6 Generelle spørsmål som angår alle forslagene
Som nevnt ovenfor i punkt 2.9, angår noen av innspillene fra høringen alle bestemmelsene som ble foreslått i høringsnotatet. Siden disse innspillene ikke er begrenset til det enkelte forslaget, men angår proposisjonen som helhet, vil departementet behandle disse samlet. Disse vil bli drøftet i kapitlet her.
6.1 Begrepet rettighetshaver
Etter de foreslåtte bestemmelsene er det «rettighetshaver» som er gitt adgang til å anvende bestemmelsene – slik som å behandle visse personopplysninger uten konsesjon etter ny § 56a. Tilsvarende er begrepet rettighetshaver brukt i utkast til ny §§ 56b og 56c, som den som kan begjære utlevering av identitet og at tilgangen til nettsted hindres eller vanskeliggjøres. Flere av høringsinstansene har ønsket en klargjøring av begrepet rettighetshaver.
Kopinor uttaler:
«Tilvirker av lydopptak og film har etter åndsverkloven § 45 en enerett til å råde over opptaket og vil derfor kunne utøve de rettigheter som tilkommer «rettighetshaver» etter de foreslåtte bestemmelsene, uten å måtte dokumentere individuelle fullmakter. Utgiverne av de verk som Kopinor forvalter (forlag, tidsskrifter, aviser) har ikke på samme måte selvstendige rettigheter etter åndsverkloven. Vi legger imidlertid til grunn at utgivere som har publisert åndsverk etter avtale med opphavsmennene, f.eks. e-bøker som synes særlig utsatt for rettighetskrenkelser på Internett, vil kunne utøve de rettigheter som tilkommer «rettighetshaver» etter de foreslåtte bestemmelsene på samme måte som en opphavsmann og tilvirker av lydopptak og film.»
IFPI Norge, Motion Picture Association (MPA), Norsk Videogramforening, Produsentforeningen og TONO ber departementet klargjøre at også den som har fått retten til å råde over verket delvis overdratt til seg, anses for rettighetshaver i de foreslåtte bestemmelsene. Det vises til høringsuttalelsen fra MPA, der dette er utdypet nærmere når det gjelder forslaget til ny § 56b:
«Det er for mange verkstyper vanlig at retten til å råde over verket delvis overdras, f.eks. i form av eksklusiv rett til å distribuere verket på en bestemt måte innenfor et bestemt geografisk område i et bestemt tidsrom (eller på ubestemt tid). Den som har en slik eksklusiv rett, vil ofte være den som er nærmest til å gjøre krav gjeldende som følge av krenkelsen, både på grunn av den skade vedkommende lider og på grunn av vedkommendes tilknytning til stedet hvor krenkelsen er foretatt. Dersom denne retten ikke tilkom disse rettighethaverne, ville det gjøre håndhevingen langt mer tid- og kostnadskrevende i mange tilfeller. Vi ber derfor departementet klargjøre at også den som har fått retten til å råde over verket delvis overdratt til seg på denne måten, anses for rettighetshaver i forslaget til ny § 56b i åndsverkloven.»
Departementet bemerker at det i høringsnotatet ble uttalt at det med rettighetshaver menes både opphavsmenn og nærstående rettighetshavere. I forbindelse med forslaget til ny § 56b ble det uttalt at dette også omfatter fysiske og juridiske personer som rettighetene på et senere tidspunkt er overført til ved salg eller på annen måte. Etter departementets vurdering er det ikke naturlig å legge til grunn en snever forståelse av begrepet rettighetshaver i denne sammenhengen. Det synes å være et rimelig utgangspunkt at de foreslåtte bestemmelsene om håndheving overfor nettkrenkelser bør kunne benyttes av dem som rammes av krenkelsene. Etter departementets syn bør det her gjelde samme regler som i opphavsretten for øvrig med hensyn til hvem som kan påtale krenkelser og fremme krav. Forutsatt at det er tale om et rettssubjekt som for øvrig står i posisjon til å gjøre gjeldende krav ved krenkelser av de aktuelle rettighetene, er det ikke grunn til å bedømme dette annerledes i relasjon til bestemmelsene i dette lovforslaget. Det synes nærliggende at den som har fått rettigheter delvis overdratt til seg kan anses som rettighetshaver i disse bestemmelsenes forstand. Forutsetningen bør være at det er en eksklusiv rettighet som er overdratt (slik at rettshåndhevelsen ikke kan komme i konflikt med interessene til andre rettighetshavere til det opphavsrettslig beskyttede verk el.). Etter departementets syn er dette en naturlig forståelse av begrepet rettighetshaver, som ikke krever endringer i ordlyden i de foreslåtte bestemmelsene.
