8 Merknader til de enkelte bestemmelsene

Forslaget regulerer håndhevingstiltak knyttet til opphavsrettskrenkelser på Internett. Bestemmelsene er foreslått inntatt som nytt tredje ledd i § 38b og nytt kapittel 7a i åndsverkloven.

Til § 38b nytt tredje ledd

Bestemmelsen gir organisasjon som nevnt i § 38a (dvs. organisasjon som kan inngå avtale med avtalelisensvirkninger, jf. § 36) adgang til å anvende bestemmelsene i §§ 56a til 56m ved ulovlig utnyttelse av verk som nevnt i bestemmelsens første ledd første punktum. Dette innebærer at den ulovlige utnyttelsen må skje på en måte som omfattes av bestemmelsene i §§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 eller 34 (som alle er bestemmelser om bruk av verk ved avtalelisens). Den ulovlige bruken må altså omfattes av den aktuelle avtalelisensbestemmelsen. Bestemmelsen må ses i sammenheng med de rettigheter slik organisasjon er gitt i § 38b første og andre ledd i forbindelse med krenkelser (se også § 54 åttende ledd). Gjennom gjeldende henvisninger til § 38b, vil nytt tredje ledd også gjelde for rettigheter i kapittel 5.

Bestemmelsen innebærer at organisasjonen får en selvstendig rett til å benytte de nye bestemmelsene om håndheving overfor nettkrenkelser m.m. på vegne av rettighetshaverne. Når det gjelder krenkelser som omfattes av de aktuelle avtalelisensbestemmelsene, kan organisasjonen altså registrere IP-adresser som er benyttet ved krenkelser (§ 56a), begjære tilgang til identitet (§ 56b) og at tilgangen til et nettsted hindres eller vanskeliggjøres (§§ 56c flg.).

Organisasjonens adgang til å anvende disse bestemmelsene på rettighetshavers vegne, gjelder så lenge rettighetshaver ikke har motsatt seg det. Dette er tilsvarende begrensning som er fastsatt i bestemmelsens første og andre ledd. Organisasjonens håndheving overfor krenkelser skal altså ikke komme i konflikt med rettighetshaverens interesser.

Til nytt kapittel 7a. Særskilte tiltak ved krenkelser av opphavsrett m.m. på Internett

Nytt kapittel 7a inneholder de nye §§ 56a til 56m. Bestemmelsene regulerer behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettskrenkelser, tilgang til opplysninger som identifiserer innehaver av abonnement brukt ved opphavsrettskrenkelser og tiltak mot nettsted hvor opphavsrett krenkes i grove tilfeller, jf. omtale av de enkelte bestemmelsene nedenfor.

Til § 56a Behandling av personopplysninger som gjelder opphavsrettskrenkelser m.m.

Bestemmelsen gir rettighetshaver adgang til å behandle personopplysninger om opphavsrettskrenkelser m.m. uten konsesjon fra Datatilsynet når slik behandling er nødvendig for bl.a. å gjøre gjeldende rettskrav. Behandling av personopplysninger vil særlig være aktuelt for å sikre bevis for krenkelser. Bestemmelsen vil gi rettighetshaver hjemmel for å registrere og lagre IP-adresser som er benyttet til opphavsrettskrenkelser. Rettighetshavers behandling av denne typen personopplysninger er etter bestemmelsen unntatt fra konsesjonsplikt etter personopplysningsloven § 33, men personopplysningsloven vil for øvrig gjelde for behandlingen.

Det er «rettighetshaver» som kan behandle personopplysninger etter bestemmelsen, dvs. både opphavsmenn, nærstående rettighetshavere og andre som har fått rettigheter etter åndsverkloven overført til seg (jf. nærmere om begrepet rettighetshaver i de alminnelige merknadene i kapittel 6). Rettighetshaver trenger ikke selv å foreta behandlingen av personopplysninger etter bestemmelsen, men kan også gi andre i oppdrag å foreta behandlingen på deres vegne. Spørsmålet om behandlingsansvar i den forbindelse er omtalt ovenfor i punkt 3.2.5. Organisasjon som nevnt i § 38a (dvs. som kan inngå avtale med avtalelisensvirkninger, jf. § 36) er gitt en selvstendig adgang til å anvende bestemmelsene i §§ 56a til 56m ved ulovlig utnyttelse av verk på en måte som omfattes av den aktuelle avtalelisensbestemmelsen.

Bestemmelsens første ledd regulerer hva slags personopplysninger som kan behandles og til hvilket formål opplysningene kan behandles. Uttrykket «behandling av personopplysninger», skal forstås på samme måte som i personopplysningsloven, slik det er definert i loven § 2 første ledd nr. 2. Her gis en vid definisjon som omfatter enhver bruk av personopplysninger. For eksempel vil dette omfatte registrering og lagring av slike opplysninger. Begrensningen ligger i at behandlingen må være nødvendig for det formålet bestemmelsen angir (fastsette, gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav), jf. nedenfor.

«Personopplysninger» skal forstås slik at det omfatter både det som i personopplysningsloven defineres som personopplysninger og visse typer sensitive personopplysninger, jf. § 2 nr. 1 og nr. 8. Definisjonen av sensitive personopplysninger omfatter opplysninger om at en person har vært mistenkt, siktet, tiltalt eller dømt for en straffbar handling, jf. § 2 nr. 8 bokstav b. Datatilsynet og Personvernnemnda har ansett opplysninger om IP-adresser som er benyttet til opphavsrettskrenkelser som sensitive personopplysninger. Dette innebærer at behandlingen etter gjeldende praksis krever konsesjon etter personopplysningsloven § 33, men bestemmelsen her vil altså gjøre unntak fra konsesjonsplikten for rettighetshaveres behandling av visse typer personopplysninger.

Personopplysningene som kan behandles etter § 56a må gjelde krenkelse av opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Det siste omfatter de såkalte nærstående rettigheter etter loven kapittel 5. Bestemmelsen gir bl.a. adgang til å registrere og lagre IP-adresser som er brukt til opphavsrettskrenkelser for senere forfølgning av krenkelsene.

