeparter benytter tilbydernes tjenester til å begå opphavsrettskrenkelser.

Departementet vil i all hovedsak opprettholde forslaget som har vært på høring.

Departementet understreker at etablering av en handleplikt ikke innebærer en oppfordring til å benytte denne hjemmelen fremfor andre metoder for å stoppe opphavsrettskrenkelser på Internett. Tvert imot antar departementet at hjemmelen i praksis vil anvendes som en subsidiær løsning, se mer om dette i punkt 4.8.3. Formålet med en handleplikt vil være å gjøre det mulig å hindre en opphavsrettskrenkelse der andre metoder vil være svært byrdefullt å gjennomføre, eller ikke fører frem. En handleplikt vil dermed dekke et behov som har oppstått på grunn av manglende mulighet for direkte oppfølgning overfor hovedmannen. Bakgrunnen for at internettilbyderne naturlig er subjekt for en slik handleplikt, er at disse ofte er best i stand til å bidra til at en krenkelse bringes til opphør og kanskje også er de eneste som kan gjøre det, dersom nettstedet ikke vil bidra til dette.

Departementet finner det betenkelig å innføre et selvstendig ansvar for internettilbydere og/eller å strekke medvirkningsansvaret etter åndsverkloven lengre enn det går i dag om begrunnelsen for dette skal være å etablere et krav for rettighetshaver mot tilbyderen for å muliggjøre pålegg. Departementet mener at et slikt krav bør etableres på annen måte enn gjennom et (tenkt) selvstendig ansvar for tilbyderen. Til støtte for dette taler både ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven og opphavsrettsdirektivets fortale (59) om at adgangen til forføyning bør finnes også om tilbyderens handlinger omfattes av et unntak i henhold til artikkel 5 – altså at adgangen til forføyning bør finnes også om tilbyderens handlinger ikke er belagt med et selvstendig ansvar.

Ved utformingen av hjemmelen tilsier dette at tilbyderens eget forhold holdes utenfor, og at det i stedet fokuseres på det som er det sentrale iht. direktivet, nemlig at tilbyderens tjenester benyttes av en tredjepart til krenkelse av opphavsrett. Departementet opprettholder følgelig forslaget om at hjemmelen ikke bør inneholde vilkår om at tilbyderen kan holdes medvirkningsansvarlig eller på annen måte må oppfylle et krav til subjektiv skyld. Tilbyderens eget forhold reguleres i åndsverklovens eksisterende bestemmelser supplert med reglene i ehandelsloven og annet relevant regelverk. Departementet tar ikke sikte på å endre dette.

Departementet understreker at forslaget ikke innebærer at internettilbyderen blir ansvarlig for det ulovlige innholdet som formidles. En eventuell handleplikt vil kun innebære en plikt til å gjennomføre visse tekniske tiltak som kan bidra til å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til innholdet.

Høringsnotatet tok også opp spørsmålet om det burde etableres en handleplikt som fulgte direkte av loven, eller om handleplikten bare skulle pålegges av en domstol eller forvaltningsorgan med hjemmel i lov, og altså først oppstå ved domstolens eller organets avgjørelse. Departementet fastholder synet om at en handleplikt som følger direkte av loven (uten forutgående domstols- eller forvaltningsavgjørelse) vil være tvilsom i et ytringsfrihetsperspektiv. En kan også stille spørsmål ved om en slik handleplikt i praksis ville tilsidesette hensynene bak ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven. Departementet er av den oppfatning at en handleplikt bare skal kunne pålegges av en domstol eller annen myndighet med hjemmel i lov og etter rettighetshavers begjæring. For eksempel bør tilgangen til et nettsted som tilbyr innhold som krenker opphavsretten bare kunne hindres av internettilbyderen på grunnlag av retts- eller forvaltningsavgjørelse, ikke trussel om saksanlegg alene.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til et nettsted kan innebære blokkering eller stenging/sletting av nettstedet. Hvilken teknologi som skal benyttes, avgjøres i den konkrete sak. I tråd med høringsnotatet vil departementet ikke foreslå tiltak som kan medføre at enkeltpersoner utestenges fra Internett. Videre opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet om at internettilbyderne bærer kostnadene knyttet til oppfyllelse av eventuelle pålegg. Hva handleplikten kan gå ut på behandles nærmere i punkt 4.7.

Departementet vil i hovedsak opprettholde vilkårene for å gi pålegg som ble foreslått i høringsnotatet. På bakgrunn av høringen vil det likevel bli foretatt enkelte justeringer av forslaget. Spørsmål knyttet til vilkår behandles nærmere under punkt 4.8.

Flere høringsinstanser tar i høringen opp spørsmål om hindring av tilgang til nettsteder og forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten. Etter departementets vurdering er forslaget forenelig med ytrings- og informasjonsfriheten i Grl. § 100 og EMK artikkel 10. Spørsmål knyttet til ytrings- og informasjonsfriheten behandles nærmere under punkt 4.9.

Departementet vil på bakgrunn av høringen og etter en helhetsvurdering foreslå at kompetansen til å gi pålegg legges til de alminnelige domstolene (alternativ 2). Ved vurderingen er det særlig lagt vekt på at bare ett av alternativene skal innføres nå, at sakene vil være av ulik art, og at mange av dem trolig ville gått til domstolene uansett. Departementet har videre lagt vekt på at tiltakene som foreslås er av inngripende karakter, og at rettssikkerhetshensyn vil være godt ivaretatt ved at slike saker behandles i domstolene. Disse spørsmål behandles nærmere i punkt 4.10.

Et eventuelt pålegg vil rette seg mot internettilbyderen. Når tilbyderens eget forhold skal holdes utenfor ved vurderingen av om pålegg skal gis, vil tilbyderen ha begrenset egeninteresse i å motsette seg kravet om handleplikt og å forsvare innholdet i rettsprosesser. Dette forsterkes ved at en ilagt handleplikt neppe vil ha særlig negative konsekvenser for tilbyderen. Departementet vil bl.a. på denne bakgrunn foreslå egne prosessuelle regler, herunder bestemmelser som legger til rette for at tredjeparten (om mulig) varsles om saken og gis anledning til å uttale seg og på den måte ivareta sine interesser i saken. Slike og andre prosessuelle spørsmål behandles nærmere under punkt 4.11.

4.7 Hva kan handleplikten gå ut på?

4.7.1 Høringsnotatet

Departementet presiserte i høringsnotatet at det ikke bør kunne pålegges andre handleplikter enn å hindre tilgang til det ulovlige innholdet, slik at krenkelsen opphører eller at tilgangen til det ulovlige materialet vanskeliggjøres. I høringsnotatet vurderte departementet blokkering som en egnet måte å hindre eller vanskeliggjøre tilgang på. Det ble antatt at blokkering av nettsted i mange tilfeller vil være den mest praktiske måten å redusere bruken av en ulovlig tjeneste på. Det ble imidlertid pekt på at blokkering av nettsider har flere konsekvenser som potensielt kan være uheldige og at virkemiddelet har blitt kritisert. Disse forhold ble nærmere behandlet i høringsnotatet.

Departementet anså at en blokkeringsadgang ikke ville være i strid med prinsippene om nettnøytralitet.

Det ble foreslått at avgjørelsesmyndigheten i hver enkelt sak skulle ta stilling til hvilken teknologi som skal benyttes dersom internettilbyderen skal gis pålegg.

I høringsnotatet foreslo departementet at det ikke bare skal kunne gis pålegg dersom internettilbyderen leverer rene videreformidlingstjenester, men også dersom tilbyderen mellomlagrer informasjon (caching) eller tilbyr utleie av lagringsplass på tjener (hosting), jf. ehandelsloven §§ 17 og 18. Departementet foreslo derfor en adgang til å pålegge internettilbyderen å slette (ta ned) et nettsted dersom dette er lagret på tilbyderens tjener.

Departementet foreslo videre at tilbyderne skulle bære kostnadene som er forbundet med gjennomføringen av pålegg.

Departementet slo i høringsnotatet fast at det ikke er aktuelt å foreslå regler som kan medføre at privatpersoner mister sin internettforbindelse som følge av opphavsrettskrenkelser.

Departementet redegjorde i høringsnotatet for «varsel og fjern»-system (notice and takedown), se også ovenfor under punkt 4.5. Det ble ikke foreslått noen slik ordning, heller ikke at handleplikten skulle knyttes til dette.

4.7.2 Høringen

Generelt

Et flertall av høringsinstansene som uttaler seg om aktuelle former for å hindre tilgang, støtter departementets forslag.

Når det gjelder et «varsel og fjern»-system, viser Forbrukerrådet til at slike systemer praktiseres av en rekke nettsteder (for eksempel Youtube og Google) og at dette i en del tilfeller kan være et treffsikkert verktøy for å hindre tilgang til uønsket innhold. Forbrukerrådet mener derfor slike ordninger ikke bør utelukkes i lovforarbeidene, men stå som ett av flere alternativer som det ansvarlige organ kan vurdere i det enkelte tilfellet. Den Norske Advokatforening og Norwegian Unix User Group (NUUG) mener på sin side at en handleplikt ikke bør baseres på dette systemet. NUUG fremholder at et «varsel og fjern»-system vil begrense informasjonsfriheten og sannsynligvis vil bli misbrukt.

Særskilt om blokkering som virkemiddel

IFPI Norge, Motion Picture Association, Norsk Videogramforening, Produsentforeningen og TONO viser til at departementet i høringsnotatet skriver at blokkering som virkemiddel har vært kritisert, men mener at det bl.a. på grunn av Norges folkerettslige forpliktelser ikke er grunnlag for slik kritikk.

Uninett Norid gjør oppmerksom på at DNS-blokkering/-manipulering er komplekse tiltak som kan ha uventede konsekvenser. På den bakgrunn oppfordrer Uninett Norid departementet til å utrede dette nøyere før en avgjørelse tas.

Teknologirådet mener departementet ikke tar høyde for at lovfesting av filtrering vil skape en presedens på området som kan medføre krav om filtrering av andre nettsider med uønsket innhold innenfor andre lovområder. Teknologirådet etterlyser en bredere politisk debatt om temaet.

Enkelte høringsinstanser har også innvendinger knyttet til effektiviteten av blokkering. NUUG peker på at det ikke vil være realistisk å blokkere innhold helt, og at det derfor kun vil være en symbolsk reaksjon. Telenor viser til at blokkering kan oppfattes som at tilgang til nettstedet ikke vil være mulig, mens det i realiteten innbærer at tilgangen vanskeliggjøres. Telenor ber derfor om at departementet i lovteksten tydeliggjør hva som ligger i begrepet blokkering.

Valg av blokkeringsmåte

En rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden støtter forslaget om at en domstol eller en forvaltningsmyndighet tar stilling til hvilken teknologi som skal benyttes dersom internettilbyderen skal pålegges blokkering.

Kabel Norge påpeker at vedtaket bør angi på hvilken måte blokkeringen teknisk skal gjennomføres, blant annet fordi disse tiltakene vil være avhengige av de teknologiske mulighetene til enhver tid.

STOP – Nordic Content Protection og TV 2 mener at man ikke bør detaljregulere fremgangsmåter eller tekniske løsninger for blokkering.

IKT-Norge mener DNS-blokkering fremstår som den aktuelle og akseptable form for blokkering og er skeptiske til at valg av blokkeringsmetode avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. IKT-Norge mener derfor det er avgjørende at man i forbindelse med lovarbeidet presiserer at den eneste metoden som kan og skal benyttes, er DNS-blokkering.

Heller ikke Telenor støtter forslaget om at organet som tar stilling til blokkering skal stå fritt til å velge blokkeringsmetode. Telenor viser til at dette i praksis vil tvinge internettilbyderne til å tre inn i selve prosessen siden dette blir eneste mulighet for at internettilbydernes interesser ivaretas betryggende. Telenor mener derfor det bare bør være predefinerte hensiktsmessige blokkeringsmetoder som kan benyttes, og at dette trolig sikres best ved at de blokkeringsalternativ det aktuelle organ kan velge fra, beskrives i forskrift gitt med hjemmel i de nye lovbestemmelsene. Disse kan da også enkelt endres i takt med den teknologiske utviklingen, uten at dette krever en ny lovendring.

Den Norske Advokatforening er enig med departementet i at det ikke er hensiktsmessig å begrense lovhjemmelen til spesifikke tiltak eller teknologi, men stiller spørsmål ved om avgjørelsesmyndigheten vil ha den nødvendige kompetanse til å vurdere eller velge mellom ulike tiltak. Advokatforeningen mener derfor det bør vurderes nærmere om det er behov for at det enten i forarbeidene eller i forskrifts form gis nærmere retningslinjer for valg av tiltak – at det for eksempel angis hva som skal være et «normaltiltak» og at såkalt DNS-blokkering i så fall kan være et egnet «normaltiltak».

Særskilt om sletting/stenging

Blant de som uttaler seg om forslaget om at sletting kan være en alternativ måte å hindre tilgang på, får dette tilslutning fra en rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden i tillegg til Den Norske Advokatforening, Post- og teletilsynet og TV 2. Bl.a. Produsentforeningen understreker i denne forbindelse at de nye bestemmelsene i åndsverkloven ikke må føre til at f.eks. tilbydere av lagringstjenester lar være å slette åpenbart ulovlig materiale av eget tiltak og i stedet avventer et pålegg.

Post- og teletilsynet mener sletting normalt ikke gir uønskede konsekvenser for annet innhold eller andre tjenester. Post- og teletilsynet mener derfor dette er den foretrukne metoden for å hindre spredning av ulovlig innhold, men at det for sletting er store utfordringer knyttet til jurisdiksjon dersom den fysiske serveren ligger i utlandet.

Kabel Norge synes imidlertid sletting er et unødig drastisk tiltak, idet tilsvarende effekt kan oppnås ved å blokkere tilgangen til nettstedet. Kabel Norge mener sletting først bør kunne pålegges når det foreligger rettskraftig dom på at innholdet er ulovlig. Også Mediebedriftenes Landsforening peker på at sletting er et inngripende tiltak og mener derfor blokkering av hele eller deler av innholdet bør være hovedregelen. NUUG viser til at internettilbyderen kan slette de enkelte sidene som bryter med opphavsretten med stor presisjon og at sletting av hele nettsiden derfor er en uforholdsmessig reaksjon.

Telenor mener begrepet «sletting» bør erstattes med «stenging», og viser til at sletting vil medføre at gjenopprettelse tar lang tid eller også til at materialet går tapt dersom sidene skal gjenåpnes. TV 2 synes å dele dette synspunktet, og antyder at sletting kan suppleres med at et nettsted gjøres utilgjengelig ved at tilgang sperres eller innhold flyttes til lukket område.

Avgrensning mot visse følger av pålegg

Blant de høringsinstansene som uttaler seg spesielt om forslaget om at utestenging fra Internett ikke skal være et mulig tiltak, får forslaget tilslutning fra Den Norske Advokatforening, Kabel Norge, Nasjonalbiblioteket, STOP – Nordic Content Protection, Teknologirådet, Telenor, TONO og TV 2.

IFPI Norge, Motion Picture Association, Norsk Videogramforening og Produsentforeningen mener forslaget trekker hensynet til privatpersoner for langt. Disse høringsinstansene uttaler:

«For det første forutsetter vi at internettilbyder vil kunne hindre tilgang til nettstedet uten at internettforbindelsen må brytes. Dernest er vilkårene etter forslaget til ny § 56c i åndsverkloven strenge, jf. kravet om at det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Abonnenter som måtte bli berørt av et slikt pålegg, kan således vanskelig karakteriseres som alminnelige privatkunder. Med stadig økende båndbredde til privatkunder, vil en slik tolkning av bestemmelsen «innby» til omgåelse i form av at omfattende ulovlig aktivitet «gjemmes» bak det som tilsynelatende er et alminnelig privatabonnement.

Alternativet til at internettilbyderen pålegges å hindre tilgangen til et slikt nettsted hos egen abonnent, vil gjerne være at rettighetshaveren går til rettslige skritt mot abonnenten ved først å få tilgang til abonnentens identitet og deretter gjennomføre etterfølgende bevissikring hjemme hos vedkommende, noe som vil være betydelig mer byrdefullt også for abonnenten.»

Kostnader

En rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden støtter forslaget om at internettilbyderne skal bære kostnadene knyttet til oppfyllelse av pålegget. Disse høringsinstansene mener dette gir en rimelig fordeling av kostnadene mellom de berørte aktørene.

IKT-Norge,Kabel Norge, Samferdselsdepartementet,STOP – Nordic Content Protection og Telenor går imot forslaget om at tilbyderne skal bære kostnadene ved pålegg. IKT-Norge peker bl.a. på at kostnader som påløper for implementering av blokkering er helt avhengig av hvilke løsninger som velges.

STOP – Nordic Content Protection mener samtidig at det heller ikke er rimelig at rettighetshaver pålegges hele den økonomiske byrden, og ønsker derfor at staten skal påta seg et ansvar for kostnadene.

