3 Grunnleggende bestemmelser om opphavsrett til åndsverk

3.1 Generelt om gjeldende rett

I åndsverkloven 1. kapittel finnes flere av lovens grunnleggende bestemmelser. Her gis det regler om opphavsrettens gjenstand og innhold. I § 1 slås det fast at den som skaper et åndsverk, har opphavsrett til verket. Bestemmelsen gir regler om hva som beskyttes som åndsverk. I § 2 gis det regler om opphavsrettens innhold – opphavsmannens enerett til å råde over verket. I § 3 gis det regler om opphavsmannens såkalte ideelle rettigheter – rett til navngivelse og vern mot krenkende endringer mv. I §§ 4 til 6 gis regler om bearbeidelser av eksisterende verk, samleverk og fellesverk. Et fellestrekk ved slike verk er at de har mer enn én opphavsmann. I § 7 gis en presumpsjonsregel om hvem som skal anses som opphavsmann, og bestemmelsen regulerer også situasjonen der opphavsmannen er ukjent. I § 8 defineres begrepene offentliggjøring og utgivelse. Disse begrepene benyttes i flere av lovens øvrige bestemmelser, og har bl.a. betydning for anvendelse av flere av lovens avgrensnings- og avtalelisensbestemmelser. I § 9 gis regler om visse typer offentlige dokumenter som er uten vern etter loven. I § 10 reguleres enkelte spørsmål knyttet til forholdet til andre lover på immaterialrettens område.

3.2 Lovens formål og innhold

3.2.1 Gjeldende rett

Det er ikke egne bestemmelser om lovens formål og innhold i gjeldende lov.

3.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått bestemmelser i lovutkastet § 1-1 om lovens formål og § 1-2 om lovens innhold. Bestemmelsene ble foreslått inntatt i den nye loven for å gi informasjon og bidra til opplysning og oversikt.

I forslaget til § 1-1 ble det angitt at loven har et tredelt formål. Loven skal sikre rettighetene til de som skaper, fremfører eller investerer i åndsverk eller nærstående rettigheter. Videre skal den legge til rette for enkel lovlig tilgang til åndsverk og annet beskyttet materiale ved enkel klarering. I tillegg skal loven i en viss utstrekning avgrense rettighetenes rekkevidde, slik at åndsverk fritt kan brukes innen det private området og ellers der dette ut fra samfunnsmessige interesser er rimelig.

I forslaget til § 1-2 ble det gitt en oversikt over hvilke bestemmelser loven inneholder og hvor man kan finne disse. I første ledd vises det til de rettigheter loven gir: opphavsretten i andre kapittel og nærstående rettigheter i tredje kapittel. I andre ledd gjennomgås lovens bestemmelser om avgrensning og forvaltning av rettigheter i fjerde kapittel. I bokstav a angis fribruksreglene, det samme gjøres for bestemmelser om tvangslisens i bokstav b, avtalelisens i bokstav c. I tredje ledd angis lovens øvrige kapitler.

3.2.3 Høringen

3.2.3.1 Lovens formål

Det er mange høringsinstanser som i utgangspunktet støtter at det inntas en formålsbestemmelse i den nye loven, slik som TONO, BONO, Discovery, Fellesorganisasjonen Foto-Norge, Kulturrådet, Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon, Norsk Journalistlag, Norwaco og Virke Produsentforeningen (som riktignok er uenig i utformingen av bestemmelsen).

Noen høringsinstanser er derimot negative til en formålsbestemmelse, slik som Advokatforeningen, Fond for utøvende kunstnere og RiksTV. For eksempel uttaler Advokatforeningen:

«Opphavsrettsområdet er preget av et uvanlig komplekst sett av legislative hensyn og avveininger av slike, og dessuten av til dels skarpe interessemotsetninger. En formålsbestemmelse vil ikke være i stand til å gjenspeile alle de hensyn som ligger til grunn for lovens regler, og risikoen er stor for at en formålsbestemmelse vil bli (mis)brukt for fremme av visse interesser på bekostning av andre. Prinsipalt er Advokatforeningen av den oppfatning at formålsbestemmelsen bør utgå. Subsidiært bør den omformuleres slik at den gjenspeiler alle de hensyn som ligger til grunn for opphavsretten, uten å gi uttrykk for noen bestemt prioritering av hensynene.»

Flere høringsinstanser har merknader til bestemmelsens utforming. Noen er positive til den foreslåtte ordlyden, mens andre er kritiske til hvordan den er utformet.

En av innvendingene mot forslaget er at andre interesser enn rettighetshavernes interesser ikke kommer tydelig nok frem i forslaget. For eksempel uttaler NRK:

«Først i nr. 3) er avveiningen mot samfunnets interesser nevnt og da brukes formuleringen «i en viss utstrekning». Slik NRK ser det kommer ikke hensynet til balansen mellom rettighetshaver, brukerne og samfunnets interesser, herunder hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten, tydelig nok frem. Det foreslås at bestemmelsens nr. 3 endres og gis følgende ordlyd:

«balansere rettighetshavernes interesser mot hensynet til vesentlige samfunnsinteresser som ytrings- og informasjonsfrihet og sørge for en rimelig balanse mellom rettighetshavere, erververe, brukere og samfunnets interesser.»»

RiksTV uttaler:

«Til sist nevnes hensynet til andre enn rettighetshavere, og loven skal legge til rette for fri bruk der det «ut fra samfunnsmessige interesser er rimelig». Det er en avgrensning som er for snever, jfr. våre merknader under pkt. 1 ovenfor. Opphavsretten må i sin helhet være balansert, slik også det fremgår av fortalen (31) i Infosoc-direktivet: «Det er nødvendigt at bevare en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interesser mellem … rettighedshavere og brugere af beskyttede frembringelser.»

En formålsangivelse bør derfor vise til og anerkjenne interessene til brukerne og forbrukerne (sluttbrukerne). Den bør anerkjenne interessene til næringsdrivende, og dessuten avveiningene mot ytringsfriheten og konkurranseretten.»

Norsk Redaktørforening uttaler:

«Den generelle mangelen på avveining mellom rettighetshavernes interesser og viktige samfunnshensyn som vi har beskrevet i punkt 1, lar seg til en viss grad rette opp ved en justering av lovutkastet forslag til ny formålsbestemmelse. Særlig punkt 3 i opplistingen er noe underlig formulert og de samfunnsmessige interessene, som kommer helt til slutt i punktet, blir nærmest presset frem. Vi mener det ville være mer naturlig å slå fast med litt bredere penn at opphavsretten alltid må avveies mot samfunnsmessige hensyn.

Det kan skje ved en klar henvisning til de viktigste reelle mothensynene, og følgende formulering i punkt 3: «avveie og balansere rettighetshavernes interesser mot hensynet til vesentlige samfunnsinteresser som informasjonsfrihet og ytringsfrihet.»»

Enkelte høringsinstanser ønsker at hensynet til trygge og forutsigbare rammevilkår for investeringer i åndsverk o.l. skal presiseres i bestemmelsen. Bl.a. er Discovery, Mediebedriftenes Landsforening og Virke Produsentforeningen inne på at hensynet til investeringsvern bør fremheves i sterkere grad.

Til forslaget § 1-1 nr. 1 er det flere som har bemerkninger til uttrykket «vår kultur». Innvendingene mot uttrykket er noe ulikt begrunnet.

Fond for utøvende kunstnere uttaler:

«Idets punkt 1 er det uklart hva som menes med at loven skal sikre de som «bidrar til vår kultur».»

Norsk Journalistlag uttaler:

«Vi vil imidlertid foreslå av «vår» kultur fjernes, idet det verdiskapende perspektivet er uavhengig av hvem som eier kulturen.»

Feelgood uttaler:

«Forslaget om at loven skal «sikre rettighetene til de som bidrar til vår kultur» kan misforstås slik at loven primært er til for de originære rettighetshavere. Også hensynet til de som finansierer innholdet må komme klart frem.»

Til forslaget § 1-1 nr. 2 har noen innvendinger mot uttrykket «klarering», bl.a. at det ikke brukes i loven for øvrig.

Virke Produsentforeningen (som i utgangspunktet støtter innføring av en formålsbestemmelse) er uenig i formuleringen av bestemmelsen, og kommer med forslag til justert formulering til alle tre punktene. Også andre høringsinstanser kommer med forslag til nye formuleringer på enkelte punkter (jf. bl.a. ovenfor).

3.2.3.2 Lovens innhold

Det er noe færre høringsinstanser som uttaler seg eksplisitt om den foreslåtte bestemmelsen om lovens innhold. TONO støtter forslaget. Det samme gjør Kulturrådet, som uttaler:

«Kulturrådet støtter forslaget om en tredelt formålsparagraf og innholdsoversikt innledningsvis i den nye loven. Selv om §§ 1-1 og 1-2 har begrenset juridisk betydning og er omgitt av flere problemstillinger (se nedenfor), mener Kulturrådet paragrafene som sådan fungerer som en klargjørende introduksjon både til lovens intensjon og lovtekstens innhold, og bidrar til at loven i økt grad kan forstås av allmenhet, rettighetshavere og brukere.»

Advokatforeningen, Fond for utøvende kunstnere og RiksTV er kritiske til også dette forslaget. Fond for utøvende kunstnere uttaler:

«Hva gjelder innholdsfortegnelse, som § 1-2 i realiteten må ses som, oppfatter fondet at dette er gjort for å lette oversikten for den alminnelige leser. Fondet antar at de fleste som i dag gjør seg kjent med loven, oppsøker lovdata.no og elektronisk tilgjengelige formater. På lovdatas åpne sider vil et treff på en lov innledningsvis gi en klikkbar kapitteloversikt. For leservennlighet mener fondet det viktigste vil være at de enkelte kapitteloverskrifter gir en god beskrivelse av hva det omhandler.»

3.2.4 Departementets vurderinger

3.2.4.1 Formålsbestemmelse

Departementet vil videreføre forslaget i høringsnotatet om at det inntas en formålsbestemmelse i den nye loven. Som det fremgår ovenfor, er det mange som i høringen støtter at det innføres en formålsbestemmelse. Dette vil også være i tråd med målsettingen om å gjøre loven lettere tilgjengelig for brukerne av den. Til Advokatforeningens uttalelse (jf. ovenfor) bemerkes at departementet ikke er uenig i at opphavsrettsområdet karakteriseres av mange til dels motstridende hensyn, kompliserte avveininger mellom slike hensyn og interessemotsetninger mellom de berørte partene. Departementet kan imidlertid ikke se at dette er forhold som er til hinder for at det gis en formålsbestemmelse som angir de hovedhensyn loven skal ivareta. En slik bestemmelse kan ikke gjenspeile alle nyanser og spørsmål innenfor opphavsretten, men intensjonen er å nevne de mest sentrale formål og interessene loven skal tilgodese. Advokatforeningen mener at det er stor fare for at en slik bestemmelse kan (mis)brukes for å fremme visse interesser på bekostning av andre. Departementet kan ut fra hvordan bestemmelsen foreslås formulert imidlertid ikke se at bestemmelsen vil kunne bli misbrukt slik som Advokatforeningen frykter. Det fremgår bl.a. av forslaget at lovgivningen skal ivareta en rimelig balanse mellom de ulike interessene som gjør seg gjeldende på opphavsrettsområdet. Formålsbestemmelsen foreslås inntatt for å gi informasjon om hvilke sentrale formål og hensyn loven ivaretar. Resultatet av denne avveining er gjenspeilet både i de ulike bestemmelsene i loven, og i loven som helhet. Formålsbestemmelsen i seg selv vil dermed ikke kunne brukes for å fremme visse interesser på bekostning av andre.

Videre har departementet merket seg de ulike synspunktene på bestemmelsens utforming, blant annet at hensynet til brukerne og allmennheten bør fremgå tydeligere av bestemmelsen. Formålsbestemmelsen foreslås tatt inn i ny lov med noen endringer sammenlignet med høringsnotatet, for bl.a. at balansen mellom ulike interesser som loven skal ivareta, kommer tydeligere frem i bestemmelsen. Til NRK og Redaktørforeningens forslag om å innta hensynet til informasjons- og ytringsfriheten i bestemmelsen, bemerkes at dette er ett av flere hensyn som rettighetshavernes interesser er avveiet mot, og som vil omfattes av formuleringen «allmennhetens interesser» i den foreslåtte lovteksten. Imidlertid foreslår departementet at bruk innen det private området og av hensyn til informasjons- og ytringsfriheten nevnes som eksempler på der loven etter en avveining avgrenser rettighetene på bakgrunn av at dette ut fra samfunnsmessige interesser anses rimelig. At også hensynet til informasjons - og ytringsfriheten er inntatt som eksempel, er ikke ment å endre balansepunktet mellom opphavsrett og ytringsfrihet sammenlignet med gjeldende rett.

Etter en samlet vurdering foreslår departementet en litt omarbeidet formålsbestemmelse. Bestemmelsen er inntatt som § 1.

3.2.4.2 Bestemmelse om lovens innhold

Departementet bemerker at de høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, har ulike oppfatninger. Noen mener at det ikke er noe poeng i bestemmelsen om lovens innhold, mens andre mener at bestemmelsen (sammen med formålsbestemmelsen) kan være en klargjørende introduksjon som kan bidra til å gjøre det enklere å forstå loven. Etter en samlet vurdering går departementet ikke videre med forslaget om en egen bestemmelse om lovens innhold, og en slik bestemmelse inngår derfor ikke i lovforslaget.

3.3 Åndsverk

3.3.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 1 første ledd fastslår at den som skaper et åndsverk, har opphavsrett til verket. Bestemmelsen gir i andre ledd en form for legaldefinisjon av begrepet åndsverk, som avsluttes med en ikke-uttømmende oppregning av eksempler på åndsverk.

Det er den som har skapt åndsverket, som har opphavsretten til det, jf. første ledd. Opphavsretten kan bare oppstå hos fysiske personer, og ikke hos juridiske personer som aksjeselskaper og lignende (ut fra forutsetningen om at bare fysiske personer er i stand til å skape). Dessuten kan det utledes av første ledd at opphavsretten oppstår i det øyeblikk verket er skapt, og følgelig ikke er avhengig av registrering eller andre typer formkrav.

Vilkårene for at det skal foreligge et åndsverk fremgår til dels av lovteksten, men for å få et fullstendig bilde må det også sees hen til andre rettskilder.

