3 Inngåelse av avtaler om soningsoverføring og prosedyre ved unntak fra spesialitetsprinsippet

3.1 Inngåelse av avtaler om soningsoverføring

3.1.1 Gjeldende rett

Lov om overføring av domfelte 20. juli 1991 nr. 67 § 12 gir i dag hjemmel til å inngå bilaterale avtaler om soningsoverføring. Overføringsloven § 12 lyder slik:

Rettskraftige avgjørelser om strafferettslige reaksjoner som skal kunne fullbyrdes i en annen stat i medhold av annen avtale enn overføringskonvensjonen eller gyldighetskonvensjonen, kan fullbyrdes i henhold til bestemmelsene i avtalen.

Hvis den strafferettslige reaksjonen som skal fullbyrdes innebærer frihetsberøvelse, kan overføring av den domfelte bare skje hvis den domfelte samtykker i overføring, eller, hvor en av de to statene finner det nødvendig på grunn av den domfeltes alder eller fysiske eller mentale tilstand, den domfeltes verge eller annen rettslig stedfortreder samtykker. Hvis avtalen bestemmer det, kan overføring likevel skje uten domfeltes samtykke på de vilkår som er angitt i tilleggsprotokoll til overføringskonvensjonen 18. desember 1997 artikkel 2 eller 3.

Hvis ikke avtalen bestemmer noe annet, kan fortsatt fullbyrding skje uten at det fastsettes ny dom selv om straffen overskrider norske strafferammer for tilsvarende forhold. I slike tilfeller gjelder ikke annet ledd annet punktum.

For fullbyrding i Norge gjelder loven kapittel II eller III tilsvarende så langt de er forenlige med avtalens bestemmelser. Fullbyrding av frihetsstraff skjer i samsvar med reglene gitt i eller i medhold av straffegjennomføringsloven.

Bestemmelsens annet ledd oppstiller en viktig skranke for inngåelse av nye bilaterale avtaler om soningsoverføring. Etter denne bestemmelsen kan det bare inngås avtaler som baserer seg på soningsoverføring etter samtykke fra domfelte, alternativt at domfelte har rømt fra domsstaten (tilleggsprotokollen artikkel 2) eller er endelig utvist (tilleggsprotokollen artikkel 3).

3.1.2 EUs rammebeslutning om soningsoverføring

3.1.2.1 Innledning

Det er i EU utarbeidet en ny rammebeslutning1 om soningsoverføring. Rammebeslutningen er ment å forenkle og effektivisere prosessen rundt soningsoverføringer som i dag følger av den europeiske konvensjonen og tilleggsprotokollen. Den dreier seg i korthet om at statene i større grad forplikter seg til å anerkjenne hverandres dommer og motta egne borgere til fortsatt soning av en dom idømt i en annen EU-stat. Rammebeslutningen gjelder overføring av straffegjennomføring både når domfelte allerede sitter fengslet i domslandet, og når han har rømt til eller av andre grunner befinner seg på fullbyrdingslandets territorium. Den dekker dermed de tilfeller som i dag reguleres av gyldighetskonvensjonen, overføringskonvensjonen og tilleggsprotokollen, samt Schengen-avtalens bestemmelser om overføring.

Rammebeslutningen vil tre i kraft i EUs medlemsstater 11. desember 2011. Samtlige EU-stater (bortsett fra Polen som har fått fem års utsettelse av implementeringen) vil dermed forholde seg til et nytt regelsett når det gjelder soningsoverføring.

3.1.2.2 Rammebeslutningens innhold

EUs rammebeslutning etablerer en ordning med bruk av et «sertifikat» som fylles ut med de nødvendige opplysninger ved anmodning om overføring. Ved riktig utfylt sertifikat er hovedregelen at selve dommen ikke nødvendigvis må oversettes. I og med at en del europeiske land praktiserer domstolsbehandling ved anmodning om overføring, og noen av disse sannsynligvis vil fortsette med dette også etter implementering av rammebeslutningen, er det likevel grunn til å tro at dommer til en viss grad fortsatt må oversettes før anmodning sendes.

En av de viktigste endringene sammenliknet med dagens overføringskonvensjon med tilleggsprotokoll er at det ikke stilles krav til samtykke fra den som skal soningsoverføres, så lenge domfelte er statsborger av fullbyrdingsstaten og anses som bosatt i den staten. Domfelte anses bosatt i fullbyrdingsstaten hvis vedkommende har bodd der sammenhengende i fem år og vil beholde permanent oppholdstillatelse. At det ikke lenger er et absolutt krav om endelig utvisningsvedtak ved tvangsoverføring av domfelte som har påbegynt straffen i domslandet, vil etter all sannsynlighet korte ned saksbehandlingstiden i disse sakene. Som etter overføringskonvensjonen stilles det heller ikke krav til domfeltes samtykke hvis vedkommende er utvist.