6.2 Hvilke rettigheter
Den norske Forleggerforening viser til at slik vilkårene om omfanget av rettighetskrenkelsene i § 56b og § 56c er formulert, er det noe tvilsomt om vurderingen kun skal knytte seg til krenkelse av rettigheter som tilligger de rettighetshavere som saksøker representerer, eller de samlede rettighetskrenkelser.
Til dette bemerker departementet at rettighetshavere som krever å få utlevert identitet iht. ny § 56b, må kunne sannsynliggjøre at det foreligger krenkelse av opphavsrettslig beskyttet materiale de har rettigheter til. Det stiller seg annerledes ved vurderingen av om vilkårene for å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted i ny § 56c er oppfylt. Ved vurderingen av om det på nettstedet i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett, er det det samlede omfanget av krenkelser på nettstedet som skal vurderes – og ikke bare krenkelser av rettighetene til rettighetshavere som har fremsatt begjæringen. Dette er omtalt nærmere i punkt 4.8.3 ovenfor.
6.3 Organisasjoner
Noen av høringsinstansene har reist spørsmål om rettighetshaverorganisasjoners adgang til å anvende de foreslåtte bestemmelsene. I høringsinnspill er det foreslått at lovforslaget bør suppleres med en egen bestemmelse om at organisasjon som nevnt i § 38a kan gjøre gjeldende rettighetene etter de foreslåtte bestemmelsene. Kopinior uttaler:
«Når det gjelder ulovlig fildeling eller publisering av mindre verk, men i et stort antall, typisk bilder, sangtekster og kortere artikler, synes de foreslåtte verktøyene å være mindre egnet. For å kunne komme slik ulovlig utnyttelse til livs, mener Kopinor det vil være fornuftig og hensiktsmessig at rettighetshaverne kan opptre samlet. Lovforslaget bør derfor suppleres med en særskilt bestemmelse om at organisasjon som i hht. åvl. § 38a kan inngå avtaler med avtalelisensvirkninger, kan gjøre gjeldende rettighetene som tilkommer rettighetshaverne etter de foreslåtte §§ 56a til 56c, på vegne av rettighetshavere, innenfor det området som organisasjonen representerer.»
Den norske Forfatterforening kommer med en bemerkning til forslaget fra Kopinor om en slik bestemmelse. Forfatterforeningen mener at forutsetningen i så fall bør «være at den nye bestemmelse har samme begrensing som er inntatt i gjeldende § 54 åttende ledd i.f., nemlig «så lenge fornærmede ikke motsetter seg det».»
Også Norwaco tar opp spørsmål vedrørende organisasjoners rett til å gjøre gjeldende de foreslåtte bestemmelsene om håndheving overfor nettkrenkelser:
«Departementet fastslår i notatet (s. 30) at begrepet «rettighetshaver» omfatter både opphavsmenn og nærstående rettighetshavere, samt fysiske og juridiske personer som rettighetene er blitt overført til ved salg eller på annen måte. Videre står det i merknaden til forslagets § 56c at det er vedkommende rettighetshaver «selv» som må sannsynliggjøre overfor Medietilsynet «at det eksisterer en slik rett som vedkommende er innehaver av». Norwaco stiller spørsmålstegn ved hvorvidt dette også gjør det mulig for forvaltningsorganisasjoner å fremsette krav i henhold til bestemmelsene på vegne av sine medlemmer. I henhold til åvl § 34 kan rettighetene til samtidig og uendret videresending av kringkastingssending kun utøves gjennom organisasjon som er godkjent etter § 38a. Hvordan stiller dette seg ved «samtidig og uendret videresending» som skjer ved ulovlig streaming over internett, ref også § 38b som henviser til bl.a. § 56? Det er ikke foreslått endring av § 38b slik at den også henviser til §§ 56a-56c. Dette bør etter vår mening klargjøres. Det vises også til § 54 siste ledd som sier at påtale etter denne bestemmelsen kan begjæres av organisasjon som kan inngå avtale etter § 36.»