Bestemmelsen definerer åndsverk som «litterære, vitenskapelige eller kunstneriske verk av enhver art og uansett uttrykksmåte og uttrykksform». Formuleringen viser at det er tale om et vidt begrep, som omfatter en rekke forskjelligartede åndsprodukter. Tre vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge et åndsverk.

For det første må noe være skapt (en frembringelse). Dette innebærer bl.a. at det ikke gir opphavsrett å reprodusere eller gjengi noe andre har laget. Verket må være resultat av et åndsarbeid, det vil si at det må ligge en individuell skapende innsats bak. I vilkåret om at noe er skapt, ligger også at verket må ha fått en ytre skikkelse som det er mulig for andre å oppleve. Som Ragnar Knoph uttaler i «Åndsretten» (1936), må det være skapt «en ytre realitet som kan løses ut fra opphavsmannens personlighet, og dertil har en viss blivende karakter, slik at den kan reproduseres eller meddeles andre». Dette kan imidlertid ikke forstås som et krav om at verket må foreligge i en fysisk form. Et muntlig foredrag kan for eksempel være et åndsverk selv om det ikke er nedtegnet.

For det andre må det være tale om «litterære, vitenskapelige eller kunstneriske» verk. Dette viser at gjenstanden for beskyttelse må være av en viss art (på det litterære, vitenskapelige eller kunstneriske området), men innebærer ingen skarp avgrensning av hva som beskyttes av loven.

For det tredje stilles visse krav til det som er skapt – det må ha såkalt verkshøyde. Dette sentrale vilkåret fremgår ikke direkte av lovteksten. Slik Knoph uttrykker det i «Åndsretten», innebærer dette at verket «iallfall i noen grad [må] være uttrykk for original og individuelt preget åndsvirksomhet fra opphavsmannens side». I Rt. 2007 s. 1329 (Huldra i Kjosfossen) uttaler Høyesterett med henvisning til tidligere praksis: «For at en frembringelse skal ha karakter av «åndsverk» i åndsverklovens forstand, må den være resultat av en individuelt preget skapende innsats, og ved denne innsatsen må det være frembrakt noe som fremstår som originalt.» For øvrig innebærer verkshøydekravet ingen kvalitetsvurdering av det som er skapt. I motsetning til i patentretten er det heller ikke krav om at det må være produsert noe som objektivt sett er nytt. Så lenge verket har blitt til gjennom en selvstendig skapende innsats, er det uten betydning om noen andre har skapt noe tilsvarende tidligere. Derimot gir det ikke opphavsrett å kopiere eller etterligne andres verk.

3.3.2 Internasjonalt regelverk

Åndsverkloven § 1 er bl.a. utformet på bakgrunn av Bernkonvensjonen. I konvensjonens artikkel 2 gis en definisjon av «litterære og kunstneriske verk», som gir uttrykk for at dette omfatter alle frembringelser på det litterære, vitenskapelige og kunstneriske området, uansett uttrykksmåte og -form. Deretter gis en oppregning av eksempler som har likhetstrekk med den som finnes i den norske loven. Konvensjonen gir imidlertid adgang til å stille krav om at verk skal fikseres i en eller annen materiell form for å få vern.

3.3.3 Andre nordiske land

Åndsverkloven § 1 er i hovedsak likt utformet i de nordiske lands opphavsrettslover, men det er samtidig enkelte forskjeller. Det er bare i Norge at begrepet åndsverk er brukt som betegnelse på opphavsrettens gjenstand. Lovene i andre nordiske land bruker formuleringen litterære og kunstneriske verk i § 1. Dette innebærer også en forskjell fra Norge, ved at «vitenskapelige» verk ikke er nevnt. Norge skiller seg altså fra andre nordiske land ved at vitenskapelige verk er nevnt ved siden av litterære og kunstneriske verk. Det er likevel slik å forstå at vitenskapelige verk i alle de nordiske land, også i Norge, er en art av litterære verk.

I tillegg er oppregningen av eksempler på åndsverk lengre i Norge enn i Sverige, Danmark og Finland.

3.3.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at bestemmelsens oppbygning og struktur i det vesentlige bør opprettholdes. Gjeldende § 1 ble foreslått videreført med enkelte endringer. Blant annet ble det såkalte verkshøydekravet (vilkår for at det skal foreligge et åndsverk) foreslått lovfestet. Det ble også foreslått at betegnelsen opphavsmann ble erstattet med det kjønnsnøytrale uttrykket «opphaver». Videre ble uttrykket «vitenskapelige» verk (som i gjeldende § 1 nevnes ved siden av litterære og kunstneriske verk) foreslått tatt ut av lovteksten. I tillegg ble noen andre spørsmål drøftet (slik som oppregningen av eksempler i andre ledd), og det ble foreslått enkelte mindre endringer. Forslagene i høringsnotatet omtales nærmere under de enkelte spørsmål og problemstillinger som gjelder denne paragrafen.

3.3.5 Uttrykket åndsverk

I høringsnotatet ble det foreslått at betegnelsen åndsverk bør bestå i loven, og at loven fortsatt bør hete åndsverkloven.

I høringen er det få høringsinstanser som har kommentert dette spørsmålet eksplisitt. Noen høringsinstanser, slik som Advokatforeningen og Forfatterforeningen, har støttet forslaget om å beholde uttrykket åndsverk i ny lov.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at forslaget i høringsnotatet videreføres.

3.3.6 Verkshøydekrav

I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste det gjeldende kravet til verkshøyde for at det skal foreligge et åndsverk. Det ble derfor foreslått at det i lovens definisjon av åndsverk tilføyes «som er uttrykk for original og individuell skapende åndsvirksomhet».

I høringen har det i hovedsak vært en bred støtte til forslaget om at verkshøydekravet lovfestes. Blant høringsinstansene som har gitt eksplisitt tilslutning til lovfesting er: Advokatforeningen, Altibox, BONO, Forfatterforeningen, Forleggerforeningen, Det juridiske fakultet UiB, Institusjonsfotografene, Kunnskapsdepartementet, Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening og Norwaco.

Enkelte høringsinstanser har imidlertid hatt synspunkter på den foreslåtte formuleringen av kravet. Særlig har noen høringsinstanser hatt innvendinger mot uttrykket «åndsvirksomhet» og bruken av uttrykket «original» i den foreslåtte formuleringen. For eksempel uttaler Advokatforeningen i sin høringsuttalelse:

«Advokatforeningen noterer at departementets forslag er inspirert av Høyesteretts artikulering av verkshøydekravet, gjennom en rekke dommer. Imidlertid er Høyesteretts ordvalg omskrevet i departementets forslag, på en måte som etter Advokatforeningens syn skaper unødig uklarhet. Måten ordet «original» er brukt på i departementets forslag, kan for det første gi grunnlag for den misforståelse at det skulle gjelde et objektivt originalitets- eller nyhetskrav. For det annet kan uttrykket «åndsvirksomhet» gi grunnlag for den misforståelse at verket må være skapt som ledd i økonomisk virksomhet.»

Departementet bemerker at uttrykket «åndsvirksomhet» benyttes i Knophs formulering i «Åndsretten» som har blitt stående som en læresetning for innholdet i verkshøydekravet. Departementet er imidlertid enig i at det kan være grunn til ikke å benytte «åndsvirksomhet» i lovteksten, bl.a. fordi det kan gi assosiasjoner til økonomisk virksomhet.

På bakgrunn av innspillene i høringen foreslås en endret formulering av verkshøydekravet, slik at «individuell skapende åndsinnsats» benyttes i stedet for «individuell skapende åndsvirksomhet».

Videre bemerker departementet at «original» både inngår i Knophs læresetning og Høyesteretts formulering av kravet, og at et originalitetskrav også følger av EU-domstolens praksis. Det er imidlertid visse nyanseforskjeller med hensyn til hvordan det er formulert. Knoph uttrykker det i «Åndsretten» slik at verket «iallfall i noen grad [må] være uttrykk for original og individuelt preget åndsvirksomhet fra opphavsmannens side». Høyesterett formulerer det slik i Rt. 2007 s. 1329 (med henvisning til tidligere praksis):

«For at en frembringelse skal ha karakter av «åndsverk» i åndsverklovens forstand, må den være resultat av en individuelt preget skapende innsats, og ved denne innsatsen må det være frembrakt noe som fremstår som originalt.»

EU-domstolen har uttalt at verk er beskyttet av opphavsrett «only if they are original in the sense that they are their author’s own intellectual creation».

Departementet kan ikke se at den formuleringen som ble foreslått i høringsnotatet skiller seg fra dette. Som nevnt i høringsnotatet stilles det imidlertid ikke krav om at det må være skapt noe som objektivt sett er nytt – i motsetning til i patentretten. Etter departementets syn er det ikke naturlig å forstå den foreslåtte formulering i retning av at det gjelder et nyhetskrav i opphavsretten. Riktignok kan det kanskje reises spørsmål om hvor mye «original» egentlig tilfører definisjonen. Det er mulig at dette kan uttrykkes slik at en individuell skapende innsats vil gi en viss originalitet som resultat.

Det kan diskuteres hvordan verkshøydekravet best kan formuleres. Etter en samlet vurdering opprettholder departementet forslaget i høringsnotatet på dette punktet, men som nevnt med den endring at uttrykket «åndsinnsats» erstatter «åndsvirksomhet».

3.3.7 Begrepet opphaver

I høringsnotatet ble «opphaver» foreslått som kjønnsnøytralt uttrykk for opphavsmann. Det ble nevnt at Språkrådet har vært skeptisk til «opphaver» og mener «opphavsperson» vil være et bedre alternativ.

Mange høringsinstanser støtter forslaget om opphaver som nytt begrep, herunder Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Musikernes Fellesorganisasjon, Nasjonalbiblioteket, NOPA, Kulturrådet, Norsk Oversetterforening, NRK, Norsk Skuespillerforbund, Norske barne- og ungdomsbokforfattere, Norske Kunsthåndverkere, TONO, Virke produsentforeningen, GramArt, Høgskolen i Sørøst-Norge (men som mener «skaper» er bedre enn «opphaver») og Kunstnernettverket.

Det er imidlertid også flere av høringsinstansene som går inn for opphavsperson, slik som Arkivverket, Medietilsynet, Nærings- og fiskeridepartementet, Bibliotekforeningen, Norsk senter for folkemusikk og folkedans, Sopra Steria, Forskerforbundet og Det juridiske fakultet UiB.

En innvending mot «opphaver» er at det er manglende språklig sammenheng mellom opp- og -haver – (det gir ikke mening å si at noen «har opp»). Selv om departementet forstår denne innvendingen, mener departementet likevel at den ikke bør tillegges avgjørende betydning. Etter departementets syn er opphaver å foretrekke fremfor opphavsperson. Opphaver er et ord som er enkelt og greit å uttale, og som ikke kan føre til noen sammenblanding eller misforståelser i forhold til de etablerte begrepene fysiske og juridiske personer innen juridisk terminologi. Departementet opprettholder forslaget om opphaver som nytt begrep i loven.

3.3.8 Vitenskapelige verk

I høringsnotatet ble det foreslått at «vitenskapelige» verk tas ut av lovteksten i ny lov.

Blant de høringsinstansene som har uttalt seg om dette spørsmålet, er det delte meninger. Noen høringsintanser – slik som Advokatforeningen, Kunnskapsdepartementet og Norwaco – er for å fjerne vitenskapelige verk. For eksempel uttaler Kunnskapsdepartementet:

«Opphavsretten verner bare det som etter sin art er å anse som litterært eller kunstnerisk ved de vitenskapelige verkene. Vitenskapelige funn og resultater er ikke vernet av opphavsrett. Kategorien «vitenskapelige verk» har dermed ingen selvstendig betydning. Kunnskapsdepartementet støtter dermed at «vitenskapelige verk» strykes.»

Andre høringsinstanser – slik som Høgskolen i Sørøst-Norge, Institusjonsfotografene, Norsk Arkivråd, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening og Universitetet i Oslo – mener derimot at vitenskapelige verk bør beholdes i lovteksten. For eksempel uttaler Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening:

«Vi er imidlertid i mot å fjerne «vitenskapelige» fra lovteksten, selv om departementet bl.a. presiserer at det ikke er tilsiktet noen realitetsendring. Argumentasjonen fra vel 50 år tilbake i tid har etter vår oppfatning fortsatt gyldighet: Vitenskapen har et rimelig krav på slik anerkjennelse. Det er ikke enkelt å skille resultatene av forskningen fra de formuleringene – teksten – som formidler dem. Forskningsresultater, med mindre de er i rent matematiske fag, formidles i verbalspråklige koder, der forskere vil ha opphavsrett til formuleringer, som også er funn. Innenfor mange fag, spesielt innen humaniora og samfunnsfag, vil begreper og formuleringer nettopp kunne være resultater av forskningen.»

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet. For det første vil det bringe lovens terminologi mer i samsvar med det internasjonale rammeverket og andre nordiske lands lovgivning. For det andre kan uttrykket vitenskapelige verk misforstås i retning av at oppdagelser og lignende er gjenstand for opphavsrett. Samtidig ser departementet at gode grunner kan tale for at det bør fremgå tydelig av loven at faglitterære tekster er vernet etter loven på lik linje med skjønnlitterære tekster. Dette kan imidlertid oppnås gjennom en presisering av eksemplene på hva som kan være åndsverk etter loven, jf. nedenfor om dette.

3.3.9 Oppregning av eksempler på åndsverk

I høringsnotatet drøftet departementet om oppregningen av eksempler på åndsverk bør gjøres kortere enn hva den er i gjeldende lov. Andre nordiske lands opphavsrettslover har en kortere oppregning av eksempler, og et ytterligere argument er at en slik oppregning uansett ikke kan bli uttømmende. På den annen side kan en oppregning av en viss lengde ha et pedagogisk formål. På et område som berører mange flere enn tidligere, kan det være opplysende med eksempler som viser hvilke hovedgrupper av verk som kan være opphavsrettslig beskyttet. Det ble derfor foreslått at den forholdsvis lange oppregningen av eksempler i all hovedsak videreføres.