4.7.3 Departementets vurderinger

Generelt

Som redegjort for ovenfor, følger det av opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3 at rettighetshaver skal kunne kreve rettslig forføyning overfor et mellomledd når en tredjepart ved hjelp av mellomleddets tjenester begår opphavsrettskrenkelser. Artikkelen sier ikke hva forføyningen/handleplikten skal gå ut på. I fortalen (59) vises det imidlertid til at mellomledd kan «bringe slike overtredelser til opphør» – og for øvrig at vilkår og nærmere regler for slike forføyninger «fastsettes i medlemsstatenes nasjonale lovgivning».

At mellomleddet skal bringe en krenkelse til opphør eller på annen måte hindre den, kan på denne bakgrunn synes som et nærliggende utgangspunkt for hva pålegg kan gå ut på. Dette vil harmonere godt med ehandelsloven § 20: «Bestemmelsene i §§ 16-18 er ikke til hinder for at en domstol eller en forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn denne loven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den.» En bestemmelse om at mellomleddet kan pålegges å hindre en krenkelse vil i denne sammenheng utgjøre «annet rettsgrunnlag enn denne loven».

Departementet foreslår at internettilbyderen kan pålegges «å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted» hvor opphavsretten krenkes i grove tilfeller. De aktuelle påleggene i den forbindelse kan være blokkering og stenging/sletting av slike nettsted, se mer om dette nedenfor. Selv om blokkering eller andre teknikker ikke nevnes eksplisitt i EUs opphavsrettsdirektiv, vil det etter departementets vurdering være naturlig å behandle dette som aktuelle måter for «å bringe slike overtredelser til opphør», jf. fortalen (59). Rettspraksis fra andre land innen EØS-området viser at slik forføyning som direktivet gir anvisning på, bl.a. kan gå ut på å blokkere nettsted med ulovlig innhold.

Departementet har også vurdert et «varsel og fjern»-system («notice and takedown»). Slike systemer er i første rekke tilpasset de situasjoner der internettilbyderen tilbyr lagringstjenester, jf. ehandelsloven § 18. Det kan imidlertid tenkes at en lignende ordning kunne innføres for selve overføringen av ulovlig innhold.

Som påpekt i høringsnotatet, ser departementet klare betenkeligheter med et «varsel og fjern»-system. Ordningen kan misbrukes ved at det sendes uberettigede varsler, dvs. meldinger som uriktig påstår at innholdet er ulovlig. Basert på slike varsler vil internettilbyderen kunne fjerne eller sperre for lovlig innhold for å være på den sikre siden. Dette vil begrense informasjons- og ytringsfriheten. Sett i et ytringsfrihets- og rettssikkerhetsperspektiv, vil det etter departementets vurdering være mer betryggende om tiltak mot påståtte krenkelser først blir iverksatt etter grundig behandling i et eget organ eller for en domstol. I tillegg antar departementet at en «varsel og fjern»-ordning vil være ressurskrevende for internettilbyderen å administrere. Departementet vil derfor ikke foreslå en slik ordning.

Departementet ønsker heller ikke å regulere at «varsel og fjern»-ordninger mv. skal være «alternativer som det ansvarlige organ kan vurdere i det enkelte tilfelle», slik som Forbrukerrådet foreslår. Departementet understreker at rettighetshavere kan benytte «varsel og fjern»-ordninger som er etablert av aktørene selv, eller på andre måter ta direkte kontakt med nettstedet.

Særskilt om blokkering som virkemiddel

Stenging eller sletting av et nettsted fra tjener er den mest effektive metoden for å hindre tilgang til et nettsted. Dersom dette ikke er mulig, vil i praksis blokkering av nettstedet være den eneste måten å vanskeliggjøre tilgang på. Mest aktuelt er dette hvis det ulovlige innholdet ligger på en tjener i utlandet. Ikke bare nettsteder som formidler og/eller legger til rette for ulovlig fildeling, men også nettsteder som tilbyr for eksempel ulovlig strømming (streaming), vil kunne rammes av en slik blokkering.

Departementet er enig i at blokkering som virkemiddel i mange tilfeller ikke vil være fullt ut effektivt for å stanse en krenkelse. Dette ble også påpekt i høringsnotatet. Etter departementets syn kan blokkering likevel være et egnet virkemiddel for å stanse store deler av trafikken til det ulovlige nettstedet. Ved at den umiddelbare tilgangen til nettstedet vanskeliggjøres, antas at mange av brukerne vil søke andre og mer tilgjengelige alternativer. Departementet anser derfor at blokkering kan ha en effekt.

Departementet opprettholder derfor forslaget om at blokkering kan være en aktuell måte å hindre eller vanskeliggjøre tilgang på.

I forslaget i høringsnotatet er ikke begrepet «blokkering» benyttet i lovteksten. Etter forslaget er handleplikten knyttet til det å «hindre tilgang til nettsted» med ulovlig innhold. Det skal vurderes konkret hvilken teknisk metode som eventuelt skal benyttes for å oppnå en slik virkning. Etter departementets syn er det derfor ikke nødvendig å presisere i lovteksten hva som ligger i begrepet blokkering, slik som Telenor foreslår. Departementet er likevel enig i at det i lovteksten kan komme tydeligere frem at det ikke er noe krav om at tiltaket må være fullstendig effektivt. Departementet vil derfor foreslå at dette i lovteksten presiseres ved å innta formuleringen «hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted».

Valg av blokkeringsmåte

Enkelte høringsinstanser gir uttrykk for at det i forarbeidene ikke bør legges føringer for hvilken teknologi som skal benyttes og at man ikke skal detaljregulere tekniske fremgangsmåter for å hindre eller vanskeliggjøre tilgang. Departementet vil bemerke at det i bestemmelsen ikke tas stilling til hvilken teknologi som skal benyttes ved et eventuelt pålegg, men at dette må vurderes konkret i hver sak. Det vil da være naturlig at ulike måter å hindre tilgang på veies opp mot hverandre, bl.a. sett hen til treffsikkerhet, utilsiktede virkninger og kostnader.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at avgjørelsesmyndigheten på bakgrunn av hva som anses mest hensiktsmessig i den konkrete sak, skal ta stilling til hvilken teknologi som skal benyttes. At departementet omtaler ulike tekniske måter å hindre tilgang på, samt trekker frem enkelte av disse som mer aktuelle enn andre, endrer ikke på dette.

Departementet legger videre til grunn at pålegg skal utformes slik at både gjennomføringsmåte og hvilket innhold som skal rammes, blir spesifikt angitt. Ved at valg av teknologi spesifikt angis, vil man unngå at internettilbyderne på egen hånd må vurdere og avgjøre hvordan pålegget teknisk skal gjennomføres.

Som det fremgår ovenfor i punkt 4.2, finnes ulike former for teknisk blokkering av nettsteder. Etter det departementet kjenner til fra rettsavgjørelser innen EØS-området, er det, i den grad det er bestemt noe om dette, imidlertid kun gitt pålegg om DNS-blokkering. Departementet vil presisere at også etter forslaget her vil pålegg om blokkering – med utgangspunkt i dagens tilgjengelige teknologi – normalt innebære at DNS-blokkering/-manipulering velges som blokkeringsmetode. Dette er per i dag den enkleste og minst ressurskrevende form for teknisk blokkering hvis man ønsker å vanskeliggjøre tilgang til bestemte tjenere på Internett.

Enkelte høringsinstanser tar til orde for en nærmere regulering av «normaltiltak» eller «predefinerte, hensiktsmessige blokkeringsmetoder». Det pekes bl.a. på at dette vil kunne utelukke de mest teknisk kompliserte og ressurskrevende metodene. Etter departementets syn er det mulig at en slik regulering i enkelte tilfeller kan være formålstjenlig, bl.a. fordi internettilbydernes involvering i den enkelte sak vil kunne reduseres. Departementet har likevel kommet til at det på det nåværende tidspunkt ikke foreslås en slik regulering. Som det fremgår av presiseringen ovenfor, er det i dag DNS-blokkering som er den mest aktuelle formen for tiltak. Etter departementets syn bør man derfor se an om det blir behov for en slik regulering og vurdere spørsmålet på ny dersom utviklingen skulle tilsi det. Departementet foreslår at det inntas en forskriftshjemmel i lovteksten som kan benyttes for eventuell fremtidig regulering av bl.a. «normaltiltak». Dette vil etter departementets syn være en smidig løsning som kan tilpasses utviklingen.

Departementet slutter seg til synspunktet i høringen om at avgjørelsesmyndigheten må sørge for at saken blir så godt opplyst at den på tilfredsstillende måte kan ta stilling til valg av tekniske gjennomføringsmetoder. Dersom det er behov for det, kan en mulighet være å innhente ekstern kompetanse eller sakkyndig bistand i den enkelte sak.

Særskilt om sletting/stenging

Det er etter departementets syn naturlig at det også kan pålegges tiltak mot internettilbydere som lagrer ulovlige nettsteder, når det kan pålegges tiltak mot tilbydere som kun utfører den rene videreformidlingen av de samme nettstedene. Internettilbyderens nærhet til det ulovlige innholdet vil i disse tilfellene ofte være større enn der hvor internettilbyderen kun utfører den rene videreformidlingen. Departementet foreslo i høringsnotatet at internettilbyderen kan pålegges å slette (ta ned) et nettsted, dersom dette er lagret på tilbyderens tjener.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet. Departementet ser imidlertid, i likhet med flere høringsinstanser, at sletting av nettsider kan få uheldige konsekvenser, for eksempel ved at informasjonen går tapt. Departementet er enig i at dersom det er teknisk mulig å oppnå tilsvarende resultat med stenging, vil dette være å foretrekke fremfor sletting av sidene. Det bør derfor også kunne gis pålegg om stenging.

Departementet vil i den forbindelse bemerke at avgjørelsesmyndigheten i den konkrete sak skal vurdere hvilket tiltak som er mest hensiktsmessig. Departementet vil i denne sammenheng spesielt vise til at det i interesseavveiningen bl.a. skal tas hensyn til muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak, jf. punkt 4.8.3. Dersom ønsket virkning kan oppnås med mindre inngripende tiltak, skal det minst inngripende tiltaket normalt velges.

Departementet understreker at forslaget ikke berører gjeldende straffe- og erstatningsansvar. Heller ikke forholdet til ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 17 og 18 vil berøres. Etter departementets vurdering vil imidlertid internettilbyderen i mange tilfeller ikke lenger være ansvarsfri på det tidspunktet avgjørelse om pålegg blir truffet, jf. ehandelsloven § 18. Dette forhold taler for at tilbyderen vil fjerne det ulovlige materialet av eget tiltak før det eventuelt blir aktuelt med pålegg etter de nye bestemmelsene. Pålegg om sletting/stenging vil dermed kun være aktuelt dersom internettilbyderen som lagrer det ulovlig innholdet, velger å forholde seg passiv. Behovet for å kunne gi slikt pålegg er dermed noe usikkert, men departementet ser ikke bort fra at det kan ha en funksjon i enkelte tilfeller. I tillegg er det etter departementets vurdering prinsipielt riktig at påleggene korresponderer med de ulike funksjonene mellomledd kan ha.

Avgrensning mot visse følger av pålegg

Dansk rettspraksis viser at nedleggelse av forbud med grunnlag i reglene som gjennomfører opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3, kan innebære at mellomledd pålegges å hindre krenkelser fra egne abonnenter. Dette ble utfallet i den såkalte TDC-saken, jf. Højesterets kjennelse av 10. februar 2006. Kjennelsen forbød internettilbyderen TDC uten samtykke fra rettighetshaverne å overføre opphavsrettslig vernet materiale til og fra to tjenere tilhørende to av sine abonnenter. Den praktiske følge av kjennelsen ble at TDC avbrøt internettforbindelsen til de to abonnentene.19

Etter departementets oppfatning bør pålegg om å hindre krenkelser fra egne abonnenter bare kunne gis dersom de kan gjennomføres uten at internettforbindelsen til abonnentene må avbrytes. I høringsnotatet ble det derfor ikke foreslått tiltak som kunne medføre at opphør av internettabonnement ble den praktiske følge av et pålegg, verken for privat- eller bedriftsabonnement. Etter departementets oppfatning har det ikke fremkommet momenter i høringen som gir grunn til å endre dette standpunktet og departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet.

Departementet kan vanskelig se at forslaget vil «innby» til omgåelse ved at ulovlig aktivitet gjemmes bak det som tilsynelatende er et alminnelig privatabonnement, slik som Motion Picture Association m.fl. er bekymret for.

Departementet legger til grunn at den avgrensning som her er gjort er innenfor det handlingsrommet som er angitt i opphavsrettsdirektivet (fortalen 59).

Kostnader

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at internettilbyderne bærer kostnadene knyttet til oppfyllelse av eventuelle pålegg. Departementet antar at kostnadene som oppstår i den enkelte sak ved et eventuelt pålegg om blokkering vil være relativt moderate. Selv om den krenkede rettighetshaver har størst økonomisk interesse i tiltaket, mener departementet likevel internettilbyderne også har interesse i at den ulovlige aktiviteten reduseres, bl.a. når det gjelder belastningen i nettene. Videre mener departementet at disse kostnadene vil være en påregnelig følge av å drive virksomhet som internettilbyder. Som det også fremgår nedenfor i punkt 4.8 om vilkår for pålegg, skal blokkeringsmuligheten forbeholdes de mer alvorlige tilfellene. Det er derfor ikke grunn til å tro at saksomfanget vil bli særlig stort. Også på denne bakgrunn antar departementet at kostnadene heller ikke totalt sett vil belaste tilbyderne uforholdsmessig.

4.8 Vilkår for pålegg m.m.

4.8.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en bestemmelse om at internettilbydere kan pålegges «å hindre tilgang til nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker» opphavsretten. Forslaget innebærer at det bare skal kunne gis pålegg når et nettsted innholder materiale som klart er i strid med reglene i åndsverkloven og omfanget av det ulovlige innholdet er av en viss størrelse.

Dersom vilkårene for å gi pålegg er oppfylt, vil det etter forslaget bero på en skjønnsmessig vurdering om pålegg skal gis. Departementet la til grunn at det alltid skal foretas en bred interesseavveining, hvor forholdsmessigheten av tiltaket vil stå sentralt. Det må foreligge forholdsmessighet (proporsjonalitet) mellom mål og virkemiddel. Dette må vurderes konkret i hver enkelt sak. Hensynet til informasjons- og ytringsfriheten, krenkelsens alvorlighet og omfang, hensynet til andre legitime tredjepartsinteresser samt muligheten for alternative og mindre inngripende sanksjoner, vil inngå i denne vurderingen.

4.8.2 Høringen

Generelt

Den Norske Advokatforening slutter seg til departementets syn om at bestemmelsen skal brukes med varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene, og mener det er viktig at dette kommer klart til uttrykk i lovmotivene.Også IKT-Norge støtter at det legges opp til en restriktiv linje.

For å sikre at det er saker av en viss størrelse og viktighet som bringes inn, peker Medietilsynet på at det vil være en fordel om det fastsettes enkelte inngangsvilkår som må oppfylles før saken tas til behandling. Tilsynet uttaler:

«Aktuelle vilkår kan f.eks. være knyttet til dokumentasjon på selve innehavet av opphavsretten til det aktuelle verket som påstås krenket, dokumentasjon knyttet til omfanget av krenkelsen og dokumentasjon på at det nytteløst er forsøkt å finne løsning med hovedmannen.»

Etter NRKs oppfatning kan det reises spørsmål ved om terskelen for å benytte tiltak etter § 56c settes så høyt at anvendelsesområdet for bestemmelsen blir for snevert. TV 2 mener at vilkårene ikke må tolkes for strengt, og at dette kan avhjelpes med enkle prosedyrer som sikrer at pålegg kan oppheves. STOP – Nordic Content Protection er ikke enig i at blokkering kun skal forbeholdes de mer alvorlige tilfellene ettersom dette gir en for stor mulighet for omgåelse.

Omfanget av krenkelsene

Enkelte høringsinstanser ber om at begrepet «i stort omfang» klargjøres nærmere, bl.a. Altibox og Den norske Forfatterforening.

Den Norske Advokatforening reiser spørsmål om hvordan man kan sikre at organet som skal fatte beslutningen får tilstrekkelig informasjon om hva nettstedet inneholder.

En rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden ber departementet «klargjøre at vilkårene for å gi pålegg om å hindre tilgang til nettsted som hovedregel er oppfylt dersom en vesentlig del av innholdet åpenbart er ulovlig». Det pekes på at dette er viktig for forutsigbarheten og at det vil bidra til å forenkle og effektivisere prosessen.

Den norske Forleggerforening viser til bestemmelsens formulering og mener det er tvilsomt om vurderingen kun skal knytte seg til krenkelse av rettigheter som tilligger de rettighetshavere som saksøker representerer, eller de samlede rettighetskrenkelser.