Departementet bemerker for ordens skyld at spørsmålet om organisasjoner skal gis en selvstendig rett til å benytte de foreslåtte bestemmelsene må skilles fra spørsmålet om organisasjonene kan handle på vegne av rettighetshaverne iht. bestemmelsene hvis de har de nødvendige fullmaktene til dette. Det presiseres at spørsmålet som drøftes her, er om organisasjoner som kan inngå avtalelisensavtale bør gis en selvstendig adgang til å anvende disse bestemmelsene, som altså ikke er avhengig av fullmakter til å handle på vegne av rettighetshaverne i denne forbindelse.
Spørsmålet må etter departementets syn ses i sammenheng med hva som ellers er lovens system når det gjelder organisasjoner. I åndsverkloven § 38b er organisasjoner som nevnt i § 38a (dvs. organisasjon som kan inngå avtalelisensavtale, jf. § 36) gitt en selvstendig søksmålsrett. Paragraf § 38b lyder slik:
«Organisasjon som nevnt i § 38a kan, så lenge rettighetshaveren ikke har motsatt seg det, kreve at det overfor bruker som ikke har inngått avtale som nevnt i § 36, ved dom nedlegges forbud mot ulovlig utnyttelse av verk på en måte som omfattes av bestemmelsene i §§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 eller 34. Det samme gjelder overfor bruker som er part i en avtale som nevnt og som unnlater å betale det avtalte vederlag.
Organisasjon som nevnt i § 38a kan, så lenge rettighetshaveren ikke har motsatt seg det, likeledes reise krav etter denne lovs §§ 55 og 56 overfor den som har foretatt ulovlig bruk som nevnt i første ledd. Har den som ulovlig har utnyttet et verk innfridd organisasjonens krav, kan rettighetshaverens krav i anledning samme utnyttelse bare rettes mot organisasjonen, som da plikter å erlegge hva rettighetshaveren har krav på.»
Det følger altså av bestemmelsen at organisasjon som nevnt i § 38a kan kreve forbudsdom mot ulovlig utnyttelse av verk på en måte som omfattes av de aktuelle avtalelisensbestemmelsene. Organisasjonen kan også kreve erstatning og inndragning overfor den som har foretatt ulovlig bruk som nevnt i første ledd. Forutsetningen for organisasjonens rettigheter etter denne bestemmelsen er både etter første og andre ledd at rettighetshaveren ikke har motsatt seg det.
I denne forbindelse vises det også til § 54, som er åndsverklovens bestemmelse om straff. I bestemmelsens åttende ledd heter det: «Er denne lov overtrådt ved at et verk er brukt på en måte som er nevnt i §§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 og 34, kan påtale begjæres også av den organisasjon som kan inngå avtale etter § 36, så lenge fornærmede ikke motsetter seg det.» Organisasjoner som kan inngå avtalelisensavtale er altså her gitt en rett til å begjære påtale (så lenge fornærmede ikke motsetter seg det).
Med henvisning til ovennevnte bestemmelser vil det etter departementets syn være i tråd med lovens system at organisasjoner som kan inngå avtalelisensavtale også gis en rett til å anvende bestemmelsene som foreslås i denne proposisjonen innenfor det aktuelle avtalelisensområdet. Departementet antar at det kan være behov for en egen bestemmelse som regulerer dette. En slik rett bør gjelde med samme begrensninger som i de ovennevnte bestemmelsene – den bør bare gjelde innenfor området for avtalelisensen og bare så lenge rettighetshaveren ikke har motsatt seg det. Departementet mener at det er naturlig at en slik bestemmelse gis som nytt tredje ledd i § 38b.
Det vises til lovforslaget og merknaden til bestemmelsen i kapittel 8.
6.4 Ulovlig strømming
Noen av høringsinstansene ber om klargjøring av at de foreslåtte bestemmelsene også kan brukes overfor krenkelser som skjer ved ulovlig strømming. Det vises bl.a. til høringsuttalelsen fra NRK, der det uttales:
«Utviklingen de senere år har vist at nettkrenkelser i stadig større grad foregår ved hjelp av streamingteknologi enn ved fildeling. NRK opplever dette med jevne mellomrom ved at tredjeparter tilgjengeliggjør NRKs produksjoner på egne nettsteder uten at det er innhentet samtykke til dette, eller ved at tilgjengeliggjøringen skjer via lenking som fører brukeren til NRKs egne nettsteder.