Videre setter rammebeslutningen klare tidsfrister for saksbehandlingen. Fristen for når fullbyrdingsstaten senest må fatte sin beslutning om å godta soningsoverføring er 90 dager fra anmodningen ble mottatt. Fristen gjelder ikke hvis det foreligger særlig grunn til å utsette. Domfelte skal uttransporteres innen 30 dager etter at fullbyrdingsstaten har godtatt overføringen.

Fullbyrdingsstaten skal godta overføring med mindre det foreligger en av flere opplistede grunner for ikke å godta overføring. For eksempel gir det grunn til å avslå hvis anmodningen er sendt når domfelte har mindre enn 6 måneder igjen av soningstiden. Denne regelen gjelder også etter europarådskonvensjonen. Fullbyrdingsstaten kan bare omgjøre dommen hvis straffens lengde overskrider øvre strafferamme for tilsvarende forhold i fullbyrdingsstaten, eller straffereaksjonen etter sin art ikke finnes i fullbyrdingsstaten.

Kravet til dobbel straffbarhet gjelder ikke hvis lovbruddet er ett av flere opplistede lovbrudd i rammebeslutningen. For andre typer lovbrudd kan fullbyrdingsstaten velge kun å godta overføring hvis handlingen også er straffbar i fullbyrdingsstaten.

En endring sammenliknet med overføringskonvensjonen er at kostnadene ved selve uttransporteringen bæres av domsstaten. Dette vil isolert sett medføre større utgifter for Norge, men vil gi større kontroll over hvor raskt uttransporteringen kan skje. Flere og raskere uttransporteringer og den frigjøring av fengselsplasser dette medfører, vil gi innsparinger totalt sett.

3.1.2.3 Norsk tilslutning til rammebeslutningen

Både hensynet til å praktisere det samme regelverk som EUs medlemsland benytter, og hensynet til å overføre flere utenlandske domfelte til sine hjemland, taler for en tilslutningsavtale til EUs rammebeslutning. Det er likevel realistisk å anta at dette vil ta noe tid. I mellomtiden anser departementet det for hensiktsmessig å inngå bilaterale avtaler om soningsoverføring som bygger på de samme prinsippene som EUs rammebeslutning med enkelte relevante land.

3.1.3 Forholdet til Norges folkerettslige forpliktelser

Når det gjelder de generelle betenkeligheter mot å soningsoverføre utenlandske innsatte mot sin vilje, er det særlig EMK artikkel 3 om forbud mot tortur som er relevant. Praksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstol og juridisk litteratur viser at artikkel 3 er overtrådt hvis det foreligger en individualisert og konkret risiko for tortur. At landet som mottar domfelte generelt har dårligere fengselsforhold enn Norge, utgjør etter departementets mening ikke en slik konkret risiko. Videre har det betydning om landet har ratifisert EMK og således har forpliktet seg til å overholde innsattes rettigheter i henhold til denne. Samtlige av de land Norge jevnlig soningsoverfører til, er Europarådsland og EU-land som alle har ratifisert EMK.

Det er et viktig prinsipp, både etter overføringskonvensjonen og etter EUs rammebeslutning, at domfeltes strafferettslige stilling ikke skal forverres ved en soningsoverføring. Det vil si at dommen, hvis den omgjøres ved overføringen, ikke kan medføre lengre straff eller straff av en annen og mer byrdefull art enn den som ble idømt i domslandet. Videre gjelder spesialitetsprinsippet der domfelte overføres mot sin vilje. Spesialitetsprinsippet innebærer at domfelte som soningsoverføres ved tvang, ikke kan straffeforfølges, dømmes eller fengsles for andre forhold begått før soningsoverføringen, med mindre visse vilkår er oppfylt, jf. overføringskonvensjonens tilleggsprotokoll artikkel 3.4 og EUs rammebeslutning artikkel 18.

Naturligvis må myndighetene, som i dag, vurdere om inngåelsen av hver enkelt avtale oppfyller Norges menneskerettslige forpliktelser, jf. menneskerettsloven. Videre må myndighetene, i hver enkelt sak, ta stilling til om soningsoverføring kan skje.

3.1.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslår departementet å fjerne en skranke for inngåelse av bilaterale avtaler om soningsoverføring. Derfor ønsker departementet å oppheve overføringsloven § 12 annet ledd og begrunner forslaget slik:

«Bestemmelsens annet ledd oppstiller en viktig skranke for inngåelse av nye bilaterale avtaler om soningsoverføring. Etter denne bestemmelsen kan det bare inngås avtaler som baserer seg på soningsoverføring etter samtykke fra domfelte, alternativt at domfelte har rømt fra domsstaten (tilleggsprotokollen artikkel 2) eller er endelig utvist (tilleggsprotokollen artikkel 3). For å kunne inngå andre bilaterale avtaler om soningsoverføring som kan medføre at flere utenlandske innsatte lettere kan overføres, og for på sikt å nå målet om en tilslutningsavtale til EUs rammebeslutning, er det behov for en utvidet hjemmel i overføringsloven.»

