6 Kommunens tilretteleggingsplikt for barn med nedsatt funksjonsevne

6.1 Bakgrunn og kunnskapsgrunnlag

Personer med nedsatt funksjonsevne er gjennom nasjonal lov og internasjonale konvensjoner sikret rett til å kunne delta i samfunnet på linje med funksjonsfriske. Det betyr at barn med nedsatt funksjonsevne skal ha mulighet til å delta i barnehage i likhet med andre barn. Begrepet nedsatt funksjonsevne er ikke definert i barnehageloven. Det er likevel ikke antatt at begrepet har et annet innhold i barnehageloven enn i annet lovverk. I NOU 2001: 22 Fra bruker til borger – En strategi for nedbygging av funksjonshemmende barrierer defineres nedsatt funksjonsevne som tap av, skade på eller avvik i en kroppsdel eller i en av kroppens psykologiske, fysiologiske eller biologiske funksjoner. I NOU 2012: 1 Til barnets beste er det uttalt:

«Nedsatt funksjonsevne trenger ikke i seg selv å utgjøre en funksjonshemning. En sosial, relasjonell forståelse er lagt til grunn for begrepet funksjonshemning. Dette innebærer at funksjonshemning oppstår når det foreligger et gap mellom individets forutsetninger og omgivelsenes utforming eller krav til funksjon.»

Ved overgangen til rammefinansiering i 2011 ble det øremerkede tilskuddet til barn med nedsatt funksjonsevne lagt inn i kommunenes rammetilskudd. En rapport fra NTNU Samfunnsforskning i 2015 viser at mange kommuner har valgt å videreføre en tilskuddsordning. I rapporten har omtrent en tredjedel av barnehageeierne oppgitt at tilskuddet er videreført, en tredjedel oppgir at det delvis er videreført, mens den siste tredjedelen oppgir at tilskuddet ikke er videreført. I rapporten poengteres det at selv om kommuner har gått bort fra det øremerkede tilskuddet, betyr ikke det at det ikke er tilbud eller midler til styrkingstiltak. NTNU Samfunnsforskning har også sett på om bortfallet av det øremerkede tilskuddet har påvirket antall vedtak om spesialpedagogisk hjelp. I rapporten vises det til at det er en indikasjon på at i de kommunene hvor tilskuddsordningen er avskaffet, ser man en økning i antallet henvisninger til PP-tjenesten sammenlignet med kommuner som har videreført ordningen.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Barnehageloven

Barn med nedsatt funksjonsevne er etter barnehageloven § 13 gitt rett til prioritet ved opptak til barnehage. Denne retten gjelder uavhengig av barnets alder. Utover § 13 er ikke barn med nedsatt funksjonsevne omtalt i barnehageloven. Det betyr at kommunens plikt til tilrettelegging av tilbudet til disse barna, ikke kan utledes direkte av barnehageloven. Ut ifra forarbeidene til loven kan man likevel utlede at kommunen har et juridisk og økonomisk ansvar for å bidra til at også barn med nedsatt funksjonsevne kan nyttiggjøre seg av barnehagetilbudet. I Ot.prp. nr. 72 (2004–2005) side 75 er det sagt følgende om kommunens ansvar:

«Kommunen har det praktiske og økonomiske ansvaret for at barn med nedsatt funksjonsevne får tilbud om plass i barnehage. Kommunen har en viss mulighet til å styre hvilken barnehage barnet skal få plass i, blant annet på bakgrunn av hvilke barnehager som allerede har et tilrettelagt tilbud for den type funksjonsnedsettelse barnet har eller som har særskilt kompetent personale. Kommunen kan ikke nekte barn med nedsatt funksjonsevne plass i barnehage på grunn av dårlig økonomi. Det er kommunen som har det overordnede ansvaret for merkostnadene, utover det staten yter i tilskudd, også overfor private barnehager.»

Frem til overgangen til rammefinansiering i 2011 var det etablert et statlig øremerket tilskudd til barn med nedsatt funksjonsevne. Tilskuddet ble fordelt til kommunene, og barnehagene hadde deretter anledning til å søke om tilskudd. Barnehagene hadde klagerett til fylkesmannen på kommunens avgjørelse om tildeling av tilskudd. Reguleringen av tilskuddet ble gjort i rundskriv utgitt av departementet. Ved avviklingen av tilskuddet falt også rundskrivet bort, og de tidligere føringene kan således ikke lenger legges til grunn. Det betyr blant annet at kommunene ikke er pliktige til å ha noen form for søknadsordning.