Enkelte høringsinstanser har hatt merknader til dette spørsmålet. Institusjonsfotografene er i favør av at eksempler bør inngå i lovteksten. Kulturrådet er imidlertid skeptisk til videreføring av en lignende eksempelsamling som i dagens lov:

«Kulturrådet mener det er problematisk at detaljnivået innenfor de ulike kunstområdene er svært ulikt, at til dels marginale uttrykk (billedvev, pantomime) nevnes spesielt, og at andre uttrykk (for eksempel performance) ikke nevnes. Lovteksten bør formidle tydelig at alle kunstneriske verk, både i dag og i framtiden, er omfattet av lovverket. Kulturrådet mener det vil være svært vanskelig å finne et rimelig utvalg av konkrete eksempler på uttrykksformer som skal inkluderes framfor andre, og tror heller ikke en forenkling her vil gjøre lovteksten mindre pedagogisk. Kulturrådet vurdere at et riktigere og mer varig grep, heller enn å liste opp eksempler og enkeltuttrykk, vil være å si at alle resultater av kunstnerisk virksomhet innenfor de etablerte kunstområdene er beskyttet av åndsverkloven.»

Departementet bemerker at en slik oppregning som nevnt uansett ikke kan bli uttømmende, og i et slikt perspektiv kan det stilles spørsmål om hvorfor noen typer åndsverk skal nevnes fremfor andre. Likevel mener departementet at konkrete eksempler på åndsverk gjør det enklere for den alminnelige leser å forstå loven. Begrepet åndsverk kan ellers fremstå som abstrakt og vanskelig tilgjengelig. At oppregningen bare er eksempler, og ikke dekker alle typer åndsverk som er beskyttet av loven, følger både av at definisjonen omfatter verk «av enhver art», og at oppregningen innledes med «slik som».

Et spørsmål i forlengelsen av dette er om det bør gjøres endringer i oppregningen av eksempler. Som nevnt i drøftelsen ovenfor om vitenskapelige verk, kan det i eksemplene være grunn til å tydeliggjøre at verk av faglitterær karakter omfattes. I gjeldende § 1 andre ledd nr. 1 nevnes «skrifter av alle slag». Forfatterforeningen har reist spørsmål om formuleringen kan erstattes av «tekster av alle slag». Departementet er enig i at dette er en mer moderne uttrykksmåte og endrer etter det departementet kan se, heller ikke noe på meningsinnholdet. «Av alle slag» favner i utgangspunktet vidt, slik at det kan argumenteres for at det ikke er behov for ytterligere presisering. Men for at det skal fremgå tydelig at faglitterære tekster også er omfattet, foreslår departementet at tilføyelsen «blant annet av skjønnlitterær og faglitterær art» tas inn, jf. utkast til lovtekst.

3.3.10 Oppsummering

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet med de endringer som fremgår ovenfor. For øvrig videreføres forslagene i høringsnotatet til enkelte andre mindre språklige endringer.

Bestemmelsen om opphavsrett til åndsverk foreslås inntatt som § 2.

3.4 Opphavsrettens innhold (eneretten)

3.4.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 2 fastsetter innholdet i opphavsmannens rett til å råde over sitt åndsverk, og er blant lovens kjernebestemmelser. Det fremgår av bestemmelsen at opphavsmannen som utgangspunkt har enerett til å råde over åndsverket på to måter – ved å fremstille eksemplar av verket og å gjøre det tilgjengelig for allmennheten. Dette innebærer både at opphavsmannen selv kan råde over verket på disse to måtene, og at han kan nekte andre å gjøre det. Bruk av verket som faller inn under eneretten, krever samtykke fra opphavsmannen, med mindre det finnes andre bestemmelser som hjemler den aktuelle bruken.

Bestemmelsen gir videre retningslinjer for hva som ligger i begrepene eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten. Eneretten til å fremstille eksemplar omfatter både varig og midlertidig eksemplar. Det fremgår av bestemmelsens andre ledd at overføring til innretning som kan gjengi verket, også regnes som fremstilling av eksemplar. Som eksempel på dette kan nevnes overføring av verket til datamaskin, telefon eller annen digital eller analog lagringsenhet som kan gjengi verket.

Retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten gjelder ikke bare første gangs tilgjengeliggjøring, men hver enkelt gang dette skjer. I bestemmelsens tredje ledd er det i bokstavene a til c angitt når verket gjøres tilgjengelig for allmennheten. De tre alternativene er ikke ment som en uttømmende oppregning. Lovens tre underbegreper av tilgjengeliggjøring for allmennheten er offentlig spredning av eksemplar (bokstav a), offentlig visning av eksemplar (bokstav b) og offentlig fremføring (bokstav c). Disse omtales ofte som spredningsretten, visningsretten og fremføringsretten.

Spredningsretten er knyttet til fysiske eksemplar av verket. Verket gjøres tilgjengelig for allmennheten når eksemplaret frembys til salg, utleie eller utlån eller på annen måte spres til allmennheten.

Visningsretten er etter loven begrenset til der eksemplar av verket vises offentlig uten bruk av tekniske hjelpemidler. Et eksempel på dette er når et kunstverk utstilles på museum. Visning i lovens forstand er forbeholdt tilfeller der det skjer en direkte visning for publikum uten bruk av tekniske virkemidler, mens alle indirekte former for visning av verk faller inn under fremføringsbegrepet i bokstav c.

Fremføringsretten omfatter fremføring av verk for et tilstedeværende publikum, som ved konserter og lignende. Dessuten er det presisert i fjerde ledd at begrepet også omfatter kringkasting eller annen overføring i tråd eller trådløst til allmennheten, herunder når verket stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket. Når et verk legges ut på Internett eller sendes på TV, finner det altså sted en offentlig fremføring.

Eneretten til å gjøre verket tilgjengelig for «allmennheten», herunder ved «offentlig» fremføring, innebærer en avgrensning mot det som skjer innenfor «det private området». Tidligere ble uttrykket fremføring utenfor det private området benyttet i bestemmelsen.

Opphavsmannens enerett til å råde over åndsverket omfatter mer enn verket i den konkrete form det er skapt. Dette kommer til uttrykk ved at eneretten gjelder verket «i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk». Opphavsretten må skilles fra de fysiske eksemplarene av verket. Hva som utgjør åndsverket (dvs. verkets identitet) vil være bestemmende for hvor langt opphavsrettsbeskyttelsen rekker. I praksis vil dette oppstå som et spørsmål om det foreligger et inngrep i opphavsretten når andre gjengir noe som har likhetstrekk med det opprinnelige åndsverket. Det ledende synspunktet er at beskyttelsen går så langt som den skapende innsatsen rekker. Ut over å angi at opphavsretten rekker lengre enn verket i den skikkelsen det er skapt, har det ikke blitt ansett som lovens oppgave å regulere dette spørsmålet nærmere. Hvor langt den opphavsrettslige beskyttelsen rekker, vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet.

3.4.2 Internasjonalt regelverk

Opphavsmannens enerett til å råde over sitt verk er nedfelt i internasjonale konvensjoner på området. Retten til eksemplarfremstilling (reproduction right) er vel innarbeidet internasjonalt, mens det ikke er noen ensartet terminologi for det som i åndsverkloven betegnes som retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten.

Bernkonvensjonen gir opphavsmenn en enerett til å tillate reproduksjon av sine verk, jf. artikkel 9. Konvensjonen har ingen alminnelig bestemmelse om tilgjengeliggjøring av verket for allmennheten, men en rekke spesifikke regler som gjelder bestemte former for slik tilgjengeliggjøring, jf. bl.a. artikkel 11-14.

Opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) gir i artikkel 2 opphavsmenn og nærstående rettighetshavere enerett til fremstilling av eksemplar av deres verk og arbeider. Direktivet gir i artikkel 3 nr. 1 en enerett til overføring av verket til allmennheten. Dette omfatter alle tilfeller der verket gjøres tilgjengelig ved trådbundet eller trådløs overføring (herunder kringkasting, videresending og tilgjengeliggjøring i nettverk). Tilgjengeliggjøring av verket for et tilstedeværende publikum er derimot ikke i utgangspunktet regulert i direktivet. Dette gjelder imidlertid ikke fullt ut, ettersom EU-domstolen har tolket overføringsbegrepet slik at det også omfatter tilgjengeliggjøring av TV- og radiosendinger for et tilstedeværende publikum i hoteller, restauranter, puber, mv., jf. dom i forente saker C-403/08 og C-429/08 (Premier League). I artikkel 4 gis opphavsmenn en enerett til spredning av eksemplar av deres verk. For en nærmere omtale av opphavsrettsdirektivet vises det til Ot.prp. nr. 46 (2004–2005).

Innholdet i begrepene eksemplarfremstilling («reproduction») og overføring til allmennheten («communication to the public») i opphavsrettsdirektivet artikkel 2 og 3 har blitt utviklet gjennom rettspraksis fra EU-domstolen. Særlig har ny teknologi gitt opphav til spørsmål om tolkning av begrepet overføring til allmennheten. Domstolen har gjennom flere saker utviklet et sett av kriterier/momenter som har betydning for vurderingen av om det foreligger en overføring til allmennheten i direktivets forstand.

For det første legges det vekt på om den som står for overføringen gjør dette med formål om å gi tilgang til det opphavsrettslig beskyttede materialet. For det andre har allmennheten blitt definert som et relativt stort antall personer («a fairly large number»). Her må det også tas hensyn til den kumulative effekten av å gjøre verk tilgjengelig for potensielle publikum. I den forbindelse er det ikke bare relevant hvor mange personer som har tilgang til verket på samme tid, men også hvor mange som har tilgang etter hverandre. For det tredje kan et relevant moment være om overføringen har et profittmotiv, med andre ord om økonomisk vinning er et formål. For det fjerde kan det ha betydning om overføringen medfører at et nytt publikum («new public») får tilgang. Dette har bl.a. blitt vektlagt i saker om lenking til opphavsrettslig beskyttet materiale.

EU-domstolens utvikling av begrepet overføring til allmennheten har blitt kritisert, særlig fra rettighetshaverhold. Det har bl.a. blitt gjort gjeldende at domstolens praksis har skapt uklarhet, og at kriteriet «new public» ikke er i samsvar med direktivene og internasjonale avtaler, slik som Bernkonvensjonen og WIPO-traktatene. Departementet mener imidlertid at slike spørsmål bør vurderes innenfor EU-systemetet, og går derfor ikke nærmere inn på disse i denne sammenhengen.

3.4.3 Andre nordiske land

I likhet med den norske loven gir opphavsrettslovene i de øvrige nordiske land opphavsmenn en alminnelig enerett til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av sine verk for allmennheten. Det er enkelte mindre forskjeller med hensyn til hvordan § 2 er utformet i de nordiske landene. I svensk og finsk 2 § er det nevnt fire undergrupper av tilgjengeliggjøring av verket for allmennheten, der overføring til allmennheten (som for eksempel kringkasting) er skilt ut som en egen gruppe. I dansk og norsk lov gis det derimot uttrykk for at overføring til allmennheten anses som offentlig fremføring. Når det gjelder eksemplarfremstillingsretten, defineres denne i noe større grad i de øvrige nordiske lands lovtekster enn det som er gjort i norsk § 2. F.eks. gis det i dansk lov uttrykk for at eksemplarfremstillingsretten omfatter enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent og hel eller delvis fremstilling av eksemplar på en hvilken som helst måte og i en hvilken som helst form. Liknende formuleringer er benyttet i svensk og finsk lov.

I tillegg inneholder andre nordiske lands § 2 en regel som i grove trekk går ut på at fremføring/overføring i en ervervsvirksomhet for en større sluttet krets, anses som tilgjengeliggjøring for allmennheten (den norske bestemmelsen inneholder ingen slik regel).

3.4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det nevnt at bestemmelsen gir uttrykk for flere av opphavsrettens grunnprinsipper, som departementet mente at bør videreføres i den nye loven. Imidlertid ble det foreslått visse endringer med sikte på å gjøre den mer oversiktlig og enklere å forstå. Det ble også foreslått at «offentlig overføring» inntas som ny underkategori for tilgjengeliggjøring av verk for allmennheten. Det ble dessuten foreslått inntatt en ny regel i bestemmelsen som innebærer at det i visse tilfeller blir ulovlig å strømme verk og annet opphavsrettslig beskyttet innhold som er ulovlig tilgjengeliggjort på Internett. Forslagene i høringsnotatet omtales nærmere under de enkelte hovedspørsmål og problemstillinger som gjelder denne bestemmelsen.

3.4.5 Overføring som eget begrep

3.4.5.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at offentlig overføring innføres som ny kategori under tilgjengeliggjøring for allmennheten. Det ble for det første lagt vekt på at fremføringsbegrepet ikke bør omfatte så mye at det ikke lenger er samsvar mellom lovspråket og hva som er naturlig etter alminnelig språklig forståelse. For det andre ble det lagt vekt på at innføringen av begrepet i loven legger bedre til rette for å relatere EU-domstolens praksis til norsk rett.

Det ble nevnt at en innvending kan være at endring av en innarbeidet terminologi kan medføre konsekvenser det kan være vanskelig å overskue, og at det derfor bør utvises en viss tilbakeholdenhet med å foreta slike endringer. Blant de hensyn som ble vektlagt da spørsmålet ble vurdert i 2005, var hensynet til eksisterende avtaler og at det ikke var ønskelig å lage kompliserte overgangsregler. Spørsmålet er hvor tungtveiende dette hensynet er. Det ble nevnt at i hvilken grad forslaget vil skape problemer for avtaler på området, er det aktørene på området som har best innsikt i. Departementet ga uttrykk for at en gjerne ville motta synspunkter på dette.

3.4.5.2 Høringen

De fleste av høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget i høringen, støtter forslaget. Dette gjelder bl.a. Forfatterforeningen, GramArt, IFPI Norge, Medietilsynet, Norsk Bibliotekforening, Norwaco og TONO. For eksempel uttaler Norwaco:

«Norwaco støtter at offentlig overføring tas inn i loven som en egen kategori under tilgjengeliggjøring for allmennheten. Det er hensiktsmessig å kunne skille mellom den direkte, «levende» fremføringen for et tilstedeværende publikum og den tilgjengeliggjøring som skjer ved såkalt distanseoverføring f. eks i nettverk. Som departementet selv påpeker, er det på denne måten også lettere å anvende EU-praksis. Departementet har bedt om høringsinstansenes synspunkter på hvilke eventuelle problemer en innføring av «offentlig overføring» som egen tilgjengeliggjøringshandling vil ha på eksisterende avtaler. For Norwacos vedkommende vil eventuelle utfordringer med en slik oppsplitting av gjeldende fremføringsbegrep etter alt å dømme kun være av mer praktisk karakter. Det må være klart at våre videresendingsavtalers avgrensning mot ny offentlig fremføring også må gjelde ny offentlig overføring etter at overføring gjøres til egen kategori. Utover dette antas oppsplittingen å være uproblematisk.»