Der dette skjer i en sammenheng og på en måte som kan gjøre det nødvendig for NRK å gripe inn mot slike krenkelser, fremstår det nå uklart om departementets forslag til tiltak i §§ 56b og 56c vil kunne anvendes på slik utlegging av rettighetsbelagt materiale ved streamingteknologi på Internett.
NRK mener det bør være grunnlag for at bestemmelsene i §§ 56 b og 56c kan anvendes ved nettkrenkelser som også skjer via streaming, og anmoder departementet å klargjøre dette spørsmålet.»
Departementet bemerker til dette at de foreslåtte lovbestemmelsene er knyttet til krenkelse av opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven på Internett. Forutsatt at det foreligger en slik krenkelse av rettigheter som er beskyttet etter åndsverkloven, er det ikke avgjørende på hvilken måte dette har skjedd. Bestemmelsene er i denne forstand teknologinøytrale, og vil også være anvendelige der krenkelsen har skjedd ved ulovlig strømming.
6.5 Straffeloven 1902 § 262
Et par av høringsinstansene ønsker at de foreslåtte bestemmelsene om håndheving overfor opphavsrettskrenkelser også skal omfatte overtredelse av reglene i straffeloven 1902 § 262. Det kan bl.a. vises til høringsuttalelsen fra TV 2:
«TV 2 peker også på at forslagene som er på høring også må sees i sammenheng med Straffeloven § 262. Det er naturlig sammenheng mellom disse reglene og reglene om opphavsrett. Overtredelser av § 262 foregår i større grad enn tidligere ved hjelp av Internett, som et ledd i grenseoverskridende kriminalitet og dette er vanskelig å bekjempe innenfor Norges grenser. Blokkering kan i noen tilfeller være det eneste vern som norske rettighetshavere vil kunne benytte seg av. Når § 262 i praksis beskytter rettigheter som er omfattet av Åndsverkloven, er det viktig at reglene koordineres slik at beskyttelsesmulighetene ikke avhenger av distribusjonsform. Man bør således la de samme muligheter som forslaget medfører, omfatte reglene i straffeloven § 262. Særlig gjelder dette reglene omkring konsesjonsplikt mht registrering av IP-adresser og blokkering av nettsteder. Endringene i personopplysningsforskriften hva gjelder Åndsverkloven bør for eksempel også inkludere straffeloven § 262 slik at man får et konsistent og fremtidsrettet regelverk.»
Departementet er enig i at det kan være en sammenheng mellom krenkelser av åndsverkloven og straffeloven 1902 § 262. Departementet har derfor forståelse for argumentene for å ta med overtredelse av denne bestemmelsen, men går likevel inn for at dette ikke gjøres nå. Forslaget gjelder håndheving overfor opphavsrettskrenkelser, og departementet foreslår at reguleringen på det nåværende tidspunkt begrenses til krenkelser av åndsverkloven. I den forbindelse nevnes at sammenhengen mellom åndsverkloven og straffeloven skal vurderes som ledd i den helhetlige gjennomgangen av åndsverkloven som departementet arbeider med. Datakrimutvalget foreslo i sin andre delutredning (NOU 2007:2) å harmonisere bestemmelsene i åndsverkloven og straffeloven som gjelder uberettiget tilgang til data og tilrettelegging for uberettiget tilgang til data, dvs. enkelte bestemmelser i åndsverkloven kapittel 6a og bl.a. straffeloven 1902 § 262. Justisdepartementet var i Ot.prp. nr. 22 (2008-2009)«enig med utvalget og høringsinstansene i at det er et behov for å gjennomgå og eventuelt samordne bestemmelsene om henholdsvis uberettiget tilgang til og tilrettelegging for uberettiget tilgang til data i åndsverkloven og straffeloven. Det fremstår imidlertid som mest hensiktsmessig at denne gjennomgåelsen foretas i forbindelse med Kultur- og kirkedepartementets revisjon av åndsverkloven, og ikke i forbindelse med arbeidet med ny straffelov.» Departementet vil komme tilbake til spørsmålet i forbindelse med den helhetlige gjennomgangen av åndsverkloven.