6 Barns deltakelse i foreldretvister
6.1 Innledning
Departementet går i denne proposisjonen inn for å styrke barneperspektivet i foreldretvister etter barneloven om foreldreansvar, bosted og samvær i saker for domstolen.
I kapittel 6 blir barns deltakelse i foreldretvister behandlet. Omtalen gjelder både materielle spørsmål og spørsmål om prosess og saksbehandling, idet det er mest hensiktsmessig med en samlet behandling. Det vises for øvrig til kapittel 9.4 om prosess og saksbehandling der forslag knyttet til barnets representant omtales.
Det er viktig at belysning av og avgjørelser i foreldretvister skjer på grunnlag av oppdatert kunnskap og forskning, se kapittel 5 og 7.2.4.1. Særlig gjelder dette tilfeller der barnet risikerer å bli utsatt for vold, seksuelle overgrep eller bli behandlet på annen måte som utsetter den fysiske eller psykiske helsen for skade eller fare. Departementet gjør også oppmerksom på at forslag til endringer i reglene om prosess og saksbehandling er omtalt i kapittel 9 (og 10.3 når det gjelder samvær med tilsyn), og det vises til at saksbehandlingsreglene er avgjørende for å få sakene godt opplyst og få forsvarlige avgjørelser i foreldretvister etter barneloven. Departementet viser for øvrig til kapittel 7.2.4.5 om barn som uttrykker vegring mot samvær, hvor det påpekes nødvendigheten av at slike saker blir belyst slik at domstolen får innsikt i hva som er den bakenforliggende årsak til barnets vegring, og videre at barnets subjektive mening må tillegges tilstrekkelig vekt.
6.2 Barns deltakelse
6.2.1 Gjeldende rett
Barneloven § 31 omhandler barnets medbestemmelsesrett og ble endret i 2003 i forbindelse med at FNs barnekonvensjon ble inkorporert i menneskerettsloven.
Foreldrene har rett og plikt til å treffe avgjørelser for barnet i personlige forhold, se barneloven § 30 første ledd andre punktum. Barnets medbestemmelsesrett er formet som en plikt for foreldrene og andre til å høre hva barnet har å si før avgjørelse treffes.
Etter barneloven § 31 andre ledd skal et barn som har fylt syv år høres før det treffes avgjørelser om personlige forhold for barnet, blant annet i saker om hvem av foreldrene barnet skal bo hos. Aldersgrensen for barnets ubetingede uttalerett ble senket fra 12 år til syv år i 2003. Aldersgrensen på syv år er ikke til hinder for at også yngre barn kan ha rett til å uttale seg etter den generelle regelen i barneloven § 31 første ledd, avhengig av om de er i stand til å danne seg egne synspunkter på saken. Dette følger også av FNs barnekonvensjon. Plikten til å høre barnet har nær sammenheng med hva slags spørsmål det dreier seg om.
Barnet har ingen plikt til å uttale seg, noe som må formidles til barnet. Men selv om barnet ikke har noen mening om saken, for eksempel når det gjelder hvem av foreldrene barnet skal bo hos, kan barnet ha verdifull informasjon å komme med. Å høre barnet vil kunne opplyse saken og gi et bedre beslutningsgrunnlag. Er ikke barnet hørt i en sak hvor barnet skulle vært hørt, er det en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av den rettslige avgjørelsen, se blant annet Rt. 1999 s. 1183 og Rt. 2006 s. 929.
Barnet skal ikke bare få si sin mening, jf. § 31 første ledd første punktum, men det skal også etter § 31 første ledd andre punktum legges vekt på det barnet mener. Det går fram av lovteksten at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. I dette ligger det ikke at barnets mening skal være utslagsgivende. Barnets mening skal tas i betraktning, men foreldrene eller dommeren i en sak kan komme til at andre hensyn veier tyngre. Hvor stor vekt det skal legges på barnets mening, avhenger blant annet av om barnet forstår rekkevidden av sitt standpunkt, hvor fast og velbegrunnet standpunktet er, og hvilke hensyn som trekker i andre retninger. Det følger av barneloven § 31 andre ledd siste punktum at det skal legges stor vekt på hva et barn over 12 år mener. Selv om barnets mening heller ikke i disse tilfellene trenger å bli utslagsgivende, skal det sterkere grunner til for ikke å følge den.