Enkelte høringsinstanser har imidlertid innvendinger. Advokatforeningen ser visse betenkeligheter ved den løsningen departementet legger opp til, der fremføring og overføring oppstilles som sidestilte beføyelser. Advokatforeningen mener at fremføring og overføring bør være over- og underbegreper, ikke sidestilte begreper, slik som departementet foreslår. Discovery er prinsipalt imot å endre innarbeidet terminologi da dette vil skape usikkerhet i bransjen og uklarhet i forhold til eksisterende avtaler.

Noen høringsinstanser har merknader til den nærmere utformingen av forslaget. Justis- og beredskapsdepartementet foreslår at et annet uttrykk benyttes i stedet for «offentlig overføring», for eksempel «overføring til allmennheten»:

«Vi har forståelse for argumentasjonen om at tolkningen av fremføringsbegrepet ikke bør strekkes for mye, men det er spørsmål om bruken av begrepet «offentlig overføring» er heldig ved siden av «offentlig fremføring». Begrepene er såpass like at det kan gi forvirring om hva hvert av dem omfatter. Det er også spørsmål om det språklig sett er naturlig å betegne tilfeller der verket stilles til rådighet for en allmennhet som ikke er til stede der overføringen oppstår, som en «offentlig» overføring. Vi ber derfor Kulturdepartementet vurdere om det kan benyttes et annet uttrykk istedet, slik som for eksempel «overføring til allmennheten», jf. den svenske upphovsrättslagen 2 § stk 3 nr. 1 og opphavsrettsdirektivet artikkel 3.»

Mediebedriftenes Landsforening og TV 2 foreslår «kommuniseres til offentligheten». RiksTV har samme forslag som Justis- og beredskapsdepartementet – dvs. overføring til allmennheten, og mener også at det er uheldig at kringkasting er blitt fjernet fra bestemmelsen (og at kringkasting bør defineres nærmere i loven). Om sistnevnte spørsmål uttaler RiksTV:

«I lovrevisjonen har også begrepet kringkasting blitt fjernet fra bestemmelsen uten at det er kommentert nærmere. Det er uheldig. Kringkasting er fortsatt et helt sentralt begrep og konsept i den audiovisuelle sektoren og bør fortsatt være en del av § 2-2, særlig når departementet legger til grunn på s. 33 at «formidling av åndsverk skjer i langt større grad enn tidligere … ved kringkasting».

Kringkasting er et begrep som fortsatt er av viktighet i opphavsretten, ikke minst på grunn av begrepets avgrensende funksjon i en rekke relevante konvensjonsbestemmelser. RiksTV mener det vil være en klar fordel for loven og brukere at begrepet ikke bare fremgår i § 2-2, men også defineres i lovteksten. Det vil medføre en klarere lov og mer forutsigbarhet. En slik bestemmelse bør spesifisere at kringkastingen (tilgjengeliggjøringshandlingen) skjer ved utsendelsen av det signal som er ment å nå den allmennhet som kringkasteren retter seg mot, uavhengig av hvilken teknologi som benyttes.

I britisk rett er det f.eks. vedtatt en slik detaljert definisjon og avgrensning av begrepet. I Norge finnes en tilsvarende definisjon i kringkastingsloven. Det har vært allment antatt at begrepet kringkasting skal ha det samme innhold i begge lover. I forslagets § 3-6 og § 3-7 har begrepet «kringkasting» en klar rettslig betydning, og på s. 84–88 går departementet langt i å definere innholdet i begrepet. Kringkasting og definisjon av dette bør derfor være en del av loven innledningsvis.»

For øvrig er det noen høringsinstanser som har hatt synspunkter på forholdet til eksisterende avtaler, slik som Discovery, NRK og TV 2. NRK uttaler bl.a.:

«Etter alminnelige prinsipper for avtaletolkning må avtaler forstås på bakgrunn av regelverket på tidspunktet da avtalene ble inngått. Dersom endringen beholdes, bes det om at dette presiseres i forarbeidene. Begrepet offentlig fremføring kan altså ikke snevres inn med tilbakevirkende kraft og departementet bes også om å presisere at den foreslåtte styrkingen av spesialitetsprinsippet ikke endrer dette.»

TV 2 uttaler:

«Det noteres et ønske om kommentarer til hvordan endring i terminologien vil påvirke eksisterende avtaler. En eventuell lovendring kan åpenbart ikke gis tilbakevirkende kraft. Eksisterende avtaler må nødvendigvis tolkes utfra de rettsregler som gjaldt da avtalene ble inngått. Når man gjennom forslaget til endring snevrer inn begrepet «offentlig fremføring», kan dette derfor ikke få betydning for allerede inngåtte avtalers tolkning. Gitt at dette reises som et spørsmål bør det i det minste avklares i forarbeidene.»

3.4.5.3 Departementets vurderinger

På bakgrunn av høringen vil departementet i hovedsak videreføre forslaget om å skille ut overføringsbegrepet som egen kategori under tilgjengeliggjøring for allmennheten. Departementet viser bl.a. til at EU-domstolen har avsagt et stort antall dommer om tolkningen av uttrykket «communication to the public» i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 3 nr. 1, og at det i lys av EU-rettens betydning på området anses som hensiktsmessig å benytte et tilsvarende begrep som direktivets i loven.

I høringen har det som nevnt bl.a. blitt foreslått at uttrykket «overføres til allmennheten» benyttes i stedet for «overføres offentlig». Til dette bemerker departementet at overføring «til allmennheten» vil være en mer direkte oversettelse av direktivets uttrykk «communication to the public». Dette taler for en slik justering, ettersom forholdet til EU-retten er en sentral begrunnelse for endringsforslaget. Dette vil også motvirke en eventuell forvirring mellom begrepene offentlig fremføring og offentlig overføring, jf. Justis- og beredskapsdepartementets høringsuttalelse. Departementet foreslår på denne bakgrunn en endring i tråd med dette.

Til RiksTVs merknad om begrepet kringkasting bemerker departementet at kringkasting av verk er en form for tilgjengeliggjøring for allmennheten. Etter gjeldende lov anses det som offentlig fremføring, og etter forslaget vil det falle inn under den nye kategorien overføring til allmennheten. I utgangspunktet har det ikke betydning hva slags form for overføring det er tale om. Så lenge verk og annet opphavsrettslig beskyttet innhold gjøres tilgjengelig for allmennheten gjennom overføringen, må bruken klareres med rettighetshaverne. I noen sammenhenger vil det imidlertid ha betydning å definere hva slags type overføring det gjelder. Antagelig vil behovet for en slik kategorisering bli noe mindre etter lovforslaget her – særlig fordi de særskilte avtalelisensbestemmelsene om kringkasting mv. foreslås erstattet av en mer teknologinøytral avtalelisensbestemmelse på det audiovisuelle området, noe som nedtoner behovet for å definere kringkasting.

Kringkasting er likevel fortsatt et relevant begrep i loven. Det sentrale er at kringkasting skiller seg fra såkalt overføring på forespørsel, der den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket. Det er for så vidt ikke nødvendig at kringkasting nevnes særskilt i bestemmelsen om opphavsrettens innhold (lovforslaget § 3), men en viss opplysende funksjon kan det ha. Det synes naturlig å forstå begrepet kringkasting i åndsverkloven i samsvar med slik det er definert i lov om kringkasting og audiovisuelle bestillingstjenester § 1-1 første ledd bokstav a. Her defineres kringkasting som «utsending av tale, musikk, bilder og liknende via elektroniske kommunikasjonsnett, ment eller egnet til å ses eller høres direkte og samtidig av allmennheten». Essensen er at allmennheten kan motta kringkastingssendinger direkte og samtidig, i motsetning til ved individuelt valgt tid og sted. Departementet kan ikke se at det er grunn til å ta inn noen fullstendig definisjon av kringkasting. Men ettersom skillet mellom tilgjengeliggjøring ved kringkasting og tilgjengeliggjøring på forespørsel er relevant for noen av lovens bestemmelser, har departementet kommet til at kringkasting bør beholdes i den grunnleggende bestemmelsen om opphavsrettens innhold (lovforslaget § 3 andre ledd bokstav d). Denne delen av bestemmelsen vil etter forslaget lyde slik:

«Verket gjøres tilgjengelig for allmennheten når: [...]

d) verket overføres til allmennheten, i tråd eller trådløst, herunder når verket kringkastes eller stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket.»

Til de ovennevnte synspunktene vedrørende eksisterende avtaler fra bl.a. NRK (jf. ovenfor), bemerker departementet at det ikke har vært meningen å fravike det alminnelige utgangspunktet om at avtaler tolkes på bakgrunn av lovgivningen som gjaldt på avtaletidspunktet. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 21-22 ble hensynet til eksisterende avtaler og å unngå kompliserte overgangsregler nevnt som en del av begrunnelsen for ikke å gjøre noen endring i begrepet offentlig fremføring. På denne bakgrunn fant departementet det naturlig å reise spørsmålet i høringsnotatet, og be om høringsinstansenes synspunkter på forholdet til eksisterende avtaler. Departementet forstår høringsinstansenes synspunkter slik at få har innvendinger ut fra hensyn til eksisterende avtaler, forutsatt at det ikke gis særlige regler om tilbakevirkning eller lignende.

For øvrig kan departementet ikke se at det har kommet vesentlige innvendinger mot endringsforslaget. Etter en samlet vurdering videreføres forslaget med den språklige endringen som er nevnt ovenfor.

3.4.6 Eksemplarfremstillingsretten

I høringsnotatet foreslo departementet at det ble tatt inn en presisering om at eneretten til å fremstille eksemplar gjelder uavhengig av på hvilken måte eller i hvilken form dette skjer. Dette ble ansett å omfatte «overføring til innretning som kan gjengi verket (jf. § 2 andre ledd i gjeldende lov), slik at denne formuleringen ikke ble foreslått videreført i lovteksten.

Det er ikke så mange som har kommentert endringsforslaget i høringen. IFPI Norge støtter forslaget, mens Mediebedriftenes Landsforening mener at presiseringen ikke er nødvendig, og i alle fall ikke i tråd med ønsket om forenkling.

Departementet anser at presiseringen kan vise at eksemplarfremstillingsbegrepet skal gis en vid fortolkning, og også gi bestemmelsen en utforming som er mer i tråd med terminologien i opphavsrettsdirektivet og andre nordiske lands lovgivning. Det kan reises spørsmål om det også bør tas inn at eksemplarfremstillingen kan være både direkte og indirekte, og både hel og delvis. Av hensyn til ikke å gjøre lovteksten for komplisert og vanskelig tilgjengelig, foreslås imidlertid ikke ytterligere tilføyelser. Forslaget videreføres.

3.4.7 Andre spørsmål

3.4.7.1 Opphaveren

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått med slik ordlyd: «Opphavsretten gir opphaveren enerett til å råde over åndsverket…». I høringen gir noen høringsinstanser, bl.a. Advokatforeningen og Altibox, uttrykk for at formuleringen gir «opphaveren» enerett, ikke er heldig. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen peker på at § 2-2 i lovutkastet har fått en uheldig formulering når det der sies at opphavsretten «gir opphaveren enerett». «Opphaveren» er etter lovutkastet den som har skapt åndsverket, som ofte ikke er den samme som innehaveren av opphavsretten. Ordet «opphaveren» bør derfor utgå. Alternativt kan det erstattes med «rettighetshaveren», eller man kan legge til «eller den opphavsretten er overdratt til».»

Til dette bemerker departementet at ordet «opphaveren» her ikke synes å være nødvendig for meningsinnholdet i bestemmelsen. Dersom det også kan lede til misforståelser, synes den enkleste løsningen å være at ordet utgår av lovteksten, slik at det heter at «Opphavsretten gir enerett til å råde over åndsverket…». Departementet foreslår derfor denne løsningen.

3.4.7.2 Endringer begrunnet i hensynet til forenkling

I høringsnotatet ble det foreslått at presiseringen om at eneretten gjelder «innen de grenser som er angitt i denne lov», utgår av loven. Det ble vist til at det kan sies å følge av alminnelige prinsipper for lovtolkning at bestemmelser må tolkes i lys av hverandre, og at begrensninger i eneretten også kan følge av andre lover.

Mediebedriftenes Landsforening og TV 2 har i sine høringsuttalelser støttet forslaget. For øvrig kan departementet ikke se at det er andre som har kommentert det i høringen. Forslaget videreføres.

Det ble i høringsnotatet også foreslått noen andre endringer begrunnet i hensynet til forenkling, bl.a. en viss omredigering av bestemmelsen og forsøk på å gjøre meningsinnholdet lettere tilgjengelig. Departementet kan ikke se at disse har blitt kommentert i noen særlig i grad i høringen.

Departementet viderefører forslagene.

3.4.7.3 Fremføring og overføring av film i klasseromsundervisning

I høringsnotatet ble det knyttet noen kommentarer til spørsmålet om adgangen til å vise film som del av den ordinære klasseromsundervisningen. Problemstillingen vil ikke bli omtalt nærmere her, men behandles i forbindelse med lovens undervisningsbestemmelser, jf. punkt 5.17.4.

3.4.8 Strømming av innhold fra ulovlig kilde

3.4.8.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at opphavsretten gir en generelt utformet enerett som er teknologinøytral. De samme prinsippene får med andre ord anvendelse uavhengig av om man befinner seg i den analoge eller digitale verden. Imidlertid reiser anvendelse av opphavsrett i forbindelse med digital teknologi nye spørsmål, særlig bruk av opphavsrettslig beskyttet materiale på Internett.

De rettslige utgangspunktene er likevel klare. Det å legge ut opphavsrettslig beskyttede verk på Internett innebærer at verkene gjøres tilgjengelig for allmennheten. Nedlasting av verk som er lagt ut på Internett anses som fremstilling av eksemplar av verket. Åndsverkloven § 12 gir riktignok adgang til i en viss utstrekning å fremstille eksemplar til privat bruk. Men denne adgangen forutsetter at kilden for kopien har lovlig grunnlag (såkalt lovlig kopieringsgrunnlag), jf. bestemmelsens fjerde ledd. Det er med andre ord ikke tillatt å laste ned opphavsrettslig vernet materiale som ikke er lovlig lagt ut. Følgelig vil opplasting av verk på Internett uten opphaverens samtykke og nedlasting fra ulovlig kilde innebære et inngrep i opphaverens enerett til å råde over verket.