Forutsetningen for at personopplysninger kan behandles, er at behandlingen er nødvendig for å fastsette, gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav. Formuleringen tilsvarer personopplysningsloven § 9 første ledd bokstav e (som gjelder behandling av sensitive personopplysninger). Det er bare for dette formålet det er adgang til behandling av opplysningene – med andre ord kan behandlingen ikke foretas for andre formål. Dette innebærer at rettighetshaver kan lagre opplysningene som bevis for å kunne forfølge krenkelser av sine rettigheter etter åndsverkloven. Opplysningene vil blant annet kunne brukes ved anmeldelse av forholdet til politiet og sivilrettslig forfølgning av krav, for eksempel ved begjæring til domstolen om tilgang til identitet bak IP-adressen. Lovforslaget § 56b, som gir rettighetshavere mulighet til å få utlevert fra internettilbyder opplysninger som identifiserer innehaver av abonnement, forutsetter at rettighetshaver først har kunnet lagre IP-adressen som er brukt til krenkelsen. Behandling vil altså kunne skje med sikte på senere bruk i forbindelse med rettslige prosesser for domstolene (erstatningssøksmål o.l.), men er ikke utelukkende begrenset til dette. Rettighetshaver vil også kunne velge mykere fremgangsmåter for å gjøre gjeldende sine rettigheter etter åndsverkloven, som utsendelse av varselbrev e.l. til innehaveren av abonnementet (etter å ha fått utlevert vedkommendes identitet fra internettilbyder etter en domstolsavgjørelse). Slike brev bør kunne oppbevares i en rimelig tid for å avdekke om det begås nye krenkelser i tilknytning til samme abonnement.

Det fremgår av bestemmelsens andre ledd at personopplysningsloven for øvrig vil gjelde for behandling av personopplysninger i medhold av bestemmelsen. Det er altså bare konsesjonsplikten det er gjort unntak for, mens personopplysningslovens øvrige regler vil gjelde for behandlingen av slike opplysninger. Personopplysningsloven fastsetter bl.a. en meldeplikt, jf. § 31. På grunnlag av meldingen kan Datatilsynet føre kontroll med om behandlingen av personopplysninger er i samsvar med loven, for eksempel grunnkravene i § 11.

Til § 56b Tilgang til opplysninger som identifiserer innehaver av abonnement brukt ved opphavsrettskrenkelser m.m.

Bestemmelsen gir regler om rettighetshaveres adgang til etter en domstolsavgjørelse å få utlevert fra internettilbyder opplysninger som identifiserer innehaveren av abonnement som er brukt til opphavsrettskrenkelser m.m. Slike abonnementsopplysninger er i utgangspunktet underlagt internettilbydernes taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. Tilgang til opplysningene forutsetter at domstolen pålegger internettilbyderen å utlevere disse til rettighetshaveren, uten hinder av taushetsplikten. I dag er dette regulert av tvisteloven kapittel 28. Bestemmelsene i § 56b vil på dette området tre i stedet for bestemmelsene i tvisteloven kapittel 28. Terskelen for utlevering av slike opplysninger vil imidlertid verken heves eller senkes sammenlignet med gjeldende rett.

Det er rettighetshaver som kan gis tilgang til opplysninger etter bestemmelsen. Dette omfatter bl.a. opphavsmenn og såkalte nærstående rettighetshavere (jf. åndsverkloven kapittel 5) som kan sannsynliggjøre at deres rettigheter etter loven er krenket. Begrepet rettighetshaver er nærmere omtalt i de alminnelige merknadene, jf. kapittel 6. De som kan pålegges å utlevere opplysningene, er tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester. Dette skal forstås i samsvar med slik begrepet «tilbyder» er definert i ekomloven § 1-5 nr. 14.

Av første ledd fremgår det at domstolens behandling av om det skal gis tilgang til opplysningene, skjer etter begjæring fra rettighetshaveren. Rettighetshaveren må altså inngi en begjæring til domstolen om å få utlevert opplysningene fra internettilbyderen. Bestemmelsen stiller krav om at rettighetshaveren må sannsynliggjøre at det foreligger krenkelse av opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven – dvs. fremlegge bevis for krenkelsen. Dette er et grunnvilkår for at domstolen kan ta begjæringen til følge, men som det fremgår av tredje ledd er ikke oppfyllelse av dette i seg selv tilstrekkelig. Hvis vilkåret i første ledd er oppfylt, vil spørsmålet om opplysningene skal utleveres bero på en interesseavveining, jf. tredje ledd.

Bestemmelsens andre ledd bygger på tvistelovens ordning, der Post- og teletilsynet skal vurdere om det skal gis samtykke til opphevelse av lovbestemt taushetsplikt etter ekomloven § 2-9. Før domstolen treffer avgjørelse i saken skal tilsynet anmodes om å samtykke til at tilbyderen fritas fra taushetsplikten etter ekomloven § 2-9. Det er rettighetshaveren som skal sørge for å sende slik anmodning til tilsynet og legge tilsynets uttalelse frem for domstolen, jf. andre punktum. Uttalelsen meddeles partene, jf. tredje punktum. Post- og teletilsynet vil gjennom instruks gitt av Samferdselsdepartementet bli pålagt å saksbehandle begjæringer om fritak fra taushetsplikt etter ekomloven § 2-9 innen 3 virkedager etter at en anmodning med korrekt og fullstendig informasjon er mottatt. I fjerde punktum gis det anvisning på at tilsynet bare kan nekte samtykke når det kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller vil virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Dette er det samme vurderingstemaet som etter tvisteloven § 22-3 andre ledd. Når det gjelder rettens forhold til tilsynets vurdering, er dette regulert i tredje ledd tredje punktum, jf. nedenfor.