Om betydningen av å endre overføringsloven § 12 uttaler departementet følgende:

«Overføringsloven § 12 ble tilføyd ved lov 7. juli 2000 nr. 69, da man så behovet for å inngå avtaler om soningsoverføring med land som ikke var tilsluttet overføringskonvensjonen eller gyldighetskonvensjonen, og for å kunne fremforhandle generelle avtaler som gikk utenfor vilkårene i de nevnte konvensjoner. Departementet mente den gangen at behovet for demokratisk kontroll må avveies mot rent praktiske hensyn, og så et behov for en bestemmelse i overføringsloven som ga adgang til å inngå slike avtaler uten at man trengte et nytt lovvedtak for hver enkelt avtale. Det var imidlertid bred enighet om at et vilkår i slike avtaler måtte være samtykke fra domfelte til overføringen, eller at vilkårene etter tilleggsprotokollens artikkel 2 og 3 var oppfylt.

Etter overføringskonvensjonen kreves det samtykke fra domfelte for å overføre straffegjennomføringen til et annet land. Til de land som er tilsluttet konvensjonens tilleggsprotokoll, er det likevel mulig å soningsoverføre uten samtykke dersom domfelte har unndratt seg straffen (artikkel 2) eller er utvist (artikkel 3). Lov 15. november 1963 om fullbyrding av nordiske dommer på straff m.v. og gyldighetskonvensjonen oppstiller ikke krav til samtykke fra de domfelte.

Den foreslåtte endringen i § 12 innebærer at det ikke lenger blir et generelt lovbestemt vilkår at det i avtaler som ikke omfattes av overføringskonvensjonen eller gyldighetskonvensjonen enten må foreligge samtykke fra domfelte, eller at domfelte enten er borger av fullbyrdingslandet og har reist dit for å unndra seg straffen, eller er utvist fra domsstaten.

I Ot. prp. nr. 41 (1999-2000) omhandles spørsmålet i punkt 3.4.2. Man kom den gangen til at det for avtaler som ikke omfattes av overføringskonvensjonen eller gyldighetskonvensjonen, var ønskelig å oppstille et lovbestemt vilkår om samtykke, med unntak for de tilfeller nevnt i tilleggsprotokollen. Hovedbegrunnelsen var at ønsket om å kunne overføre domfelte til soning i hjemlandet først og fremst er motivert av hensynet til den domfelte og for å lette dennes rehabilitering etter endt soning. Videre uttrykte departementet at dette måtte ses i sammenheng med at departementet mente det burde åpnes for å påta seg å fullbyrde straffer som ikke kunne vært idømt i Norge, og at dette bare burde være aktuelt der det foreligger samtykke. Diskusjonen den gangen dreide seg hovedsakelig om behovet for å overføre norske statsborgere som var dømt i utlandet tilbake til Norge.

I dag er det imidlertid også andre viktige faktorer som må vurderes. I tillegg til hensynet til domfeltes rehabilitering, er de siste års utvikling i kriminalitetsbildet og i grenseoverskridende kriminalitet en viktig begrunnelse for å soningsoverføre flere. Rask soningsoverføring til hjemlandet kan i større grad forhindre utvikling av nye kriminelle nettverk på tvers av landegrenser innenfor fengselsmurene. At Norge relativt sett har gode soningsforhold som ikke umiddelbart virker avskrekkende på utenlandske domfelte bør også tas i betraktning. Videre er det slik at utenlandske domfelte uten tilknytning til Norge som idømmes så lang straff at de kan soningsoverføres, nesten uten unntak blir utvist fra Norge. Problemet etter dagens overføringsordning er imidlertid at det ofte tar lang tid før endelig utvisningsvedtak foreligger. Disse personene skal uansett i de aller fleste tilfeller uttransporteres til hjemlandet etter endt soning, enten de selv ønsker det eller ikke.

I prinsippet kan man tenke seg at det, ved å fjerne kravet om utvisningsvedtak i tvangsoverføringer, kan oppstå en situasjon hvor en utenlandsk statsborger besluttes soningsoverført til hjemlandet før det er truffet vedtak om utvisning, og hvor utlendingsforvaltningen senere kommer til at vedkommende ikke skal utvises fordi det vil anses som et uforholdsmessig tiltak. Med bakgrunn i de avtaler og konvensjoner som finnes i dag og som er under utarbeidelse, og med de forutsetninger og vilkår som etter disse må være oppfylt for å kunne soningsoverføre, ser departementet likevel få betenkeligheter ved å fjerne det generelle lovbestemte kravet om samtykke når man ikke er utvist.