Opphaveren har enerett til å fremstille eksemplar av sitt åndsverk og å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten, jf. § 2. Når opphavsrettslig beskyttet materiale legges ut på Internett slik at den enkelte bruker kan få tilgang til materialet, innebærer dette som nevnt tilgjengeliggjøring for allmennheten. Den som gjør slikt materiale tilgjengelig for strømming uten at dette er klarert med rettighetshaverne, har altså overtrådt åndsverkloven.

Utgangspunktet er at opphavsretten bare omfatter det som skjer offentlig, og ikke innenfor det private området. Å gjøre vernet materiale tilgjengelig innenfor en privat sfære, omfattes ikke av opphaverens enerett. Eneretten til å fremstille eksemplar av verk (kopiere) er avgrenset når det skjer til privat bruk, jf. § 12. Hovedprinsippet er altså at opphaverens enerett ikke gjelder bruk innenfor det private området.

Ved lovrevisjonen i 2005 ble det innført en modifikasjon i dette prinsippet ved en regel som innebærer at det ikke er tillatt å kopiere til privat bruk dersom kilden for kopien er ulovlig - såkalt lovlig kopieringsgrunnlag, jf. § 12 fjerde ledd. Kopiering til privat bruk forutsetter altså at verket som er grunnlaget for kopien, må være gjort tilgjengelig på lovlig måte (kopien må ikke være fremstilt «på grunnlag av en gjengivelse i strid med § 2»). Bakgrunnen for kravet om lovlig kopieringsgrunnlag var de store problemene ulovlig bruk av verk i digitale nettverk har medført for rettighetshaverne, som følge av at opphavsrettslig beskyttet materiale her kan spres i et helt annet omfang enn tidligere. Det gjelder et strengere skyldkrav for ileggelse av straff og erstatning for overtredelse av denne bestemmelsen enn det som er utgangspunktet etter gjeldende åndsverklov. Normalt er uaktsomhet tilstrekkelig, men etter denne bestemmelsen kreves forsett (jf. §§ 54 og 55).

I motsetning til der brukeren laster ned innholdet, overføres innholdet ved strømming uten at det lagres noen varig kopi av verket hos brukeren. Dette innebærer antagelig ikke en eksemplarfremstilling som omfattes av opphaverens enerett. Riktignok vil det ved strømming fremstilles visse midlertidige eksemplar. Men det er lagt til grunn at slike i stor grad vil falle inn under unntaket i § 11a, jf. omtale av denne bestemmelsen nedenfor i punkt 3.5.

På denne bakgrunn har det blitt antatt at den enkelte internettbruker som strømmer et verk, ikke vil begå et opphavsrettsbrudd selv om verket er gjort tilgjengelig for slik bruk uten opphaverens samtykke, jf. nærmere om dette nedenfor. Strømming fra enkelte slike ulovlige kilder vil imidlertid være i strid med åndsverkloven fordi teknologien som brukes (Bit-torrent) gjør at brukeren deler innholdet med andre brukere (dvs. gjør det tilgjengelig for allmennheten).

3.4.8.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en ny bestemmelse som på nærmere angitte vilkår forbyr strømming av verk som er ulovlig tilgjengeliggjort på Internett eller annet elektronisk kommunikasjonsnett.

Etter gjeldende rett er det lagt til grunn at den enkelte internettbruker som strømmer et verk til sin datamaskin, ikke begå et opphavsrettsbrudd selv om verket er gjort tilgjengelig for slik bruk uten opphaverens samtykke, jf. bl.a. Prop. 65 L (2012–2013) s. 7–9. Dette har bl.a. blitt begrunnet i at det ikke skal være nødvendig for den enkelte internettbruker å ta stilling til om innholdet som vedkommende ser på ved vanlig nettsurfing på Internett, er ulovlig lagt ut eller ikke. Det er i stedet ønskelig å fokusere på dem som legger ut det ulovlige innholdet.

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at dette fortsatt bør være hovedregelen, men at det i visse tilfeller bør gjelde et unntak, for eksempel ved bruk av ulovlige strømmetjenester for film der brukeren er fullt klar over at filmene er ulovlig tilgjengeliggjort og at rettighetshaverne dermed kan miste vesentlige inntekter. Det vil her fremstå som uheldig om den enkelte bruker uten å bryte loven kan benytte strømmetjenester som åpenbart er ulovlige, fremfor å bruke lovlige tjenester.

For at bestemmelsen ikke skal ramme alminnelig nettsurfing, som bl.a. kunne innebære en urimelig begrensning av ytrings- og informasjonsfriheten, ble det foreslått strenge vilkår. For det første må det være åpenbart at åndsverk som strømmes, er ulovlig tilgjengeliggjort. For det andre må bruk fra den ulovlige kilden være egnet til å skade rettighetshavernes økonomiske interesser i vesentlig grad. For det tredje må brukeren ha utvist forsett for at straff og erstatning kan ilegges (uaktsomhet eller grov uaktsomhet er ikke tilstrekkelig). Det ble lagt til grunn at de strenge vilkårene vil medføre at bestemmelsen ikke vil være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten. Det er strømming av verk fra ulovlig kilde som begrunner den foreslåtte bestemmelsen, men i lovteksten ble det mer teknologinøytrale uttrykket «bruk» benyttet.

Bestemmelsen ble foreslått med slik ordlyd:

«Det er ikke tillatt å bruke åndsverk som åpenbart ulovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten på Internett eller annet elektronisk kommunikasjonsnett når bruk fra den ulovlige kilden er egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad. Straff og erstatning etter §§ 9-2 og 9-3 kan bare ilegges ved forsettlig overtredelse av bestemmelsen i dette ledd.»

3.4.8.3 Høringen

De fleste av høringsinstansene som kommenterer forslaget om strømming fra ulovlig kilde, støtter i utgangspunktet forslaget (dvs. prinsippet om at det ikke bør være tillatt å strømme verk fra ulovlig kilde). Mange av disse mener samtidig at det er foreslått for strenge vilkår for når bestemmelsen kommer til anvendelse. Blant høringsinstansene som er av denne oppfatningen er: Advokatforeningen, Altibox, Forfatterforeningen, GramArt, HBO Nordic, IFPI Norge, Kunstnernettverket, Motion Picture Association (MPA), Musikernes fellesorganisasjon, Norsk filmforbund, Norske Filmregissører, NOPA, Norsk komponistforening, Norsk Videogramforening, Norske Dramatikeres Forbund, Rettighetsalliansen, SF Anytime og Virke Produsentforeningen. Meningene om hva som bør endres varierer noe, men hovedsynspunktene er at kriteriene «åpenbart ulovlig er gjort tilgjengelig» og at bruk fra den ulovlig kilden er «egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad» bør utelates eller modifiseres, for eksempel ved å ta ut «åpenbart» eller «i vesentlig grad» av lovteksten. Det kan for eksempel vises til høringsuttalelsen fra MPA, der det bl.a. uttales:

«We believe that the message will come across in an even clearer and more convincing manner if the requirements are changed so that it is sufficient that the content has been unlawfully communicated to the public instead of evidently unlawfully communicated to the public («som åpentbart er gjort tilgjengelig for allmennheten»). We understand the Ministry’s reasoning that only the intentional and notorious individuals should be covered by the proposed legislation. However, we believe this concern is addressed by the requirement of willful breach («forsett») which implies that individuals acting in good faith will not be held responsible for penalties or compensation.

On the same note, MPA is of the view that it should be sufficient that the act of streaming content from an illegal source is suitable for damaging the author’s economic interest. We believe the message that streaming creative content from an illegal source is unacceptable will be more effectively communicated if substantial extent («vesentlig grad») is left out of the wording.»

Forfatterforeningen uttaler bl.a.:

«Forfatterforeningen mener at departementets forslag til nytt tredje ledd i ny § 2-2 burde ha gått lengre i å opprettholde opphaverens legitime krav på å kunne forfølge brudd på eneretten når åndsverk er gjort tilgjengelig ulovlig på internett eller tilsvarende. Kriteriet «åpenbart ulovlig» vil åpenbart utelukke forfølgelse av de fleste tilfeller av ulovlig tilgjengeliggjort innhold. Bevisbyrden vil videre bli svært tung til fordel for de som både laster opp ulovlig og de som bruker ulovlig utlagt innhold. Det samme gjelder kriteriet «egnet til å skade opphaverens økonomiske interesser i vesentlig grad». De fleste åndsverk vil i beste falle resultere i beskjedne inntekter for opphaver. Så når uautorisert bruk kan finne sted så fremt bruken ikke er egnet til å skade opphaverens økonomiske interesser i vesentlig grad, vil den reelle mulighet til utøve eneretten kun bli forbeholdt bestselgerne.»

Noen høringsinstanser, slik som Advokatforeningen, Altibox, HBO Nordic, Motion Picure Association, Norsk Videogramforening og Rettighetsalliansen, påpeker i den forbindelse at strømmebestemmelsen har mye strengere vilkår enn bestemmelsen som forbyr privatkopiering av verk fra ulovlig kilde, og ønsker at strømming skal reguleres på samme måte som i denne bestemmelsen. Det kan for eksempel vises til Advokatforeningens høringsuttalelse, der det bl.a. uttales:

«Advokatforeningen er prinsipielt enig i at loven bør ramme privat strømming av innhold fra ulovlig kilde, slik den også rammer privat eksemplarfremstilling fra ulovlig kopieringsgrunnlag.

Imidlertid er Advokatforeningen usikker på om det bør opereres med en ulik rettsstridsgrense i de to relasjoner, slik departementets forslag legger opp til. Forslaget legger opp til svært strenge vilkår for at strømming fra den ulovlige kilden skal anses rettsstridig, for det første må det være «åpenbart» at kilden er ulovlig, for det annet må bruk fra den ulovlige kilden «være egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad».

Alternativet vil være at det kun er sanksjoneringen (annet enn forbudsdom) som underlegges slike strenge vilkår, slik løsningen i dag er for privat eksemplarfremstilling fra ulovlig kopieringsgrunnlag (§ 12). Dersom kilden beviselig er ulovlig, kan det hevdes at rettighetshavsiden bør kunne oppnå et forbud også mot dem som benytter seg av den, altså mot brukersiden. Så lenge rettighetshaveren må bevise at kilden er ulovlig, kan Advokatforeningen vanskelig se at en slik regel vil komme i konflikt med ytrings- og informasjonsfriheten.»

Videre er det også noen som er uenig i uttalelsene i høringsnotatet om at det ikke skal kreves at brukeren foretar aktive undersøkelser av lovligheten av innhold som finnes på Internett. Disse mener at brukeren i større grad bør pålegges en undersøkelsesplikt.

På den annen side er det også noen av høringsinstansene som mener at den foreslåtte bestemmelsen rammer for vidt, og er problematisk i forhold til ytringsfriheten og legalitetsprinsippet. Blant høringsinstansene som uttaler seg i denne retningen er Modern Times Group MTG, Norsk Redaktørforening, NRK og Det juridiske fakultet UiB. Innvendingene er noe ulikt begrunnet, men det gjøres bl.a. gjeldende at bestemmelsen kan ramme handlinger som bør være lovlige, og at bruk av straff ved overtredelse av bestemmelsen er prinsipielt betenkelig (bl.a. pekes det på at hensynene som taler mot straffesanksjonering må vurderes grundigere, jf. straffelovkommisjonens utredning). Enkelte påpeker at bestemmelser som det er vanskelig å håndheve, kan virke mot sin hensikt, og i stedet undergrave respekten for loven. Det kan vises til NRKs høringsuttalelse, der det bl.a. uttales:

«Bestemmelsen rammer således svært vidt – både fordi den også omfatter vanlig nettsurfing og fordi hva en person oppfatter som «åpenbart» ikke er entydig. Det etterlyses en nærmere analyse av hvilke negative virkninger dette kan få i forhold til de hensyn som Straffelovkommisjonen har fremhevet. I denne sammenheng skal det minnes om at internett brukes daglig av nærmest hele befolkningen, herunder også den oppvoksende generasjon, og er en av de viktigste kanalene for formidling av informasjon og ytringer. Det må da utvises særlig varsomhet med å innføre vide og vage straffebestemmelser, som i tillegg i liten grad kan antas å bli håndhevet.

Man risikerer å vedta en straffebestemmelse som ikke blir håndhevet, som skaper usikkerhet og som svekker befolkningens respekt for straffebestemmelser og myndighetenes håndtering av vedtatte straffebestemmelser.

For det andre er bestemmelsen formulert så vidt at den etter NRKs oppfatning vil være problematisk i forhold til legalitetsprinsippet. Det vises her til at all «bruk» er omfattet. Istedenfor å knytte det straffesanksjonerte forbudet opp mot opphavsmannens enerett eller en nærmere konkretisert bruk, benyttes et begrep som kan omfatte nær sagt hva som helst.

For det tredje synes ikke departementet å ha foretatt noen reell vurdering av forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten, og dette gjelder særlig i forhold til journalistisk virksomhet. Dersom forslaget opprettholdes, må det som et minimum gjøres unntak for journalistisk virksomhet.»

Det er også flere høringsinstanser som støtter forslaget eller uttaler at de ikke har innsigelser, bl.a. Bokhandlerforeningen, Film & Kino, Kulturrådet, Norsk Journalistlag, Telenor og TONO. Norsk Journalistlag uttaler bl.a.:

«NJ støtter den foreslåtte bestemmelsen som på nærmere vilkår forbyr strømming av verk som er ulovlig lagt ut på Internett eller annet elektronisk kommunikasjonsnett. Vi legger til grunn at det vil kunne ha en holdningsskapende effekt at lovgivningen markerer at det ikke er fritt fram å bruke innhold som klart er lagt ut i strid med opphavsretten.