Barnehageloven § 2 tredje ledd stiller krav til at barnehagen skal tilpasse tilbudet blant annet ut ifra barnets funksjonsnivå. Det betyr at barnehageeier har et selvstendig ansvar for å se til at også barn med nedsatt funksjonsevne får et barnehagetilbud i tråd med loven. Barnehageeiers ansvar er likevel avgrenset til hva barnehagen kan gjøre innenfor de ordinære rammene. Dette har sammenheng med at tilskuddet til de private barnehagene beregnes på grunnlag av de ordinære kommunale barnehageutgiftene. Det betyr at kommunens utgifter knyttet til tilrettelegging for barn med særlige behov, holdes utenfor tilskuddsberegningen.

6.2.2 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Det følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16 første ledd første punktum:

«Barn med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av kommunale barnehagetilbud for å sikre at likeverdige utviklings- og aktivitets muligheter.»

Bestemmelsen bygger på den opphevede § 12 tredje til femte ledd i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008.

Bestemmelsen om individuell tilrettelegging skal ivareta de barna som ikke får sikret sine behov gjennom de generelle tilretteleggingskravene. Kravet til individuell tilrettelegging knyttes til at det er varig relasjon mellom barnet med nedsatt funksjonsevne og den virksomheten som får plikt til individuell tilrettelegging. Det betyr at kortvarige funksjonsnedsettelser faller utenfor § 16. I diskriminerings- og tilgjengelighetsloven var tilretteleggingsplikten avgrenset til å gjelde hva som var «rimelig». I den nye loven av 2013 er dette begrepet erstattet av et krav til at tiltaket må være «egnet». Det følger av forarbeidene at dette ikke er en realitetsendring, jf. Prop. 88 L (2012–2013). Kravet til «rimelig tilrettelegging» eller «egnet individuell tilrettelegging» tilsvarer plikten til «reasonable accomodation» som følger av FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne.

I vurderingen av § 16 og omfanget av tilretteleggingsplikten må tiltakene vurderes opp mot det enkelte barnet med funksjonsnedsettelse. Tiltaket må vurderes opp mot situasjonen, behovet og nytten for den som har tilretteleggingsbehov. I forarbeidene til loven av 2008 (Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 176) er følgende sagt om avgrensningen av tilretteleggingsplikten:

«Utvalget viser til at pliktsubjektet kan få praktiske utfordringer, kostnader og andre byrder på grunn av plikt til individuell tilrettelegging. Utvalget foreslår derfor at plikten til individuell tilrettelegging skal avgrenses mot tilrettelegging som medfører uforholdsmessig byrde.

Spørsmålet om et tiltak medfører uforholdsmessig byrde, mener utvalget må vurderes konkret. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det legges særlig vekt på de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser og tilretteleggingens effekt. Hvorvidt og i hvilken grad en benytter offentlige støtteordninger m.m. skal ifølge utvalget også inngå i vurderingen.»

6.2.3 FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne

Konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne forplikter medlemslandene til å legge til rette for at også funksjonshemmede kan få oppfylt de menneskerettighetene som følger av andre konvensjoner. Norge ratifiserte konvensjonen i 2013. I konvensjonens artikkel 2 er «diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne» angitt til å omfatte «enhver forskjellsbehandling, utelukkelse eller innskrenkning på grunn av nedsatt funksjonsevne som har som formål eller virkning å begrense eller oppheve anerkjennelsen, nytelsen eller utøvelsen, på lik linje med andre, av alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter på det politiske, økonomiske, sosiale, kulturelle, sivile eller et hvilket som helst annet område. Det omfatter alle former for diskriminering, herunder å bli nektet en rimelig «tilrettelegging».»