Når det gjelder spørsmålet om adgang til å iverksette bilaterale avtaler om fullbyrding av straffedommer selv om de ikke inneholder en bestemmelse om at straffen kan nedsettes til maksimalstraffen for det samme forholdet i Norge, er departementets standpunkt det samme som tidligere. Det vises herunder til Ot. prp. nr. 41 (1999-2000) punkt 3.4.3. Departementet ønsker å beholde et krav om samtykke fra domfelte for disse tilfellene, jf. forslag til ny § 12 annet ledd annet punktum. Det vil derfor etter norsk rett fortsatt være krav om samtykke fra domfelte for de tilfeller hvor den idømte straffen overskrider fullbyrdingsstatens strafferammer og domsstaten stiller som betingelse at reglene om fortsatt fullbyrdelse anvendes, dvs. at dommen ikke kan omgjøres.

Når det gjelder straffens lengde og art, gir EUs rammebeslutning fullbyrdingsstaten mulighet til å omgjøre dommen dersom straffens lengde overskrider øvre strafferamme for tilsvarende forhold i fullbyrdingsstaten, eller dersom straffereaksjonen etter sin art ikke finnes i fullbyrdingsstaten. For disse tilfellene vil det dermed ikke være et absolutt krav om samtykke fra domfelte.

Også når det gjelder kravet til dobbel straffbarhet, er departementets standpunkt det samme som tidligere, uavhengig av om vilkåret i overføringsloven § 12 annet ledd fjernes. Spørsmålet om man skal kunne fullbyrde en straff for et forhold som etter norsk rett er lovlig bør fortsatt kunne vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og avtaler om soningsoverføring bør heller inneholde bestemmelser om dobbel straffbarhet og/eller klausuler som innebærer at man ikke plikter å fullbyrde en utenlandsk straffedom dersom det vil stride mot grunnleggende prinsipper i rettsordenen. Det vises til omtalen av spørsmålet i Ot. prp. nr. 41 (1999-2000) punkt 3.4.4.

EUs rammebeslutning legger for eksempel opp til en løsning hvor man ikke stiller krav til dobbel straffbarhet så lenge lovbruddet er et av flere opplistede lovbrudd. Samtlige av de opplistede lovbruddene er per i dag straffbare etter norsk rett. For andre typer lovbrudd kan fullbyrdingsstaten velge bare å godta overføring dersom handlingen også er straffbar i fullbyrdingsstaten.»

3.1.5 Høringsinstansenes syn

Riksadvokaten, Politidirektoratet og Kriminalomsorgen region nordøst, sørvest, øst og sør støtter departementes forslag i høringsnotatet.

Barneombudet tar ikke direkte stilling til forslaget, men mener at forholdet til FNs barnekonvensjon ikke er synliggjort i høringsnotatet og at det ikke går frem av notatet hvorvidt det kan være aktuelt med soningsoverføring av domfelte barn. Barneombudet mener videre at det er uklart hvike konsekvenser fjerningen av samtykkekravet vil ha for barn av utenlandske domfeltes rett til samvær med sine foreldre, og hvordan det grunnleggende prinsippet om barnets beste skal vurderes i soningsoverføringssaker som angår domfelte med barn i Norge.

Barneombudet utdyper forholdet til barnekonvensjonen og eventuell soningsoverføring av barn slik:

«FNs Barnekonvensjon definerer alle under 18 år som barn. I Norge er den kriminelle lavalder 15 år, og selv om det er et uttalt mål at barn ikke skal fengsles annet som en siste utvei og for så kort tid som mulig, sitter det til enhver tid et lite antall barn som soner dommer i norske fengsler. Barneombudet har ingen grunn til å anta at Norge overfører mindreårige til soning i utlandet i dag, og heller ikke at det er intensjonen i forslaget som er til høring. Likevel ønsker Barneombudet at det tydeliggjøres om man tenker å bruke bestemmelsen overfor barn, og hva man tenker vil skje dersom en straffedømt ungdom under 18 år ikke samtykker i å overføres til sitt hjemland. Hvordan vil man, hvis slike tilfeller skulle bli aktuelle, vurdere prinsippet om barnets beste og beslutningens forhold til Barnekonvensjonens artikkel 37 som blant annet omtaler soningsforhold for barn, og gir barn i fengsel særskilt rett til kontakt med familien? Dersom man ikke under noen omstendighet anser det om aktuelt å overføre barn til soning i et annet land mot deres vilje, mener Ombudet at dette er relevant å opplyse om dette i høringsnotatet og proposisjonen med henvisning til aktuelt lovverk og Norges internasjonale forpliktelser på området, deriblant FNs Barnekonvensjon.»