Barnets rett til informasjon i forkant av høringen og tilbakemelding om utfallet av foreldretvisten er ikke regulert i barneloven.
Se for øvrig oversikt over gjeldende rett i kapittel 3, herunder om menneskerettighetene.
6.2.2 Forslag i høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotat 12. oktober 2012 endringer og presiseringer i barneloven § 31 andre ledd om barns deltagelse.
Departementet foreslo å synliggjøre at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i en sak som berører ham eller henne. Departementet foreslo videre en presisering slik at samvær også blir nevnt som eksempel på et personlig forhold som barnet skal få anledning til å uttale seg om. Departementet foreslo også at det presiseres at barnet skal høres om foreldreansvaret.
Departementet foreslo videre en presisering slik at samvær også blir nevnt som eksempel på et personlig forhold som barnet skal få anledning til å uttale seg om. Departementet foreslo også at det presiseres at barnet skal høres om foreldreansvaret.
Idet det er en forutsetning for å kunne delta og uttrykke sine synspunkter at barnet får tilstrekkelig og relevant informasjon, foreslo departementet en tilføyelse i barneloven om at barnet har rett til slik informasjon.
Departementet foreslo også at barneloven får en ny bestemmelse hvor beslutningstakeren (dommeren) får ansvar for at barnet orienteres om utfallet av saken og forklares hvordan ønsket/meningen er tatt hensyn til.
I høringsnotatet ble det lagt frem følgende forslag til endringer i barneloven § 31 andre og tredje ledd:
«Barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie si meining før det vert teke avgjerd om personlege tilhøve for barnet, mellom anna i sak om kven av foreldra det skal bu hos, samværsrett og foreldreansvar. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.
I saker for retten der barnet har uttala seg skal dommaren eller den dommaren peiker ut orientere barnet om utfallet av saka og korleis synspunkta til barnet har vorte tatt omsyn til.»
Som et alternativ ble det foreslått å regulere tilbakemeldingsplikten gjennom en tilføyelse i barneloven § 61 første ledd nr. 4.
6.2.3 Høringsinstansenes syn
Det klare flertallet av høringsinstansene er positive til forslaget om å endre reglene om høring av barn i barneloven § 31. Fra Barneombudets høringsuttalelse siteres:
«Barneombudet er glad for at departementet ønsker å tydeliggjøre at det å involvere barnet er en prosess som består av flere elementer – informasjon, høring og tilbakemelding. Videre er det positivt at departementet foreslår tiltak som tydeliggjør gjeldende rett, for på den måten å øke bevissthetsnivået til alle som kommer i kontakt med disse sakene.»
Mange av høringsinstansene understreker imidlertid behovet for barnefaglig kompetanse og kompetanse på å kommunisere med barn blant dommere og sakkyndige. Bufetat sier det slik:
«Utfordringene ved å høre mindre barn bør ikke hindre at disse blir hørt. Det forutsetter imidlertid at den som hører barnet, har den nødvendige kompetansen slik at det lages gode rammer for høringen.»
Folkehelseinstituttet uttaler:
«FHI ønsker i den sammenheng å understreke viktigheten av at dommere og andre som skal snakke med barnet, har barnefaglig kompetanse. Det er blant annet viktig at de som snakker med barnet, har kunnskap om hvordan spørsmål skal legges fram for at barna skal forstå hva det er snakk om. Det er også viktig at retten har kompetanse til å vurdere barnets uttalelse i lys av dets modenhet. Tilbakemeldinger til barnet om sakens utfall må også gis på en måte som tar hensyn til barnets alder og modenhet.»