IFPI Norge, Motion Picture Association (MPA), Norsk Videogramforening (NVF), Produsentforeningen og TONO er enige i at det er det totale omfanget av ulovlig materiale, uavhengig hvem som er rettighetshaver, som er avgjørende. Flere av disse peker også på at det ved vurderingen av omfanget av henholdsvis lovlig og ulovlig utlagt materiale, også bør legges vekt på den faktiske utnyttelsen av materialet. NVF uttaler i den forbindelse:

«Dersom lovlig materiale gjøres tilgjengelig via nettstedet, men i liten grad (eller i mindre grad enn det ulovlige materialet) faktisk utnyttes, tilsier dette etter vårt syn at vilkåret om at en vesentlig del av innholdet åpenbart er ulovlig, er oppfylt. Særlig der hvor slikt lovlig materiale også er tilgjengelig fra andre kilder, tilgjengeliggjøringen av det fremstår som et forsøk på omgåelse […] eller ikke fratar nettstedet dets karakter av å være et sted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven, må dette etter vårt syn tillegges avgjørende vekt.»

Den norske Forfatterforening mener at også skadepotensialet ved den aktuelle ulovlige fildelingen bør være relevant ved vurderingen.

Norske filmregissører er av den oppfatning at departementet legger seg på en svært høy terskel når det oppstilles vilkår om at krenkelsen må være av stort omfang. STOP – Nordic Content Protection mener det ikke bør stilles krav til størrelsen på overtredelsen, men la dette være noe domstolen tar stilling til i hvert enkelt tilfelle:

«Kravet om at en vesentlig del av innholdet skal være rettstridig for at man skal kunne blokkere, åpner opp for omgåelse og det fremstår som urimelig at man ikke har mulighet for å kunne stoppe selv åpenbare og klare overtredelser kun fordi de distribueres sammen med lovlig materiale. I stedet bør man stille krav til at nettsteder som krenker loven retter opp dette innen rimelig tid for å unngå at de blir blokkert. Igjen kan man forestille seg så mange muligheter for omgåelse og uforutsette problemstillinger at det ikke virker fornuftig at man på forhånd begrenser domstolens muligheter. Norske domstoler tar hver dag stilling til kompliserte saker, og det er ingen grunn til å tro at de ikke er i stand til å gjøre det samme i slike saker.»

Begrepet «åpenbart krenker»

Den Norske Advokatforening bemerker at vilkåret «åpenbart krenker» forutsettes praktisert strengt:

«Dersom krenkelsesspørsmålet reiser uklare spørsmål om grensen for lovlig eller ulovlig utnyttelse bør pålegg ikke kunne gis. Det samme gjelder der saksforholdet er så komplekst eller de rettslige spørsmål er så vanskelige at det bør være en full kontradiktorisk behandling i tråd med grunnleggende prosessuelle prinsipper i norsk rett.»

NRK mener det er unødvendig å fravike det alminnelige beviskravet om sannsynlighetsovervekt ved vurderingen av om materialet på nettstedet krenker opphavsrett. Selv om det i mange tilfeller vil være «åpenbart» at innholdet på nettstedet er i strid med åndsverkloven, er det etter NRKs syn unødvendig å stille et vilkår om dette i bestemmelsen.

Fribit/EFN peker sin side på at «åpenbart krenker» er en svært vag betegnelse, som potensielt kan ramme svært bredt.

Begrepet «nettsted»

En rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden ber om at departementet klargjør at begrepet «nettsted» er teknologinøytralt med hensyn til hvordan krenkelsen gjennomføres. Flere av disse viser til at forslaget også omfatter nettsteder som tilbyr ulovlig strømming.

TONO uttaler:

«Omfanget av ulovlig streaming har økt betydelig de senere år, dels fordi stadig flere nettsteder velger å gjøre verkene ulovlig tilgjengelig for allmennheten på denne måten, dels fordi teknologien er blitt bedre og mer brukervennlig og dels fordi det etter manges oppfatning er lovlig å motta streaming fra ulovlig kilde […]. Det siste innebærer – i den utstrekning det er riktig – at det ikke kan ha noen betydning for adgangen til å gi pålegg om å hindre tilgang til et nettsted, hvorvidt den som mottar streamingen fra nettstedet (som kan være internettilbyderens abonnent) gjør noe ulovlig. Vi ber departementet klargjøre dette.»

Kopinor mener at de tjenester som skal kunne kreves sperret, bør være de samme tjenestene som pålegg om sperring kan rettes mot, dvs. tjenester som faller inn under ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b.

Mediebedriftenes Landsforening ber videre om at det presiseres at det også åpnes for sperring av enkeltsider, deler av sider eller enkeltfunksjoner der dette er teknisk mulig. TV 2 uttaler seg i tilsvarende retning.

IFPI Norge, MPA, NVF, Produsentforeningen og TONO viser til departementets uttalelse om at pålegg først og fremst vil være aktuelt dersom nettstedet er ukjent eller befinner seg i utlandet, og understreker at dette ikke må tolkes som en avgrensning av bestemmelsens rekkevidde.

Handlepliktens subjekt

I høringsnotatet ble det foreslått at det er «tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester, som overfører, gir tilgang til eller lagrer innhold», som kan gis pålegg.

Den norske Forleggerforening og Kopinor foreslår at hjemmelen utvides ved at pålegg skal kunne rettes mot alle leverandører av informasjonssamfunnstjenester som faller inn under ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b.

Kopinor uttaler:

«Konsekvensen av bestemmelsen, slik den nå er utformet, er at rettighetshaverne sannsynligvis ikke vil kunne kreve sletting av en norsk nettside som inneholder rettighetskrenkende materiale, fordi leverandøren av webhostingtjenesten ikke er en «tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester», men vil i stedet være henvist til å kreve at norske aksess-leverandører sperrer siden. En norsk nettside som inneholder ulovlig materiale vil da kunne være sperret for norske internettabonnenter, mens den fortsatt er tilgjengelig for utenlandske internettabonnenter. Dette er neppe en tilsiktet konsekvens.»

IFPI Norge, MPA, NVF, Produsentforeningen og TONO peker på at «tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester» etter deres syn er et uklart begrep slik dette er definert i ekomloven § 1-5 nr. 14, og mener ehandelslovens definisjon kan være mer hensiktsmessig.

Telenor mener det muligens bør fremgå uttrykkelig at også domenenavnregistrarer, slik som NORID, er omfattet av bestemmelsens virkeområde.

Bred interesseavveining (forholdsmessighet)

Den norske Forleggerforening og Kopinor mener den brede, skjønnsmessige vurderingen ikke kommer godt nok til uttrykk i den foreslåtte ordlyden i § 56c, ved at lovens eneste kriterium er at det på nettsstedet «i stort omfang» gjøres tilgjengelig materiale som krenker opphavsrett mv. Disse høringsinstansene viser til at det i utkastet til § 56b uttrykkelig fremgår at det skal foretas en interesseavveining, der man skal se hen til «krenkelsens grovhet, omfang og skadevirkninger». Den norske Forleggerforening og Kopinor foreslår at tilsvarende formulering inntas i § 56c. Også Mediebedriftenes Landsforening foreslår at ordlyden presiseres ytterligere:

«Vi er enige med departementet i at det er viktig at det foretas en reell vurdering om et tiltak mot nettsted vil være i strid med ytringsfriheten, der nettstedet også inneholder lovlig tilgjengeliggjort materiale. Samtidig vil dette kunne føre til at nettsteder bevisst «fyller opp» med lovlig materiale nettopp for å hindre at tilgangen til det ulovlige materialet blir sperret. Det er derfor viktig at det foretas en reell avveining, og vi ber departementet vurdere om hensynet til ytringsfriheten bør nevnes konkret i § 56c.»

Norsk Journalistlag uttaler:

«Ved å innføre strenge vilkår samt en avveining av disse motstridende hensynene, minsker dette etter vår oppfatning risikoen for at internettilbyderen vil kunne fungere som en uønsket, privat sensurinstans. En slik avveining kan for eksempel resultere i at det kun er deler av nettstedet som skal blokkeres, og ikke hele nettstedet.»

IFPI Norge uttaler:

«Dersom en vesentlig del av innholdet åpenbart er ulovlig, vil den brede interesseavveiningen som departementet gir anvisning på – herunder forholdsmessigheten av tiltaket; hensynet til informasjons- og ytringsfrihet; krenkelsens alvorlighet og omfang; hensynet til andre legitime tredjepartsinteresser, samt muligheten for alternative og mindre inngripende sanksjoner – i utgangspunktet tilsi at pålegg gis. Er det imidlertid særlige forhold som gjør seg gjeldende, vil utfallet av interesseavveiningen kunne bli et annet.»

MPA, NVF og TONO har tilsvarende formulering.

Den Norske Advokatforening støtter departementets uttalelse om at bestemmelsen i liten grad skal komme til anvendelse dersom krenkelsen kan repareres med økonomisk kompensasjon.

Post- og teletilsynet peker på at det fordrer en grundig teknisk innsikt i Internetts oppbygning og virkemåte for å kunne foreta en adekvat vurdering av hvilke andre legitime tredjepartsinteresser som blir rammet i det enkelte tilfellet ved blokkering. Videre krever det bred teknisk forståelse av blokkeringsteknologier og deres virkning på Internetts funksjon for å kunne foreta en vurdering av om det finnes alternative og mindre inngripende sanksjoner. Post- og teletilsynet mener at «det i rimelighetsvurderingen også bør tas hensyn til om blokkeringen, enkeltvis eller summert med annen blokkering, vil kunne virke ødeleggende på Internetts funksjon og stabilitet. Dersom dette siste er tilfelle, må det etter PTs syn sterke hensyn til for å begrunne blokkering.»

Ordningens subsidiære karakter

Den Norske Advokatforening mener at ordningens «subsidiære» karakter enten bør fremgå av lovbestemmelsen eller av forarbeidene og uttaler bl.a.:

«I vurderingen av om pålegg skal gis bør det ses hen til om rettighetshaver har gjort det som rimeligvis kan forventes i forhold til å gå direkte på nettstedet hvor det ulovlige materialet er tilgjengeliggjort. Forut for innlevering av begjæring om tiltak bør innehaveren av nettstedet om mulig være tilskrevet med krav om å bringe krenkelsen til opphør, og enten ha unnlatt å svare eller avvist kravet.»

IKT-Norge og Kabel Norge gir uttrykk for samme synspunkter.

Også Telenor mener blokkering bør være et subsidiært virkemiddel og at utgangspunktet bør være at ulovligheter på Internett søkes stanset ved kilden, eller så nært kilden som mulig. Telenor uttaler:

«At et nettsted er etablert i utlandet, betyr ikke nødvendigvis at det ikke er mulig å rette et krav direkte mot innehaveren av dette. Man kan fortsatt finne kontaktinformasjon for den som eier domenet i svært mange tilfeller; dersom det ikke fører frem, kan man også ta kontakt med den leverandøren som vedlikeholder domenet på vegne av kunden. Man kan også henvende seg til domenets registrar og be dem om å fjerne domenet.»

Telenor mener videre det mest hensiktsmessige vil være å innføre en form for rangordning av tiltak som de facto innebærer at blokkering er siste utvei, og har forslag til en «tiltaksliste» som medfører en høy terskel for at den krenkede kan anmode om blokkering. Etter Telenors oppfatning bør blokkering forbeholdes tilfeller hvor ingen av de foreslåtte metodene i «tiltakslisten» fører frem. Telenor mener at man på den måten sikrer at avgjørelsesmyndigheten kun vil behandle et lite antall alvorlige saker der den normale måten å beskytte seg på ikke fungerer.

4.8.3 Departementets vurderinger

Generelt

Etter departementets syn er pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted et inngripende tiltak. Departementet presiserer derfor at hjemmelen skal brukes med varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene av opphavsrettskrenkelser på Internett. At den generelle terskelen for pålegg er høy, er begrunnet i det anvendelsesområdet som departementet ser for seg. Når det gjelder Medietilsynets forslag om enkelte «inngangsvilkår», anser departementet at det er tilstrekkelig at de alminnelige vilkårene i hjemmelen utformes slik at de nevnte momenter vil bli dekket av disse. Krav til dokumentasjon mv. som Medietilsynet nevner, vil retten ta stilling til etter alminnelige bevisregler. Departementet antar at pålegg om å hindre tilgang i hovedsak vil være mest aktuelt dersom innehaveren av nettstedet er ukjent eller befinner seg i utlandet.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet. På bakgrunn av høringen foreslår imidlertid departementet enkelte presiseringer og endringer i den foreslåtte bestemmelsen. Disse vil bli behandlet i det følgende.

Omfanget av krenkelsene

Departementet opprettholder i all hovedsak forslaget fra høringsnotatet.

Bestemmelsen innebærer at det er rettighetshaver som har bevisbyrden for at vilkårene for pålegg er oppfylt. I dette ligger at rettighetshaver må føre bevis for at det på nettstedet «i stort omfang» gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsretten.

Vilkåret om «i stort omfang» innebærer at det bare vil kunne gis pålegg når omfanget av det ulovlige innholdet på nettstedet er av en viss størrelse. I utgangspunktet vil dette være en kvantitativ vurdering, men etter departementets syn vil også skadevirkningen av krenkelsen være et relevant moment i denne vurderingen. Eksempelvis kan en ulovlig tilgjengeliggjøring av en direktesendt fotballkamp ved strømming ha så store skadevirkninger at det vil kunne anses å oppfylle vilkåret «i stort omfang», selv om dette ikke hadde blitt resultatet ut fra en ren kvantitativ vurdering.

I høringsnotatet fremgikk det at «i stort omfang» også innebærer at en vesentlig del av innholdet på nettstedet må være ulovlig. Departementet står fast ved dette synspunktet. Omfanget må altså være stort også i forhold til det totale innholdet på nettstedet. Selv om et nettsted som hovedsakelig inneholder lovlig innhold også inneholder ulovlig utlagt materiale, vil det ikke være adgang til å gi pålegg. Det vil dermed ikke kunne gis pålegg som rammer for eksempel videodelingstjenesten Youtube, slik denne tjenesten fremstår i dag.

For at det skal kunne tas stilling til om omfanget er stort og vilkårene for pålegg er oppfylt, må rettighetshaver fremlegge dokumentasjon på både lovlig og ulovlig innhold på nettstedet. Rettighetshaver må altså dokumentere at nettstedets ulovlige innhold har et «stort omfang» både i seg selv – enten kvantitativt eller med hensyn til krenkelsens skadevirkning – og i forhold til det totale innholdet på nettstedet. Uten slik dokumentasjon vil ikke beviskravet være oppfylt.

Som det også gis uttrykk for i høringen, ser departementet at forslaget kan ha begrensninger når ulovlig materiale distribueres sammen med lovlig materiale. Likevel mener departementet at en bestemmelse som tar sikte på å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til et nettsted, må ta hensyn til at også annet materiale blir rammet. Etter departementets syn er det viktig med en høy terskel for å gi pålegg. Som bl.a. Norske Filmregissører peker på, innebærer vilkåret «stort omfang» nettopp dette. Departementet mener også det er hensiktsmessig at denne terskelen kommer til uttrykk direkte i lovteksten ved vilkåret «stort omfang». Det vises for øvrig til omtalen av ytrings- og informasjonsfriheten, se punkt 4.9.

Flere høringsinstanser uttrykker bekymring for at nettstedet «fylles opp» med lovlig innhold kun med den hensikt å omgå et eventuelt pålegg. I de tilfeller hvor tilgjengeliggjøringen av lovlig materiale åpenbart fremstår som et forsøk på omgåelse, vil dette etter departementets vurdering være noe som det bør tas hensyn til ved vurderingen av forholdet mellom lovlig og ulovlig innhold. Eksempelvis kan dette være tilfelle dersom det lovlige innholdet klart ikke har noen publiseringsinteresse og bruken av innholdet følgelig er marginal.

Ved vurderingen av om innholdet på nettstedet «i stort omfang» krenker rettigheter etter åndsverkloven, kan det ikke bare ses hen til krenkelser av rettigheter som tilhører den rettighetshaver som begjærer pålegg. Også materiale som krenker andres rettigheter enn den som begjærer pålegg må tas med i betraktning. Det er altså det totale omfanget av ulovlig materiale, uavhengig av hvem som er rettighetshaver, som er avgjørende. Rettighetshaver som begjærer pålegg, må imidlertid ha rettslig interesse i at tilgangen til nettstedet hindres eller vanskeliggjøres.

Begrepet «åpenbart krenker»

Departementet mener pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted er et så inngripende tiltak at man ikke kan basere seg på det alminnelige beviskravet i sivile saker. Begrepet «åpenbart» innebærer at det må foreligge en sterk sannsynlighetsovervekt for at materialet er ulovlig. Et slikt beviskrav vil altså være skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Departementet opprettholder derfor forslaget.

Begrepet «nettsted»

Flere høringsinstanser peker på at begrepet «nettsted» er uklart. På denne bakgrunn ser departementet behov for å klargjøre begrepet nærmere.

