14 Merknader til de enkelte bestemmelser

Til § 31

I første ledd er det foretatt en språklig endring ved at begrepet «tilhøve» erstattes med «forhold».

Endringen i barneloven § 31 andre leddførste punktum gjelderbarns rett til å uttale seg før det blir tatt avgjørelser om personlige forhold. Den ubetingede retten til å få uttale seg fra syvårsalderen endres ikke, men det tilføyes en ny skjønnsmessig formulering, i tråd med barnekonvensjonen, om at barn yngre enn syv år har rett til å uttale seg fra de er i stand til å danne seg egne synspunkter. Bestemmelsen antas å ha særlig betydning i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær, og dette blir presisert i bestemmelsen. Bestemmelsen innebærer også en plikt til å gi barnet tilstrekkelig og relevant informasjon.

I barneloven § 31 andre ledd er det tilføyd et nytt andre punktum om at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet. Bestemmelsen er en tydeliggjøring av gjeldende rett om vekten av barnets uttalelse, og innebærer ingen realitetsendring.

For nærmere omtale, se kapittel 6.2.4.

Til § 43 tredje ledd

I barneloven § 43 tredje ledd første punktum er det foretatt en endring i ordlyden der begrepet «samvær» erstatter begrepet «gjennomføringa av samværsretten». Presiseringen i ordlyden vil klargjøre at domstolen har anledning til å stille vilkår om krav til forelder, herunder vilkår om kurs i foreldresamarbeid, bedring av foreldrefunksjoner mv., ruskontroll og behandling. Forslaget innebærer ingen realitetsendring, idet domstolen også i dag har anledning til å stille slike vilkår. Vilkår kan også avtales.

Vilkår kan være aktuelle i alle samværssaker, men særlig i saker der det er aktuelt med sterkt begrenset samvær og i saker der det gis samvær med tilsyn. Det er tilføyd et nytt punktum i barneloven § 43 tredje ledd som blir andre punktum slik at tilsyn nevnes spesielt.

I en ny bestemmelse i barneloven § 43 tredje ledd tredje punktum er det lovfestet at «(d)en av foreldra som skal ha samvær dekkjer kostnadar til tiltak som er sett som vilkår for samvær etter denne føresegna.» Lovfestingen er i tråd med gjeldende rett og praksis.

For nærmere omtale, se kapittel 7.3.4.

Til ny § 43 a

Domstolens adgang til å pålegge det offentlige å oppnevne en tilsynsperson ved samvær mellom barn og forelder som ikke bor sammen, reguleres i en ny § 43 a i barneloven.

I barneloven § 43 a første ledd er det inntatt et nytt vilkår om at «barnet sine behov» må være oppfylt for at domstolen skal kunne gi pålegg til det offentlige. Vilkåret om barnets behov etter forslaget gjelder ved begge tilsynsformer, det vil si både ved beskyttet og støttet tilsyn. Vilkåret forplikter domstolen til å gjøre en konkret vurdering av hvorvidt tilsyn er et egnet virkemiddel for å oppnå formålet, det vil si henholdsvis beskyttelse og støtte, og gir dermed større sikkerhet for at det er barnets spesifikke behov som er gjenstand for domstolens vurdering. Det skal tas utgangspunkt i barnets subjektive opplevelse av sin situasjon. Vilkåret barnets beste i barneloven § 48 første ledd vil fortsatt gjelde som et selvstendig vilkår også ved anvendelsen av barneloven § 43 a. For nærmere omtale, se kapittel 8.2.4. Det er forutsatt i dette lovforslaget at barns muligheter for deltakelse styrkes, og departementet understreker at barns rett til å formidle sin mening og tilstrekkelig vektlegging av barnets mening er avgjørende for belysning av og forsvarlige avgjørelser i foreldretvister etter barneloven. Se kapittel 6.2.4. I tilfeller der barnet for tiden ikke ønsker samvær, må bakgrunnen for dette belyses tilfredsstillende før det eventuelt fastsettes samvær. Se kapittel 7.2.4.5.

Vilkåret «særlege høve» videreføres, noe som innebærer at begge vilkår i § 43 a må være oppfylt for at bestemmelsen kan anvendes, det vil si at vilkårene er kumulative. For nærmere omtale, se kapittel 8.2.4.