Enkelte høringsinstanser mener forslaget ikke går langt nok i å oppfylle Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen. Røde Kors uttaler:
«Røde Kors er ikke enig med departementet i at en presisering som den foreslåtte er tilstrekkelig. Det fremgår tydelig av Barnekomitéens General Comment nr. 12 at komiteens klare anbefaling er at det ikke brukes aldersgrense i regler som regulerer barns rett til å uttale seg. På denne bakgrunn mener Røde Kors at 7 års-grensen i dagens lovregel bør fjernes.»
På den annen side påpeker blant annet Nordre Vestfold tingrett at det må vises forsiktighet med å sette barn i en situasjon der de må velge mellom foreldrene. Fra Nordre Vestfold tingrett siteres:
«Vi sikter til forslaget om at barn under syv år skal høres dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Etter vårt syn er dette et skritt i feil retning. Det kan tvert imot reises spørsmål om denne aldersgrensen bør utgå, parallelt med en presisering i loven om at samtale med barnet kun skal finne sted dersom det ikke er til skade for det. Dette vil være i tråd med lovreguleringen i de nordiske naboland, og vil også ligge tettere opp til det standpunkt barnekomiteen har forfektet om å unngå aldersgrenser. Et grunnleggende prinsipp er ikke bare barnets rett til å komme til orde i slike saker, men også dets rett til beskyttelse fra opprivende konflikter mellom foreldrene. Det er forbausende at dette siste hensynet knapt er nevnt i departementets vurderinger.»
De aller fleste er også positive til tilbakemeldingsplikten for dommere. Noen av høringsuttalelsene fra domstolene uttrykker imidlertid skepsis til å gi dommeren en slik plikt, fordi det kan oppstå diskusjoner med barnet om avgjørelsen og fordi det vil være vanskelig for domstolen å håndtere reaksjonen til barnet når utfallet av saken går på tvers av barnets ønske. Uttalelsen fra Borgarting lagmannsrett, som også andre domstoler viser til, lyder:
«Lagmannsretten har ikke vesentlige innvendinger mot det som generelt sies om barns deltakelse, selv om det i praksis neppe vil være mange barn under syv år som vil være i stand til å danne seg egne synspunkter vedrørende spørsmålet om fast bosted og samvær. Det vil også være en utfordring for de som skal høre barna om disse spørsmålene, da det ofte vil kunne stille barnet overfor et «umulig» valg mellom mor og far. Dette er allerede i dag ofte et vanskelig valg for barn som er syv år eller eldre.
Lagmannsretten er imidlertid uenig i forslaget om at domstolen skal gis et lovpålagt hovedansvar for å sikre at barnet får en tilbakemelding om resultatet, jf. høringsnotatet punkt 5.4.4 og forslaget til endringer i barneloven.
Dette reiser i prinsippet to hovedspørsmål. For det første om domstolene overhodet skal ha dette hovedansvaret, og for det andre om dommeren i så fall skal informere barnet om utfallet av saken.
Når det gjelder det siste spørsmålet, er vi av den klare oppfatning om at dommeren ikke skal være den som gir barnet informasjon om avgjørelsen. Som det fremgår av høringsnotatet (side 51) er orientering til barnet om utfallet spesielt viktig i de vanskeligste sakene, når utfallet av saken går på tvers av barnets ønske. I en slik situasjon vil dommeren lett komme i en posisjon hvor han eller hun må «forsvare» sin egen avgjørelse, og man må anta at dommeren vil kunne komme i en diskusjon med barnet om avgjørelsen. Dette vil generelt sett være uheldig og ikke ønskelig.
Til dette kommer hvilke reaksjoner man kan forvente seg fra barnets side i samtalen med dommeren. Det er grunn til å anta at enkelte barn vil kunne «bryte sammen» eller få andre reaksjoner når utfallet av saken går på tvers av barnets ønske. Dette kan skje på dommerkontoret eller etter at samtalen er avsluttet. Slike situasjoner vil vanskelig den enkelte dommer – eller domstolen – kunne håndtere på en hensiktsmessig og forsvarlig måte.