Med «nettsted» menes en avgrenset del av Internett, for eksempel en samling av relaterte nettsider som man kan få tilgang til via et felles domenenavn eller IP-adresse. I tvilstilfeller må det avgjøres konkret om innholdet kan avgrenses teknisk på en slik måte at det er naturlig å anse det som et nettsted. Innenfor dette avgrensede området må det i stort omfang finnes materiale som åpenbart krenker opphavsretten.

For å omfattes av begrepet er det ikke avgjørende hva slags teknologi nettstedet og dets besøkende benytter. «Nettsted» er således ment å være teknologinøytralt med hensyn til hvordan eventuelle krenkelser gjennomføres. Dette betyr at også nettsteder som tilbyr strømming fra ulovlig kilde vil være omfattet – uavhengig av om sluttbruker gjør noe ulovlig.

Når det gjelder Kopinors forslag om at begrepet skal knyttes til «tjenester som faller inn under ehandelsloven § 1 annet ledd bokstav b», tolker departementet forslaget dit hen at Kopinor ønsker begrepet «nettsted» erstattet med «informasjonssamfunnstjeneste», slik dette defineres i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav a. (Den presiserende definisjonen i bokstav b omhandler tjenester som utelukkende gir tilgang til, formidler eller lagrer informasjon.) I mange tilfeller kan det nok være innholdsmessig sammenfall mellom de to begrepene – et nettsted vil svært ofte også være en informasjonssamfunnstjeneste. Etter departementets vurdering vil imidlertid begrepet «nettsted» i denne sammenhengen være mer egnet enn «informasjonssamfunnstjeneste» slik dette er definert i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav a. Definisjonen omfatter «enhver tjeneste som vanligvis ytes mot vederlag og som formidles elektronisk, over avstand og etter individuell anmodning fra en tjenestemottaker». Spesielt kravet om at tjenesten «vanligvis ytes mot vederlag», dvs. at tjenesten utgjør en form for økonomisk virksomhet, jf. Ot.prp. nr. 31 (2002-2003) side 21, kan ved opphavsrettskrenkelser på Internett etter departementets syn i enkelte tilfeller føre til tolkningstvil om tjenesten er omfattet. Departementet viser videre til ehandelsloven §§ 16-18, som benytter begrepet «informasjon» om (det ulovlige) innholdet. Selv om en internettilbyder som etter forslaget her blir pålagt en handleplikt vil være en tjenesteyter som tilbyr informasjonssamfunnstjeneste, jf. ehandelsloven § 3 bokstav a, jf. § 1 andre ledd bokstav a og b, vil ikke nødvendigvis det ulovlige nettstedet (hvis innhold overføres eller lagres av internettilbyderen) være en informasjonssamfunnstjeneste. På bakgrunn av dette vil departementet derfor opprettholde begrepet «nettsted».

Når det gjelder spørsmålet fra høringen om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til enkeltsider, vil departementet bemerke at påleggets omfang skal vurderes av domstolen i den enkelte sak. Dersom domstolen ut i fra tekniske muligheter og andre forhold i en konkret sak finner grunn til å begrense pålegget til deler av et nettsted, har domstolen anledning til å begrense pålegget. Som nevnt i punkt 4.7.3 legger imidlertid departementet til grunn at et pålegg om blokkering normalt vil innebære DNS-blokkering/-manipulering. Etter det departementet kjenner til innebærer dette at blokkeringen vanligvis vil ramme hele nettstedet. Når det gjelder sletting/stenging, antar departementet at det vil kunne ligge til rette for at tiltaket kan rettes mer direkte mot et spesifikt innhold. Også her overlates vurderingen av påleggets omfang til domstolene, på bakgrunn av forholdene i den konkrete sak og tekniske muligheter.

Til synspunktet i høringen om at bestemmelsen ikke skal begrenses til bruk overfor nettsted som er ukjente eller befinner seg utenfor Norge, vil departementet presisere at bestemmelsen ikke er ment begrenset slik. I praksis antas det likevel at pålegg er mest aktuelt i disse tilfellene. Bakgrunnen for denne antagelsen er for det første at det for rettighetshaver kan være lettere å nå frem med direkte krav om fjerning av ulovlig innhold dersom nettstedet er etablert i Norge. Dersom nettstedet lagres på tjener i Norge, vil i tillegg internettilbyderen normalt også ha insentiver til å fjerne innholdet dersom denne gjøres oppmerksom på krenkelsene, jf. ehandelsloven § 18.

Handlepliktens subjekt

Etter forslaget i høringsnotatet skal begrepet «tilbyder» forstås i samsvar med definisjonen i ekomloven § 1-5 nr. 14, jf. § 1-5 nr. 4. Av pedagogiske hensyn ble de ulike tjenestene nærmere eksemplifisert i høringsnotatets forslag til lovtekst – slik at det klart fremgikk at det var tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester som overfører, gir tilgang til eller lagrer innhold, som skulle omfattes.

Departementet er enig med Den norske Forleggerforening m.fl. i at definisjonen i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b, jf. §§ 16-18, vil være bedre egnet og klarere får frem hvilke tjenestetilbydere som er ment omfattet av forslaget. Spesielt er dette tilfelle når det gjelder tilbydere av lagringstjenester (hostingtjenester), jf. ehandelsloven § 18. Slike tilbydere vil ikke være omfattet av definisjonen i ekomloven § 1-5 nr. 14, jf. § 1-5 nr. 4, jf. Ot.prp. nr. 58 (2002-2003) side 86-88, og forslaget ville dermed ikke få sin tilsiktede virkning. Forslaget i høringsnotatet var ment å dekke alle de tre tjenestetypene som reguleres i ehandelsloven §§ 16-18, dvs. de som normalt betegnes som internettilbydere. Etter en fornyet vurdering har derfor departementet kommet til at lovteksten bør benytte ehandelslovens definisjoner. Departementet vil derfor foreslå at «tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester» erstattes med begrepet «tjenesteyter som tilbyr informasjonssamfunnstjeneste som nevnt i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b» i lovteksten. Definisjonen vil dermed dekke de tjenesteyterne som reguleres i ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 16-18.

Når det gjelder forslaget fra høringen om at også domenenavnregistrarer skal omfattes av bestemmelsen, er departementet skeptisk til en slik utvidelse av bestemmelsens virkeområde. Det vises til at det etter gjeldende rett vil være mulig å få en dom eller midlertidig forføyning som går ut på å slette eller suspendere domenenavnet fra domenesystemet. Siden det på dette området allerede foreligger en etablert og praktikabel ordning for sletting og suspendering av domenenavn, anser departementet at det ikke er nødvendig å utvide den foreslåtte hjemmelen til å omfatte domeneregistrarer.

Bred interesseavveining (forholdsmessighet)

Når det gjelder interesseavveiningen, mener departementet at dette er en så vesentlig del av vurderingstemaet for bestemmelsen, at det tydelig bør fremgå at det skal foretas en slik vurdering. Det bør også gis nærmere anvisning på hvilke elementer denne vurderingen skal inneholde. Departementet er enig i at dette bør komme klart frem av selve lovteksten og vil derfor foreslå en slik presisering.

Til forslaget fra høringen om å benytte samme interesseavveining i § 56c som i utkastet til § 56b, vil departementet bemerke at interesseavveiningen etter forslaget § 56b til dels er ment å ivareta andre hensyn og således er noe snevrere formulert enn den brede interesseavveiningen som forutsettes etter forslaget § 56c. Etter departementets vurdering er det derfor ikke hensiktsmessig å benytte samme formulering, men ved utforming av bestemmelsen er det benyttet en lignende struktur som i § 56b.

I interesseavveiningen er forholdsmessigheten av tiltaket helt sentralt: For at begjæringen skal tas til følge, må hensynene som taler for at pålegg gis veie tyngre enn ulempene pålegget vil medføre. Ved vurderingen skal domstolen avveie rettighetshavernes interesser (interessene som tilsier at tilgangen til nettstedet hindres eller vanskeliggjøres) mot andre interesser som berøres av pålegget, herunder hensynet til internettilbyderen (den pålegget retter seg mot) og innehaveren av det aktuelle nettstedet, og hensynet til informasjons- og ytringsfriheten. Det skal også tas hensyn til muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak. Departementet presiserer at opplistingen i lovteksten ikke er uttømmende mht. hvilke hensyn som kan inngå i vurderingen.

Departementet er videre enig med Post- og teletilsynet i at interesseavveiningen i en del tilfeller vil kreve teknisk kompetanse. Det forutsettes at retten på eget tiltak og i hver enkelt sak vurderer om det eventuelt er behov for å innhente ekstern teknisk kompetanse, for eksempel hos Post- og teletilsynet. Når det gjelder forslaget om at det i interesseavveiningen også skal tas hensyn til konsekvensene for «Internetts funksjon og stabilitet», er det etter departementets oppfatning vanskelig å se at de foreslåtte påleggene vil kunne få slike negative virkninger. Det bemerkes imidlertid at den foreslåtte interesseavveiningen ikke er uttømmende med hensyn til hvilke momenter som skal med i vurderingen. Retten kan dermed ved vurderingen også legge vekt på slike hensyn som Post- og teletilsynet tar opp hvis de er relevante i den konkrete saken.

Når det gjelder uttalelsen til IFPINorge m.fl. om at pålegg som utgangspunkt vil være resultatet dersom en vesentlig del av innholdet er åpenbart ulovlig, kan ikke departementet slutte seg til dette. Det skal i hvert enkelt tilfelle foretas en bred interesseavveining, og det kan ikke som et utgangspunkt slås fast at pålegg skal gis om grunnvilkårene er oppfylt. Dette må etter departementets syn vurderes konkret.

Ordningens subsidiære karakter

Departementet er enig med Telenor i utgangspunktet om at krenkelser på Internett i størst mulig grad bør forsøkes stanset ved kilden, eller så nær kilden som mulig. Normalt bør rettighetshaveren derfor ha forsøkt å ta kontakt med innehaver av nettstedet for å stoppe krenkelsen, før pålegg etter den nye hjemmelen er aktuelt. Pålegg mot internettilbydere vil da i praksis anvendes som en subsidiær løsning, i den forstand at adgangen i hovedsak anvendes dersom effektiv håndheving ikke er mulig overfor nettstedet.

Departementet viser videre til at muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak er momenter som skal inngå i interesseavveiningen (jf. ovenfor).

Ut fra dette vil det være opp til domstolen å vurdere hensiktsmessigheten av tiltaket. At momentene ovenfor skal inngå i interesseavveiningen, er etter departementets syn en mer hensiktsmessig og fleksibel måte å regulere disse spørsmålene på enn en tiltaksliste, som Telenor foreslår.

4.9 Forholdet til ytringsfriheten

4.9.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten vurdert, bl.a. i lys av de foreslåtte vilkårene for pålegg, organisering og prosess. Forslaget i høringsnotatet gikk ut på at det i vurderingen av om pålegg skal gis, skal foretas en bred interesseavveining, der det bl.a. skal tas hensyn til ytrings- og informasjonsfriheten. Det ble lagt til grunn at forslaget var forenelig med Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

4.9.2 Høringen

Flere høringsinstanser tar i høringen opp spørsmål om hindring av tilgang og forholdet til ytringsfriheten.

IFPI Norge, Motion Picture Association, Norsk Videogramforening, Produsentforeningen og TONO støtter departementet i at inngrep rettet mot ytringer som består i tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttet materiale uten opphavsmannens samtykke, er forenelig med Grunnloven § 100. Dersom tiltaket også rammer lovlig innhold, understreker disse høringsinstansene «at utgangspunktet her må være at åpenbare krenkelser av opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven, ikke blir uangripelige ved at lovlig materiale også tilgjengeliggjøres.»

Norske filmregissører viser til at blokkering av tilgangen til slike nettsteder er å anse som en beskyttelse av andres rettigheter og etter EMK artikkel 10 (2) et nødvendig inngrep.

Den norske Forfatterforening ønsker at departementet utdyper sine kommentarer knyttet til Grunnloven § 100. Foreningen mener det vil være nyttig om det i motivene ble sagt noe om at hvert enkelt nettsted må vurderes konkret innholdsmessig.

Norsk Redaktørforening mener at dersom en adgang til å pålegge blokkering og/eller sletting av innhold på nettet skal stå seg overfor Grunnlovens § 100 og EMK artikkel 10, så må tiltaket være meget presist. Redaktørforeningen mener at en eventuell blokkeringsadgang «må ta utgangspunkt i at det er det spesifikke innholdet som krenker opphavsretten som skal sperres, mens annet materiale som utgangspunkt ikke skal berøres av tiltaket.» Videre uttales bl.a.:

«Departementet argumenterer med at forslaget om adgang til blokkering ikke rammes av forbudet mot sensur i Grunnlovens § 100. Begrunnelsen er at det dreier seg om å blokkere tilgangen til materiale som allerede er offentliggjort. For det første bygger det på en lineær forståelse av publiseringsbegrepet som ikke uten videre passer på elektroniske plattformer. For det andre – og mer viktig – forutsetter argumentasjonen at man ikke foretar blokkeringer som i realiteten hindrer tilgang til materiale som vil bli publisert i fremtiden. Dersom det siste blir en konsekvens av blokkeringen, er det i aller høyeste grad et spørsmål om ikke sensurforbudet er i fare for å bli overtrådt.»

Fribit/EFN mener DNS-blokkering er forhåndssensur og hevder at høringsnotatet «prøver å unngå denne ubehageligheten ved å definere hva som utgjør sensur». Fribit/EFN viser til at «formuleringen «nettsider som i stort omfang tilgjengeliggjør materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter» umulig [kan] være «klart definert». Heller ikke håndheving av økonomiske monopoler kan være «særlig tungtveiende».»

Imbalance/Calculated Imperfection mener blokkering er sensur og er negative til dette som virkemiddel. Dette synspunktet deles også av Norwegian Unix User Group, som hevder at departementet har et forenklet syn på blokkering.

Nasjonalbiblioteket uttaler at det på generelt grunnlag kan «være grunn til bekymring ved en rettsutvikling som åpner for sensur av nettsteder av hensyn til immaterialrettslige interesser.»

Post- og teletilsynet mener det ikke kan konkluderes generelt med at de ulemper forslaget har for samfunnets interesse i å sikre ytringsfriheten, vil veies opp av de positive effektene de nye reglene vil ha for rettighetshaverne. Hvilke negative virkninger dette lovforslaget vil kunne medføre for utøvelsen av informasjons- og ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, vil derfor måtte vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle.

Teknologirådet peker på at filtrering begrenser ytringsfriheten og at «overblokkering» kan være problematisk.

4.9.3 Departementets vurderinger

Departementet ser grunn til å kommentere forholdet til ytringsfriheten nærmere.

Et pålegg overfor internettilbyder om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted med materiale som krenker opphavsretten, reiser som nevnt spørsmål i forhold til i ytrings- og informasjonsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 1020. Bestemmelsene dekker alle typer ytringer, uansett form og innhold, herunder ytringer som fremsettes på Internett. Både brukere av Internett, nettsider og distributører (internettilbydere) er omfattet av vernet.

Grunnloven § 100 første ledd bestemmer at «Ytringsfrihed bør finde Sted.» Dette er en prinsippbestemmelse som dekker samtlige aspekter av ytringsfriheten, bl.a. den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten. Den klassiske ytringsfriheten innebærer en rett til å fremsette ytringer og dekker ethvert innhold uavhengig av form og medium ytringen fremsettes i. Informasjonsfriheten innebærer en rett til uhindret å kunne holde seg underrettet fra tilgjengelige kilder. Etter Grunnloven § 100 andre ledd må alle begrensninger i ytringsfriheten la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse, og være forankret i lov. Grunnloven § 100 tredje ledd gir et særlig sterkt vern av politiske ytringer, som er i kjernen av ytringsfriheten. Etter Grunnloven § 100 tredje ledd må begrensninger av «Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand» være klart definert og forankret i særlig tungtveiende hensyn som også må la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser. Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter et forbud mot forhåndssensur.

Ytringsfriheten er en sentral menneskerettighet, men er ikke absolutt. Ytringsfriheten kan bl.a. begrenses av hensyn til andres rettigheter. Opphavsrett og andre rettigheter etter åndsverkloven er gitt et eget vern etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. Hensynet til slike rettigheter kan begrunne innskrenkninger i ytringsfriheten innenfor rammen av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 nr. 2. Åndsverkloven gir i samsvar med dette rettighetshavere enerett til å råde over sine vernede prestasjoner, samtidig som loven hensyntar allmennheten, dels ved begrensninger i hva som underlegges opphavsmannens enerett, og dels ved allmennhetens rett til å gjengi verk i medhold av avgrensningsbestemmelsene i loven. Disse avgrensingene i åndsverkloven ivaretar blant annet hensynet til ytringsfriheten.