Når det gjelder punktet om domfelte med barn i Norge, uttaler Barneombudet følgende:

«Det går ikke fram av høringsnotatet hvordan man vil vurdere saker om soningsoverføring av domfelte med barn i Norge, og dermed også disse barnas rett etter Barnekonvensjonens artikkel 9 til ikke å bli skilt fra sine foreldre. Dagens lovgivning, som krever samtykke fra domfelte i overføringssaker etter avtaler som ikke omfattes av overføringskonvensjonen eller gyldighetskonvensjonen, gjør at domfelte som har barn i Norge og skal soningsoverføres i henhold til bilaterale avtaler, kan motsette seg soningsoverføring. I høringsnotatet skriver departementet: «I prinsippet kan man se for seg at det (…) kan oppstå en situasjon hvor en utenlandsk statsborger besluttes soningsoverført til hjemlandet før det er truffet vedtak om utvisning, og hvor utlendingsforvaltningen senere kommer til at det ikke skal fattes vedtak om utvisning fordi det vil anses som et uforholdsmessig tiltak.» I utlendingslovens § 70 som omhandler krav om forholdsmessighet i utvisningssaker, er hensyn til den nærmeste familie og saker som angår barn viktige elementer. I mange utvisningssaker vil det nettopp være denne typen hensyn som gjør at utlendingsmyndighetene finner at utvisning er uforholdsmessig. Enhver varig atskillelse fra en av foreldrene vil vanligvis være en stor belastning for et barn. Barneombudet ber om at det klargjøres, for eksempel som det er gjort i utlendingsloven, at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i overføringssaker som angår barn.»

Juss-Buss er svært kritisk til departementets forslag om å fjerne kravet til utvisning eller unndragelse der samtykke ikke foreligger. Juss-Buss frykter at fjerning av dette kravet medfører at vedtak om soningsoverføring ikke blir saksbehandlet på en betryggende måte, og at dette vil gå ut over domfeltes rettssikkerhet.

Videre mener Juss-Buss at EUs rammebeslutning ikke krever en så vidtgående endring i § 12 som departementet foreslår. Juss-Buss frykter at endringen i realiteten åpner for avtaler om soningsoverføring hvor innsatte kan overføres også uten de vilkårene rammebeslutningen setter. Juss-Buss tar til orde for at rammebeslutningens krav til statsborgerskap og kravet om at vedkommende må anses som bosatt i fullbyrdingsstaten, må inn som et selvstendig krav i lovteksten.

Om forholdet til menneskerettighetene uttaler Juss-Buss blant annet at dårlige fengselsforhold i seg selv ikke kan være tilstrekkelig for å påvise brudd på EMK artikkel 3, at det relevante for vurderingen om overføring er om myndighetene i det aktuelle landet faktisk overholder konvensjonens bestemmelser og ikke om det har ratifisert EMK, at de menneskerettslige forpliktelsene skal være en del av avgjørelsesgrunnlaget uavhengig av om det i det konkrete tilfellet er påberopt brudd på menneskerettighetene og at departementet der det faktisk «er grunn til å tro» at den innsatte vil utsettes for brudd på menneskerettighetene, ikke bare «tar stilling til» om soningsoverføring kan skje, men undersøker forholdene nærmere.

Juss-Buss uttaler deretter:

«Juss-Buss har erfart at de nødvendige vurderinger ikke har blitt tatt i enkeltsaker, selv der den innsatte har påberopt flere individualiserte forhold som gjør vedkommende særlig utsatt for brudd på menneskerettighetene i mottakerlandet. Vi frykter at departementet, som følge av den foreslåtte endringen i § 12, i enda mindre grad enn i dag vil foreta en tilstrekkelig vurdering av menneskerettighetene. Dette fordi ønsket om en effektivisering av saksbehandlingen i soningsoverføringssaker svekker fokuset på de konkrete vurderingene departementet skal gjøre i hver enkelt sak.»

3.1.6 Departementets vurdering

Selv om antall soningsoverføringer har variert de senere årene – fra 26 i 2007, 12 i 2008, 30 i 2009 og til 41 i 2010 – øker tallene jevnt og trutt i tråd med regjeringens prioriterte mål. Departementet tror tilbakeføring til et kriminalitetsfritt liv etter soning blir lettere hvis domfelte gjennomfører straffen der vedkommende skal løslates. Dessuten fører en oppgang i antall soningsoverføringer til økt kapasitet i norske fengsler. Også kriminalitetsutviklingen, herunder økende grenseoverskridende kriminalitet, taler for å soningsoverføre flere. Rask soningsoverføring til hjemlandet kan i større grad forhindre utvikling av nye kriminelle nettverk på tvers av landegrenser.