Lagmannsretten antar for øvrig at i de fleste tilfellene vil barnet bli orientert om utfallet av saken av foreldrene på en god måte. […]
Lagmannsretten vil for øvrig bemerke at vi ikke kan se at det fremgår av høringsnotatet at det er påvist et reelt behov for å innføre nye regler på dette punkt. Etter vårt syn er domstolene bevisste på at barn skal høres, og deres uttalelser skal tillegges vekt. Vi kan således ikke se at å gi domstolene et lovpålagt hovedansvar for å sikre at barnet underrettes, vil øke denne bevisstheten.»
6.2.4 Departementets vurderinger og forslag
6.2.4.1 Hvilke barn omfattes
Departementet fastholder forslaget om å endre bestemmelsene om barns deltakelse slik det er foreslått i høringsnotatet. Etter departementets syn oppfyller dagens regelverk artikkel 12 i FNs barnekonvensjon om barns rett til å gi uttrykk for sin mening.1 De foreslåtte endringene vil likevel bidra til en bedre oppfyllelse av Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen og være i tråd med generelle kommentarer og merknader til Norges rapporter fra FNs barnekomité.
Departementet finner videre at det på bakgrunn av den praksis i domstolene som er avdekket gjennom Kristin Skjørtens forskning, er behov for en presisering i barneloven § 31 andre ledd, om at barn yngre enn syv år som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal gis anledning til å uttale seg før det tas en avgjørelse som berører ham eller henne. I tillegg foreslås det å presisere i bestemmelsen at barna skal informeres før høringen.
Forskningen til Kristin Skjørten viser at de yngste barna ikke i tilstrekkelig grad blir hørt i saker etter barneloven. Dette til tross for forutsetningen i barneloven om at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal høres, jf. § 31 andre ledd, jf. første ledd. Spørsmålet om barns deltakelse er spesielt knyttet opp mot FNs barnekonvensjon artikkel 12. I FNs barnekomités generelle kommentarer til artikkelen uttales følgende om aldersgrenser:
«Partene skal garantere ethvert barn som er «i stand til å danne seg egne synspunkter», retten til å bli hørt. Denne formuleringen skal ikke ses på som en begrensning, men heller som en forpliktelse for partene til å vurdere barnets evne til å danne seg en selvstendig oppfatning, i den grad det er mulig. Dette betyr at partene ikke bare kan anta at et barn ikke er i stand til å gi uttrykk for egne oppfatninger. Tvert imot skal partene gå ut fra at barnet har evne til å danne seg egne synspunkter, og erkjenne at hun eller han har rett til å gi uttrykk for disse synspunktene. Det skal ikke være opp til barnet å først bevise at det har denne evnen.»2
Komiteen understreker her at det skal være en form for presumsjon for at barnet skal få anledning til å uttale seg. Dette er et viktig utgangspunkt når dommeren/sakkyndig skal vurdere om et barn er i stand til å danne seg egne synspunkter eller ikke.
Enkelte høringsinstanser er uenige i forslaget om å presisere at også barn under syv år skal gi sine synspunkter i saker etter barneloven, og mener bestemmelsen vil legge utilbørlig press på de yngste barna om å uttale seg. Dette er et viktig hensyn, og departementet vil presisere at barnet må gis tilstrekkelig informasjon om at det ikke behøver å uttale seg. Det å gi uttrykk for sine synspunkter er et valg barnet har, ikke en forpliktelse.3 Det er heller ikke nødvendig at barnet har en mening om utfallet av en sak for å få bli hørt. Barnet kan også ellers ha viktig informasjon å komme med, for eksempel om hvordan barnet opplever sin hverdag, hva slags forhold det har til foreldrene på godt og vondt og hva som er viktig i dagliglivet. Det viktige er at samtalen tilrettelegges slik at barnet i minst mulig grad blir satt i lojalitetskonflikt mellom foreldrene.