Det innføres to hovedformer for tilsyn, som er nivåinndelt, herunder «beskytta tilsyn» og «støtta tilsyn». Beskyttet tilsyn vil være den mest omfattende form for tilsyn og forutsetter at barnet og forelder overvåkes kontinuerlig under samværet. Beskyttet tilsyn er mest aktuelt i tilfeller der forelder har/har hatt noe problematikk knyttet til vold, rus eller psykiske lidelser, men hvor samvær likevel er til barnets beste. Beskyttet tilsyn skal ikke benyttes ved risiko for barnebortføring, her må løsningen være at det ikke fastsettes samvær, se nærmere i kapittel 7.2.4.4, jf. 7.2.4 om tilfeller hvor det ikke skal/bør fastsettes samvær. Formålet med støttet tilsyn er å gi støtte og veiledning under samværet. Støttet tilsyn er mest aktuelt i saker med høyt konfliktnivå mellom foreldrene og ved kontaktetablering der barnet og forelderen er ukjente for hverandre. Støttet tilsyn er dermed mindre omfattende, og kan romme mer fleksible løsninger.

Det er tydeliggjort i kapittel 8.3.4.3 hvilke formål og tilsynsformer som ikke skal omfattes av ordningen med tilsyn under samvær av offentlig oppnevnt tilsynsperson. Dette er ikke en endring av gjeldende rett, men en klargjøring. For nærmere omtale, se kapittel 8.3.4.3, hvor det blant annet er presisert at samvær under tilsyn av offentlig oppnevnt tilsynsperson ikke skal benyttes der det er behov for sakkyndig bistand for å belyse saken etter barneloven § 61 første ledd nr. 1 og 3, herunder observasjon av barnet og samværsforelder. Tilsvarende der det er behov for å prøve ut en samværsavtale etter barneloven § 61 første ledd nr. 7.

Andre ledd slår fast at det er domstolen som har kompetanse (myndighet) til å fastsette tilsynsform og som i pålegget skal fastsette nødvendige bestemmelser for samvær, herunder antall timer og avgrenset varighet. Det vil i mange tilfeller også være nødvendig å fastsette tid og sted, og domstolen skal rådføre seg med oppnevnende myndighet også om dette. Domstolen kan også fastsette andre bestemmelser ved behov. Departementet mener videre at det i hovedsak bør være domstolen som belyser og avgjør behovet for transport av barnet i forbindelse med samvær med tilsyn. Se nærmere i kapittel 10.2.4.1. Departementet understreker at det er domstolen som fastsetter antall timer etter en vurdering av forholdene og behovene i den enkelte sak. Timeantallet på henholdsvis 16 timer ved beskyttet tilsyn og 32 timer ved støttet tilsyn forutsettes hjemlet i forskrift og utgjør et «tak». Departementet understreker at det i mange tilfeller vil være til barnets beste at det fastsettes et lavere antall timer enn dette. Dersom samvær med tilsyn fastsettes for å gi barnet kunnskap om og et visst kjennskap til sin forelder, kan det for eksempel være tilstrekkelig med ett til to kortvarige samvær i året. For nærmere omtale, se kapittel 10.3.4.3 og 8.2.4.

Tredje ledd bestemmer at det er kommunal barneverntjeneste som har ansvar for å oppnevne tilsynsperson og følge opp saken ved pålegg om beskyttet tilsyn. Videre bestemmes at Bufetat beholder/får ansvaret ved støttet tilsyn. Ansvaret for henholdsvis beskyttet tilsyn og støttet tilsyn når det gjelder oppnevning vil omfatte å ta stilling til henvendelser fra domstolene i forkant av at saken blir avgjort av domstolene, gjennomgå pålegget og oppnevne egnet tilsynsperson. Den oppnevnende myndigheten må sikre at kravene til politiattest, jf. syvende ledd, er oppfylt. Kommunal barneverntjeneste/Bufetat må inngå avtale med tilsynspersonen om oppdraget i samsvar med pålegget. I tillegg må den aktuelle etaten vurdere om det er behov for tolk og i så fall tilrettelegge for dette. Ansvaret for henholdsvis beskyttet og støttet tilsyn når det gjelder oppfølging, innebærer å følge med på hvordan saken utvikler seg underveis og eventuelt ta stilling til om tilsynssamværet er forsvarlig å gjennomføre. Oppfølgingsansvaret omfatter også oppgaver knyttet til gjennomgang av rapport fra tilsynspersonen, og oppfølging i etterkant av rapporten i nødvendig utstrekning. For nærmere omtale, se kapittel 10.4.4.

Etter fjerde ledd kreves at domstolen skal innhente uttalelse fra myndigheten som utpekes i tråd med første til tredje ledd om mulighetene for å iverksette pålegget, før pålegg eventuelt gis av domstolen. Forslaget har til formål å sikre en forsvarlig og effektiv iverksetting av pålegg. Det er bare en uttalelse som skal innhentes, og oppnevnende myndighet har dermed ingen bestemmelsesrett i den forbindelse. Departementet forutsetter imidlertid at domstolen i samråd med oppnevnende myndighet vil finne frem til gode løsninger til barnets beste. For nærmere omtale, se kapittel 10.3.4.4.