Samtidig er vi opptatte av at hensynet til ytrings- og informasjonsfrihet tilsier at det er viktig å begrense virkeområdet for et forbud mot strømming. Ved et for omfattende forbud kan det være en risiko for en viss nedkjølende effekt på internettbrukernes atferd og dermed begrense informasjonsutvekslingen. Vi kan for så vidt forstå at kritikere av bestemmelsen har merket seg at departementet antar håndhevningen av bestemmelsen vil kunne bli vanskelig. Vi mener likevel at de foreslåtte strenge vilkårene er nødvendige for å tilfredsstille kravene i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, og mener forslaget innebærer et fornuftig kompromiss mellom ulike samfunnsverdier.»

Kort oppsummert er det mange (særlig på rettighetshaversiden) som mener at den foreslåtte bestemmelsen har for strenge vilkår og dermed får et for snevert anvendelsesområde, mens noen (særlig i mediebransjen) mener at den er problematisk i forhold til ytringsfriheten og legalitetsprinsippet fordi den er for vid og uklar.

Noen av høringsinstansene på medieområdet, slik som NRK og TV 2, mener også at bestemmelsen under enhver omstendighet må gjøre unntak for journalistisk virksomhet av hensyn til informasjons- og ytringsfriheten (jf. sitat fra NRKs høringsuttalelse ovenfor).

Advokatforeningen har noen bemerkninger til forholdet mellom den foreslåtte § 4-2 og forslaget i § 2-2 tredje ledd om strømming fra ulovlig kilde. Advokatforeningen nevner problemstillingen om strømming som EU-domstolen har fått seg forelagt i sak (C-527/15), og uttaler bl.a.:

«Dersom domstolen kommer til at slik strømming ikke er å anse som «lawful use», vil strømmingen representere en krenkelse av opphavsmannens eksemplarfremstillingsrett etter direktivets artikkel 2. I et slikt tilfelle vil det strengt tatt være overflødig med en særregulering i § 2-2 tredje ledd med mindre departementet ønsker inntatt en henvisning til at strømming fra ulovlig kilde er ulovlig i henhold til § 4-2.»

Advokatforeningen mener derfor at det kan være grunn til å utsette innføringen av strømmebestemmelsen til EU-domstolen har vurdert spørsmålet.

3.4.8.4 Departementets vurderinger

Det store spennet i høringsuttalelsene viser hvor komplekst det er å utforme en slik bestemmelse. På bakgrunn av høringen synes det imidlertid å være en relativt bred støtte for prinsippet om at strømming av opphavsrettslig beskyttet innhold fra ulovlig kilde etter omstendighetene bør være forbudt.

Det er gode grunner for at det ikke bør være tillatt å strømme opphavsrettslig innhold fra ulovlige kilder. Samtidig er det også gode grunner for at et slikt forbud må begrenses, bl.a. sett hen til at Internett er en svært viktig kilde til informasjon for de fleste. Departementet kan ikke se at det kan være grunnlag for å pålegge den enkelte internettbruker et ansvar for å undersøke lovligheten av alt mulig innhold som kan være opphavsrettslig beskyttet i forbindelse med nettsurfing og annen alminnelig bruk av nettet.

Forslaget i høringsnotatet søkte å finne en balanse mellom de motstridende hensynene. På den ene siden å forby de åpenbare tilfellene av strømming fra ulovlig kilde som kan medføre vesentlig skade for rettighetshaverne. Og å markere at det ikke er fritt frem å benytte opphavsrettslig beskyttet innhold som utvilsomt er ulovlig lagt ut. På den annen side å ikke gripe inn i ytrings- og informasjonsfriheten og befolkningens alminnelige nettbruk på en urimelig måte.

Etter departementets syn er det nødvendig at disse ulike interessene ivaretas ved utformingen av en slik bestemmelse. I det følgende vil det vurderes om det på bakgrunn av høringen bør foretas endringer i bestemmelsens vilkår og utforming. For det første er dette et spørsmål om balansering av den foreslåtte bestemmelsen – om vilkårene bør mykes opp eller strammes inn. For det andre er det et spørsmål om hvordan en slik bestemmelse best kan utformes for å oppfylle formålene som ligger til grunn for den – og å gjøre bestemmelsen så lett tilgjengelig som mulig. Med dette som bakteppe vil departementet vurdere hovedsynspunktene fra høringen av forslaget.

Mange av høringsinstansene mener at vilkårene er for strenge og dermed får et for snevert anvendelsesområde (jf. redegjørelsen for høringen ovenfor). De ønsker bl.a. at kravene om åpenbart ulovlig tilgjengeliggjort innhold og at bruk fra den ulovlige kilden er egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad, bør tas ut eller modifiseres. Enkelte ønsker en klargjøring av vilkårene.

Når det gjelder kravet om åpenbart ulovlig tilgjengeliggjort, innebærer det at det ikke skal være noen tvil om at det er tale om innhold som er ulovlig lagt ut. I høringen har det blitt reist spørsmål om innholdet i dette kravet – om det menes åpenbart i objektiv eller subjektiv forstand (hvem det skal være åpenbart for), og hvordan dette vilkåret forholder seg til kravet om forsett. Til dette bemerker departementet at oppfyllelsen av vilkåret vil bero på om det objektivt sett anses åpenbart at innholdet er ulovlig tilgjengeliggjort (målestokken antas her å være en alminnelig internettbruker). Ved vurderingen av om dette vilkåret er oppfylt skal altså ikke den aktuelle brukerens subjektive forhold vurderes.

Men dersom bestemmelsens objektive vilkår anses oppfylt, blir spørsmålet om brukeren har handlet forsettlig. I samsvar med alminnelige prinsipper må skyldkravet dekke alle vilkårene. I tillegg til at det objektivt sett har fremstått som åpenbart at innholdet var ulovlig tilgjengeliggjort, må brukeren også ha ansett dette som sikkert eller overveiende sannsynlig. Selv om det er visse forskjeller mellom vilkåret om «åpenbart» og kravet om forsett, kan det stilles spørsmål om det er nødvendig med begge disse kravene.

Selv om kravet om forsett trolig innebærer at det uansett ikke vil ramme tilfeller der det kan være tvil om innholdet er ulovlig tilgjengeliggjort, har departementet likevel valgt å beholde «åpenbart» i lovteksten. Dette synliggjør intensjonen om at det skal være et strengt krav, i den betydning at den bare skal ramme de klare og bevisste tilfellene av strømming av ulovlig tilgjengeliggjort innhold.

Kravet om at bruk fra den ulovlige kilden er «egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad», er bl.a. foreslått for å sikre at bestemmelsen ikke rammer tilfeller der et forbud kan være i strid med ytrings- og informasjonsfriheten. Det er flere som foreslår at «i vesentlig grad» bør tas ut av lovteksten. Høringsinstansene har imidlertid til dels sterkt sprikende vurderinger av forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten. For eksempel uttaler Forfatterforeningen:

«Vi er selvsagt for informasjons- og ytringsfrihet. Det er dog sannsynligvis kun en liten andel av bruk av ulovlig utlagt materiale på internett som er relevante for de hensyn Grl. § 100 og EMK art 10 er ment å ivareta. Vi er redd at det er mange opphavere som etter departementets høringsutkast må tåle bruk av uautorisert utlagte åndsverk på internett, uten at verken Grl § 100 eller EMK art 10 kunne ha blitt påberopt. Når det er dette som er begrunnelsen for de strenge kriteriene, ville det ha vært ønskelig om dette gikk frem av selve ordlyden.»

Til sammenligning uttaler Redaktørforeningen:

«Vi mener det er åpenbart at det innenfor de rammer som trekkes opp i forslaget legges til rette for å strafferamme publisering som parallelt vil nyte beskyttelse av Grunnlovens § 100 og EMK artikkel 10.»

Etter departementets syn vil de strenge vilkårene medføre at bestemmelsen i liten grad vil gripe inn i ytrings- og informasjonsfriheten. I den grad bestemmelsen begrenser informasjonsfriheten, er dette begrunnet i hensyn til rettighetshavernes berettigede interesser, og anses derfor forenlig med vernet av ytrings- og informasjonsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Dersom forholdet til ytringsfriheten skulle komme på spissen i helt spesielle tilfeller som faller inn under bestemmelsen, må det som ellers foretas en konkret avveining mellom opphavsretten og ytringsfriheten. Departementet kan derfor ikke se at det er grunn til å stramme inn vilkåret om «egnet til å skade opphavers økonomiske interesser i vesentlig grad» slik at anvendelsesområdet for bestemmelsen blir ytterligere snevret inn.

Enkelte av de høringsinstansene som mener at bestemmelsen rammer for mye, viser bl.a. til at bruk er et svært vidt begrep. Til dette bemerker departementet at den bruk som omfattes, bare er bruk som oppfyller de strenge vilkårene bestemmelsen for øvrig oppstiller. Uttrykket bruk må sees i sammenheng med disse vilkårene. Som det fremgår av bakgrunnen for forslaget, er det bruk av ulovlige strømmetjenester som er den sentrale begrunnelsen, men bestemmelsen risikerer å bli raskt utdatert dersom uttrykket strømming benyttes i loven. Bruk er derimot et teknologinøytralt uttrykk, som det er grunn til å tro at vil være mer tilpasningsdyktig overfor endringer i teknologien. Imidlertid foreslår departementet at uttrykket strømming også tas inn i bestemmelsens ordlyd, for bl.a. å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig for brukerne. Formuleringen «strømme eller på annen måte bruke» foreslås derfor benyttet i lovteksten.

Spørsmålet er videre om det er grunn til å gjøre endringer i vilkåret i motsatt retning, dvs. å myke det noe opp, for eksempel ved å ta ut «i vesentlig grad». I høringen har noen påpekt at det vil være vanskelig for den enkelte å vurdere hva som vil påføre rettighetshaverne en slik skade. Det er nok riktig at en endring der «i vesentlig grad» tas ut, trolig vil forenkle vurderingstemaet, men samtidig vil det kunne medføre at bestemmelsen får et klart bredere nedslagsfelt. Et alternativ kan være å gjøre en slik endring i kombinasjon med en reservasjon om at bestemmelsen ikke får anvendelse der hensynet til informasjons- og ytringsfriheten er så tungtveiende at bruken bør være tillatt. Da vil begrunnelsen for regelen i større grad gjenspeiles i ordlyden, jf. Forfatterforeningens merknad ovenfor. Men en innvending mot en slik løsning er at dette er en vurdering som kan være egnet for en domstol, men ikke for den alminnelige internettbruker.

På denne bakgrunn har departementet kommet til at forslaget i høringsnotatet her bør videreføres, jf. lovforslaget § 3 tredje ledd. Formålet er at det ikke skal være tillatt å bruke strømmetjenester der innholdet åpenbart er tilgjengeliggjort uten rettighetshavernes samtykke, samtidig som bestemmelsen ikke skal gripe inn i befolkningens nettsurfing og annen alminnelig bruk av Internett.

Som nevnt i høringsnotatet skal EU-domstolen behandle en sak som bl.a. omhandler strømming fra ulovlig kilde (C-527/15). Det foreligger ingen dom fra EU-domstolen ennå, men en uttalelse fra Generaladvokaten i saken. Saken gjelder salg av en mediespiller med en type programvare (tilleggsprogram eller add-ons) som innebærer at brukeren forflyttes videre til nettsteder som formidler digitalt innhold for strømming uten rettighetshavernes samtykke. I saken er det bl.a. anført at ren strømming av verk fra ulovlige kilder, i motsetning til nedlasting, er lovlig. Ettersom strømming innebærer fremstilling av midlertidige eksemplar, ble det stilt spørsmål om tilfellet kunne dekkes av unntaket for midlertidig eksemplarfremstilling i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 1. Etter Generaladvokatens vurdering kunne unntaket ikke få anvendelse, fordi vilkåret om «lawful use» ikke kan anses oppfylt. Under enhver omstendighet ville ikke vilkårene i tretrinntesten i direktivet artikkel 5 nr. 5 være oppfylt (selv om bruken av mediespilleren hadde vært omfattet av unntaket i artikkel 5 nr. 1). I drøftelsen av vilkårene i tretrinnstesten uttaler Generaladvokaten bl.a.:

«In the second place, from a technical point of view, the conduct of a person who surfs the internet and visits websites cannot be likened to that of a person who streams protected films and series. In the first type of conduct, the temporary copy which must be made as a result of the technological process may involve normal exploitation of the works, which enables internet users to avail themselves of the communication to the public carried out by the publisher of the website concerned. However, the situation in which an internet user views protected works on his screen through streaming does not involve ‘normal exploitation’ of the work, necessitated by the technology required to navigate the internet, but rather an ‘abnormal’ act in legal terms, which reflects the user’s deliberate aim of accessing digital content without payment of any financial consideration, with the assistance of the filmspeler.»

Når EU-domstolen har avsagt dom i denne saken, vil departementet vurdere i hvilken grad avgjørelsen får betydning for norsk rett og det foreliggende forslaget.

Til Advokatforeningens uttalelse om forholdet til bestemmelsen om midlertidig eksemplarfremstilling (jf. ovenfor) viser departementet til bemerkningene ovenfor om at bestemmelsen vil bli vurdert på bakgrunn av den kommende avgjørelsen fra EU-domstolen. (Norsk rett må være i samsvar med EU-retten.) En litt annen problemstilling er imidlertid på hvilken måte strømming av ulovlig tilgjengeliggjort innhold skal reguleres i loven. Det er mulig å la spørsmålet bero på en tolkning av bestemmelsen om fremstilling av visse midlertidige eksemplar, og departementet vurderte denne muligheten i forbindelse med utarbeidelsen av høringsnotatet. En innvending er imidlertid at dette blir en regulering basert på teknologi, som fremgår indirekte og blir vanskelig tilgjengelig i loven. For å finne frem til lovligheten av strømming, må brukeren gå veien om at dette innebærer fremstilling av visse midlertidige eksemplar og bestemmelsen i gjeldende § 11a (lovforslaget § 4). Dette vil være vanskelig å forstå for de fleste. Sett i lys av målsettingen om å gjøre loven lettere tilgjengelig, kan en mer direkte regulering av lovligheten av strømming fra ulovlig kilde være å foretrekke. På den bakgrunn kan departementet ikke se at en særlig regulering vil være overflødig selv om den rettslig sett ikke er nødvendig (men departementet understreker at reguleringen selvfølgelig må være i tråd med EU-retten).