I vurderingen av hvor langt kravet til tilrettelegging strekker seg er det sagt følgende:

«Med «rimelig tilrettelegging» menes: nødvendig og hensiktsmessig endring og justering som ikke innebærer en uforholdsmessig eller utilbørlig byrde, når det i et bestemt tilfelle er behov for det, for å sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne kan nyte eller utøve alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter på lik linje med andre.»

FNs komité for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne har uttalt at statene har en viss frihet til selv å vurdere hva som er rimelig og forholdsmessig tilrettelegging. I Jungelin-saken slo CRPD-komiteen fast at statene har en viss skjønnsmargin ved vurderingen av om tilretteleggingen er rimelig og proporsjonal, og at det generelt sett er opp til nasjonale domstoler å vurdere faktum og bevis i en konkret sak, med mindre denne vurderingen fremstår som «clearly arbitrary or amounted to a denial of justice», jf. CRPD/C/D/5/2011, Jungelin mot Sverige, avsnitt 10.5.

I artikkel 7 er barn med nedsatt funksjonsevne omtalt særskilt. Bestemmelsen krever at partene skal treffe alle hensiktsmessige tiltak for å sikre at barn med nedsatt funksjonsevne kan nyte alle menneskerettigheter og grunnleggende friheter fullt ut og på lik linje med andre barn. I artikkelen vises det videre til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn og barnets rett til å bli hørt.

6.3 Forslaget i høringen

I høringen ble det foreslått at kommunens plikt til å tilrettelegge tilbudet til barn med nedsatt funksjonsevne, ble nedfelt i barnehageloven. I notatet er det sagt følgende om begrunnelse for forslaget:

«Etter gjeldende barnehagelov fremgår ikke kommunens tilretteleggingsplikt for barn med nedsatt funksjonsevne av ordlyden. Plikten fremgår imidlertid av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Departementet mener at det er uheldig at kommunens tilretteleggingsplikt av barnehagen for barn med nedsatt funksjonsevne ikke fremgår direkte av loven som regulerer barnehagetilbudet. En lovfesting av plikten direkte i barnehageloven vil bidra til nødvendig synliggjøring i sektoren av plikten.»

Det ble i notatet presisert at forslaget ikke betydde at kommunen måtte ha en søknadsbasert tilskuddsordning tilsvarende situasjonen før 2011. Dette ble begrunnet i at en slik pliktig søknadsordning vil begrense mulighetene for lokale løsninger og den kommunale handlefriheten.

I høringsnotatet ble det vist til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven allerede hjemler en kommunal tilretteleggingsplikt. Dersom det fastsettes en tilsvarende bestemmelse i barnehageloven, vil det bety en dobbeltregulering. I høringsnotatet ble det stilt spørsmål ved om reguleringen i barnehageloven er nødvendig og formålstjenlig og om denne dobbeltreguleringen kan bidra til uklarheter. I den sammenheng ble det vist til at regulering i både sektorlovgivningen og diskrimineringslovgivningen fremkommer også på andre områder, herunder resten av utdanningssektoren.

Det ble videre foreslått at forståelsen av begrepet «nedsatt funksjonsevne» skal være sammenfallende med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det ble også foreslått at kommunens tilretteleggingsplikt skal begrenses til forholdsmessige tiltak. Det ble presisert at begrensningen i tilretteleggingsplikten som følge av begrepet «uforholdsmessig byrde», skal tolkes strengt. Det ble videre påpekt at uforholdsmessighetsbegrensningen kun knyttet seg til tilpasningen av barnehagetilbudet, og ikke plikten til å tilby barnehageplass.

Det ble også presisert at forslaget ikke betydde noen endringer i kommunens mulighet til å avgjøre hvilken barnehage barn med nedsatt funksjonsevne skal få tilbud om plass i. Barn med nedsatt funksjonsevne har således rett til plass i en barnehage i kommunen i likhet med øvrige barn, men ingen rett til plass i en særskilt barnehage. Kommunen plikter likevel å legge stor vekt på foreldrenes ønsker.