For vurderingen av forholdet mellom opphavsrett og ytringsfrihet, vises det videre til NOU 1999: 27 «Ytringsfrihed bør finde Sted» s. 136:

«Kommisjonen legger til grunn at begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til andres opphavsrettigheter – på samme måte som andre begrensninger – må oppfylle kriteriet om å la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse, jf. forslaget til Grl. § 100, 2. ledd. Begrensningene må heller ikke være av en slik art at frimodige ytringer om offentlige spørsmål ikke blir tillatt, jf. § 100, 3. ledd. Det skulle tilsi at opphavsrett brukt som et middel for å motvirke en informert offentlig debatt ikke kan stå seg mot ytringsfriheten. Dette har sterk støtte både i sannhetsprinsippet og demokratiprinsippet.

Motsatt vil opphavsretten stå sterkt når den angripes av interesser hvis sentrale motiv er å utnytte andres materiale til egen økonomisk vinning. I den konkrete sak kan det være en krevende oppgave å avklare om striden står om ytringsfrihet eller økonomiske interesser.»

Et inngrep i ytringsfriheten må la seg forsvare både etter Grunnloven § 100 andre og tredje ledd, og heller ikke anses som forhåndssensur etter § 100 fjerde ledd. I det følgende vurderes generelle sider ved forslaget i forhold til ytringsfriheten og Grunnloven § 100 andre, tredje og fjerde ledd.

For å avgjøre om inngrep lar seg forsvare etter Grunnloven § 100 andre ledd, må det foretas en analyse av «hvordan og i hvilken utstrekning inngrepet vil forstyrre en eller flere av de tre prosesser som ytringsfriheten skal beskytte», det vil si sannhetssøkingen, demokratiet og individets frie meningsdannelse, jf. NOU 1999: 27 s. 242-243 og Rt. 2007 s. 404 («Brennpunkt»). I tillegg skal det foretas en konkret avveining mellom inngrepets formål og ytringsfriheten. Det fremgår av bestemmelsen at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten skal inngå i domstolens vurdering av om pålegg skal gis. Dette sikrer etter departementets oppfatning at ytringsfriheten ivaretas i den enkelte sak.

I vurderingen av hvordan og i hvilken utstrekning ordningen med pålegg om blokkering av nettsteder kan forstyrre sannhetssøkingen, demokratiet eller individets frie meningsdannelse, må ordningen vurderes i sin helhet. Det omfatter de materielle vilkårene for pålegg, prosessuelle regler, virkningene av pålegg og muligheten for å oppheve et pålegg. Etter forslaget er det strenge vilkår for at pålegg kan gis. Grunnlaget for pålegget vil være det ulovlige materiale som er gjort tilgjengelig på nettstedet. Slik tilgjengeliggjøring uten samtykke eller hjemmel i avgrensningsbestemmelsene vil være i strid med åndsverkloven. Det kreves at innholdet på nettstedet i «stort omfang» og «åpenbart» krenker rettigheter etter åndsverkloven. Dette innebærer bl.a. at en vesentlig del av innholdet på nettstedet åpenbart må være ulovlig. Det vil dermed ikke være slik at pålegg kan gis alene av den grunn at nettstedet inneholder enkelte «åpenbare krenkelser», slik flere av høringsinstansene synes å anta.

Hvis vilkårene «stort omfang» og «åpenbart» er oppfylt, skal domstolene i tillegg foreta en helhetlig vurdering av om pålegg skal gis i det konkrete tilfellet. Etter forslaget skal retten i vurderingen blant annet legge vekt på hensynet til informasjons- og ytringsfriheten og muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak. Videre vil et pålegg rette seg mot mellomleddet og tilgangen til nettstedet, og ikke mot ytringen.

Vilkårene for å ilegge pålegg, at pålegget ikke retter seg mot ytringer i seg selv og at domstolen skal foreta en konkret vurdering av nettstedets innhold i forkant av et eventuelt pålegg, gjør at ordningen i liten grad vil komme i konflikt med hensynene bak ytringsfriheten. Vanskeliggjøring av tilgang til et nettsted som i det vesentlige inneholder ulovlig materiale vil i liten grad påvirke, sannhetssøkningen, demokratiet eller individets frie meningsdannelse. Departementet understreker at et pålegg ikke vil rette seg mot eller hindre en offentlig debatt eller videreformidling av informasjon og meninger. Mellomleddene vil heller ikke ha plikt til å blokkere tilgang til nettsteder i medhold av loven eller etter begjæring fra rettighetshavere, men først etter at domstolene i kjennelse har avgjort spørsmålet. Dette innebærer at ordningen ikke vil ha en «kjølende virkning» («chilling effect») på mellomleddenes formidling av nettsteder.

Blant ytringsfrihetens begrunnelser vil demokratiprinsippet i betydningen informasjonsfriheten i større grad kunne påvirkes, i den forstand at de tilgjengelige kilder innsnevres ved at tilgangen til de aktuelle nettsteder vanskeliggjøres. Overfor ulovlig innhold vil dette være formålet med et pålegg (og for slikt innhold vurderes virkningen for informasjonsfriheten som nødvendig og forsvarlig for å ivareta andres rettigheter etter åndsverkloven). For nettsteder som også har lovlig innhold, er domstolenes rolle sentral ved vurderingen av virkningen på informasjonsfriheten. Dette skyldes særlig at domstolene skal vektlegge muligheten for mindre inngripende tiltak i vurderingen av om blokkering skal pålegges. Siden pålegg om å hindre tilgang til nettsted er et inngripende tiltak, bør hjemmelen brukes med varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene. I tilfeller der nettsteder også inneholder lovlig innhold, eller der vernet innhold er publisert som en del av samfunnsdebatten, må domstolene i det konkrete tilfellet vurdere om pålegg begrunnet i opphavsrettskrenkelser lar seg forsvare holdt opp mot ytringsfriheten. Omfanget og karakteren av innhold som ikke krenker andres rettigheter, vil være sentralt i rettens vurdering av om pålegg skal gis. Det begrenser også virkingen på ytringsfrihetens begrunnelser at et blokkert nettsted kan åpnes igjen dersom ulovlig innhold fjernes slik at nettstedet endrer karakter. Disse momenter ved ordningen avhjelper en fare for «overblokkering» som flere høringsinstanser tar opp.

Den foreslåtte ordning vurderes samlet sett som i liten grad å forstyrre de tre hensynene bak ytringsfriheten nevnt i Grunnloven § 100 andre ledd. Størst virkning vil ordningen kunne ha for informasjonsfriheten. En begrensing av en ubegrenset informasjonsfrihet er imidlertid formålet med et pålegg. Ut fra ordningen som helhet, særlig vilkårene for å gi pålegg, domstolenes rolle og muligheten for å oppheve et pålegg, vurderes de generelle virkinger for ytringsfrihetens begrunnelser som begrensede og forsvarlige for å gi vern av av opphavsrettigheter og andre rettigheter etter åndsverkloven. Den foreslåtte ordningen anses generelt for å være i samsvar med og oppfylle vilkårene for inngrep etter Grunnloven § 100 andre ledd.

Grunnloven § 100 tredje ledd krever at det kun kan settes «klarlig definerede Grænser» for frimodige ytringer. Det innebærer som hovedregel et krav om skreven lov og om klarhet og presisjon i regelen. Det legges til grunn at de gjeldende regler i åndsverkloven og den foreslåtte bestemmelsen oppfyller kravet til «klarlig definerede Grænser». Når det gjelder de øvrige vilkår i § 100 tredje ledd, vil tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttet materiale uten opphavsmannens samtykke vanligvis være lite beskyttelsesverdige ytringer. I den utstrekning nettstedet inneholder materiale i form av «frimodige ytringer», vil domstolen i en konkret vurdering måtte ta stilling til om et pålegg lar seg forsvare etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Dette sikrer at pålegg ikke ilegges i strid med Grunnloven § 100 tredje ledd.

Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter et forbud mot forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler. Forhåndssensur i denne forstand betyr at ytringene underlegges forhåndskontroll før de offentliggjøres. Andre forebyggende forholdsregler er ordninger av samme karakter. Et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted vil være basert på at det i stort omfang gjøres tilgjengelig ulovlig materiale på nettstedet. Grunnlaget for pålegget vil være det ulovlige materiale som allerede er gjort tilgjengelig på nettstedet. Pålegget vil som nevnt ikke rette seg mot selve ytringen, men mot et bestemt formidlingssted, og hindrer verken at det ulovlig utlagte materialet legges ut på andre nettsteder, eller at informasjon eller ytringer fra nettstedet gjengis andre steder. Fordi et pålegg verken innebærer kontroll av eller forbud mot publisering av innhold, er det etter departementets vurdering klart at forslaget ikke rammes av forbudet mot forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler i Grunnloven § 100 fjerde ledd. Et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang vil i praksis kunne ha virking også for tilgang til innhold som gjøres tilgjengelig på nettstedet etter at pålegg er iverksatt. Denne virkning av et pålegg vurderes som en begrensing i informasjonsfriheten og ikke forhåndssensur. Dersom ulovlig innhold fjernes og nettstedet endrer karakter etter at pålegget er gitt, vil som nevnt pålegget kunne kreves opphevet. For vurderingen av informasjonsfriheten vises det til drøftelsen ovenfor.

Vurderingene og utfallet etter EMK artikkel 10 blir tilsvarende som for Grunnloven § 100.

Departementet mener på bakgrunn av ovennevnte at forslaget er forenelig med Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10.

4.10 Hvem skal kunne gi pålegg

4.10.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet to alternativer for hvem som skal kunne gi internettilbydere pålegg om å hindre tilgang til nettsted. Etter alternativ 1 er det Medietilsynet som skal kunne gi slike pålegg, med klageadgang til en egen klagenemnd og full domstolsprøvelse. Etter alternativ 2 legges kompetansen til domstolene, ved at domstolenes adgang til å fastsette slike pålegg utvides og klargjøres i en ny lovbestemmelse. Det ble presisert at begge alternativene etter departementets syn oppfyller kravene i opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3, samt at bare det ene alternativet tenkes innført. Til grunn for begge alternativene ligger at internettilbyderne ikke selv skal måtte ta stilling til innholdets lovlighet. Pålegg om å hindre tilgang til nettsted skal bare kunne besluttes av kompetent myndighet, og tilbyderne skal i minst mulig grad involveres i prosessen frem mot at pålegg eventuelt gis.

Departementet anførte som argument for alternativ 1 – «organsporet» – at behandling i et spesialorgan kan være enklere, raskere og billigere enn ordinær domstolsbehandling. Forvaltningslovens regler er mer fleksible enn tvistelovens, og behandling i et forvaltningsorgan antas å være mindre byrdefullt for sakens parter. Samtidig vil oppbygging av kompetanse i et eget organ ha visse økonomiske og administrative konsekvenser. Siden sakstilfanget er uvisst og uansett ikke forventes å bli spesielt stort, anførte departementet at bl.a. slike konsekvenser kan tale for at kompetansen i stedet legges til domstolene (alternativ 2).

Departementet ba i høringsnotatet om høringsinstansenes syn på hvilket alternativ som skal velges.

4.10.2 Høringen

Det er delte meninger blant høringsinstansene når det gjelder spørsmålet om hvem som skal kunne beslutte tiltak rettet mot nettsted hvor opphavsretten krenkes i grove tilfeller. Mens enkelte instanser tar til orde for at kompetansen bør legges til domstolene, foretrekker andre at den legges til et eget forvaltningsorgan. Videre mener en rekke instanser at kompetansen bør legges til et eget organ, men at dette kombineres med en mulighet for å ta saken direkte til domstolene når dette etter omstendighetene vil være hensiktsmessig, for eksempel fordi det fremstår som uunngåelig at saken vil bli brakt inn for domstolene uansett. Om en også regner med uttalelsene til de instanser som ikke mener at det bør gis regler om dette – men som subsidiært angir hvor kompetansen bør ligge forutsatt at det blir gitt slike regler – blir fordelingen slik:

Følgende foretrekker at kompetansen legges til domstolene: Altibox, Datatilsynet, Den norske Forfatterforening, Mediebedriftenes Landsforening, Medietilsynet, Nasjonalbiblioteket, Norsk Journalistlag, Norsk Redaktørforening, Norwegian Unix User Group (subsidiært), Post- og teletilsynet og Samferdselsdepartementet.

Følgende foretrekker at kompetansen legges til et eget organ: Den Norske Advokatforening, Domstolsadministrasjonen, Forbrukerrådet, Justisdepartementet, Kabel Norge, Norsk Bibliotekforening, Norske filmregissører,21 Nærings- og handelsdepartementet, SDS – Samisk kunstnerforbund, Telenor (subsidiært) og TV 2.

NRK og følgende rettighetshaverorganisasjoner foretrekker at kompetansen legges til et eget organ, men at dette kombineres med en mulighet for å ta saken direkte til domstolene når dette etter omstendighetene vil være å foretrekke: Den norske Forleggerforening, FONO, Forbundet Frie Fotografer, Gramart, IFPI Norge, Kopinor, Motion Picture Association, Musikernes Fellesorganisasjon, NOPA, Norsk Forfattersentrum, Norsk Musikkforleggerforening, Norsk Oversetterforening, Norsk Revyforfatterforening, Norsk Videogramforening, Norske Billedkunstnere, Norske Dansekunstnere, Norske Dramatikeres Forbund, Norske film- og tv-produsenters forening (Produsentforeningen), Norwaco og TONO.

Rettighetshaverorganisasjonene har i stor utstrekning sammenfallende synspunkter som er spilt inn i tilnærmet likelydende høringsuttalelser. For øvrig kan det variere hva som begrunner preferansen til den enkelte høringsinstans. At det ovenfor er angitt at en høringsinstans foretrekker den ene eller andre løsningen, betyr ikke at instansen nødvendigvis støtter departementets forslag fullt ut. For eksempel er ikke et synspunkt om at kompetansen bør legges til et eget organ det samme som å mene at dette organet bør være Medietilsynet.

Selv om argumenter og begrunnelser varierer, ikke minst når høringsnotatet diskuteres på detaljnivå, finnes også flere fellestrekk i høringsuttalelsene.

Blant de som støtter organsporet, er det bl.a. lagt vekt på ressurs- og tidsaspektet: Behandling i et spesialorgan antas å være enklere, raskere og billigere enn ordinær domstolsbehandling – organsporet vil være mindre byrdefullt for sakens parter og gi spesialkompetent beslutningsmyndighet.

Den Norske Advokatforening uttaler at effektivitetshensynet – hensynet til en enkel, rask og billig saksbehandling – må stå sentralt ved valget av ordning:

«Hensynet ivaretas ved en organbasert løsning. Som departementet fremhever, kan det i stor grad ivaretas også ved en domstolsbasert løsning, forutsatt at det gis spesialregler for denne typen saker. Dette forutsetter imidlertid, etter foreningens syn, såpass omfattende og dyptgripende justeringer i forhold de alminnelige prosessregler, at det så langt mulig bør unngås. Problemstillingene departementet drøfter knyttet til partsforhold, rettskraft og sakskostnader, etc. illustrerer etter foreningens syn dette poenget.

Forvaltningsrettens saksbehandlingsregler er mindre rigide og formaliserte, og de passer derfor bedre, slik foreningen ser det. Et forvaltningsorgan har dessuten plikt til selv å påse at saken er tilstrekkelig opplyst.»

Også høringsinstansene som foretrekker en kombinert løsning, legger til grunn at behandling i et forvaltningsorgan normalt vil være enklere, raskere og billigere enn domstolsbehandling.

Den norske Forfatterforening heller imidlertid til at behandling i de ordinære domstoler er mest hensiktsmessig, idet foreningen ikke uten videre kan se at organsporet vil være enklere, raskere og billigere for sakens parter. Det fremholdes at den totale saksbehandlingsveien bør være så kort som mulig, særlig av prosessøkonomiske hensyn:

«Ut fra erfaring med andre nemnder og deres saksbehandlingskostnader, vil det ikke nødvendigvis være mye å spare på å ha nemnd – fremfor domstolsbehandling. Dersom opprettelsen av et eget organ forlenger veien å gå før en får en endelig avgjørelse, vil dette kunne tale for at avgjørelsen legges til domstolsapparatet. Selv om en dermed går glipp av at en nemnd opparbeider seg spisskompetanse, tilsier både økonomiske og hensynet til rettssikkerhet at en kanskje bør velge domstolsbehandling for disse sakene.»

Justisdepartementet uttaler at slik de materielle vilkårene er utformet, vil det bare være anledning til å iverksette tiltak mot nettsteder der omfanget av det ulovlige innholdet er stort og det er åpenbart at det dreier seg om krenkelser:

«I mange tilfeller vil dette være kurante avgjørelser der det er tale om å hindre tilgang til useriøse sider hvor det nesten utelukkende foregår ulovlig aktivitet. Det er derfor viktig at tiltak kan besluttes rimelig raskt, etter en forholdsvis enkel prosedyre og uten for store kostnader, og at det legges til rette for at pålegg om å iverksette tiltak kan omfatte alle eller de fleste internettilbydere i Norge. Partskonstellasjonen i disse sakene vil være noe spesiell. Den som eventuelt vil være interessert i å motsette seg et pålegg vil være den som står bak nettstedet, mens internettilbyderne i mange tilfeller vil stille seg likegyldig til utfallet. Det er derfor viktig å sikre at internettilbyderne kan velge ikke å involvere seg særlig i slike saker, og at de ved en slik opptreden f.eks. kan unngå ansvar for saksomkostninger.