Tredje ledd fastsetter vurderingstemaet for den interesseavveining domstolen skal foreta i den enkelte sak, og momenter det skal tas hensyn til i denne vurderingen. Det gis i første punktum anvisning på at begjæringen bare skal tas til følge dersom domstolen finner at hensynene som taler for utlevering veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten. Videre er det gitt en presisering av vurderingstemaet i bestemmelsens andre punktum. Her er det fastsatt at retten ved vurderingen skal avveie hensynet til innehaveren av abonnementet mot rettighetshaverens interesse i å få tilgang til opplysningene, sett hen til krenkelsens grovhet, omfang og skadevirkninger. Rettighetshaverens interesser må altså veies mot hensynet til abonnentens personvern. Krenkelsens alvorlighetsgrad vil være et sentralt moment i vurderingen. Hvis krenkelsen er av et visst omfang, bør utgangspunktet være at det gis tilgang til opplysningene. Ulovlig tilgjengeliggjøring (opplasting) vil vanligvis ha større skadevirkninger for rettighetshaveren enn kopiering (nedlasting). Derfor vil det normalt være en høyere terskel for utlevering hvis krenkelsen bare består i nedlasting, og ikke tilgjengeliggjøring av rettighetsbeskyttet innhold. Men det vil ikke i alle tilfeller være noe skarpt skille mellom opplasting og nedlasting, og vurderingen må foretas konkret i det enkelte tilfellet. Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene til forslaget, jf. punkt 3.3 ovenfor. Tredje punktum regulerer rettens forhold til tilsynets uttalelse om fritak fra taushetsplikt. Tilsynets vurdering er en del av grunnlaget for domstolens avgjørelse, men er ikke bindende for domstolen i noen retning. Etter å ha foretatt den avveining bestemmelsen gir anvisning på, kan retten ved kjennelse bestemme at opplysningene skal utleveres selv om samtykke er nektet, eller at opplysningene ikke skal utleveres selv om samtykke er gitt. Retten kan altså overprøve tilsynets vurdering uavhengig av om samtykke til fritak er gitt eller nektet.

Fjerde ledd gir regler om saksbehandlingen i slike saker. Det er gjort tilpasninger i forhold til tvistelovens regler om bevissikring utenfor rettssak (tvisteloven kapittel 28). I første punktum reguleres spørsmål om hvilken domstol begjæringen om utlevering av opplysninger skal fremsettes for. Slik begjæring skal fremsettes i prosesskriv til Oslo tingrett. Oslo tingrett vil altså være tvungent verneting i saker etter bestemmelsen her. Ved begjæringer etter bestemmelsen er det bare tilbyderen av elektroniske kommunikasjonstjenester (den som begjæringen om utlevering retter seg mot) som skal angis og behandles som motpart, jf. andrepunktum. Abonnenten vil ikke være part i disse sakene, men skal gis melding om utlevering av opplysninger, jf. femte ledd. At abonnenten ikke er part i saken, har sammenheng med at sakens tema er om abonnentens identitet skal utleveres og faren for bevisforspillelse hvis abonnenten ble gjort kjent med saken. Ved saker etter denne bestemmelsen er det bare én av reglene i tvisteloven kapittel 28 som er gitt tilsvarende anvendelse, mens de øvrige reglene i dette kapitlet i tvisteloven ikke skal gjelde, jf. tredje og fjerde punktum. Den bestemmelse som er gitt tilsvarende anvendelse, er tvisteloven § 28-5 første ledd om kostnader ved begjæringen. Etter § 28-5 første ledd er det den som begjærer bevissikring, som skal dekke kostnadene som påløper for motparten. Anvendt på disse sakene innebærer dette en regel om at rettighetshaveren skal dekke internettilbyderens kostnader. Dette vil i hovedsak omfatte sakskostnader ved domstolsbehandlingen og eventuelle kostnader med å koble IP-adresse som er anvendt ved krenkelsen til et abonnement og utlevere opplysningene til rettighetshaver. Det må være nødvendige kostnader som det er rimelig at tilbyderen har pådratt seg. Hva som kan anses som slike nødvendige kostnader vil det være opp til retten å vurdere.

Femte ledd gir regler som gjelder utlevering av opplysninger fra internettilbyderen, og melding om slik utlevering til innehaveren av abonnementet og domstolen. Internettilbyderen skal ikke utlevere opplysningene til rettighetshaver før avgjørelsen er endelig (rettskraftig), jf. første punktum. Internettilbyderen skal samtidig med at opplysningene utleveres til rettighetshaveren, gi melding om utleveringen til domstolen, jf. andrepunktum. At domstolen skal gis melding, har sammenheng med at reglene i sjette punktum om offentlighet av rettsavgjørelse bl.a. er knyttet til når opplysningene ble utlevert, jf. nedenfor. Rettighetshaveren skal gi melding til abonnenten om utleveringen når det har gått én måned siden opplysningene ble utlevert, jf. tredjepunktum. Bakgrunnen for at underretning til abonnenten først skal gis én måned etter utlevering, er hensynet til å kunne gjennomføre etterfølgende bevissikring. Umiddelbar underretning til abonnenten hadde medført risiko for bevisforspillelse. På bakgrunn av offentlighetsreglene (jf. nedenfor) skal domstolen også ha kopi av slik melding til abonnent, jf. fjerdepunktum. Dersom særlige grunner tilsier det, kan retten fastsette en frist for melding til abonnenten som avviker fra regelen i tredje punktum om at slik melding skal gis én måned etter utleveringen, jf. femte punktum. Dette forutsetter at det i den enkelte sak foreligger særlige grunner for å fravike lovens normalregel. I så fall kan retten etter omstendighetene både fastsette kortere og lengre frist for når abonnenten skal gis melding. Regelen i sjette punktum om at domstolens avgjørelse i en angitt tidsperiode ikke vil være offentlig, henger sammen med når abonnenten skal gis melding om saken, jf. ovenfor. Før abonnenten er gjort kjent med domstolens avgjørelse, kan den heller ikke være offentlig. Regelen er en tilpasning med utgangspunkt i tvisteloven § 28-3 fjerde ledd andre punktum. Rettsavgjørelsen vil være unntatt offentlighet inntil abonnenten er gitt melding om utlevering av opplysningene, og ellers i seks måneder etter at saken ble avsluttet.

I sjette ledd opplyses det om at personopplysningsloven gjelder for behandling av personopplysninger som mottas i medhold av denne bestemmelsen (dvs. etter en domstolsavgjørelse). Dette er en regel av informerende karakter som minner om at personopplysningsloven også må vurderes i denne sammenhengen. På den bakgrunn er det i lovteksten gitt en henvisning til personopplysningsloven.

Til § 56c Pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted der det gjøres tilgjengelig materiale som krenker opphavsrett m.m.