I høringsnotatet ble det foreslått å ikke gi klageadgang på kommunens avgjørelser om tilrettelegging. I vurderingen av klageadgang ble det sagt følgende:

«Departementet har vurdert om det også skal oppstilles klageadgang etter bestemmelsen om tilrettelegging i barnehageloven, jamfør forvaltningslovens regler om klageadgang. En klageadgang etter barnehageloven vil sikre en mer effektiv håndhevelse av tilretteleggingsplikten, siden fylkesmannen som klageinstans vil kunne overprøve kommunens avgjørelse og fatte et bindende vedtak. Klageadgang til sektormyndigheten i tillegg til klageadgang etter diskrimineringsregelverket er dessuten hovedregelen etter diskriminierings- og tilgjengelighetsloven. På den andre siden forelegger det utfordringer knyttet til hvordan en eventuell klageadgang skal kunne utformes og uklarhet knyttet til behovet i sektoren for en slik klageadgang i tillegg til den eksisterende klageadgang etter diskrimineringsregelverket.»

Departementet mente det var usikkerhet knyttet til behovet for klageadgang etter barnehageloven, da det allerede eksisterer en mulighet til å forfølge sine rettigheter etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

6.4 Høringsinstansenes syn

Flertallet av de høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter at tilretteleggingsplikten tas inn i barnehageloven. Noen av høringsinstansene påpeker at det tidligere har vært noe uklart hvilken plikt kommunen har, og at forslaget vil avhjelpe dette.

6.4.1 Lovfesting av tilretteleggingsplikt i barnehageloven

Totalt 91 høringsinstanser har merknader til forslaget om tilretteleggingsplikt. Av disse støtter 72 forslaget. De resterende 19 høringsinstansene har ulike innspill til hvordan forslaget bør endres og presiseres, herunder annet innhold i tilretteleggingsplikten.

Ingen departementer har merknader til forslaget.

Utdanningsdirektoratet støtter lovfesting av tilretteleggingsplikten i barnehageloven, men vurderer at endringen i barnehageloven må samkjøres med endringer i diskrimineringsregelverket:

«Her viser vil til høring om forslag til felles likestillings- og diskrimineringslov, med høringsfrist 22.01.2016, og bemerker at bestemmelsen i barnehageloven må samkjøres med det som eventuelt kommer i ny felles diskrimineringslov.»

Totalt seks fylkesmenn har merknad til forslaget om lovfesting av tilretteleggingsplikten, og samtlige seks støtter forslaget. Dette gjelder Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder, Fylkesmannen i Buskerud, Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, Fylkesmannen i Rogaland, Fylkesmannen i Østfold og Fylkesmannen i Vestfold.

39 kommuner har uttalt seg om forslaget om lovfesting av kommunens tilretteleggingsplikt i barnehageloven. 36 av kommunene støtter forslaget, deriblant Trondheim kommune, Tromsø kommune, Stavanger kommune og Gjøvik kommune. Tre av kommunene er usikre på om det er behov for endringer eller tar ikke klart stilling.

Sørum kommune uttaler følgende:

«Kommunens tilretteleggingsplikt for barn med nedsatt funksjonsevne har frem til nå vært uklar og Sørum kommune ser dette som en god presisering. Sørum kommune påpeker at det foregår annen lov tilpasning mellom alle diskriminerings- og likestillingslover og at alle lovendringer bør samkjøres.»

Fredrikstad kommune støtter forslaget, men ønsker en presisering:

«Fredrikstad kommune ber om en tydelig avklaring i merknadene av de oppgaver som ligger til kommunens plikt om å ivareta tilretteleggingsplikten for det enkelte barn og eier som har ansvar for kvaliteten i den enkelte barnehage.»

KS støtter forslaget.

Private barnehagers landsforbund (PBL) mener det er positivt med egen lovbestemmelse, men ønsker et annet innhold. De ønsker en lovfestet plikt til en kommunal tilskuddsordning for barnehager og klageadgang for barnehagene. PBL uttaler blant annet:

«PBL mener at erfaringen etter at det øremerkede tilskuddet til barn i barnehager ble innlemmet i rammeoverføringene til kommunene, viser at det må gis klare føringer for hvilke ordninger som kan etableres og hvilke krav som stilles til ordningene. Det er viktig å sikre likebehandling av barn og sikre at kommunene faktisk oppfyller sine forpliktelser overfor barna.

PBL mener at den eneste og beste måten å sikre barnas rettigheter på, er å innføre en bestemmelse som pålegger kommunen å ha en søknadsbasert tilskuddsordning slik Barnehagelovutvalget foreslo i NOU 2012: 1.»