For å øke antallet overføringer ytterligere er det både behov for tiltak som kan styrke samarbeidet med andre land, og tiltak som er egnet til å effektivisere saksbehandlingen. Forslaget til lovendring er et ledd i dette arbeidet. Ved å oppheve § 12 annet ledd utvides hjemmelen for å inngå andre bilaterale avtaler om soningsoverføring. Dette vil åpne for å overføre flere utenlandske innsatte. Lovendringen er også viktig for på sikt å kunne inngå en tilslutningsavtale til EUs rammebeslutning. Departementet viderefører derfor forslaget i høringsnotatet. Forslaget får bred støtte fra de høringsinstansene som har uttalt seg.

I prinsippet kan man tenke seg at en utlending som er bosatt i Norge, blir besluttet soningsoverført til hjemlandet før det er truffet vedtak om utvisning, og hvor utlendingsforvaltningen senere kommer til at vedkommende heller ikke skal utvises. Departementet vil etablere rutiner som sikrer at utlendingens tilknytning og andre forhold som kan ha betydning for uforholdsmessighetsvurderingen i utvisningssaken, blir vurdert før det er aktuelt å vurdere overføring.

I saker som berører barn, er hensynet til barnets beste grunnleggende. Dette er samme prinsipp som utlendingsloven § 70 legger til grunn når det gjelder krav til forholdsmessighet i utvisningssaker. Derfor vil blant annet følgende uttalelse i Ot. prp. nr. 75 (2006–2007) gjelde tilsvarende ved soningsoverføringer:

«FNs barnekonvensjon, som siden 2003 gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, kan på ulike måter få betydning i utvisningssaker som berører barn. I en sak hvor ektefellen til en utvist fyller vilkårene for fortsatt opphold og ikke ønsker å forlate landet sammen med den utviste, vil vedtaket om utvisning få konsekvenser for barnets samvær med en av foreldrene. I saker hvor ektefellen til den utviste også må, eller velger å forlate landet, vil som oftest også barnet måtte reise. I prinsippet er det heller ikke noe i veien for å utvise en utlending som er mindreårig. I alle disse tilfellene skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved vurderingen av om utvisning er et uforholdsmessig tiltak, jf. artikkel 3. Ingen av bestemmelsene i barnekonvensjonen er imidlertid i seg selv til hinder for at det treffes vedtak om utvisning. Artikkel 9 nr. 4 forutsetter at statene kan treffe vedtak om utvisning selv om det skulle innebære at et barn blir atskilt fra en forelder.»

Når det gjelder spørsmålet om adgang til å iverksette bilaterale avtaler om fullbyrding av straffedommer, selv om de ikke inneholder en bestemmelse om at straffen kan nedsettes til maksimalstraffen for det samme forholdet i Norge, er departementets standpunkt det samme som tidligere. Det vises her til Ot. prp. nr. 41 (1999–2000) punkt 3.4.3. Departementet ønsker å beholde et krav om samtykke fra domfelte i disse tilfellene, jf. forslag til § 12 nytt annet ledd annet punktum. Det vil derfor fortsatt være krav om samtykke fra domfelte der den idømte straffen overskrider fullbyrdingsstatens strafferammer og domsstaten stiller som betingelse at reglene om fortsatt fullbyrdelse anvendes, dvs. at dommen ikke kan omgjøres.

Juss-Buss har pekt på mulige utfordringer knyttet til underretning om og mulighet til klage på utvisningsvedtak når den domfelte befinner seg i utlandet. Det forhold at den utlendingen som vedtaket gjelder, befinner seg i utlandet, svarer til det som er situasjonen i mange utlendingssaker, herunder for eksempel saker om familieinnvandring hvor utgangspunktet er at utlendingen skal fremme søknad fra hjemlandet. Departementet legger derfor til grunn at utlendingsforvaltningen vil sikre at den domfelte blir forsvarlig underrettet om utvisningsvedtak, herunder om klageadgang, jf. forvaltningsloven § 27.

Ved behandlingen av utvisningssaker vurderer utlendingsmyndigheten alltid forholdet til menneskerettighetene, og dette spørsmålet er således vurdert når sak om soningsoverføring igangsettes. Det kan likevel være andre forhold, for eksempel knyttet til selve gjennomføringen av straffen, som også må vurderes opp mot EMK. Ved overføring av domfelte før vedtak om utvisning må kriminalomsorgen selv vurdere om overføringen er i strid med EMK.