Vi mener at alternativ 1 […] best ivaretar disse hensynene og klart er å foretrekke. Alternativ 2 […] vil ikke i samme grad ivareta hensynene til rask, enkel og rimelig saksbehandling. Rettssikkerheten er tilfredsstillende ivaretatt også etter alternativ 1, ved at klagenemndens vedtak kan bringes inn for full domstolsprøving.»

Selv om Justisdepartementet altså støtter organsporet, fremgår det samtidig av deres uttalelse at domstolssporet kan velges om det blir gitt tilstrekkelige særregler.

Også Domstolsadministrasjonen støtter organsporet, og uttaler:

«Vi mener man bør være varsom med å legge oppgaver som ikke er av ren dømmende karakter til domstolene. Domstolene har i dag en rekke slike oppgaver. I den senere tid er flere ikke-dømmende oppgaver flyttet ut av domstolene. Behov for fokus på kjerneoppgaver tilsier at dette er en utvikling som bør fortsette.»

Blant de som mener at kompetansen bør legges til domstolene, vises det bl.a. til at tiltakene som foreslås er av en så inngripende karakter at hensynet til ytringsfrihet og rettssikkerhet tilsier domstolsbehandling. Datatilsynet uttaler i sitt høringssvar bl.a. følgende:

«Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det bør være Medietilsynet eller domstolene som beslutter blokkering/sletting av nettsider, medfører valget få konsekvenser for personvernet. Hensynet til rettssikkerhet taler likevel for å legge kompetansen til domstolene allerede i første omgang. Et særskilt organ, for eksempel Medietilsynet, vil kunne opparbeide seg mer kompetanse på området, ettersom alle sakene vil være samlet der. Det alvorlige inngrepet i ytringsfriheten som en slik beslutning innebærer, tilsier likevel at det er domstoler som bør treffe beslutningen. Datatilsynet mener at det er svært viktig at organet som foretar beslutningen innehar tilstrekkelig kompetanse på feltet, også kompetanse til å avveie eventuelle personvernhensyn.»

Mediebedriftenes Landsforening, Medietilsynet,Nasjonalbiblioteket og Norsk Journalistlag er inne på det samme i sine uttalelser. Medietilsynet er for øvrig ikke enig med departementet i at hvis kompetansen legges til et forvaltningsorgan, så bør dette være Medietilsynet:

«Medietilsynet støtter at det utformes regler som gjør det enklere for rettighetshavere å forfølge krav, men det er, etter tilsynets oppfatning, ikke Medietilsynet som bør vurdere om nettsider skal stanses.»

Til støtte for domstolssporet anføres i høringen også at domstolenes formelle stilling er mer uavhengig fra lovgivende og utøvende myndighet enn et forvaltningsorgans, og at den tillit og integritet dette gir, kan tale for at kompetansen legges til domstolene.

Ifølge Norsk Redaktørforening er det åpenbart at blokkering av innhold i en fri informasjonskanal ikke er uproblematisk sett hen til informasjons- og ytringsfriheten:

«Desto viktigere er det at når slike midler skal benyttes, så må de være forankret i et rettslig og ikke et administrativt vedtak. […] Det å stenge tilgang til informasjon som er gjort tilgjengelig, er i et samfunnsperspektiv et like dramatisk inngrep som det å utlevere abonnementsopplysninger knyttet til bestemte ip-adresser.»

Blant de som tar til orde for en kombinert løsning, vises det bl.a. til at saker etter forslaget her trolig vil være av ulik art, og at det bør være mulig å velge det mest hensiktsmessige alternativet i den enkelte sak. Kopinor begrunner et slikt standpunkt på følgende måte:

«Kopinor ser at spørsmålet om et nettsted skal sperres eller ikke, i en del tilfeller vil kunne reise kompliserte spørsmål, der bl.a. hensynet til ytringsfriheten må avveies mot hensynet til at rettighetshaver skal kunne håndheve sine rettigheter på en effektiv måte. Kopinors prinsipielle syn er at kompetansen til å foreta slike kompliserte avveininger bør legges til de alminnelige domstoler, noe som bl.a. vil sikre at hensynet til kontradiksjon blir ivaretatt. Domstolsbehandling er imidlertid tidkrevende og kostbar, og det er grunn til å anta at en del saker vil være relativt opplagte. Det kan framstå som unødvendig ressurskrevende å måtte belaste domstolsapparatet også i disse sakene.

Kopinor er derfor av den oppfatning at Medietilsynet bør gis kompetanse til å gi pålegg om sperring, med mulighet for senere overprøving ved domstolene. Kopinor mener imidlertid at denne bestemmelsen bør suppleres slik at rettighetshaveren kan velge å anlegge saken direkte for domstolene, f.eks. når den reiser prinsipielle spørsmål.»

I tillegg viser bl.a. Forleggerforeningen til at det i saker som uansett vil gå til domstolene, vil være en fare for at den administrative behandlingen blir et forsinkende og fordyrende ledd om ikke sak kan anlegges direkte for domstolene:

«Forleggerforeningen foretrekker i utgangspunktet alternativ 1 ettersom administrativ behandling normalt vil være enklere og mer kostnadseffektivt enn domstolsprøvelse. Dette forutsetter imidlertid at de involverte forholder seg til rammene for avgjørelsen slik at ikke den administrative behandlingen regelmessig blir et forsinkende og fordyrende ledd på veien til full domstolsprøvelse. Forleggerforeningen ber derfor departementet kombinere alternativene 1 og 2 slik at saken kan tas direkte til domstolene i de tilfeller hvor dette etter omstendighetene fremstår som uunngåelig.»

Også NRK forklarer behovet for en kombinert løsning med at behandling i et særskilt organ ellers kan bli et saksbehandlingsledd på veien til full domstolsprøvelse i saker hvor slik prøvelse fremstår som nødvendig og/eller uunngåelig.

Departementet antok i høringsnotatet at organsporet ville være å foretrekke særlig av hensyn til internettilbyderne. I høringen er imidlertid tilbyderne delt: Mens Telenor (subsidiært) helst ser at kompetansen legges til et eget organ, ønsker Altibox at kompetansen legges til domstolene. IKT-Norge (som representerer bl.a. internettilbydere) uttaler seg ikke sikkert om hvilken løsning de foretrekker.

For Samferdselsdepartementet (SD) og Post- og teletilsynet (PT) er det domstolssporet som er den foretrukne løsning. SD viser til at kjernen i den vurdering som må foretas vil være av en rettssikkerhets- og verdimessig karakter. Denne type vurdering og avveining taler etter SDs syn for domstolsbehandling. I samme retning trekker hensynet til tilstrekkelig ivaretakelse av kontradiksjonen. Både SD og PT viser til at en domstol på vanlig måte vil kunne innhente en sakkyndig uttalelse eller oppnevne en sakkyndig, og at slik kompetanse for eksempel kan hentes fra PT.

4.10.3 Departementets vurderinger

Departementet vurderer først om bare ett av de to sporene som har vært på høring skal foreslås innført i tråd med høringsnotatets forutsetning, eller om det kan være aktuelt å kombinere sporene, slik flere av høringsinstansene tar til orde for.

Departementet er enig i synspunktene fra høringen om at noen saker kan være mer egnet enn andre for behandling i et eget organ eller domstolene, men ser samtidig at gode grunner taler for at de to forslagene til organisering er alternative og at bare det ene foreslås innført. Sakstilfanget etter reglene som foreslås innført er uvisst, men forventes uansett ikke å bli spesielt stort. Opprettelse av et organspor vil kreve ressurser i form av både regelverksutforming, kompetanse- og personaltilførsel, og departementet er tvilende til om dette vil være en fornuftig ressursbruk hvis sakene i stedet kan tas direkte til domstolene.

Når avgjørelsesmyndigheten på et saksfelt legges til forvaltningen, er det mest vanlige at den legges dit i stedet for til domstolene, ikke i tillegg til. Etter departements syn bør dette utgangspunktet ligge fast også i dette tilfellet. Departementet er samtidig oppmerksom på at et tosporssystem er valgt på området for industrielt rettsvern ved mulighet for å begjære administrativ overprøving. Dette området skiller seg imidlertid fra opphavsrettsfeltet ved at Patentstyret over mange år har bygget opp bred erfaring på området, og ved at det på området har vist seg å være mange enkle saker som har belastet domstolene og som er egnet for administrativ behandling. Dette gjelder for eksempel sletting ved bruksplikt for varemerker som tidligere måtte tas til domstolene selv om det var åpenbart at vilkårene for sletting var oppfylt. Vurderingen som skal foretas på området for industrielt rettsvern er også noe annerledes enn etter forslaget her, særlig når det gjelder forholdet til ytringsfriheten.

Departementet fastholder at de to sporene er alternative, og at bare det ene nå foreslås innført. Men gitt at sakene som antas å bli reist etter forslaget her trolig vil være av ulik art, slik at noen vil passe godt i et organ mens andre kan måtte gå til domstolene uansett, kan et større enn antatt tilfang av slike saker tale for at et tosporssystem kan bli aktuelt på et senere tidspunkt. Departementet vil her som ellers følge utviklingen nøye og komme tilbake med forslag til ny lovgivning om forholdene skulle tilsi det.

Hensynet til enklere, raskere og billigere behandling

Etter departementets syn taler flere av de argumenter som er anført til støtte for organsporet og som er gjengitt ovenfor, klart i favør av dette sporet: Forvaltningslovens regler er mer smidige enn tvistelovens, og vil lettere kunne tilpasses det spesielle ved partskonstellasjonene i disse sakene. Dette kan bidra til en raskere, enklere og billigere saksbehandling, som igjen kan bety en mindre byrdefull prosess for sakens parter. Samtidig er departementet på bakgrunn av de innspill som er kommet i høringen, noe i tvil om i hvilken grad disse argumentene vil slå til i praksis. Det nevnes av flere at sakene etter forslaget her trolig vil være av ulik art, og det at så mange ikke ønsker å utelukke domstolssporet, kan være en indikasjon på at en del saker også i et organspor vil gå helt til domstolene. At noen saker antas å gå til domstolene uansett, fremgår for øvrig eksplisitt av et flertall av høringsuttalelsene. For disse sakene vil organsporets begrunnelse knyttet til enklere, raskere og billigere saksbehandling, ikke slå til.

Departementet ser at organsporet kan gi en lang saksbehandlingsvei i enkelte tilfeller, mens det vil gi en effektiv behandling i mer kurante saker – for eksempel mot useriøse sider hvor det nesten utelukkende foregår ulovlig aktivitet, og hvor det ikke er sannsynlig at sakene vil påklages eller bringes inn for domstolene. Etter departementets syn taler ikke hensynet til en enklere, raskere og billigere saksbehandling entydig i favør av organsporet. At forvaltningslovens regler er mer fleksible enn tvistelovens, er imidlertid etter departementets syn et vesentlig moment for organsporet, se mer om dette nedenfor.

Hensynet til ytringsfrihet og rettssikkerhet

Blant de som mener at kompetansen bør legges til domstolene, vises det som nevnt ovenfor særlig til at tiltakene som foreslås er av en så inngripende karakter at hensynet til ytringsfrihet og rettssikkerhet tilsier domstolsbehandling. Departementet er enig i at de foreslåtte tiltakene er inngripende. Dette la departementet også til grunn i høringsnotatet, bl.a. på s. 65, hvor domstolsprøving av klagenemndas vedtak blir diskutert:

«Rettssikkerhetshensyn kan tilsi at domstolen bør kunne prøve dette skjønnet fullt ut. Å hindre tilgangen til et nettsted er et inngripende tiltak. Formålet er å hindre krenkelser av opphavsretten, men overfor eieren av nettstedet vil et slikt vedtak de facto ha en sanksjonsliknende karakter. Vedtakets karakter kan altså tilsi at forvaltningens vurdering på dette punktet bør være gjenstand for full domstolskontroll.»

Departementet fastholder imidlertid at rettssikkerheten vil være tilfredsstillende ivaretatt også i et organspor, så lenge forvaltningsvedtaket kan bringes inn for full domstolsprøving. Departementet legger videre til grunn at saker som gjelder pålegg om å hindre tilgang til nettsted, ikke er av en slik art at de krever domstolsbehandling. Basert på dette kan departementet ikke se at det er noen motsetning mellom organsporet og hensynet til ytringsfrihet og rettssikkerhet. Departementet kan heller ikke se en slik motsetning mellom hensynet til disse grunnleggende rettighetene og de mer prosessøkonomiske hensynene. Etter departementets vurdering taler ikke tiltakenes inngripende karakter i seg selv mot at kompetansen legges til et eget forvaltningsorgan i tråd med forslaget i høringsnotatet.

Departementet merker seg samtidig synspunktene i høringen om at domstolenes formelle stilling er mer uavhengig fra lovgivende og utøvende myndighet enn et forvaltningsorgans, og at den tillit og integritet dette gir kan tale for at kompetansen legges til domstolene.

Både det at prosessen bør oppfattes som betryggende og det at en del av sakene nok vil bringes inn for domstolene uansett, kan etter departementets syn tale for at kompetansen bør legges direkte til domstolene, og at det gis spesialregler som tar høyde for at sakene vil være av ulik art. I samme retning trekker det at sakstilfanget etter forslaget er uvisst og uansett ikke forventes å bli spesielt stort; økonomiske og administrative konsekvenser kan da tilsi at kompetansen legges til domstolene fremfor at det etableres en egen forvaltningsordning.

Andre hensyn – samlede vurderinger og konklusjon

Departementet antok i høringsnotatet at organsporet ville være å foretrekke særlig av hensyn til internettilbyderne. Tilbyderne er imidlertid delt i synet på hvor kompetansen bør legges. Departementet slutter på denne bakgrunn at hensynet til internettilbyderne ikke tilsier behandling i et eget organ fremfor domstolsbehandling. Det sentrale må være at tilbyderne – uavhengig av hvor kompetansen legges – i minst mulig grad trenger å involveres i prosessen frem mot at pålegg eventuelt gis, og at de etter forslaget ikke selv skal måtte ta stilling til innholdets lovlighet.

Departementet har merket seg synspunktet fra høringen om at domstolsbehandling vil forutsette så omfattende og dyptgripende justeringer i forhold til de alminnelige prosessregler, at det så langt mulig bør unngås. Departementet er som nevnt enig i at partskonstellasjonene i disse sakene er av en slik karakter at det kreves særskilte prosessregler som i til dels stor utstrekning vil måtte avvike fra hovedreglene, og at forvaltningslovens regler i et slikt perspektiv kan være å foretrekke. Departementet kan imidlertid ikke se at behovet for særregler i seg selv skal utelukke at kompetansen legges til domstolene.

Departementet har også merket seg synspunktet fra høringen om at man bør være varsom med å legge oppgaver som ikke er av ren dømmende karakter til domstolene. Departementet er enig i at en bør utvise slik varsomhet, men kan ikke se at domstolssporet skal være utelukket som følge av dette. Departementet viser her til at de vurderinger som skal foretas, nettopp er av den typen som domstolene er godt skikket til å foreta.

I høringen pekes det imidlertid på ytterligere et moment i favør av organsporet: Hvor mye lovlig og ulovlig innhold som finnes på et nettsted, vil inngå i helhetsvurderingen av om tiltak skal pålegges. Dette reiser spørsmål om hvordan man kan sikre at organet som skal fatte beslutningen, får tilstrekkelig informasjon om hva nettstedet inneholder. Dersom beslutningsmyndigheten legges til et forvaltningsorgan, vil bl.a. plikten til å påse at en sak er så godt opplyst som mulig før beslutning treffes, jf. forvaltningsloven § 17, gi organet mulighet til å gjøre egne undersøkelser og avhjelpe manglende kontradiksjon.

Etter departementets syn er forvaltningslovens fleksibilitet bl.a. når det gjelder sakens opplysning et vesentlig moment i favør av organsporet, idet domstolene ikke vil ha den samme adgang til å ta hensyn til andre forhold enn det partene legger frem for retten. Etter en helhetsvurdering har departementet likevel kommet til at de sterkeste argumentene tilsier at kompetansen legges til domstolene. Departementet har ved vurderingen særlig lagt vekt på at bare ett spor skal innføres på det nåværende tidspunktet, at sakene etter forslaget her antas å være av ulik art og at mange av dem trolig ville gått til domstolene uansett. Argumentene for organsporet knyttet til enklere, raskere og billigere saksbehandling, vil da ikke slå til i alle tilfeller. Departementet har videre lagt vekt på at tiltakene som foreslås er av en inngripende karakter, og at domstolenes uavhengighet, med den tillit og integritet det gir, vil sørge for en saksbehandling som ikke bare er, men også oppfattes som betryggende.