Noen av høringsinstansene på medieområdet, slik som NRK og TV 2, mener som nevnt at bestemmelsen må gjøre unntak for journalistisk virksomhet av hensyn til informasjons- og ytringsfriheten. Til dette bemerkes at departementet ikke finner grunnlag for å foreslå noe generelt unntak for slik virksomhet. Dersom bestemmelsen skal tolkes innskrenkende, slik at den ikke får anvendelse på slik virksomhet, må det skje ved at hensynet til ytringsfriheten gis forrang etter en konkret avveining i det enkelte tilfellet. I denne sammenhengen vises det for øvrig til departementets generelle vurderinger om forholdet mellom opphavsrett og ytrings- og informasjonsfrihet, jf. punkt 2.7.

Det foreslås noen mindre justeringer i utformingen av bestemmelsen sammenlignet med forslaget i høringsnotatet, som er av rent lovteknisk karakter, og ikke er ment å endre på innholdet i forslaget. I høringsnotatet ble uttrykket «åpenbart ulovlig er gjort tilgjengelig» benyttet. I proposisjonen her forelås at uttrykket «åpenbart i strid med loven er gjort tilgjengelig» benyttes i stedet. Videre ble det i forslaget i høringsnotatet gitt uttrykk for at straff og erstatning bare kan ilegges ved forsettlig overtredelse. Denne presiseringen foreslås tatt ut når det gjelder straff, ettersom straff i henhold til lovforslaget uansett bare kan ilegges ved forsettlige overtredelser av loven (det er med andre ord ikke noe som gjelder særskilt for denne bestemmelsen). Presiseringen foreslås derimot beholdt når det gjelder erstatning.

Bestemmelsen om strømming av innhold fra ulovlig kilde er tatt inn som § 3 tredje ledd.

3.4.9 Lenking

I høringsnotatet omtalte departementet problemstillingen om lenking til opphavsrettslig beskyttet innhold på Internett innebærer at innholdet gjøres tilgjengelig for allmennheten. Det ble redegjort for Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2005 s. 41 (Napster) og EU-domstolens praksis om lenking (jf. sak C-466/12 og C-348/13). Det ble bl.a. uttalt i høringsnotatet:

«På bakgrunn av EU-domstolens praksis kan de rettslige utgangspunktene for lenking til verk på Internett antagelig sammenfattes slik: Der det lenkes til materiale som allerede er fritt tilgjengelig på nettet, vil lenkingen ikke omfattes av rettighetshavernes enerett fordi det ikke gis tilgang for et nytt publikum – med andre ord et publikum som rettighetshaverne ikke tidligere har tatt i betraktning. Derimot vil lenking omfattes av eneretten der lenken innebærer en omgåelse av tilgangsbegrensninger eller skjer til et publikum som rettighetshaverne ikke har tatt i betraktning, ettersom tilgang til verket i slike tilfeller gis til et nytt publikum. Det tilsvarende er nærliggende å hevde i situasjoner der rettighetshaverne ikke har gitt samtykke til tilgjengeliggjøring av innholdet, men EU-domstolen skal ta uttrykkelig stilling til spørsmålet om lenker til ulovlig innhold i en pågående sak (C-160/15 – GS Media).»

Det ble videre gitt uttrykk for at departementet har vurdert om lenking bør gjøres til gjenstand for særskilt regulering i loven, men ikke vil foreslå slike regler nå, bl.a. på bakgrunn av den opphavsrettsreform som pågår i EU.

Det er enkelte av høringsinstansene som har hatt merknader som gjelder lenking. Noen av disse er enig i departementets vurdering om å avvente utviklingen i EU-retten (Advokatforeningen, Altibox, Motion Picture Assocation), mens Norsk Videogramforening og Rettighetsalliansen mener at spørsmålet om lenking er så viktig at departementet bør vurdere å avklare dette i loven. Norwaco har forståelse for at departementet ikke ønsker å gjøre lenking til gjenstand for særskilt lovregulering på bakgrunn av EUs varslede opphavsrettsreform, men mener også at departementet bør vurdere om det kan være aktuelt å innføre bestemmelser som kan hindre uklarert lenking til direktesendinger.

Departementet bemerker at spørsmål om lenking har vært tema i flere saker for EU-domstolen, senest C-160/15 (GS Media), som gjelder lenking til materiale som er gjort tilgjengelig uten rettighetshavernes samtykke. Departementet kan imidlertid ikke se at de kriterier som er utviklet gjennom EU-domstolens praksis er egnet for lovregulering. Som nevnt i høringsnotatet har det vært delte meninger om domstolens praksis, men etter departementets syn er det naturlig at avklaring av spørsmål rundt lenking skjer på EU-nivå. Departementet er imidlertid oppmerksom på disse spørsmålene og har merket seg de ulike høringsinstansenes synspunkter.

3.4.10 Oppsummering

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet med de endringer som fremgår ovenfor. Bestemmelsen om opphavsrettens innhold foreslås inntatt som § 3.

3.5 Visse midlertidige eksemplar

3.5.1 Gjeldende rett

Ved gjennomføring av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) i åndsverkloven i 2005 ble eneretten i gjeldende § 2 i tråd med direktivet utvidet til å omfatte fremstillingen av ethvert eksemplar, varige så vel som midlertidige. Denne utvidelsen ble ledsaget av en bestemmelse i ny § 11a, som unntar fra eneretten fremstillingen av visse midlertidige eksemplar. Mens utvidelsen av § 2 gjennomfører direktivet artikkel 2, gjennomfører bestemmelsen i § 11a det obligatoriske unntaket i direktivet artikkel 5 nr. 1.

Departementet uttalte i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 16:

«Den økende digitale bruk av åndsverk har opphavsrettslige implikasjoner også i den forstand at teknikken som benyttes for å muliggjøre digital verksutnyttelse forutsetter fremstilling av midlertidige kopier av verket. Dette gjelder også for former for verksutnyttelse som tradisjonelt sett ikke innebærer eksemplarfremstilling, for eksempel fremføring. Eneretten til eksemplarfremstilling bør defineres og avgrenses med hensyn til dette, og i direktivet er dette kommet til uttrykk i artikkel 2, jf. artikkel 5.1. Departementet foreslår at disse artiklene gjennomføres ved endring i åndsverkloven, henholdsvis § 2 første ledd samt innføring av ny § 11a.»

For at det skulle være sammenheng mellom § 2 og den nye § 11a, ble ordlyden i § 2 endret slik at det uttrykkelig fremgår at eneretten til eksemplarfremstilling også omfatter fremstilling av midlertidige eksemplar. Fra dette utgangspunktet ble det gjort unntak for fremstillingen av visse midlertidige eksemplar i § 11a. I samsvar med direktivet finnes i § 11a fire kumulative vilkår for at unntaket skal komme til anvendelse. Etter bestemmelsen omfattes ikke fremstilling av midlertidige eksemplar av eneretten når den er (1) tilfeldig eller forbigående, (2) utgjør en integrert og vesentlig del av en teknisk prosess som har til eneste formål å muliggjøre (3) enten (a) en lovlig bruk av verket, eller (b) en overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter, og den (4) ikke har selvstendig økonomisk betydning.

Om innholdet i disse fire kumulative vilkårene uttalte departementet blant annet, jf. proposisjonen s. 16–17:

(1) Tilfeldig eller forbigående

««Forbigående» innebærer krav med hensyn til lagringens potensielle varighet, som – avhengig av hvilken lagring det er snakk om og hvor i prosessen den skjer – i større eller mindre grad skal være tidsbegrenset. Lagringen må således fremstå som flyktig, ubestandig eller forgjengelig. «Tilfeldig» viser til at lagringen skal bære preg av å være vilkårlig, samtidig som den i en viss grad også skal være uberegnelig, uforutsett eller utilsiktet.

I relasjon til dette fremstår det for departementet som klart at situasjonen som beskrives i høringen, hvor verk kopieres over på mastere eller i databaser for forenklet avvikling av kringkasting, ikke vil omfattes av unntaket her. Denne form for eksemplarfremstilling tilfredsstiller, etter departementets oppfatning, verken kravet til at eksemplaret skal være forbigående eller tilfeldig, og må – om den ikke omfattes av bestemmelsen i åndsverkloven § 31 – klareres særskilt.»

(2) integrert og vesentlig del av en teknisk prosess

«Med teknisk prosess forstås summen av all aktivitet med relevant tilknytning til det aktuelle formål. Formålet vil eksempelvis være å muliggjøre overføring av verk i nettverk eller avspilling av verket ved hjelp av avspillingsprogramvare i sluttbrukers datamaskin. I begge disse tilfeller vil kravet til at eksemplaret skal utgjøre en integrert og vesentlig del av den tekniske prosessen være tilfredsstilt, og ingen av disse prosessene ville heller være mulig uten denne midlertidige eksemplarfremstillingen.»

(3) (a) lovlig bruk

«Kravet til «lovlig bruk» innebærer at enten rettighetshaver må gi samtykke til eller at det i loven ikke eksisterer noe forbud mot den aktuelle bruk, jf. fortalen (33). Kravet om at det ikke skal eksistere et lovforbud kan tenkes tilfredsstilt enten ved at forholdet ikke omfattes av de opphavsrettslige eneretter eller at det dekkes av en avgrensningsbestemmelse i åndsverkloven 2. kapittel. Bruken vil etter dette være lovlig om det foreligger samtykke, lovhjemmel eller om forholdet ikke omfattes av loven.

Handlinger som ikke er opphavsrettslig relevante, for eksempel fremføring innenfor det private området, kjennetegnes ved at de ikke omfattes av de opphavsrettslige eneretter, og om de øvrige vilkår er oppfylt vil unntaket omfatte de midlertidige eksemplar som fremstilles i forbindelse med slik bruk. Nettlesing («browsing») utgjør i denne sammenheng en «lovlig bruk».»

(3) (b) overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter

«Unntaket for mellomleddstilfellene knytter seg for det første til situasjoner hvor opphavsrettslig vernet materiale mellomlagres i forbindelse med – og som en forutsetning for – transport i nettverk. Om de øvrige vilkår i § 11a er oppfylt, vil operatøren som stiller nettverket til disposisjon ikke anses å foreta noen selvstendig eksemplarfremstillingshandling ved at det mellomlagres eksemplar i forbindelse med overføringen. Videre kan også den eksemplarfremstilling som skjer for å gjøre overføringssystemene mer effektive omfattes av unntaket, for eksempel Internettilbyders midlertidige lagring av hjemmesider i såkalte proxyservere. Dette er altså ikke en lagring som er nødvendig for at overføringen skal kunne finne sted, men lagringen kan gjøre overføringen langt smidigere, og internett blir ved hjelp av disse lagringene vesentlig mer brukervennlig.

Unntaket for mellomlagring i nettverk forutsetter imidlertid at mellomleddet verken endrer informasjonen eller griper inn i den lovlige bruk av teknologien som er alminnelig anerkjent og anvendt av industrien med formål om å skaffe seg data om anvendelsen av informasjonen, jf. fortalen (33).»

(4) ikke selvstendig økonomisk verdi

«Med dette menes at handlingen eller eksemplaret ikke kan ha økonomisk betydning utover det som kreves for å muliggjøre overføring i nettverk eller lovlig bruk av verket. Kravet innebærer at eksemplaret verken kan ha slik økonomisk verdi for rettighetshaver, mellomledd, sluttbruker eller andre.»

Fremstilling av midlertidige eksemplar er unntatt fra eneretten når disse fire kumulative vilkårene er oppfylt. Omvendt vil fremstillingen være omfattet av eneretten dersom et eller flere av vilkårene ikke er oppfylt.

I gjeldende § 11a andre ledd er det gjort unntak for datamaskinprogrammer og databaser, jf. proposisjonen s. 18:

«Eneretten til eksemplarfremstilling av datamaskinprogrammer og databaser er regulert gjennom egne direktiver som tidligere er gjennomført i norsk rett. Både edb-direktivet og databasedirektivet stipulerer unntak fra eneretten for visse brukersituasjoner, hvor det f.eks. er nødvendig å fremstille eksemplar i forbindelse med lovlig bruk, jf. artikkel 6.1 i databasedirektivet og artikkel 5.1 i edb-direktivet, jf. også åndsverkloven § 39h. Disse verkstyper berøres i utgangspunktet derfor ikke av opphavsrettsdirektivets avgrensning av eksemplarfremstillingsretten, jf. direktivet artikkel 1.

Departementet er etter en fornyet vurdering kommet til at forslaget om å la § 11a også gjelde for datamaskinprogrammer og databaser, ikke videreføres. De nevnte unntaksregler i edb- og databasedirektivet dekker alternativet i § 11a om «lovlig bruk», og dessuten avhjelper gjennomføringen av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven mangel av særskilt avgrensningsbestemmelse for fremstilling av midlertidige eksemplar ved overføring av datamaskinprogrammer og databaser i nettverk. Forslaget samsvarer med det som er foreslått, eller allerede gjennomført, i de øvrige nordiske land.»

Unntaket i andre ledd var altså ikke med i høringsnotatet om gjennomføring av direktivet, men ble tatt inn i proposisjonen etter høringen.

3.5.2 Internasjonalt regelverk

Opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 2 gir opphavsmenn og nærstående rettighetshavere (utøvende kunstnere, kringkastingsforetak, fonogram- og filmprodusenter) enerett til eksemplarfremstilling av deres verk og arbeider. Eneretten omfatter hel og delvis, midlertidig og varig, direkte og indirekte eksemplarfremstilling, på enhver måte og i enhver form.

Fra eneretten til eksemplarfremstilling gjøres et obligatorisk unntak for visse midlertidige eksemplar i artikkel 5 nr. 1. Det reelle omfang av eneretten til eksemplarfremstilling fremgår således av artikkel 2 sammenholdt med artikkel 5 nr. 1. Unntaket gjøres betinget av at de fire kumulative vilkårene, som er gjennomført i § 11a og gjengitt ovenfor, er til stede.

Av fortalen punkt 33 fremgår at dersom alle vilkår i artikkel 5 nr. 1 er oppfylt, bør bestemmelsen sikre at nettlesing («browsing»), dvs. at bruker ved søking i nettverk ser på materiale via sin dataskjerm, og mellomlagring («caching»), altså at materiale mellomlagres i forbindelse med transport i nettverk eller bruk av verket, kan skje uten hinder av eneretten til eksemplarfremstilling. For mellomlagring presiseres også at dette ikke bare bør omfatte mellomlagringer som er nødvendige for at verk skal kunne overføres i nettverk, men også de som skjer for at overføringssystemene skal fungere mer effektivt. Unntaket for mellomlagring er bl.a. betinget av at mellomleddet ikke modifiserer innholdet.