Bestemmelsen gir domstolen kompetanse til å pålegge tjenesteytere (internettilbydere) å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted, og fastsetter nærmere vilkår for når slike pålegg kan gis. Bestemmelsen skal brukes med varsomhet og forbeholdes de mer alvorlige tilfellene av opphavsrettskrenkelser på Internett.

Bestemmelsens første ledd oppstiller grunnvilkår for at domstolen kan gi pålegg, men som det fremgår av andre ledd, er oppfyllelse av disse i seg selv ikke tilstrekkelig. Hvis vilkårene i første ledd er oppfylt, vil spørsmålet om pålegg skal gis bero på en interesseavveining, jf. andre ledd.

Pålegg etter bestemmelsen forutsetter at rettighetshaver fremsetter begjæring om det. Begrepet «rettighetshaver» omfatter opphavsmenn og såkalte nærstående rettighetshavere, jf. åndsverkloven kapittel 5, samt andre som har fått rettigheter etter åndsverkloven overført til seg (jf. nærmere om begrepet rettighetshaver i de alminnelige merknadene i kapittel 6). Organisasjon som nevnt i § 38a (dvs. som kan inngå avtale med avtalelisensvirkninger, jf. § 36) er gitt en selvstendig adgang til å anvende bestemmelsene i §§ 56a til 56m. Dette gjelder ved ulovlig utnyttelse av verk på en måte som omfattes av den aktuelle avtalelisensbestemmelsen, jf. forslaget til nytt tredje ledd i § 38b.

Pålegg kan rettes mot «tjenesteyter som tilbyr informasjonssamfunnstjeneste som nevnt i ehandelsloven § 1 andre ledd bokstav b». Etter denne definisjonen omfattes mellomledd som tilbyr ren videreformidling (mere conduit), mellomlagring (caching) og lagring (hosting) av informasjon. Dette tilsvarer de tjenestetypene som reguleres i ehandelsloven §§ 16-18, dvs. de som normalt betegnes som internettilbydere.

Internettilbyderen kan pålegges å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til et nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Pålegg kan gis uavhengig av om internettilbyderen kan klandres for eller er klar over at tjenestene gir tilgang til slikt materiale. Internettilbyderens subjektive forhold spiller i det hele tatt ingen rolle ved vurderingen av om pålegg skal gis.

Med begrepet «nettsted» menes en avgrenset del av Internett, for eksempel en samling av relaterte nettsider som man kan få tilgang til via et felles domenenavn eller IP-adresse. I tvilstilfeller må det avgjøres konkret om innholdet kan avgrenses teknisk på en slik måte at det er naturlig å anse det som et nettsted. Det er innenfor dette avgrensede området det i stort omfang må finnes materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Nettstedet kan enten være den originære ytrer (som har gjort det ulovlige materiale tilgjengelig), eller den som legger til rette for andres publisering eller tilgjengeliggjøring av slikt materiale på nettstedet. For å omfattes av begrepet, er det ikke avgjørende hva slags teknologi nettstedet og dets besøkende benytter. «Nettsted» er således ment å være teknologinøytralt med hensyn til hvordan eventuelle krenkelser gjennomføres. Begrepet omfatter både nettsteder som formidler og/eller tilbyr støttetjenester for ulovlig fildeling og nettsteder som tilbyr ulovlig strømming.

At innholdet på nettstedet i «stort omfang» må krenke opphavsrett m.m., innebærer at det bare vil kunne gis pålegg når omfanget av det ulovlige innholdet på nettstedet er av en viss størrelse. I utgangspunktet vil dette være en kvantitativ vurdering, men også skadevirkningen av krenkelsen vil være et relevant moment i denne vurderingen. I tillegg må omfanget være stort i forhold til det totale innholdet på nettstedet, dvs. at det ulovlige innholdet må utgjøre en vesentlig del. Nettstedets ulovlige innhold må altså ha et «stort omfang» både i seg selv – enten kvantitativt eller med hensyn til krenkelsens skadevirkning – og i forhold til det totale innholdet på nettstedet. Dette betyr at vilkåret ikke er oppfylt dersom det ulovlige innholdet i seg selv ikke har et stort omfang, selv om dette utgjør en vesentlig del av innholdet på nettstedet. Det samme vil være resultatet dersom det ulovlige innholdet i seg selv har et stort omfang, men at dette ikke utgjør en vesentlig del av innholdet på nettstedet.

I de tilfeller hvor tilgjengeliggjøringen av lovlig materiale åpenbart fremstår som et forsøk på omgåelse, kan det imidlertid tas hensyn til dette ved vurderingen av forholdet mellom lovlig og ulovlig innhold. Eksempelvis kan dette være tilfelle dersom det lovlige innholdet klart ikke har noen publiseringsinteresse og bruken av innholdet følgelig er marginal.

Det er rettighetshaver som har bevisbyrden for at vilkårene for pålegg er oppfylt. For at det skal kunne tas stilling til om det ulovlige materialet oppfyller vilkåret om «i stort omfang», må rettighetshaver fremlegge dokumentasjon på både lovlig og ulovlig innhold på nettstedet.

Ved vurderingen av i hvor stor grad innholdet på nettstedet er ulovlig, skal det ikke bare ses hen til krenkelser av rettigheter som tilhører den rettighetshaver som begjærer pålegg. Også materiale som krenker andres rettigheter må tas i betraktning. Rettighetshaver som begjærer pålegg må imidlertid ha rettslig interesse i at det gis pålegg.

Videre fremgår det av bestemmelsen at materialet «åpenbart» må krenke opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven. Begrepet «åpenbart» innebærer at det må foreligge en sterk sannsynlighetsovervekt for at materialet er ulovlig. Beviskravet er altså skjerpet sammenlignet med et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Etter bestemmelsen kan pålegget gå ut på å «hindre eller vanskeliggjøre tilgang» til nettsted. Dette betyr at internettilbyderen kan pålegges en handleplikt. Det er rettens avgjørelse som eventuelt vil utløse en handleplikt for internettilbyder. Bestemmelsen oppstiller ingen plikt til å foreta seg noe før dette tidspunkt, for eksempel på bakgrunn av en anmodning direkte fra rettighetshaver.