Departementet har funnet vurderingen vanskelig, da organsporet også har mange fordeler sammenlignet med domstolssporet, særlig mht. den større fleksibilitet som forvaltningsloven gir sammenlignet med tvisteloven. Departementet foreslår på denne bakgrunn en rekke særlige prosessuelle regler for i størst mulig grad å fange opp det en organbasert løsning kunne gitt av smidighet. Dette vil bl.a. gjelde involvering av nettsted og mulighet for rask behandling når det er behov for det, samtidig som kontradiksjonen ivaretas på en tilfredsstillende måte. Slike og andre prosessuelle spørsmål er tema i neste punkt.

I relasjon til spørsmålet om valg av spor, herunder om det kan være aktuelt med en tosporsløsning, vil departementet som nevnt ovenfor følge utviklingen nøye og komme tilbake med forslag til ny lovgivning om forholdene skulle tilsi det.

4.11 Prosessuelle spørsmål

4.11.1 Høringsnotatet

Gitt partskonstellasjonen i disse sakene og de hensyn som gjør seg gjeldende som følge av denne, la departementet i høringsnotatet til grunn at det vil være behov for en særskilt prosessuell regulering. Departementet uttalte at rettighetshavers saksanlegg for en domstol med krav om at en internettilbyder skal pålegges en handleplikt, tradisjonelt vil innebære at det oppstår en «topartssak» med rettighetshaver som saksøker og internettilbyderen som saksøkt. Det ble påpekt at dette uten særskilt regulering kan ha bl.a. følgende konsekvenser:

For det første vil den som påstås å stå bak krenkelsene ikke ha krav på å bli varslet om begjæringen, og følgelig ikke kunne ivareta sine interesser i en sak som kan få stor betydning for vedkommende. For det andre vil – siden internettilbyderen ofte har liten egeninteresse i å forsvare innholdet – domstolen i hovedsak basere sin beslutning på rettighetshavers fremstilling og bevisføring.

På bl.a. denne bakgrunn tok departementet til orde for at de alminnelige regler i tvisteloven ikke burde gis anvendelse uten særskilt tilpasning.

Etter departementets syn burde tredjeparten (om mulig) varsles om saken og gis anledning til å uttale seg og på den måte ivareta sine interesser i saken. Dette ville departementet legge til rette for ved å foreslå inntatt i åndsverkloven en bestemmelse om at også innehaver av det påstått krenkende nettstedet, skal angis som motpart i begjæringen til domstolen. Vedkommende vil da bli part med fulle partsrettigheter.

Departementet antok at det i slike saker kan være aktuelt for rettighetshaver å begjære pålegg overfor flere internettilbydere. Rettighetshavers motparter vil da kunne bli mange: det påstått krenkende nettstedet og alle de internettilbydere som er angitt i begjæringen. Departementet foreslo på denne bakgrunn at rettighethaver skal fremsette begjæringen for tingretten der en av tilbyderne begjæringen retter seg mot har alminnelig verneting.

Departementet foreslo videre en spesialbestemmelse om sakskostnader. Bestemmelsen innebar at en internettilbyder ikke kan pålegges å erstatte motpartens sakskostnader med mindre tilbyderen forgjeves har brukt rettsmidler mot en avgjørelse. Etter forslaget kunne tilbyder unngå sakskostnadsansvar ved å unnlate å bruke rettsmidler mot en avgjørelse som går tilbyderen imot, og tilbyderen kunne unngå kostnader overhodet ved å forholde seg passiv i saken.

Mellom rettighetshaver og nettstedet og i situasjoner hvor tilbyderen forgjeves har brukt rettsmidler, foreslo departementet at de alminnelige reglene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20 skal gjelde. Dette vil bl.a. innebære at innehaveren av nettstedet kan bli pålagt å erstatte rettighetshavers sakskostnader om begjæringen tas til følge. Motsatt kan rettighetshaver bli pålagt å erstatte nettstedets eventuelle kostnader om begjæringen ikke tas til følge.

Departementet foreslo en særlig bestemmelse om at domstolen på begjæring fra en part eller annen med rettslig interesse, kan oppheve et pålegg dersom grunnlaget for avgjørelsen åpenbart ikke lenger er til stede.

Videre foreslo departementet at begjæringer om slike pålegg ikke skal behandles i søksmåls former med full hovedforhandling mv., men at saksbehandlingen bør være mer fleksibel, bl.a. slik at den kan skje skriftlig. Departementet la til grunn at den behandlingsformen som det ble lagt opp til i forslaget, burde være den eneste for slike saker. Dermed kunne slike pålegg etter forslaget ikke fastsettes etter reglene om midlertidig sikring. Når det i utgangspunktet ble lagt opp til en forenklet og raskere behandlingsform enn ved vanlige søksmål, la departementet til grunn at det ikke var behov for å åpne for at pålegg i tillegg kunne gis i form av midlertidige forføyninger.

4.11.2 Høringen

Et hovedinntrykk fra høringen er at høringsinstansene synes å være tilfredse med at det er søkt å gi prosessuelle regler som tar hensyn til det spesielle ved partskonstellasjonene i disse sakene. Imidlertid er det ulike oppfatninger om den nærmere utforming av slike regler, bl.a. i hvilken grad og på hvilken måte internettilbyderne og nettstedet skal involveres i sakene. Blant internettilbyderne er synspunktet at tilbyderne skal involveres i minst mulig grad. Når det gjelder involvering av nettstedet, pekes det blant rettighetshavere på at kravene til involvering ikke må utformes slik at forsøk på å oppnå kontakt med nettstedet blir urimelig krevende. Andre rettighetshavere er kritiske til at nettstedet skal involveres overhodet.

Som det også fremgår foran, er et annet hovedinntrykk fra høringen at et flertall av høringsinstansene anser at sakene som vil anlegges etter forslaget her, trolig vi være av ulik art. Mens noen vil være forholdsvis kurante å behandle, vil andre kunne reise prinsipielle og vanskeligere spørsmål. Dette fordrer fleksible regler, som legger til rette for rask og effektiv behandling av kurante saker, samtidig som saker også kan behandles i full bredde når det er behov for dette.

Selv om sakenes ulike art fremheves, er det en svært tydelig tilbakemelding at saker etter forslaget her må kunne behandles raskt og effektivt. Departementets forslag om forenklet prosedyre ved behandling av slike saker, blir på denne bakgrunn støttet i høringen. Samtidig tas det til orde for at muligheten for enda større fleksibilitet og adgang til raskere behandling bør være til stede. Bl.a. etterlyses en adgang til å kreve midlertidig forføyning i slike saker. For å oppnå en rask og effektiv prosess, vises det også til at det må legges til rette for rask iverksettelse av de pålegg som gis.

I det følgende vil departementet gjengi innspill fra høringen tematisk. Først vil uttalelser om partsforhold og kontradiksjon gjengis, dernest uttalelser om forenklet prosedyre og saksbehandlingstid. Etter dette vil innspill knyttet til enkelte andre prosessuelle spørsmål gjengis, herunder om verneting og påleggenes rettskraft. I neste punkt vil departementet vurdere de problemstillinger som reises i høringen og i hvilken grad disse eller andre forhold tilsier justeringer i forslaget som var på høring.

Partsforholdet – kontradiksjon m.m.

Justisdepartementet uttaler følgende:

«På grunn av særtrekkene ved partskonstellasjonen i disse sakene, vil det være nødvendig med en del særregler dersom alternativ 2 legges til grunn. Dette ser ut til å være ivaretatt i forslaget. Etter forslaget synes det som om det er lagt opp til at sak om pålegg ikke skal behandles i søksmåls former. Det er vi enig i, forutsatt at dette alternativet velges. Under den forutsetning vil det imidlertid trolig være behov for å gi enkelte ytterligere særlige regler for behandlingen av slike saker.»

Den norske Forfatterforening støtter departementets kommentarer og forslag hva gjelder avsnittet om partsforholdet. Videre er Den Norske Advokatforening enig i at også tredjeparten om mulig skal varsles om saken og gis anledning til å uttale seg. Også TV 2 slutter seg til dette, og uttaler:

«Det fremstår som selvsagt at både internettilbyderne og det aktuelle nettstedet – innen rimelige grenser og etter rimelige anstrengelser fra det system som etableres – skal gis anledning til å uttale seg før vedtak om blokkering eller sletting treffes.»

At plikten til å varsle nettstedet må gis en rimelig avgrensning, bemerkes av flere i høringen. Mediebedriftenes Landsforening uttaler:

«Departementet foreslår videre at nettstedet skal angis som part, varsles og gis anledning til å uttale seg i saken. Dersom vedkommendes identitet er ukjent, skal det være tilstrekkelig at den som er registrert som ansvarlig for domenet i WHOIS-basen gis anledning til å uttale seg. MBL er enig i at det bør kreves varsel, men minner om at det finnes mulighet for å anonymisere informasjonen i WHOIS-basen. I slike tilfeller må det være mulig å gjøre unntak fra kravet om varsling.»

En rekke rettighetshavere er imidlertid skeptiske til at nettstedet skal varsles. Den norske Forleggerforening uttaler i denne forbindelse bl.a. følgende:

«Forleggerforeningen mener i utgangspunktet at det ikke bør kreves slikt varsel. Navn og adresse oppgis sjelden på slike nettsted og de fleste anonymiserer også informasjonen i WHOIS-databasen for å unndra seg ansvar. Dersom departementet opprettholder kravet om slikt varsel, ber vi departementet klargjøre at varsel likevel ikke kreves dersom det er anonymisert i WHOIS-databasen hvem som er ansvarlig for domenet.»

Når det gjelder involvering av internettilbydere, er som nevnt ovenfor synspunktet blant tilbyderne selv at de bør involveres i minst mulig grad. Telenor uttaler at saker om blokkering må gjennomføres slik at partene gis anledning til å redegjøre for sitt syn på de faktiske forhold, og slik at de gis anledning til å uttale seg om hverandres anførsler (kontradiksjon). Telenor anser generelt tilbyderens rolle i slike saker som for perifer til å være egentlig part i saken, og mener at krav ikke bør rettes mot internettilbyderen. Når tilbyderen strengt tatt ikke har noen interesser i saken, vil en slik løsning «oppfylle kontradiksjonsprinsippet på papiret, men ikke i praksis».

IKT-Norge mener

«at avgjørelsene uten unntak må rettes mot den eller de som foretar krenkelsen, ikke mot internettilbyderen. Om det er nødvendig å forplikte internettjenesteleverandørene bør departementet søke å finne annen løsning for dette.»

Norwegian Unix User Group (NUUG) uttaler at forslaget i høringsnotatet legger opp til at det er internettilbydernes oppgave å forsvare ytingsfriheten i landet, og at de selv må bære kostnadene om de legger noen innsats i det. Det vises videre til at forsvar av ytringsfriheten ikke er blant tilbydernes kjerneoppgaver:

«NUUG føreslår å oppnemne ein ombodsmann for ytringsfridomen som har som oppgåve å opptre som forsvarar for folket i sensursaker. Det vil vere til stor skade for Noreg som ein fri rettsstat dersom ugrunna påstandar frå opphavsrettsinnehavarar vert ståande uimotsagt i retten gong på gong og fordi internettleverandørane ikkje ser det som si oppgåve å vere der.»

Forenklet prosedyre – saksbehandlingstid

Det er blant høringsinstansene som uttaler seg om forslaget til forenklet prosedyre, generell oppslutning om at sakene skal behandles i prosessuelle former som antas å gi en raskere behandlingstid enn alminnelige tvistesaker. Den norske Forfatterforening og Post- og teletilsynet uttrykker sin støtte til forslaget. Post- og teletilsynet antar at domstolene innen rimelig tid vil kunne gjennomføre behandling av spørsmålet om nekting av tilgang til et nettsted, og «mener at den eventuelle økte saksbehandlingstiden som domstolsporet medfører, oppveies av behovet for å fatte en rett avgjørelse hvor alle sider av saken blir tilstrekkelig vurdert.» Forfatterforeningen «er imidlertid ikke sikre på om forenklet saksbehandling vil gi et like raskt resultat som en midlertidig forføyning, og kan ikke se at det er ført avgjørende argumenter for at rettighetshaver skal miste adgangen til å velge midlertidig forføyning.»

Også flere andre høringsinstanser viser i sine uttalelser til at saksbehandlingstiden må være kort. Det kan f.eks vises til IFPI Norge, som i denne forbindelse uttaler bl.a. følgende:

«IFPI Norge forutsetter at forslagene gjennomføres på en måte som sikrer at departementets uttalte mål om at rettighetshaver i disse tilfellene skal ha effektive måter å gripe inn overfor et nettsted som krenker opphavsretten gjennom en enklere, raskere og billigere prosess for sakens parter, oppnås. Vi er for øvrig i det vesentlige enige i departementets begrunnelse for forslagene.»

STOP – Nordic Content Protection viser til at direktesendte sportssendinger er spesielt sårbare overfor ulovlig streaming og at de ikke er interessante i forhold til tradisjonell eksemplarfremstilling. Dette er fordi disse sendingene i praksis kun har en verdi mens sendingen pågår – det som er overført har ved overføringen mistet sin verdi. Ifølge STOP er det derfor avgjørende at responstiden for blokkering av tjenester som distribuerer denne type innhold, er så lav at blokkeringen faktisk har en effekt og at man unngår at streamingtjenester blir et smutthull som tiltrekker seg ytterligere ulovlig distribusjon:

«I utgangspunktet er det selvsagt best med en grundig behandling i rettsvesenet før noe lukkes eller blokkeres, men i mange tilfeller vil det simpelthen ikke være tid til en slik behandling dersom blokkeringen skal ha en effekt. Dette gjelder spesielt direktesendte sportssendinger. Tjenester for ulovlig distribusjon av slike sendinger varsles typisk kort tid før begivenheten starter, gjerne timer eller minutter i forkant, og forsvinner gjerne så fort sendingen er over. I slike tilfeller vil det være meningsløst å starte en prosess som ikke vil resultere i en avgjørelse før lenge etter at distribusjonen er over. Det må derfor enten være mulig å få etablert prinsippavgjørelser hvor tjenester med en bestemt type innhold automatisk kan blokkeres, eller at det innføres et system med midlertidig forføyning hvor man på svært kort tid kan få nedlagt et forbud mot bestemte handlinger. […] En god løsning kan være et system med muligheter for å gi midlertidige kjennelser, under erstatningsansvar, som deretter kan etterprøves rettslig.»

Andre spørsmål

Verneting

Post- og teletilsynet tar i høringen til orde for en sentralisering av domstolsbehandlingen:

«Hensynet til likebehandling, og dermed forutberegneligheten, tilsier at behandlingen av slike saker blir samlet ett sted så tidlig som mulig. Selv om vernetingsbestemmelsene kan medføre en viss grad av sentralisering, viser erfaringene at en må påregne spredning av hvor slike søksmål vil bli reist, noe som igjen medfører risiko for ulik behandling av sakene i første- og andreinstans. Det er ikke samfunnsøkonomisk hensiktsmessig at partene må bringe saken inn for en høyere rett for å oppnå likebehandling. At den konkrete verdivurderingen vil kunne variere, er ikke PT bekymret for da dette må ligge innenfor hva en må akseptere med den valgte organiseringen av domstolene. PT anser det imidlertid som lite gunstig at avveiningen mellom vernet av fundamentale rettigheter og vernet av økonomiske interesser, vil kunne utvikle seg forskjellig. Dette tilsier en sentralisert behandling av slike saker allerede fra førsteinstans.

Sentralisert behandling vil også medføre at den aktuelle domstol raskere vil opparbeide seg teknisk kompetanse. PT kan ikke se at utfordringene med geografiske avstander kan tillegges tilstrekkelig vekt den andre veien. På denne bakgrunn anbefaler PT at det utarbeides særskilte vernetingsbestemmelser som medfører at alle slike saker må startes ved en og samme domstol.»

Påleggenes rettskraft – forholdet til andre internettilbydere – liste over blokkeringsvedtak

Kabel Norge og Telenor mener det er viktig at rettsvirkningene av et pålegg om å hindre tilgang til et nettsted gjøres gjeldende for alle internettilbydere.

Telenor uttaler:

«For å sikre likebehandling og best mulig effektivitet er det viktig at krav om blokkering av et nettsted får konsekvenser for alle norske internettleverandører, ikke kun en eller to. Om det til stadighet kun er en eller noen få internettleverandører som blir pålagt å blokkere et gitt nettsted (typisk Telenor som har flest internettabonnenter), vil dette kunne slå uheldig ut og være konkurransevridende.»