Gjennom menneskerettsloven er Norge bundet til å følge de menneskerettighetsforpliktelser som der er inntatt, og forvaltningen skal ikke fatte vedtak som kan være i strid med loven. Å vurdere et vedtak om soningsoverføring opp mot bestemmelsene i EMK, vil dermed være relevant i alle saker som gjelder soningsoverføring. Dette gjelder spesielt i saker hvor domfelte ikke samtykker til overføringen, men kan også være relevant i saker der domfelte selv ønsker seg overført.

Slik departementet ser det, er det særlig EMK artikkel 3 om forbud mot tortur som er relevant å vurdere ved soningsoverføring til et annet land. Praksis fra den europeiske menneskerettighetsdomstol viser at det for å konstatere brudd på artikkel 3 må foreligge en individualisert og konkret risiko for at domfelte vil bli utsatt for tortur. At et land Norge overfører til generelt har dårligere fengselsforhold enn Norge, kan etter departementets mening ikke sies å utgjøre en slik konkret risiko. Videre har det betydning om landet har ratifisert EMK og således har forpliktet seg til å overholde innsattes rettigheter etter denne. Samtlige av de land Norge regelmessig soningsoverfører til, er Europarådsland og EU-land som alle har ratifisert EMK.

Etter dette mener departementet at domfeltes rettssikkerhet er meget godt ivaretatt også om kravene i overføringsloven § 12 annet ledd faller bort. Kriminalomsorgen vurderer i hver enkelt sak om overføring bør skje, og denne vurderingen knytter seg særlig til de eventuelle innsigelser domfelte måtte ha mot en overføring. I saker hvor det foreligger opplysninger som tilsier at innsattes menneskerettigheter vil kunne krenkes, foretar departementet en nærmere vurdering av disse opplysningene, og gjør nærmere undersøkelser dersom dette anses nødvendig.

Hvis innsatte ikke har anført særlige grunner for hvorfor vedkommende ikke ønsker å overføres, og det heller ikke er andre konkrete opplysninger i saken som tilsier at en soningsoverføring vil stride mot domfeltes menneskerettigheter, fattes det vedtak om overføring så fremt de øvrige vilkårene etter konvensjonen er oppfylt.

Departementet viser ellers til utkastet til endringer i lov om overføring av domfelte § 12 og merknaden til bestemmelsen.

3.2 Prosedyrer ved unntak fra spesialitetsprinsippet

3.2.1 Gjeldende rett

Norsk rett har ikke saksbehandlingsregler for behandling av anmodninger om samtykke til frafall av spesialitetsprinsippet ved soningsoverføring, jf. tilleggsprotokollen artikkel 3 fjerde ledd bokstav a. Det er behov for å hjemle slike regler i overføringsloven.

3.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet uttaler departementet blant annet følgende om forslaget til ny bestemmelse om prosedyrer ved unntak fra spesialitetsprinsippet:

«Spesialitetsprinsippet er noe man tradisjonelt kjenner fra utleveringsretten, og er et internasjonalt anerkjent prinsipp. Det innebærer at en person som er utlevert, som hovedregel ikke kan strafforfølges eller straff fullbyrdes mot ham for andre forhold begått før utleveringen enn de han ble utlevert for. Unntak fra spesialitetsprinsippet gjøres bl.a. dersom den stat som har utlevert vedkommende, samtykker. Samtykke kan gis når begjæringen angår en forbrytelse som tilfredsstiller vilkårene for utlevering. Spesialitetsprinsippet følger bl.a. av Den europeiske konvensjon om utlevering, og fremgår også av utleveringsloven § 12 nr. 1 bokstav a og § 21.

Anmodninger om samtykke til unntak fra spesialitetsprinsippet følger av rettssikkerhetsmessige årsaker de samme prosedyrene som ordinære utleveringssaker, jf. utleveringsloven § 21.

Når det gjelder spesialitetsprinsippet i relasjon til saker om soningsoverføring, reguleres dette av overføringskonvensjonens tilleggsprotokoll artikkel 3 nr. 4. Hovedregelen er at en domfelt som er soningsoverført, ikke kan straffeforfølges, dømmes eller fengsles for andre forhold som ble begått før soningsoverføringen. Ved anmodning fra fullbyrdingsstaten kan domsstaten imidlertid samtykke til frafall av spesialitetsprinsippet i henhold til artikkel 3 nr. 4 bokstav a dersom den straffbare handlingen som ligger til grunn for anmodningen, i seg selv kan begrunne utlevering, eller når bare straffeomfanget ville utelukke utlevering.

Departementet finner det naturlig at samtykke til frafall av spesialitetsprinsippet i relasjon til tilleggsprotokollen artikkel 3 nr. 4 bokstav a følger de samme prosessuelle regler som samtykke til frafall av spesialitetsprinsippet i relasjon til utlevering, og foreslår derfor at det inntas en bestemmelse i overføringsloven som viser til prosedyrene for utlevering og overlevering. Dette innebærer at også disse sakene må behandles i henhold til § 21 i utleveringsloven.