Pålegget kan gå ut på å gjennomføre ulike tekniske tiltak som hindrer eller vanskeliggjør tilgangen til forhåndsdefinerte nettsteder. Det er ikke noe krav at tiltaket må være fullstendig effektivt, jf. «vanskeliggjøre». Av bestemmelsen fremgår det ikke hva slags teknologi som skal benyttes ved et eventuelt pålegg. Dette må vurderes av retten i den konkrete sak. Det vil da være naturlig at ulike måter å hindre tilgang på veies opp mot hverandre, bl.a. sett hen til treffsikkerhet og eventuelle utilsiktede virkninger, samt kostnader. Det forutsettes at retten på eget tiltak og i hver enkelt sak, vurderer om det eventuelt er behov for å innhente sakkyndig bistand eller annen ekstern teknisk kompetanse, for eksempel hos Post- og teletilsynet.

Aktuelle tiltak kan være blokkering eller stenging/sletting av nettsteder, alt ettersom hvilken tjeneste internettilbyderen leverer. Det åpnes ikke for tiltak som vil innebære at internettforbindelsen til abonnentene må avbrytes.

Med blokkering menes forskjellige tekniske tiltak som har til formål å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til et bestemt nettsted, uten at nettstedet fjernes. Dersom internettilbyderen kun tilbyr ren videreformidling, jf. ehandelsloven § 16, vil det være naturlig at et eventuelt pålegg går ut på at tjenesteyteren skal blokkere tilgangen til nettstedet. Det finnes ulike former for teknisk blokkering av nettsteder, jf. foran under alminnelige merknader punkt 4.2. Retten skal i den konkrete sak selv ta stilling til hvilken teknologi som skal benyttes ved et eventuelt pålegg. Departementet legger imidlertid til grunn at det med utgangspunkt i dagens tilgjengelige teknologi normalt vil innebære at DNS-blokkering/-manipulering velges som blokkeringsmetode.

Med stenging/sletting menes at nettstedet fysisk fjernes (tas ned) fra Internett. Stenging/sletting av nettsteder vil kun være aktuelt dersom det aktuelle nettstedet lagres på internettilbyderens tjener (server), jf. ehandelsloven §§ 17 og 18. Også her må retten ta stilling til hvilken teknologi som skal benyttes ved et eventuelt pålegg. Departementet legger imidlertid til grunn at dersom det er teknisk mulig å oppnå ønsket virkning med stenging av nettstedet, vil dette være å foretrekke fremfor at innholdet på nettstedet blir slettet.

Rettens pålegg skal utformes slik at både gjennomføringsmåte og hvilket innhold som skal rammes, blir spesifikt angitt. Dersom retten ut fra tekniske muligheter og andre forhold i en konkret sak, finner grunn til å begrense pålegget til deler av et nettsted, kan den gjøre det.

Internettilbyderne bærer kostnadene knyttet til oppfyllelse av eventuelle pålegg.

Dersom vilkårene for å gi pålegg i første ledd er oppfylt, vil det bero på en bred interesseavveining om pålegg skal gis. Forholdsmessigheten av tiltaket vil stå sentralt i denne avveiningen.

Andre ledd fastsetter vurderingstemaet for den interesseavveining domstolen skal foreta i den enkelte sak, og momenter det skal tas hensyn til i denne vurderingen. Etter første punktum fremgår det at begjæringen bare skal tas til følge dersom domstolen finner at hensynene som taler for at pålegg skal gis, veier tyngre enn ulempene pålegget vil medføre. Med uttrykket «begjæringen tas til følge» menes her om rettighetshaveren får medhold i at tilgangen til nettstedet hindres eller vanskeliggjøres. I den forbindelse er det ikke avgjørende om pålegget besluttes på den måten rettighetshaveren har bedt om i begjæringen. Videre er det gitt en presisering av vurderingstemaet i bestemmelsens andre punktum. Her er det fastsatt at retten ved vurderingen skal avveie rettighetshavernes interesser (interessene som tilsier at tilgangen til nettstedet hindres eller vanskeliggjøres) mot andre interesser som berøres av pålegget, herunder hensynet til internettilbyderen (den pålegget retter seg mot) og innehaveren av det aktuelle nettstedet, og hensynet til informasjons- og ytringsfriheten. Relevante momenter i vurderingen kan bl.a. være krenkelsens alvorlighet, omfang og skadevirkninger og om legitime tredjepartsinteresser, herunder forbrukerhensyn, blir berørt. At også informasjons- og ytringsfriheten skal inngå i interesseavveiningen, innebærer bl.a. at det skal tas hensyn til om pålegget vil ramme lovlig innhold og hvor beskyttelsesverdig dette innholdet er. Av tredje punktum fremgår det at det i vurderingen også skal tas hensyn til muligheten for alternative og mindre inngripende tiltak. Dette innebærer bl.a. at rettighetshaveren normalt bør ha forsøkt å ta kontakt med innehaver av nettstedet for å få stoppet krenkelsen, før pålegg etter bestemmelsen er aktuelt.

Opplistingen i lovteksten er ikke ment å være uttømmende med tanke på hvilke momenter som kan inngå i interesseavveiningen. Retten kan ved vurderingen også legge vekt på andre hensyn dersom de anses relevante i den konkrete saken.

I bestemmelsens tredje ledd er det inntatt en forskriftshjemmel som gir adgang til å gi nærmere regler om hvilke pålegg som kan gis i medhold av bestemmelsen. Det er etter departementets syn ikke behov for å regulere dette i forskrift nå, men spørsmålet vil bli vurdert på nytt dersom utviklingen skulle tilsi det.