I femte ledd stilles formkrav til pålegg, som skal gis i dom, eller i foreløpig avgjørelse. Pålegg kan også gis i rettsforlik. Et rettsforlik er en formbundet avtale om en bindende løsning av tvistegjenstanden i en rettssak. Inngåelse av rettsforlik er regulert i tvisteloven § 19-11, og det er blant annet et vilkår at rettsforliket skal undertegnes av partene og rettens medlemmer. Et rettsforlik har videre rettskraftsvirkninger etter tvisteloven § 19-12, jf. § 19-15. Departementet understreker at det er en forutsetning for at pålegg skal gis i rettsforlik at saken heves ved kjennelse etter tvisteloven § 19-1 andre ledd bokstav b. Dommer og foreløpige avgjørelser begrunnes i tråd med kravene i tvisteloven § 19-6. Ved pålegg som gis i forbindelse med rettsforlik stilles et minstekrav til begrunnelse slik at det kreves at domstolen redegjør for formålet med tilsynet og barnets behov. For nærmere omtale, se kapittel 10.2.4.2, 10.2.4.3 og 10.3.4.1.

Det er presisert i sjette ledd at det offentlige dekker kostnader ved pålegg etter § 43 a. Forslaget innebærer ingen realitetsendring.

I syvende ledd er det innført krav om politiattest for tilsynsperson. Formålet med dette kravet er å hindre seksuelle overgrep eller andre overgrep mot barn i de tilfellene der det offentlige er pålagt å oppnevne tilsynsperson. Kravet om politiattest svarer til barnevernloven § 6-10 første ledd, og skal gjelde ved både beskyttet og støttet tilsyn. Bestemmelsen innebærer at alle som skal ha slike tilsynsoppdrag må fremlegge politiattest før de kan oppnevnes til oppdraget. Syvende ledd henviser til politiregisterloven § 39 første ledd om politiattest for personer som skal ha omsorg for eller oppgaver knyttet til mindreårige (barneomsorgsattest). For nærmere omtale, se kapittel 10.4.4.2.

I åttende ledd er forskriftshjemmelen videreført og noe utvidet. Den svarer til den tidligere bestemmelsen i § 43 andre ledd tredje punktum, med tillegg av hjemmel for forskrift om politiattest for tilsynsperson samt for rapportering fra tilsynet. Forskriftshjemmelen gir også anledning til å gi bestemmelser om oppfølging.

Til § 60 første ledd nytt fjerde punktum

Hvis en av foreldrene ønsker en foreløpig avgjørelse i påvente av endelig avgjørelse fra domstolen, kan parten fremme begjæring om dette. Bestemmelsen innebærer en lovfestet plikt for retten til å treffe foreløpig avgjørelse «i alle høve» der det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare. Bestemmelsen innebærer en realitetsendring, da bestemmelsen etter gjeldende rett er en kan-regel. Etter § 60 første ledd nytt fjerde punktum skal retten realitetsbehandle begjæringen og vurdere risikoen der det er påstander om vold, overgrep eller lignende. Bestemmelsen innebærer ingen plikt til å ta begjæringen til følge. Videre innebærer bestemmelsen at det ikke stilles krav om «særlege grunnar» for at domstolen skal kunne treffe en foreløpig avgjørelse «før saka er reist». Rettens adgang til å sette en frist for søksmål når avgjørelsen er tatt før sak er reist, i medhold av tredje ledd, vil fortsatt gjelde.

For nærmere omtale, se kapittel 9.6.4.

Til § 61 første ledd nr. 1

Enkelte saker er av en slik karakter at de ikke egner seg for mekling. Dette gjelder særlig i saker med vold- og overgrepsproblematikk, og i øvrige saker der barnet trenger beskyttelse. I tilfeller hvor beskyttelse av barnet er avgjørende, vil saken ofte ikke være egnet for mekling. I slike saker er det behov for å få saken grundig belyst, og få denne avgjort ved hovedforhandling. For å øke bevisstheten om at ikke alle saker egner seg for mekling, foreslås det en endring i lovteksten som tydeliggjør at dommeren eller den dommeren bistås av skal mekle kun i de sakene som er egnet for det.

For nærmere omtale, se kapittel 9.2.4.