Departementet er enig med Høgskolen i Oslo og Akershus om at det ikke må legges til grunn en for snever forståelse av hva det vil si å uttrykke en mening, og viser til den generelle kommentaren til artikkel 12 fra FNs barnekomité om dette:
«Forskning viser at barn kan danne seg egne synspunkter fra de er ganske små, selv om de ikke nødvendigvis er i stand til å uttrykke dem i ord. En fullstendig gjennomføring av artikkel 12 forutsetter derfor anerkjennelse av og respekt for ikke-verbale former for kommunikasjon, herunder lek, kroppsspråk, ansiktsuttrykk og tegning og maling, som små barn gjerne viser sin forståelse og sine valg eller preferanser gjennom.»4
Departementet er også enig med de høringsinstansene som påpeker viktigheten av at de som snakker med barna har nødvendig kompetanse på området. Dette gjelder særlig samtaler med de aller yngste barna og samtaler om vold og overgrep, som er spesielt utfordrende. Departementet har som ledd i kompetanseheving på området gitt ut en artikkelsamling om samtaler med små barn i saker etter barneloven.5
Det har de senere årene blitt mer bevissthet rundt det å snakke med små barn om vanskelige temaer, og det er utviklet samtalemetodikk som i dag brukes ved dommeravhør av barn i straffesaker, ved asylintervju og i barneverntjenesten.6 Departementet understreker viktigheten av at det benyttes egnede sakkyndige for innhenting av barnets mening i saker der det er behov for det.
I de generelle merknadene fra FNs barnekomité til artikkel 12 fraråder komiteen å innføre aldersgrenser som kan begrense barnets rett til å bli hørt. Etter departementets syn sikrer den foreslåtte tilføyelsen i bestemmelsen at barns uttalerett er i overensstemmelse med barnekonvensjonen. Departementet ønsker imidlertid ikke å fjerne syvårsgrensen, da denne har vist seg å være effektiv for å styrke barns rett til å bli hørt fra syvårsalder.
Høring av barn med behov for særskilt støtte
Departementet vil understreke viktigheten av at barns rett til deltakelse og å gi uttrykk for sine synspunkter blir gjennomført for alle barn. Dette gjelder også for de barna som av ulike grunner har vanskeligheter med å uttrykke seg eller ikke snakker flertallets språk. Det må tilrettelegges for at barn med nedsatt funksjonsevne og barn som ikke snakker norsk gis mulighet til å gi uttrykk for sine synspunkter på lik linje med andre, for eksempel ved hjelp av kommunikasjonshjelpemidler eller ved bruk av tolk.
6.2.4.2 Hva barnet skal få uttale seg om
Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å endre barneloven § 31 andre ledd, slik at også samvær og foreldreansvar angis som eksempler på personlige forhold barnet skal få anledning til å uttale seg om. Det må antas at dette vil øke bevisstheten om at barnet skal få anledning til å gi sine synspunkter på alle forhold som vedrører barnet, ikke bare hovedspørsmålet i saken.
Innhenting av barnets synspunkter og tilstrekkelig vektlegging av barnets mening er viktige bidrag for å sikre forsvarlig behandling av foreldretvister etter barneloven. I foreldretvister etter barneloven er det nødvendig å lytte til barnets stemme for å få innsikt i hva som kan skape mest mulig trygghet, stabilitet og forutsigbarhet for barnet. Belastende oppvekstvilkår er ofte synlig, men kan også være skjult. Det å snakke med barna gir mulighet for å fange opp skjult omsorgssvikt.