Til § 56d Begjæringen

Paragrafen angir hvordan begjæringen om pålegg skal settes frem og hva den skal inneholde. Første punktum fastslår at tvungent verneting for begjæringen er Oslo tingrett. Andre punktum fastslår at rettighetshaver i begjæringen skal angi alle tjenesteytere pålegget skal omfatte som motpart. Siden rettens avgjørelse bare vil ha rettskraft for sakens parter, må alle tilbydere som begjæres pålagt en handleplikt angis i begjæringen og dermed gjøres til parter i saken. Tredje punktum fastslår at også innehaver av nettstedet begjæringen gjelder skal angis som motpart (eventuelt at det i begjæringen opplyses at innehaver er ukjent eller har ukjent adresse, jf. merknaden til § 56e). Selv om rettens avgjørelse ikke vil forplikte innehaveren av nettstedet, gis denne partsrettigheter siden et pålegg kan gå ut på at tilgangen til nettstedet skal hindres eller vanskeliggjøres, og på denne måte få store konsekvenser for nettstedet. Også det at internettilbyderne ikke nødvendigvis vil engasjere seg i saken, begrunner at innehaver av nettstedet involveres som part. Fjerde og femte punktum fastslår at begjæringen skal begrunnes, og at de dokumenter som påberopes og som saksøker er i besittelse av, skal medfølge. Dette er både av hensyn til kontradiksjon og av hensyn til opplysing av saken. Særlig i tilfeller hvor begjæringen kreves avgjort uten at begjæringen forelegges motpartene etter § 56e femte ledd, er det viktig at begrunnelse og dokumentasjon er mest mulig utførlig.

Til § 56e Behandling av begjæringen

Bestemmelsen gir regler om behandlingen av begjæringen. Paragrafens første ledd tilsvarer tvisteloven § 32-6, og gir regler om rettens innledende formelle kontroll av begjæringen, retting av begjæringen og eventuell avvisning av saken.

Andre ledd tilsvarer tvisteloven § 32-7 tredje ledd. Som for den tilsvarende bestemmelse i tvisteloven, forutsettes det at bestemmelsen i andre ledd brukes med forsiktighet.

Tredje leddførstepunktum fastslår at begjæringen skal forelegges angitte tjenesteytere og innehaver av nettstedet som den retter seg mot. Av andre punktum fremgår at angitte tjenesteytere og innehaver av nettstedet skal gis anledning til å uttale seg før retten treffer sin avgjørelse. Tredje punktum gjør unntak fra dette når det gjelder nettstedet, dersom innehaver er ukjent eller har ukjent adresse. I slike tilfeller kan saken avgjøres uten at innehaver av nettstedet har hatt anledning til å uttale seg. Om rettighetshaver i begjæringen godtgjør at innehaver av nettstedet har ukjent identitet eller adresse og hva som er gjort for å bringe dette på det rene, innebærer bestemmelsen i tredje punktum at saken kan avgjøres uten at begjæringen forelegges innehaver av nettstedet. Men også om retten har forsøkt å forelegge begjæringen for innehaver av nettstedet, men at dette ikke har latt seg gjøre, f.eks. som følge av usikkerhet knyttet til dennes identitet eller adresse, kan saken avgjøres uten at innehaver av nettstedet har hatt anledning til å uttale seg. Innehaver av nettstedet kan i slike tilfeller kreve etterfølgende forhandlinger etter § 56g fjerde ledd.

Rettighetshaver skal forsøke å avdekke innehavers identitet og adresse, typisk ved oppslag i relevante WHOIS-databaser hos eksempelvis registreringsenheter og registrarer. Dersom resultatet av tilgjengelige søk viser at innehaver eller innehavers adresse er skjult, kan det normalt legges til grunn at innehaver eller adresse er ukjent. Det kreves ikke at rettighetshaver igangsetter kostnadskrevende etterforskning eller andre skritt for å søke å avdekke identiteten til innehaver som har skjult sin identitet eller adresse i de tilgjengelige registre.

Fjerde ledd har bestemmelser om saksbehandlingen, og gir retten mulighet til å velge mellom skriftlig og muntlig behandling, jf. første punktum. Hensynet til sakens opplysning og en forsvarlig og rettferdig rettergang vil stå sentralt for rettens valg av behandlingsmåte. Skal det avholdes muntlige forhandlinger skal samtlige parter innkalles til disse, jf. andre punktum. Dersom innehaveren av nettstedet er ukjent eller har ukjent adresse, fremgår det av tredje punktum at muntlige forhandlinger kan avholdes uten at innehaveren av nettstedet innkalles.

Femte ledd gir retten anledning til å treffe avgjørelse om pålegg uten kontradiksjon dersom det er fare ved opphold. Vilkåret tilsvarer bestemmelsene i tvisteloven §§ 32-7 andre ledd, 33-3 andre ledd og 34-2 andre ledd, og er begrunnet i at det i noen tilfeller er behov for en hurtig avgjørelse. I slike tilfeller avgjøres begjæringen uten at den forelegges for motpartene, og dermed uten at de får anledning til å uttale seg (men motpartene kan kreve etterfølgende forhandlinger etter § 56g).

Til § 56f Rettens avgjørelse

Begjæringen avgjøres ved kjennelse, jf. første ledd første punktum. Dette er tilsvarende som for avgjørelser etter tvisteloven om blant annet midlertidig sikring og bevissikring utenfor rettssak. Avgjørelsen skal nevne partene, jf. andre punktum.

Etter andre ledd første punktum skal retten, når begjæringen tas til følge, angi hvilke tiltak tjenesteyterne skal iverksette, og fristen for iverksettelse av tiltakene. Etter andre punktum kan retten bestemme at påleggets varighet skal tidsbegrenses. Pålegget gjennomføres etter bestemmelsene i § 56h. Etter tredje punktum kan retten stille som vilkår for ikrafttredelse at rettighetshaver stiller sikkerhet for mulig erstatning til saksøkte, dersom begjæringen er avgjort uten at saksøkte har hatt anledning til å uttale seg. Sikkerhetsstillelsens varighet kan begrenses, jf. fjerde punktum. Dette gjelder både der påleggets varighet er begrenset, og der pålegget er gitt uten begrensning i varigheten. Tilsvarende bestemmelser om sikkerhetsstillelse er fastsatt i tvisteloven §§ 33-3 og 34-2 første ledd. Som i de tilsvarende bestemmelser i tvisteloven, vil avgjørelsen av om sikkerhet skal kreves bero på et bredt skjønn fra rettens side. Momenter i vurderingen vil blant annet være hvilket tap saksøkeren kan bli utsatt for og saksøktes antatte behov for sikkerhet. Dersom avgjørelse om pålegg er truffet etter bestemmelsen om fare ved opphold i § 56e femte ledd, vil det som regel være rimelig at rettighetshaver pålegges å stille sikkerhet. I tilfeller hvor nettstedet har ukjent innehaver eller adresse, vil det ikke alltid være rimelig å kreve sikkerhetsstillelse. Dersom innehaver av nettstedet bevisst holder sin identitet skjult, og det er helt åpenbart at vilkårene for pålegg er oppfylt og lite sannsynlig at noe erstatningsansvar vil bli aktuelt, kan det være urimelig å kreve at en mindre ressurssterk rettighetshaver må stille sikkerhet overfor innehaver for å oppnå pålegg.