Utdanningsforbundet er mot forslaget og uttaler:

«Utdanningsforbundet støtter prinsippet, men kan ikke støtte det konkrete forslaget da vi mener dette ikke er tilstrekkelig. Utdanningsforbundet ber om at siste setning i forslaget strykes. (Plikten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde.) En slik formulering bidrar ikke til en tydelig rettspraksis, noe vi mener er nødvendig for å sikre barna den hjelpen de trenger for å ha utbytte av barnehagetilbudet i tråd med lovens §§ 1 og 2.»

Barneombudet støtter forslaget, men foreslår endring av innholdet i bestemmelsen:

«Barneombudet er positiv til at det sørges for en avklaring av gjeldende rett, og at det foreslås en klar bestemmelse som beskriver kommunens ansvar. Barneombudet støtter derfor departementets forslag om en egen bestemmelse om kommunens ansvar i barnehageloven. Barneombudet ber derimot departementet om å endre lovteksten, og fjerne begrepet «uforholdsmessig byrde». Barneombudet mener det er svært uheldig at en lovtekst inneholder en så negativ formulering knyttet til individuelle behov hos barn med funksjonsnedsettelser.

Barneombudet støtter ikke departementets forslag om at kommunene selv skal kunne velge hvordan plikten skal oppfylles. Barneombudet er skeptisk til at kommunene selv skal finne frem til ordninger og gjennomføringsmåter. Å overlate dette til kommunene selv, kan svekke en likeverdig behandling av barn i norske kommuner. I dag er det så store forskjeller i hvordan kommuner forvalter ordningen at departementet må benytte muligheten til å skape tydeligere retningslinjer i forbindelse med denne lovendringen.»

Totalt 13 barnehager har merknad til forslaget. Ni av disse støtter forslaget, og fire ønsker strengere plikt for kommunen.

Forslaget støttes av Statped og Faglig råd for Pedagogisk Psykologisk tjeneste.

Forslaget støttes av ulike interesseorganisasjoner, deriblant Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon, Hørselshemmedes Landsforbund og Norges døveforbund.

6.4.2 Klageadgang på vedtak om tilrettelegging

Totalt 50 høringsinstanser har merknad til spørsmålet om klageadgang på tilretteleggingsplikten. Av disse støtter 23 høringsinstanser klageadgang etter barnehageloven for foreldrene. 12 høringsinstanser er mot og vurderer at gjeldende klageadgang etter diskrimineringsregelverket er tilstrekkelig. De resterende 15 har spørsmål og presiseringer, og enkelte foreslår klageadgang for barnehagen.

Ingen departementer har merknad til spørsmålet om klageadgang.

Utdanningsdirektoratet har ikke merknad til spørsmålet om klageadgang.

Åtte av fylkesmennene har merknad. Fem av fylkesmennene støtter klageadgang etter barnehageloven for foreldrene, dette gjelder Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Fylkesmannen i Buskerud, Fylkesmannen i Rogaland, Fylkesmannen i Østfold og Fylkesmannen i Vestfold. Fylkesmannen i Sør-Trøndelag er mot egen klageadgang etter barnehageloven. Fylkesmannen i Troms, Fylkesmannen i Rogaland og Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder foreslår egen klageadgang for barnehagen.

Fylkesmannen i Østfold, som foreslår klageadgang etter barnehageloven, uttaler:

«Fylkesmannen i Østfold støtter forslaget om at kommunens tilretteleggingsplikt skal følge av ordlyden i barnehageloven. På bakgrunn av erfaringer fra vår klagesaksbehandling, vurderer vi at det er viktig at dette blir tydeliggjort.

Kunnskapsdepartementet slår fast i høringsnotatet at avgjørelse om egnet individuell tilrettelegging av barnehagetilbudet faller inn under definisjonen av enkeltvedtak i forvaltningsloven. Likevel foreslås det at det ikke skal være klageadgang på vedtaket. Fylkesmannen i Østfold kan ikke se at de argumentene departementet fører for dette standpunktet er tungtveiende nok til å fravike hovedregelen i forvaltningsloven og dermed etter vår vurdering svekke barnas rettssikkerhet i disse sakene. Vi ber derfor departementet vurdere om man kan tenke seg en parallell bestemmelse til opplæringsloven § 9a-2 når det gjelder klageadgang.»