Skjørtens forskning om praksis fra domstolen som det er redegjort for ovenfor, viser at mange barn ikke høres om alle spørsmålene i saken. Det følger av barnekonvensjonen artikkel 12 at barnet skal høres om «alle forhold som vedrører barnet», hvilket innebærer at barn må gis mulighet til å gi sine synspunkter på alle spørsmålene saken reiser som vedrører barnet, herunder samvær. Når barn ikke får gi sine synspunkter på alle forhold saken gjelder, kan det bidra til at saker ikke blir godt nok opplyste og innebære en fare for avgjørelser/forlik som ikke er til barnets beste. Departementet presiserer at det ikke er i tråd med barnekonvensjonen kun å høre barn om fast bosted, dersom domstolenes avgjørelse også omhandler samvær. Skjørtens undersøkelse viser at variasjonsbredden i barns mulige ønsker er langt større i samværsspørsmål enn i bostedsspørsmål. Selv om et barn ønsker samvær, kan barnet ha sterke meninger om organiseringen av samværet med hensyn til omfang, tid og sted.
På denne bakgrunn foreslår departementet derfor en presisering i barneloven § 31 andre ledd første punktum, slik at samvær også blir nevnt som eksempel på et personlig forhold som barnet skal få anledning til å uttale seg om. Formålet er å tydeliggjøre gjeldende rett. Departementet mener forslaget vil være et virkemiddel for å øke bevisstheten blant dommere og andre aktører som advokater, sakkyndige og foreldre om at barnet også skal gis anledning til å uttale seg om samværsspørsmålet, selv om det ikke er hovedspørsmålet i saken. Departementet foreslår også at det presiseres at barnet skal høres om foreldreansvaret.
6.2.4.3 Vekten av barnets uttalelse
Departementet ønsker på bakgrunn av høringen å fremme et forslag i barneloven § 31 andre ledd om at barnets mening i avgjørelser om personlige forhold, skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet. Redd Barna er en av høringsinstansene som har påpekt dette. På den måten understrekes det at det ikke er tilstrekkelig bare å lytte til barnet, men at barnets synspunkter skal tas alvorlig og behørig vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet.
Forslaget er i samsvar med den tilsvarende bestemmelsen i barnevernloven § 6-3.
6.2.4.4 Tilbakemelding om resultatet
Forslaget om en ny bestemmelse hvor beslutningstakeren (dommeren) får ansvar for at barnet blir orientert om utfallet av saken og forklart hvordan barnets ønske/mening er tatt hensyn til, er fremmet for å bringe norsk rett bedre i samsvar med barnekonvensjonen. I de generelle kommentarer til artikkel 12 uttrykker FNs barnekomité seg slik:
«Siden barnet har rett til å kreve at hans eller hennes synspunkter blir tillagt behørig vekt, skal beslutningstakeren orientere barnet om utfallet av prosessen, og forklare hvordan hans/hennes synspunkter er blitt tatt hensyn til. Tilbakemeldingen er en garanti for at barnets synspunkter ikke bare blir hørt som en formalitet, men også tatt alvorlig. Informasjonen kan gi barnet grunnlag for å insistere, samtykke eller legge fram et nytt forslag, eller den kan motivere barnet til å fremme en anke eller en klage, dersom det dreier seg om en rettslig eller administrativ prosedyre.»7
Departementet kan ikke se at hensynene Borgarting lagmannsrett viser til, se kapittel 6.2.3, skal stå i veien for barnas mulighet for å få tilbakemelding om resultatet fra dommeren selv eller den vedkommende peker ut. Dommeren vil ha mulighet til å la seg bistå ved orienteringen av en sakkyndig eller annen særlig egnet person. Dommeren kan også peke ut noen som skal orientere barnet og gi føringer om hvordan det skal skje. Dersom en sakkyndig tidligere har snakket med barnet, vil det ofte være den foretrukne løsningen at den samme personen orienterer barnet. I de tilfeller der det er oppnevnt en advokat eller en annen representant for barnet, kan det være mest hensiktsmessig at denne gir orienteringen. Det er sentralt at tilbakemeldingen tilpasses barnets alder og modenhet.
Departementet foreslår at tilbakemeldingsplikten plasseres i barneloven § 61 første ledd nr. 4.