Av tredje ledd første punktum fremgår at tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4 gjelder tilsvarende i saker om pålegg etter forslaget her. Bestemmelsen har sin parallell i tvisteloven § 32-12, som fastslår at det samme gjelder i saker om midlertidig sikring. Sikkerhet som saksøkeren har stilt for mulig erstatning til saksøkte, kan begjæres frigitt når det er gått mer enn tre måneder etter at saksøkte fikk underretning om at pålegget er falt bort eller opphevet uten at det er fremmet krav om erstatning for retten, jf. andre punktum. Tilsvarende er fastsatt i tvisteloven § 32-13. At saksøkte har fått underretning innebærer etter forslaget her at alle de som sikkerhet er stilt til fordel for, må være underrettet. Hvis retten har fastsatt at sikkerhetsstillelsen skal ha begrenset varighet, skal sikkerheten frigis når perioden har løpt ut, dersom det ikke er fremmet krav om erstatning for retten.

Når retten har besluttet pålegg uten full kontradiksjon – enten fordi innehaver av nettsted har ukjent identitet eller adresse eller at det er fare ved opphold – fremgår det av fjerde ledd at en saksøkt som har rett til å begjære etterfølgende forhandlinger etter § 56g skal opplyses om dette.

Til § 56g Etterfølgende forhandlinger

Bestemmelsen regulerer etterfølgende forhandlinger. Hovedprinsippene er her de samme som ved etterfølgende muntlig forhandling etter tvisteloven § 32-8.

Etter bestemmelsens første ledd første punktum kan innehaveren at av nettsted kreve etterfølgende forhandlinger dersom pålegg er gitt uten at innehaver har hatt anledning til å uttale seg, jf. § 56e tredje ledd tredje punktum. Det samme gjelder etter andre punktum for alle saksøkte dersom pålegg er gitt uten at begjæringen er forelagt noen av motpartene fordi det har vært fare ved opphold, jf. § 56e femte ledd.

Etter andre ledd første punktum skal samtlige parter gis anledning til å uttale seg dersom etterfølgende forhandlinger er begjært av en part. Henvisningen fra andre punktum til § 56e tredje ledd tredje punktum innebærer at dette ikke omfatter innehaver av nettstedet, dersom innehaver eller adressen er ukjent. Også § 56e fjerde ledd gjelder tilsvarende ved etterfølgende forhandlinger, slik at retten avgjør om forhandlingene skal være skriftlige eller muntlige.

Etter tredje ledd kan retten som resultat av de nye forhandlingene helt eller delvis stadfeste, forandre eller oppheve sin første avgjørelse. Som etter tvisteloven, står retten ved de etterfølgende forhandlinger helt fritt mht. både rettsanvendelse, bevisvurdering og resultat.

Gitt flerpartskonstellasjonene i disse sakene, er det også behov for å regulere forholdet mellom begjæring av etterfølgende forhandlinger og anke, for å unngå flere parallelle løp. Etter fjerde ledd første punktum fremgår det at den som har anledning til å kreve etterfølgende forhandlinger, ikke kan påanke tingrettens avgjørelse (dvs. den første avgjørelsen truffet helt eller delvis uten kontradiksjon). I stedet kan det altså kreves ny behandling for samme rett i form av etterfølgende forhandlinger. De som kan kreve slike forhandlinger vil først kunne påanke tingrettens avgjørelse etter at de etterfølgende forhandlinger er avgjort. Dette fremgår av bestemmelsens femte ledd. Muligheten til å kreve etterfølgende forhandlinger er ikke tidsbegrenset. Fjerde ledd andre til fjerde punktum regulerer situasjoner som kan oppstå der saken er avgjort etter § 56e tredje ledd tredje punktum, og innehaver av nettstedet begjærer etterfølgende forhandlinger på et tidspunkt hvor saken allerede er påanket av en annen part. Når pålegg er besluttet uten at innehaveren av nettstedet har hatt anledning til å uttale seg, kan innehaveren av nettstedet kreve etterfølgende forhandlinger selv om avgjørelsen er påanket, jf. andre punktum. I slike situasjoner skal forhandlingene gjenopptas for tingretten. Etter tredje punktum skal ankesaken stanses dersom den ikke er avgjort. Etter fjerde punktum skal ankesaken og avgjørelser i saken falle bort dersom tingretten treffer ny realitetsavgjørelse etter etterfølgende forhandlinger. Begrepet «realitetsavgjørelse» innebærer at ankesaken skal fortsette dersom det likevel ikke blir noe av de etterfølgende forhandlinger, for eksempel på grunn av feil ved begjæringen. Saksomkostningsavgjørelser fra ankesaken skal i alle tilfelle stå ved lag.

Tingrettens avgjørelse truffet på grunnlag av etterfølgende forhandlinger kan påankes etter femte ledd.

Til § 56h Gjennomføring av pålegg

Bestemmelsen har sin parallell i tvisteloven §§ 33-5 og 34-4. I praksis vil nok ofte tjenesteyterne etterleve rettens avgjørelse, slik at tvangsfullbyrdelse ikke blir nødvendig. Tvangsfullbyrdelse av pålegg gjennomføres etterreglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13 V, jf. første punktum. Det er etter andre punktum en forutsetning for tvangsfullbyrdelse at fristen retten har satt overfor tjenesteyterne, har løpt ut, jf. § 56f andre ledd første punktum. Av tredje punktum fremgår det at dersom saksøkeren er pålagt å stille sikkerhet etter § 56f andre ledd tredje punktum, så kan gjennomføring først begjæres når sikkerhet er stilt.