Fylkesmannen i Rogaland foreslår at også barnehagen bør ha klageadgang etter en søknadsbasert tilskuddsordning:

«Vi meiner det også kan vere aktuelt å vurdere ei pålagd søknadsbasert ordning. Dette sikrar at kommunane set av midlar til formålet og gjer den konkrete ressursbruken meir synleg. Med ei slik ordning kan det også vere aktuelt å gi barnehagane klagerett på vedtak om tildeling av ressursar.»

I alt 15 kommuner har merknad til spørsmålet om klageadgang. 11 av disse er mot egen klageadgang etter barnehageloven. Tre kommuner støtter egen klageadgang etter barnehageloven, og en kommune tar ikke klart stilling.

Asker kommune mener klageadgang er unødvendig og viser til at:

«Det ansees at klageadgang er ivaretatt innenfor diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, og gjennom Fylkesmannens tilsyn med kommunenes oppgaver som barnehagemyndighet. Dersom det oppstår tvil om tilretteleggingen er tilstrekkelig kan det gis sakkyndig utredning som fører til vedtak med klageadgang.»

PBL foreslår klageadgang for den enkelte barnehage og uttaler blant annet:

«PBL kan per dags dato fremlegge omfattende dokumentasjon som viser at kommuner ikke oppfyller sine forpliktelser ovenfor barn med nedsatt funksjonsevne. Dette hovedsakelig som følge av manglende kunnskap om krav til kommunens saksbehandling og rett til overprøving av kommunenes beslutninger om tildeling.

PBL anser endringen som en vesentlig svekkelse av barnas rettigheter i forhold til gjeldende rett.»

Utdanningsforbundet mener også at det bør være klagerett og uttaler:

«Utdanningsforbundet mener at det bør lovfestes klageadgang også når det gjelder tilrettelegging i barnehageloven. Avgjørelsen faller innenfor definisjonen av enkeltvedtak som fremgår av forvaltningslovens § 2. Tilretteleggingen kan være like avgjørende for et barns utbytte som vedtaket om spesialpedagogisk hjelp. Utdanningsforbundet mener derfor det er behov for en reell klagemulighet også når det gjelder tilrettelegging, det vil si at Fylkesmannen er klageinstans og at dennes avgjørelse blir bindende.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet foreslår klageadgang til fylkesmannen. Ombudet uttaler:

«Fylkesmannen har fagkompetanse og erfaring som skiller seg fra det som ombudet har mandat til å uttale seg om. Ombudet kan vurdere saksgang, kriterier og faktorer som er vektlagt for et vedtak men ombudet har som regel ikke kompetanse til å uttale seg om kvalitet eller kvantitet i det foreslåtte tiltaket. Ombudet har heller ikke instruksjonsmyndighet.

I forarbeidene til dtl står det at klage først skal rettes mot sektormyndighetene før henvendelse til ombudet. At foreldre først klager til fylkesmann for så eventuelt å kunne henvende seg til ombudet er i tråd med praksis fra andre sektorer og helt uproblematisk etter ombudets mening.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler om valg av barnehage:

«Departementet mener at kommunen skal ha mulighet for å styre hvilken barnehage barn med nedsatt funksjonsevne tilbys plass i. Ombudet mener dette er å undergrave prinsippene om selvbestemmelse og inkludering som Norge er forpliktet å følge etter konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Intensjonen med nærprinsippet i opplæringsloven der hensynet til funksjonshemmedes rett til å gå på skole med sine venner i sitt nærmiljø står sentralt, er helt avgjørende for videre inkludering og samfunnsmessig deltagelse senere i livet.»

Barneombudet uttaler at departementet bør vurdere klageadgang etter forvaltningslovens regler.

Statped og Foreldreutvalget for barnehager (FUB) støtter egen klageadgang for foreldre etter barnehageloven.

Tolv barnehager har uttalt seg om spørsmålet om klageadgang. Fire støtter klageadgang etter barnehageloven for foreldre, syv foreslår klageadgang for barnehager og en barnehage ønsker presisering av forslaget, men tar ikke klart stilling.