Departementet forslår at følgende bestemmelse tas inn i overføringsloven som ny § 8:

§ 8. Ved anmodning fra fullbyrdingsstaten etter tilleggsprotokollen artikkel 3 fjerde ledd bokstav a, gjelder prosedyrene for vurdering av utlevering eller overlevering tilsvarende.

Det foreslås at nåværende § 8 blir § 9.»

3.2.3 Høringsinstansenes syn

Bare Politidirektoratet og Kriminalomsorgen region nordøst har uttalt seg om dette forslaget i høringsnotatet. Begge støtter forslaget.

3.2.4 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet og viser til vurderingene foran. Lovteknisk antar departementet det hensiktsmessig å ta saksbehandlingsbestemmelsen inn i en ny § 7 a istedenfor ny § 8 som foreslått i høringsnotatet. Departementet viser ellers til utkastet til endringer i lov om overføring av domfelte § 7a og merknadene til forslaget.

3.3 Korrigering av den norske oversettelsen av tilleggsprotokollen til overføringskonvensjonen

3.3.1 Høringsnotatet

Det er behov for å rette den norske oversettelsen av tilleggsprotokollen art. 3 pkt. 4 bokstav a. Teksten som er tatt inn i overføringsloven, er galt oversatt og gir dermed bestemmelsen et uriktig meningsinnhold.

I høringsnotatet uttaler departmentet følgende om forslaget:

«Den engelske originalteksten lyder som følger:

Article 3 – Sentenced persons subject to an expulsion or deportation order

[…]

• 4. Any person transferred under the provisions of this Article shall not be proceeded against, sentenced or detained with a view to the carrying out of a sentence or detention order, for any offence committed prior to his or her transfer other than that for which the sentence to be enforced was imposed, nor shall he or she for any other reason be restricted in his or her personal freedom, except in the following cases:

  1. when the sentencing State so authorises: a request for authorisation shall be submitted, accompanied by all relevant documents and a legal record of any statement made by the convicted person; authorisation shall be given when the offence for which it is requested would itself be subject to extradition under the law of the sentencing State or when extradition would be excluded only by reason of the amount of punishment;

Den norske oversettelsen lyder i dag som følger:

Art. 3. Domfelte som er gjenstand for utvisningsvedtak

[…]

• 4. Den som overføres i henhold til bestemmelsene i denne artikkel, skal ikke straffeforfølges, ilegges straffereaksjon eller holdes i varetekt med henblikk på gjennomføring av en strafferettslig reaksjon eller vedtak om varetekt, for noen straffbar handling begått før han eller hun ble overført unntatt den handling som ligger til grunn for den strafferettslige reaksjonen som skal fullbyrdes, og hans eller hennes personlige frihet skal heller ikke innskrenkes av noen annen grunn, unntatt i følgende tilfeller:

  1. når domsstaten tillater det; anmodning om tillatelse skal fremmes sammen med alle relevante dokumenter og en rettslig nedtegnelse av den forklaring den domfelte måtte ha avgitt; tillatelse skal gis når den straffbare handling som ligger til grunn for anmodningen, i seg selv ville være utvisningsgrunn etter domsstatens lov, eller når bare straffeomfanget ville utelukke utvisning;

Uttrykkene «subject to extradition» og «extradition» er oversatt til henholdsvis «utvisningsgrunn» og «utvisning» og gir per i dag gal mening til bestemmelsen. Riktig oversettelse skal være «utleveringsgrunn» og «utlevering» og må således endres.

Det foreslås at den norske oversettelsen av artikkel 3 nr. 4 bokstav a korrigeres slik at den gir riktig mening, samt at den norske teksten benytter de samme uttrykk som oversettelsen av utleveringskonvensjonen artikkel 14 nr. 1 a. Følgende norske formulering foreslås:

1. når domsstaten tillater det; anmodning om tillatelse skal fremmes sammen med alle relevante dokumenter og en rettsprotokoll inneholdende den domfeltes forklaring; tillatelse skal gis når den straffbare handling som ligger til grunn for anmodningen, i seg selv ville begrunnet utlevering etter domsstatens lov, eller når bare straffeomfanget ville utelukke utlevering;»

3.3.2 Høringsinstansenes syn

Bare Politidirektoratet og Kriminalomsorgen region nordøst har uttalt seg om dette forslaget i høringsnotatet. Begge støtter forslaget.

3.3.3 Departementets vurdering

Departementet viderefører forslaget i høringsnotatet og viser til vurderingene foran. Departementet viser ellers til utkastet til endring av tilleggsprotokollens artikkel 3 pkt. 4 bokstav a og merknadene til forslaget.