Bl.a. for å sikre likebehandling mener Kabel Norge og Telenor videre at det bør opprettes en liste over sider som skal blokkeres, slik at internettilbyderne skal kunne holde oversikten over blokkeringsvedtak. Telenor mener det bør sendes ut en oppdatert liste hver måned med aktuelle nettsteder som skal blokkeres, eksempelvis etter modell fra barnepornofilteret. Telenor foreslår at det stilles krav i form av konsesjonsordning, lov eller tilsvarende om at alle norske internettilbydere til enhver tid plikter å blokkere i henhold til den aktuelle listen. Telenor uttaler:

«På denne måten unngår man vanskelige rettsvirkningsrelaterte problemstillinger, som at en avgjørelse kun får virkning for den/de aktører/personer som er part i saken.»

Telenor mener at Medietilsynet vil kunne være et egnet organ til å vedlikeholde oppdaterte lister. Registeret bør videre være offentlig og søkbart på nettet, slik at personer som kjøper domener kan finne ut om det hefter slike begrensninger ved dem.

STOP – Nordic Content Protection uttaler på sin side:

«STOP mener at man ikke skal opprette et sentralt offentlig register over blokkerte tjenester, da dette kan benyttes som en ressurs for å finne tjenester med blokkert innhold. Videre mener STOP at det ikke er tungtveiende grunner til å bekymre seg over eventuelle fremtidige domeneeiere, da en eier som har kjøpt et blokkert domene selv kan søke om å få blokkeringen opphevet. Dersom domenet er kjøpt av en selger som ikke har opplyst om at domenet er blokkert, vil kjøper også kunne ha et krav mot selger.»

4.11.3 Departementets vurderinger

Departementet foreslår prosessuelle særregler som søker å ta hensyn til det spesielle ved partskonstellasjonene i disse sakene, og som bygger videre på forslaget i høringsnotatet.

Som det også har blitt tatt til orde for i høringen, er det etter departementets syn behov for å gi enkelte ytterligere særlige regler for behandlingen av slike saker enn det høringsnotatet inneholdt. Selv om utgangspunktet etter forslaget her er det samme som i høringsnotatet – bl.a. når det gjelder hvilke pålegg som skal kunne gis og hvilken vurdering retten skal foreta – er dette forslaget vesentlig mer omfangsrikt enn det som var på høring. Dette skyldes at forslaget i proposisjonen i stor utstrekning bygger på tvistelovens alminnelige regler om midlertidig sikring. At forslaget bygger på disse reglene, innebærer også visse materielle endringer fra høringsnotatet. Dette gjøres for å oppnå en større grad av fleksibilitet. Slike mer fleksible regler som tar høyde for sakenes ulike art, har bred støtte i høringen.

Departementet vil i det følgende gjennomgå problemstillinger som reises i høringen og i hvilken grad disse eller andre forhold tilsier justeringer i forslaget som var på høring. Departementet vil først gjennomgå spørsmål om partsforhold og kontradiksjon, dernest spørsmål om forenklet prosedyre og saksbehandlingstid. Etter dette vil departementet gjennomgå enkelte andre prosessuelle spørsmål, herunder om sakskostnader, verneting og påleggenes rettskraft, samt spørsmål knyttet til tidsbegrensning og opphevelse av pålegg og informasjon til sluttbrukere.

Partsforholdet – kontradiksjon m.m.

Departementet fastholder at det bør etableres et system som innen rimelige grenser gir alle berørte parter varsel og anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes.

Dette gjelder for det første innehaveren av det påstått krenkende nettstedet. Selv om rettens avgjørelse ikke vil forplikte innehaveren av nettstedet, er det departementets oppfatning at innehaveren likevel bør få partsrettigheter. Dette skyldes at et pålegg kan gå ut på at tilgangen til nettstedet skal hindres eller vanskeliggjøres, og på denne måte få store konsekvenser for nettstedet. Også det at internettilbyderne ikke nødvendigvis vil engasjere seg i saken, gjør det viktig at innehaver av nettstedet gis anledning til å uttale seg. Departementet er samtidig enig i synspunktet fra høringen om at det vil være sannsynlig at innehaver av nettstedet i mange tilfeller vil forsøke å anonymisere seg selv. Involvering av nettstedet bør bl.a. derfor ikke være et absolutt krav. Departementet foreslår på denne bakgrunn en særskilt regulering av når innehaveren av nettstedet skal involveres i disse sakene. Etter forslaget skal begjæringen som hovedregel forelegges innehaveren av nettstedet, og denne skal gis anledning til å uttale seg før saken avgjøres. Om innehaveren av nettstedet er ukjent eller har ukjent adresse, kan imidlertid saken avgjøres uten at vedkommende har hatt anledning til å uttale seg. Etter departementets syn vil oppslag i WHOIS-databaser22 være tilstrekkelig for å kunne fastslå om innehaver av nettstedet er ukjent eller har ukjent adresse. Departementet foreslår dessuten en særskilt regel med betydning for involveringen av saksøkers motparter når det er såkalt «fare ved opphold», se mer om dette nedenfor under neste underpunkt.

Når det gjelder involvering av internettilbyderne, er departementet enig i synspunktet fra høringen om at tilbydernes rolle er perifer i den forstand at de ikke selv har noe med krenkelsene å gjøre, og normalt heller ikke har interesse i disse eller mulighet til å påvirke dem. Samtidig ligger det til grunn for forslaget her at tilbydernes egne forhold ikke er relevante i saken. Det er departementets oppfatning, i tråd med departementets forståelse av opphavsrettsdirektivet artikkel 8.3, at tilbyderne i slike tilfeller skal kunne pålegges en handleplikt uavhengig av deres egne forhold. Dette er selve kjernen i forslaget her, og at pålegg da må rettes mot tilbyderne, er uunngåelig. Det er grunn til å understreke at det å få et slikt pålegg rettet mot seg ikke innebærer kritikk eller bebreidelse av noe slag – det er et pålegg som rettes mot tilbyder alene fordi denne tilbyr en tjeneste som tredjepart har brukt til å krenke andres opphavsrett.

I tråd med utgangspunktet om at alle sakens parter skal involveres, foreslår departementet at rettighetshaver i sin begjæring til domstolen skal nevne alle internettilbydere som pålegget skal omfatte. Retten skal som hovedregel forelegge begjæringen for alle tilbyderne (og innehaveren av nettstedet som den retter seg mot, jf. ovenfor), og disse skal gis anledning til uttale seg før saken avgjøres.

Departementet understreker imidlertid at internettilbydere som blir saksøkt med påstand om at tilgangen til et nettsted skal hindres, ikke er forpliktet til å engasjere seg i saken. En internettilbyder som får slikt søksmål rettet mot seg, kan velge å forholde seg helt passiv eller for eksempel uttale at en vil forholde seg til og oppfylle eventuelle pålegg, men utover dette ikke engasjere seg i saken.

Når det gjelder bekymringen i høringen for at rettighetshaveres ubegrunnede påstander gang etter gang skal bli stående uimotsagte i retten fordi internettilbyderne ikke ser det som sin oppgave å være der, er departementet selvsagt enig i at en slik utvikling ville være svært uheldig. Departementet kan imidlertid ikke se at forslaget legger til rette for dette, snarere tvert imot. Utgangspunktet etter forslaget vil være at alle de internettilbydere som omfattes av søksmålet og det angjeldende nettstedet, skal varsles om saken og gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes. Om særlige forhold gjør at avgjørelse må treffes uten full forutgående kontradiksjon, vil de motparter som ikke ble hørt gis anledning til å uttale seg så snart de er orientert om avgjørelsen, se mer om dette nedenfor. Både i saker hvor tilbydere og nettsted gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes, og i saker hvor de gis anledning til å begjære etterfølgende forhandlinger, vil det kunne skje at verken tilbydere eller nettsted ønsker å engasjere seg i sakene. At rettighetshaver da blir stående «uimotsagt» er imidlertid ikke en følge av et system uten kontradiksjon, men at ingen av motpartene ønsker å engasjere seg. Dersom forbrukerinteresser er berørt, legger departementet til grunn at Forbrukerrådet etter omstendighetene kan ha rettslig interesse i saken, og på dette grunnlag vil kunne engasjere seg i den. Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at det vil være behov for et særskilt ombud for ytringsfriheten eller lignende, som det tas til orde for i høringen.

Forenklet prosedyre – saksbehandlingstid

Som nevnt tidligere, antar departementet at sakene etter forslaget her trolig vil være av ulik art og at dette fordrer fleksible regler som kan gi den enkelte sak den behandlingsform som passer best. Departementet har etter en fornyet vurdering kommet til at reglene må være mer fleksible enn det som ble foreslått i høringsnotatet. Departementet vil på denne bakgrunn foreslå regler som i stor utstrekning bygger på tvistelovens alminnelige regler om midlertidig sikring, og som er begrunnet i at det i noen tilfeller er behov for en hurtig avgjørelse, uten at det er tid til å vente på forkynning overfor partene. Utgangspunktet etter forslaget vil være at alle motparter skal varsles og gis anledning til å uttale seg før avgjørelse fattes, men det vil gjøres unntak fra dette utgangpunktet i visse tilfeller. Av forrige avsnitt fremgår at saken kan avgjøres uten at innehaveren av nettstedet har hatt anledning til å uttale seg, dersom vedkommende er ukjent eller har ukjent adresse. Dessuten foreslår departementet en særskilt regel med betydning for involveringen av saksøkers motparter når det er såkalt «fare ved opphold». I slike tilfeller kan retten treffe avgjørelse om pålegg uten at begjeringen forelegges for motpartene. Når avgjørelse tas uten mulighet for full forutgående kontradiksjon, vil de motparter som ikke er hørt alltid gis anledning til å begjære etterfølgende forhandlinger. Rettighetshaver vil kunne bli ilagt erstatningsansvar om pålegget viser seg å være uriktig og motparten(e) som følge av hindring av tilgang til lovlig innhold har lidt tap. Se mer om disse reglene i spesialmerknadene.

Departementet foreslår at retten i den enkelte sak bestemmer om saken skal avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling eller om partene skal innkalles til muntlige forhandlinger. Begjæringen avgjøres etter forslaget ved kjennelse.

Andre spørsmål

Verneting

Departementet slutter seg til synspunktet fra høringen om tvungent verneting i disse sakene. Det et organspor kunne gitt av spisskompetanse i forvaltningsorganet, kan i et domstolsspor oppnås i lignende grad gjennom regler om tvungent verneting. Departementet vil bl.a. på denne bakgrunn foreslå at saker etter forslaget her skal reises for Oslo tingrett. Det samme foreslår departementet for saker om utlevering av abonnementsopplysninger som behandles i proposisjonens kapittel 3, jf. ovenfor om dette.

Påleggenes rettskraft – forholdet til andre internettilbydere – liste over blokkeringsvedtak

Når det gjelder synspunktene i høringen angående påleggenes rettskraft, viser departementet til at en domstols avgjørelse bare vil ha rettskraft for sakens parter. Departementet ser det i utgangspunktet ikke som aktuelt å gi særregler for i praksis å utvide denne rettskraften til aktører som ikke har vært part i saken. På denne bakgrunn foreslår departementet som nevnt ovenfor at rettighetshaver i begjæringen må angi alle tilbydere som pålegget skal omfatte som motpart.

Med henvisning til innspill i høringen om at adgangen til å operere som internettilbyder kan betinges av at pålegg etter forslaget her følges, viser departementet til at det etter ekomforskriften § 1-2 i dag ikke er konsesjonsplikt for internettilbydere, kun registreringsplikt hos Post- og teletilsynet – uten andre formelle krav. Departementet vil ikke foreslå opprettelse av en konsesjonsplikt eller lovpålagt plikt om at alle internettilbydere skal følge avgjørelser etter den nye bestemmelsen.

I tilknytning til spørsmålet om påleggenes rettskraft, ble det i høringen også foreslått at det opprettes en liste over sider som skal blokkeres, slik at internettilbydere skal kunne holde oversikt over blokkeringsvedtak. Det ble også pekt på at personer som kjøper domener på den måten kan finne ut om det hefter begrensninger i form av pålegg ved dem. Departementet ser at det kan være behov for internettilbydere og andre interesserte å holde seg oppdatert om pålegg, og foreslår på denne bakgrunn at Post- og teletilsynet får i oppgave å informere på sine nettsider om avgjørelser etter den nye hjemmelen.

Sakskostnader

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om en særskilt regulering av ansvaret for sakskostnader. Hensikten med forslaget er å begrense internettilbyderes ansvar for motpartens kostnader. Tilbydernes tilknytning til disse sakene kan ofte være relativt perifer, og det ville ikke være rimelig om tilbyderne alltid måtte erstatte rettighetshavernes kostnader når domstolen kommer til at pålegg skal gis. En handleplikt kan etter forslaget bare pålegges etter domstolsbehandling, og slike saker bør kunne avvikles uten at tilbyderen risikerer å måtte erstatte motpartens sakskostnader. Etter forslaget vil en tilbyder som forholder seg passiv til begjæringen, slippe å pådra seg kostnader overhodet. Om tilbyder velger å engasjere seg i saken, er det ikke urimelig om tilbyder da må dekke egne kostnader. Men andres sakskostnader bør tilbyderen i utgangspunktet ikke kunne pålegges å erstatte. Annerledes stiller det seg om internettilbyderen ikke bare engasjerer seg i saken, men i tillegg gjør det i en utstrekning som innebærer bruk av rettsmidler. Etter departementets syn ville det ikke være rimelig om en internettilbyder som anker en avgjørelse, ikke kan pålegges å erstatte motpartens kostnader dersom tilbyderen taper ankesaken.

På denne bakgrunn foreslo departementet i høringsnotatet at en internettilbyder ikke kan pålegges å erstatte motpartens sakskostnader «med mindre vedkommende forgjeves har brukt rettsmidler mot en avgjørelse.» Departementet opprettholder dette forslaget med en noe endret ordlyd, det er ikke tilsiktet realitetsendringer. Etter forslaget i proposisjonen kan «tjenesteyter bare ilegges ansvar for saksøkerens sakskostnader etter tvisteloven kapittel 20 i ankesak der tjenesteyteren har anket.» Mellom rettighetshaver og innehaver av nettstedet og i situasjoner hvor tilbyderen forgjeves har brukt rettsmidler, vil etter forslaget de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 20 gjelde. Dette vil bl.a. innebære at innehaveren av nettstedet kan bli pålagt å erstatte rettighetshavers sakskostnader om begjæringen tas til følge. Motsatt kan rettighetshaver bli pålagt å erstatte nettstedets eventuelle kostnader om begjæringen ikke tas til følge.

Vern mot erstatningskrav

Enkelte høringsinstanser tar opp spørsmålet om internettilbydernes vern mot erstatningskrav som følge av pålegg. Det tas bl.a. til orde for at internettilbyderne må forskånes fra å pådra seg økonomisk ansvar overfor aktører som er blitt urettmessig blokkert.

Departementet vil til dette bemerke at det må være klart at internettilbydere på grunnlag av å rette seg etter avgjørelse fra domstolen, ikke kan bli erstatningsansvarlig dersom avgjørelsen senere oppheves eller bortfaller.

Tidsbegrensning og opphevelse

Synspunktet fra høringsnotatet om at pålegg skal kunne tidsbegrenses, gis tilslutning i høringen. Det samme gjelder adgangen til opphevelse av pålegg når grunnlaget for pålegget ikke lenger er til stede.

Etter departementets syn er det vesentlig at det etableres prosedyrer for at pålegg kan oppheves, for eksempel dersom det ulovlige innholdet fjernes. Departementet foreslår en egen bestemmelse om at retten skal oppheve et pålegg dersom det settes frem nye bevis eller det foreligger endrede forhold som godtgjør at grunnlaget for pålegget ikke lenger er til stede. Dersom forbrukerinteresser er berørt, legger departementet som nevnt ovenfor til grunn at Forbrukerrådet etter omstendighetene kan ha rettslig interesse i saken, og på dette grunnlag vil kunne begjære opphevelse av pålegget. Det vises til lovforslaget § 56i og merknadene til denne bestemmelsen i kapittel 8.

I høringsnotatet vurderte departementet at det ikke var påkrevet med spesielle regler om at pålegg skal kunne avgrenses i tid, men at domstolen kan ta stilling til dette i den enkelte sak. Etter en fornyet vurdering har departementet imidlertid kommet til at det er hensiktsmessig at dette presiseres i lovteksten. Det vises til lovforslaget § 56f, hvor det fremgår at retten kan bestemme at pålegget skal ha begrenset varighet.

Informasjon til sluttbrukere

Flere høringsinstanser tar opp spørsmålet om hva slags informasjon sluttbrukere skal få dersom de forsøker å oppsøke blokkerte nettsteder. Det tas bl.a. til orde for at brukerne bør sendes til en standardisert side, som nærmere kan opplyse om grunnen til at nettstedet er utilgjengelig.

Departementet er enig i at brukere som forsøker å oppsøke nettsteder som er omfattet av et pålegg, bør gis informasjon om årsaken til at nettstedet ikke er tilgjengelig. Det foreslås derfor at sluttbrukere som forsøker å oppsøke slike nettsteder, rutes videre til Post- og teletilsynets sider, hvor det gis slik informasjon.