Fridalen barnehage er kritisk til å unnta klagerett på avgjørelser om tilrettelegging:

«Kritisk til forslag om unntak fra forvaltningsloven. Ønsker at det gis klageadgang, disse reglene ivaretar rettssikkerheten til de barn og foreldre dette gjelder.»

6.5 Departementets vurdering

Barn med nedsatt funksjonsevne er en sårbar gruppe. Det er svært viktig at ansvarsforholdene for disse barna er avklart. Foreldre med barn med nedsatt funksjonsevne skal ikke måtte bruke unødvendige ressurser på å avklare hvem som har ansvaret for at deres barn får et tilrettelagt barnehagetilbud.

Selv om undersøkelser viser at ressursbruken knyttet til barn med særlige behov ikke er gått vesentlig ned etter overgangen til rammetilskudd, ønsker departementet å sikre at de aktuelle barna gis et tilrettelagt tilbud. Dette er også uttrykt av Barnehagelovutvalget i NOU 2012: 1 Til barnas beste. Ved å fastsette kommunens plikt til å tilrettelegge barnehagetilbudet i barnehageloven vil plikten bli ytterligere synliggjort og forhåpentligvis bidra til færre uklarheter. Av de høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter de fleste en fastsettelse av tilretteleggingsplikten i barnehageloven. Det viser at det er et behov for en slik fastsettelse, og at reguleringen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke nødvendigvis er tilstrekkelig.

Flere av høringsinstansene, blant annet PBL, foreslår at det innføres plikt for kommunen til å ha en søknadsbasert ordning hvor barnehagene kan søke om tilskudd til tilrettelegging. Departementet har valgt å ikke foreslå en plikt til å ha en kommunal søknadsordning. Departementet mener en slik plikt indirekte vil undergrave prinsippet om rammefinansiering. Videre vil en slik løsning bety at kommunen må benytte ressursene på en bestemt måte ved at midlene deles direkte ut til barnehagene. Departementene mener det bør være opp til kommunene å avgjøre hvordan de ønsker å tilrettelegge barnehagetilbudet til de aktuelle barna, og således kunne finne gode lokale løsninger.

Av de høringsinstansene som har uttalt seg om adgangen til å klage på kommunens avgjørelse om tilrettelegging, ønsker flertallet at foreldre skal kunne klage etter barnehageloven. I høringsnotatet ble det vist til at foreldre og barn allerede har en mulighet til å forfølge sine rettigheter gjennom diskrimineringsregelverket, og at det var usikkerhet om behovet for en klagerett etter barnehageloven. Høringen viser at sektoren mener det er et behov for en klagerett etter barnehageloven. Departementet mener det er særlig viktig å legge vekt på innspillet fra Likestillings- og diskrimineringsombudet om at fylkesmannen er nærmest til å vurdere kvaliteten på innholdet i tilretteleggingen, og at det er behov for en klageinstans med instruksjonsmyndighet. Videre ønsker departementet å vise til at den vanlige løsningen på andre sektorområder, er at brukerne kan klage etter sektorlovgivningen og eventuelt ta saken videre til ombudet. Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til uttalelser i forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven hvor det legges til grunn at klage først skal rettes til sektormyndighetene, deretter til ombudet. Departementet foreslår derfor at det gis en klagerett etter barnehageloven på kommunens avgjørelse om tilrettelegging av barnehagetilbudet.

Etter forvaltningsloven § 28 andre ledd er det kommunestyret eller annet kommunal klageorgan som er klageinstans for kommunale vedtak. Barnehageloven hjemler unntak fra denne hovedregelen ved at fylkesmannen er gjort til klageinstans for nesten alle kommunale vedtak etter barnehageloven. Departementet mener kommunens vedtak om tilrettelegging også bør være underlagt statlig klagesaksbehandling, jf. forslag til ny § 9 b.