Til § 56i Opphevelse av pålegg

Paragrafen inneholder alminnelige regler om opphevelse av et besluttet pålegg, og har sin parallell i tvisteloven §§ 33-9 og 34-5. Dersom det settes frem nye bevis eller det foreligger endrede forhold som godtgjør at grunnlaget for pålegget ikke lenger er til stede, skal retten på begjæring fra en saksøkt part eller annen med rettslig interesse oppheve pålegget, jf. første ledd. Som det fremgår ovenfor i punkt 4.11.3, vil Forbrukerrådet etter omstendighetene kunne ha rettslig interesse i slike saker. Dersom saksøkeren ønsker pålegget opphevet, kan vedkommende bringe pålegget til opphør ved en erklæring om avkall på sin rett etter pålegget, jf. § 56j første ledd bokstav c. Både nye opplysninger om faktiske forhold som forelå da kjennelsen ble avsagt, og omstendigheter inntruffet etter kjennelsen, kan begrunne opphevelse. Opphevelse på grunn av etterfølgende forhold vil typisk være aktuelt der et nettsted etter at avgjørelse er truffet, skifter karakter ved at ulovlig innhold fjernes.

Etter andre ledd første og andre punktum skal begjæring om opphevelse fremsettes for Oslo tingrett og forelegges partene. Henvisningene fra tredje punktum til § 56e tredje ledd tredje punktum, innebærer at det ikke er nødvendig å forelegge begjæringen for innehaver av nettsted der denne er ukjent eller har ukjent adresse. Reglene om rettens valg av skriftlig eller muntlig behandling er gjennom henvisningen til § 56e fjerde ledd gitt tilsvarende anvendelse ved begjæring om opphevelse av pålegg.

Av tredje ledd første punktum fremgår at avgjørelsen treffes ved kjennelse. Kjennelse som opphever et pålegg får ikke virkning før den er rettskraftig, jf. andre punktum.

Til § 56j Bortfall av pålegg

Paragrafen regulerer bortfall av pålegg og har sin parallell i tvisteloven §§ 33-10 og 34-6 (men med færre alternativer). Pålegg etter de foreslåtte bestemmelsene faller ifølge første ledd bort uten opphevelse i følgende tre tilfeller: For det første vil pålegget bortfalle uten opphevelse når det er fastsatt en tid for pålegget og denne er løpt ut, jf. bokstav a. For det andre vil det falle bort når saksøkeren er gitt en frist for å stille sikkerhet og fristen oversittes, jf. bokstav b. For det tredje vil pålegget bortfalle når saksøkeren gir avkall på sin rett etter pålegget, jf. bokstav c.

Etter andre ledd første punktum kan frist for saksøker til å stille sikkerhet (jf. første ledd bokstav b) forlenges på begjæring. Forlengelse kan bare gis dersom begjæringen kommer inn innen utløpet av fristen, jf. andre punktum. Forlengelse kan etter samme regler gis på ny, jf. tredje punktum.

Tredje ledd første punktum fastsetter at enhver av de saksøkte kan kreve at retten treffer avgjørelse om at pålegget er falt bort. Av andre punktum fremgår at slik begjæring skal fremmes og behandles etter bestemmelsene i § 56i andre og tredje ledd, det vil si: Begjæring fremsettes for Oslo tingrett og forelegges for partene. Dersom innehaveren av nettstedet er ukjent eller har ukjent adresse, kan saken avgjøres uten at vedkommende har hatt anledning til å uttale seg. Retten bestemmer om saken skal avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling eller om partene skal innkalles til muntlige forhandlinger. Avgjørelsen treffes ved kjennelse. Kjennelse som opphever et pålegg får ikke virkning før den er rettskraftig.

Til § 56k Sakskostnader

Paragrafen gir en særregulering av ansvar for sakskostnader, og slår fast at tjenesteyter (internettilbyder) bare kan ilegges ansvar for saksøkerens sakskostnader etter tvisteloven kapittel 20 i ankesak der tjenesteyteren har anket, jf. første punktum. Tilbyderen kan altså ikke ilegges ansvar for rettighetshaverens sakskostnader ved førsteinstansbehandlingen. Tilbyderen kan heller ikke pålegges å dekke rettighetshaverens sakskostnader i ankesak, med mindre vedkommende tilbyder forgjeves har anvendt anke mot en avgjørelse. Mellom rettighetshaver og innehaver av nettstedet og i situasjoner hvor tjenesteyteren forgjeves har brukt rettsmidler, vil etter forslaget de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 20 gjelde, jf. andre punktum.

Til § 56l Erstatning ved opphevelse og bortfall av pålegg

Paragrafen tilsvarer i hovedsak tvisteloven § 32-11, og gjelder etter første ledd både der et pålegg er opphevet og falt bort når det viser seg at vilkårene for pålegg etter § 56c likevel ikke var oppfylt da pålegget ble besluttet. Det innebærer at saksøker ikke vil være ansvarlig overfor saksøkte etter bestemmelsen dersom opphevelsen er begrunnet i etterfølgende forhold. Som etter den tilsvarende regel i tvisteloven, er lovgrunnen for det strenge ansvaret først og fremst et risikosynspunkt, der saksøker bærer risikoen for at vilkårene er oppfylt når pålegg gis. Om vilkårene er oppfylt, plikter saksøkeren å erstatte den skade saksøkte har lidt som følge av pålegget og ved de skritt som har vært nødvendige for å avverge pålegget eller å få det opphevet. Erstatningsansvaret overfor nettstedet vil være begrenset til tap som kan knyttes til vanskeliggjøring eller hindring av tilgang til lovlig innhold.

Det fremgår av andre ledd at et krav om erstatning etter paragrafen kan gjøres gjeldende for Oslo tingrett i sak om opphevelse eller bortfall av pålegget, eller ved ordinært søksmål.

Til § 56m Forholdet til tvisteloven

Paragrafen har sin parallell i tvisteloven § 32-2 og regulerer i hvilken utstrekning tvistelovens bestemmelser kommer til anvendelse for pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted. De oppregnede bestemmelsene gjelder bare tilsvarende når ikke annet følger av åndsverkloven §§ 56c – 56m.