Til § 61 første ledd nr. 3

For å tydeliggjøre at det bør oppnevnes sakkyndig i saker der det «trengst», blant annet i saker der det er påstander om vold og overgrep fra en av foreldrene, eller fra andre personer i husstanden, er det inntatt en presisering i § 61 første ledd nr. 3. Retten bør også oppnevne sakkyndig etter denne bestemmelse ved påstander om rus og psykiske lidelser som påvirker foreldrefunksjonene (inkludert personlighetsforstyrrelser), og saken ikke er tilstrekkelig opplyst på annen måte. Av hensyn til barnets og omsorgsbasens behov for stabilitet og beskyttelse vil de fleste av disse sakene være tjent med en ordinær rettsbehandling og utredningsbasert sakkyndighetsarbeid. Det vil fortsatt være opp til dommerens skjønn hvorvidt det skal oppnevnes en sakkyndig.

Bestemmelsen må sees i sammenheng med forslaget i § 61 andre ledd om at staten skal dekket utgifter også ved denne type sakkyndigutredning.

For nærmere omtale, se kapittel 9.3.4.

Til § 61 første ledd nr. 4 nytt tredje punktum

I saker der barn har uttalt seg, jf. barneloven § 31 andre ledd, foreslås det å gi dommeren ansvar for å orientere barnet om utfallet av saken og hvordan barnets synspunkter har blitt tatt hensyn til. Dommeren kan også peke ut en annen som skal foreta orienteringen, for eksempel en sakkyndig som tidligere har vært inne i saken og hatt samtale med barnet.

For nærmere omtale, se kapittel 6.2.4.4.

Til § 61 første ledd nr. 5

Det følger av gjeldende rett at dommeren kan oppnevne en advokat eller annen representant til å ivareta barnets interesser i forbindelse med foreldretvisten. Oppnevning av en representant for barnet skal etter gjeldende rett bare skje unntaksvis, idet vilkåret «særlege høve» må være oppfylt. Endringen i paragrafen, der formuleringen «mellom anna når det er grunn til å tru at barnet er utsett for vald eller på anna vis vert handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare» tilføyes, er en tydeliggjøring i lovteksten av i hvilke saker det kan være særlig aktuelt å oppnevne en egen representant for barnet. Lovteksten bruker tilsvarende formulering som i § 48 andre ledd. I foreldretvister der barnet risikerer å bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare, er det spesielt viktig at barnets interesser blir tilstrekkelig ivaretatt og synliggjort under rettsprosessen av hensyn til barnets rettssikkerhet. Retten bør i slike saker oppnevne en representant som kan påse at barnets interesser blir tilstrekkelig ivaretatt og at saksbehandlingen skjer så raskt som mulig. Representanten kan samtale med barnet, og gi barnet støtte underveis i prosessen. Departementet viser for øvrig til merknader i Ot.prp. nr. 29 (2002-2003) og til departementets veileder Q-15/2004 punkt 2.3.8.

For nærmere omtale, se kapittel 9.4.4.

Til § 61 andre ledd

Bestemmelsen endres slik at også bistand fra sakkyndig etter § 61 første ledd nr. 3 skal dekkes av det offentlige. Nummer 3 er derfor tilføyd. Endringen vil ikke bli satt i kraft før den budsjettmessige dekningen er på plass.

For nærmere omtale, se kapittel 9.3.4.

Til ny § 61 a

Bestemmelsen innebærer at barneverntjenesten uhindret av taushetsplikt, jf. barnevernloven § 6-7, kan avgi vitneforklaringer til domstolen i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Ansatte i barneverntjenesten kan ha opplysninger om barnet og familien som kan være av vesentlig betydning for å belyse saken. Barneverntjenestens oppgave vil være å bidra til sakens opplysning ut fra kjennskap til barnet og familien. En vitneforklaring fra barneverntjenesten vil ivareta dette. Bestemmelsen innebærer at det i slike tilfeller ikke lenger skal søkes fylkesmannen om fritak for taushetsplikt etter tvisteloven § 22-3.

Endringen er i tråd med den praksis som fylkesmannen har når det gjelder innvilging av søknader om fritak.

For øvrig kan retten fremdeles «innhente fråsegner» fra barneverntjenesten etter barneloven § 61 første ledd nr. 6.

For nærmere omtale, se kapittel 9.5.4.

Til § 65 andre ledd nytt andre punktum

Endringen i andre ledd andre punktum innebærer en tydeliggjøring av gjeldende rett om at retten ikke skal fastsette tvangsbot dersom oppfyllelse av samværsretten er umulig. Hva som ligger i dette vilkåret, kommer til uttrykk i tvangsfullbyrdelsesloven §§ 13-8 fjerde ledd, jf. 13-14 tredje ledd med forarbeider, og gjennom rettspraksis.

I den nye bestemmelsen presiseres det at umulighet foreligger der det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold eller på annen måte behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare.

For nærmere omtale, se kapittel 9.7.4.