Klageretten er gitt til foreldrene og barnet. Kommunens forpliktelse til tilrettelegging knytter seg til barnet og hvilke tilpasningsbehov barnet har. Noen høringsinstanser gir uttrykk for at barnehagen bør gis klagerett. Etter det tidligere tilskuddet til barn med nedsatt funksjonsevne og tilhørende rundskriv hadde de private barnehagene klagerett til fylkesmannen. Departementet vil her vise til at klageretten knyttet seg til et tilskudd som gikk direkte til barnehagen. Forslaget i proposisjonen knytter seg ikke til at kommunen må yte et tilskudd til de private barnehagene. Hvordan kommunene velger å tilrettelegge barnehagetilbudet, er opp til kommunen, under forutsetning av at tilretteleggingen gjør at barnet kan nyttiggjøre seg av barnehagetilbudet. I den grad foreldre mener at tilretteleggingen ikke er tilstrekkelig, kan de klage på dette. Departementet kjenner ikke til at det på andre sektorområder er gitt klagerett til de virksomhetene hvor brukeren får oppfylt sine rettigheter. Departementet kan ikke se noen grunn til at kommunens avgjørelse skal stå i en slik særstilling, og at de private barnehagene skal gis en selvstendig klagerett. Barnehagene vil selvsagt kunne bistå foreldrene i utformingen av en klage, og barnehagens syn vil måtte innhentes i klagesaksbehandlingen. I noen saker vil også barnehagen kunne regnes som part etter forvaltningsloven § 28 første ledd, og således ha klagerett. Dette må vurderes konkret i hver enkelt sak.

Det følger av barnehageloven § 12 at brukernes ønsker og behov skal tillegges stor vekt ved opptaket til barnehage. Dette gjelder også barn med nedsatt funksjonsevne. Barn med nedsatt funksjonsevne har i tillegg rett til prioritet ved opptaket til barnehage. Kommunen må derfor i størst mulig grad tilrettelegge tilbudet i den barnehagen som foreldrene ønsker eller som barnet allerede går i. Forslaget som var på høring, innebærer ingen endringer når det gjelder kommunens mulighet til å vurdere hvilken barnehage barnet skal få plass i. Vi viser her videre til forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven hvor det fulgte at: «Departementet støtter utvalgets presisering om at bestemmelsen ikke reduserer kommunens frihet til å vurdere i hvilken barnehage barnet skal tilbys plass. Ved vurderingen av hvilken barnehage som er best egnet, vil kommunen kunne ta hensyn til hvor det mest hensiktsmessig kan foretas individuell tilrettelegging for å imøtekomme barnets behov.», jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) punkt 10.6.4.6. Departementet vil også vise til at barnehageloven ikke inneholder en rett til plass i nærmeste barnehage på samme måte som opplæringslovens bestemmelse om retten til å gå på nærskolen, jf. opplæringsloven § 8-1.

I forslaget er det tatt inn en uforholdsmessighetsbegrensning tilsvarende diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16. Departementet vil vise til at det er en snever adgang for kommunene til å avvise ønske om tilrettelegging på bakgrunn av denne begrensningen. Det skal legges særlig vekt på effekten av tilretteleggingen for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, nødvendige kostnader knyttet til tilretteleggingen og virksomhetens ressurser. Unntaket fra retten til individuell tilrettelegging er kun en snever sikkerhetsventil. Dette er i tråd med det som fremgår av forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 265, jf. Prop. 88 L (2012–2013) side 182. I vurderingen av om tilretteleggingen er uforholdsmessig må det tas hensyn til barnets beste, og kommunen må i størst mulig grad unngå segregering av barn med nedsatt funksjonsevne. Det kan likevel ikke utelukkes tilfeller der tilrettelegging av tilbudet i en bestemt barnehage vil innebære en uforholdsmessig stor byrde for kommunen. Barn kan derfor i noen unntakstilfeller tilbys plass i en annen barnehage enn den foreldrene foretrekker, dersom individuell tilrettelegging ved den foretrukne barnehagen er uforholdsmessig byrdefullt. Departementet vil påpeke at uforholdsmessighetsbegrensningen ikke kan begrense barn med nedsatt funksjonsevne sin rett til barnehageplass. Dette er en individuell rettighet som kommunen er forpliktet til å oppfylle uavhengig av økonomi. Begrensningen om at den individuelle tilretteleggingen ikke skal medføre en uforholdsmessig byrde, knytter seg til kommunens plikt til å tilrettelegge tilbudet i en bestemt barnehage.