Direktivet berører ikke allerede eksisterende direktivregulering med mindre det er særskilt angitt, jf. direktivet artikkel 1 nr. 2. I utgangspunktet vil derfor definisjonen av og rammen for eksemplarfremstillingsretten for datamaskinprogrammer og databaser fremgå av artikkel 4 og artikkel 5 i henholdsvis dataprogramdirektivet (91/250/EØF, nå 2009/24/EF) og databasedirektivet (96/9/EF).

3.5.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at reguleringen videreføres i den nye åndsverkloven på samme måte som i den gjeldende. Det vil si at en vidtfavnende enerett angis i kapitlene om rettigheter, og at avgrensningen som gjelder fremstilling av visse midlertidige eksemplar plasseres i kapitlet om rettighetenes avgrensning.

Departementet viste i høringsnotatet til at ordlyden i gjeldende § 11a første ledd er lagt tett opp til opphavsrettsdirektivets ordlyd, og foreslo den videreført uten realitetsendringer i § 4-2.

Unntaket for datamaskinprogrammer og databaser i gjeldende andre ledd foreslo departementet opphevet. Det ble vist til at gjeldende regulering innebærer at fremstilling av midlertidige kopier ved digital bruk av åndsverk reguleres av forskjellige bestemmelser beroende på om verkene som brukes er datamaskinprogrammer/databaser eller andre typer verk. Departementet anså det som både praktisk og rettsteknisk uheldig å operere med ulike regelsett på dette punkt.

3.5.4 Høringen

Det er bare Advokatforeningen som har uttalt seg om forslaget til videreføring av gjeldende § 11a. Foreningen støtter i utgangspunktet forslaget, men har enkelte kommentarer:

«Advokatforeningen er av den oppfatning at å fjerne annet ledd i § 11a, og samtidig fjerne særbestemmelsen i § 39 h, og dermed samle spørsmålet om midlertidig eksemplarfremstilling i én bestemmelse, vil kunne skape tolkningsproblemer. Disse tre opphavsrettslige problemstillingene er regulert i tre forskjellige direktiver med ulik ordlyd. Det kan blant annet påpekes at EU-domstolen selv har uttalt at artikkel 1 nr. 2 i opphavsrettsdirektivet innebærer at dataprogramdirektivet må anses som lex specialis i relasjon til opphavsrettsdirektivet (C-355/12 PC Box, avsnitt 23 og C-128/11 Usedsoft, avsnitt 51). Dette innebærer at en nasjonal likebehandling av alle verkstyper knyttet til spørsmålet om midlertidig eksemplarfremstilling vil kunne havne i konflikt med EU-retten, hvor enkelte verkstyper (her datamaskinprogrammer og databaser) er regulert særskilt i egne, verkstypespesifikke direktiver. Dette medfører at den foreslåtte bestemmelsen potensielt kan komme til å måtte tolkes ulikt i forbindelse med ulike verkstyper. Det fremstår således som viktig at bestemmelsen utformes for å hindre dette. Videre er det sentralt at forholdet mellom de foreslåtte endringene i § 4-2 og § 5-10 avklares.

Advokatforeningen mener på denne bakgrunn at det bør vurderes på ny om unntaket for datamaskinprogrammer og databaser bør videreføres i ny lov for å unngå potensiell motstrid med EU-retten og utilsiktede tolkningsproblemer. Hensynet til nordisk rettsenhet taler også for denne løsning. Samtidig er Advokatforeningen støttende til behovet for rettsenhet og ser de prinsipielle utfordringer som ligger i å ha et verksspesifikt unntak.»

Advokatforeningen har også enkelte kommentarer til forholdet mellom forslagene om midlertidige eksemplar og om strømming av innhold fra ulovlig kilde. Disse er gjengitt og vurdert i proposisjonen punkt 3.4.8.

3.5.5 Departementets vurderinger

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet om at eneretten til eksemplarfremstilling og avgrensningen som gjelder fremstilling av visse midlertidige eksemplar, reguleres i to forskjellige paragrafer i den nye åndsverkloven. Til forskjell fra gjeldende rett og forslaget i høringsnotatet, foreslås imidlertid paragrafene samlet i samme kapittel som §§ 3 og 4. Denne endringen er foreslått på grunn av den nære sammenheng mellom bestemmelsene, og at realiteten i eneretten til eksemplarfremstilling fremgår av bestemmelsene sammenholdt med hverandre.

Ordlyden i gjeldende § 11a første ledd er lagt tett opp til opphavsrettsdirektivets ordlyd. Selv om vilkårene i bestemmelsen kanskje ikke er så lett tilgjengelige, foreslår departementet at ordlyden videreføres uten realitetsendringer. Begrepene det er tale om er EU-harmonisert, og det nærmere innholdet i dem vil måtte fastlegges på bakgrunn av eksisterende og fremtidig praksis fra EU-domstolen. Av hensyn til klarhet i lovteksten foreslår departementet en språklig justering i ordlyden. Departementet anser dette som en klargjøring av gjeldende rett, ikke en endring av den.

Etter forslaget – som etter gjeldende rett – vil eneretten til eksemplarfremstilling ikke omfatte fremstilling av midlertidige eksemplar når fremstillingen er (1) tilfeldig eller forbigående, (2) utgjør en integrert og vesentlig del av en teknisk prosess, og har som eneste formål å muliggjøre (3) enten (a) en lovlig bruk av verket eller (b) en overføring i nettverk av et mellomledd på vegne av tredjeparter, og den (4) ikke har selvstendig økonomisk betydning. Det er altså eksemplarfremstillingen som må oppfylle disse fire kumulative vilkårene.

Departementet viser her til gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor samt Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 15–19 og s. 140–141. Når det gjelder vilkåret om «lovlig bruk», har departementet som ovenfor nevnt tidligere lagt til grunn at det vil omfatte nettlesing («browsing») uansett om materialet som benyttes stammer fra en ulovlig kilde (se bl.a. proposisjonen s. 141). Standpunktet har vært kritisert i juridisk teori, men departementet fastholder nevnte forståelse. Kravet til «lovlig bruk» må sees i sammenheng med den nye bestemmelsen som foreslås i § 3 tredje ledd. For øvrig må kriteriet «lovlig bruk» tolkes i tråd med direktivet artikkel 5 nr. 1, herunder eksisterende og fremtidig praksis fra EU-domstolen. Som nevnt under punkt 3.4.8, har EU-domstolen fått seg forelagt spørsmål om strømming fra ulovlig kilde (C-527/15), og generaladvokaten har kommet med sin uttalelse i saken. Spørsmålene er stilt med henvisning til opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 1.

Når det gjelder unntaket for datamaskinprogrammer og databaser, har departementet på bakgrunn av innspillet fra Advokatforeningen, vurdert spørsmålet på nytt. Departementet har funnet vurderingen vanskelig, all den tid hensynet til forenkling og enhetlig ansvar for internettilbydere etter åndsverkloven taler såpass sterkt for oppheving. Likevel har departementet med henvisning til de momenter som Advokatforeningen fremhever, under tvil kommet til å foreslå at også gjeldende andre ledd videreføres, og at forslaget fra høringsnotatet på dette punkt ikke opprettholdes.

Bestemmelsen om midlertidige eksemplar foreslås videreført som § 4.

3.6 Ideelle rettigheter

3.6.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 3 gir regler om det som betegnes som opphavsmannens ideelle rettigheter. Bestemmelsen omhandler i hovedsak to typer rettigheter av denne art. For det første gjelder den opphavsmannens rett til navngivelse, jf. bestemmelsens første ledd. For det andre gir bestemmelsen regler om den såkalte respektretten (jf. andre ledd), som bl.a. gir vern mot bruk som krenker verket eller opphavsmannen.

På noen sentrale punkter skiller opphavsmannens ideelle rettigheter seg fra de økonomiske rettighetene etter § 2. De ideelle rettighetene er i stor grad ufravikelige, dvs. at de ikke kan fravikes ved avtale. Dessuten består slike rettigheter også etter at vernetiden er utløpt, jf. åndsverkloven § 48. I tillegg må rettighetene respekteres ved bruk som har grunnlag i avgrensningsbestemmelsene i lovens kapittel 2.

Opphavsmannens rett til å bli navngitt gjelder både på eksemplar av åndsverket og når verket gjøres tilgjengelig for allmennheten. Dette skal skje «slik god skikk tilsier», som innebærer at det nærmere innholdet bl.a. vil avhenge av hva slags verk det er tale om og sedvane på det enkelte området. Samtidig er det ikke slik at all etablert praksis nødvendigvis vil bli ansett som god skikk.

I andre ledd slås det fast at om en annen har rett til å endre et åndsverk eller gjøre det tilgjengelig for allmennheten, må dette ikke skje på en måte eller i en sammenheng som er krenkende for opphavsmannens litterære, vitenskapelige eller kunstneriske anseelse eller egenart, eller for verkets anseelse eller egenart. Dette betegnes ofte som respektretten.

I tredje ledd er det bestemt at opphavsmannen ikke kan fraskrive seg rettighetene etter første og andre ledd, med mindre det gjelder en bruk som er avgrenset etter art og omfang. Med unntak for denne reservasjonen, er det med andre ord tale om ufravikelige regler til vern for opphavsmannen. Etter fjerde ledd har opphavsmannen visse rettigheter til å distansere seg fra krenkende bruk av verket, selv om opphavsmannen har gitt samtykke til bruken. Denne retten kan opphavsmannen heller ikke gi avkall på.

3.6.2 Internasjonalt reglelverk

Opphavsmannens ideelle rettigheter er vernet i Bernkonvensjonen. I artikkel 6 bis er det fastsatt at uavhengig av opphavsmannens økonomiske rettigheter, og selv etter overdragelsen av disse, beholder opphavsmannen retten til å angis som opphavsmann til verket, og til å motsette seg enhver forvanskning, beskjæring eller annen endring av verket og enhver annen krenkelse av det, som kan skade opphavsmannens ære eller anseelse.

3.6.3 Andre nordiske land

De tre første leddene i § 3 er nokså likt utformet i de nordiske landene – det er bare noen mindre forskjeller med hensyn til hvilke formuleringer som er valgt. Norge er imidlertid det eneste landet som har et fjerde ledd om opphavsmannens rett til å distansere seg fra krenkende endringer av verket i tilfeller der opphavsmannen har gitt samtykke til bruken.

3.6.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått enkelte språklige endringer i bestemmelsen. Det ble videre foreslått en viss utvidelse av anvendelsesområdet for bestemmelsen – både når det gjelder navngivelsesretten i første ledd og respektretten i andre ledd. Siste ledd i gjeldende § 3 ble ikke foreslått videreført i ny lov. Forslagene i høringsnotatet omtales nærmere under de enkelte spørsmål som gjelder denne betemmelsen.

3.6.5 Navngivelsesretten

I høringsnotatet ble det nevnt at noen på rettighetshaversiden har hatt innspill om at «slik god skikk tilsier» bør tas ut av bestemmelsen om rett til navngivelse. Til dette uttalte departementet:

«Departementet finner det imidlertid vanskelig å ta ut henvisningen til god skikk. Den klare hovedregelen er at opphaveren skal navngis, men i noen tilfeller kan det tenkes at dette er vanskelig å gjennomføre i praksis. Det må imidlertid kreves gode grunner for at navngivelse kan sløyfes. Videre vil det kunne bero på omstendighetene hvordan navngivelse bør skje. På denne bakgrunn gir henvisningen til god skikk en mer fleksibel regel, hvor anvendelsen må tilpasses forholdene i det enkelte tilfellet. For øvrig finner departementet grunn til å bemerke at normal praksis på det enkelte området kan ha betydning for vurderingen, men at det må vurderes nærmere om den praksis som foreligger kan betegnes som god skikk.»

I høringen har det vært noe ulike oppfatninger om dette spørsmålet. Noen høringsinstanser, slik som Feelgood, GramArt, Mediebedriftenes Landsforening og Nasjonalbiblioteket mener at «slik god skikk tilsier» fortsatt bør fastsettes som norm for navngivelsesretten. Andre høringsintanser, slik som NOPA, Norsk komponistforening, Musikkforleggerne og TONO, mener derimot at «som god skikk» bør fjernes.

Departementet viser til ovennevnte vurdering i høringsnotatet, og kan ikke se at høringen gir grunn til å endre forslaget på dette punktet. Retten til å bli navngitt er sentral for opphaveren, og det er viktig at det ikke tas lett på denne. Departementet mener samtidig at en slik regel må gi rom for en viss fleksibilitet.

Det har også kommet andre synspunkter som gjelder utformingen av navngivelsesretten. Forfatterforeningen foreslår et lite tillegg: «når dette er mulig og» slik god skikk tilsier. Et forslag som har blitt fremmet av flere høringsinstanser på rettighetshaversiden, bl.a. Kunstnernettverket, er at skapende og utøvende kunstnere gis en reell kreditering og foran personer og institusjoner som ikke har krav på navngivelse etter loven. Norske Dramatikeres Forbund foreslår en presisering om at opphaveren krav på å bli navngitt «på godt synlig måte og for øvrig slik god skikk tilsier».

Departementet har vurdert innspillene som er nevnt ovenfor. Departementet bemerker at det ikke synes naturlig at loven skal regulere forholdet til andre som ikke har rett til navngivelse. Når det gjelder forslaget om at navngivelse skal skje på godt synlig måte, kan det nok antas at dette i stor grad allerede kan sies å ligge i gjeldende regel og forslaget i høringsnotatet. Dersom navngivelse skjer på en måte som ikke er synlig, er det i hvert fall vanskelig å se at den vil oppfylle regelens formål. Så kan det reises spørsmål om hvor «godt» synlig navngivelsen skal være, for eksempel i en produksjon der det er svært mange som har rett til å bli navngitt. Departementet antar samlet sett at det er mest hensiktsmessig at dette som i dag reguleres av vurderingsnormen «slik god skikk tilsier».

Forslaget om en presisering av at navngivelse skal skje «når dette er mulig» (og slik god skikk tilsier), gir informasjon som tydeliggjør innholdet av navngivelsesregelen. To sentrale spørsmål i forbindelse med denne regelen er for det første når det skal navngis, og for det andre hvordan navngivelse bør skje. Det må anses som alminnelig forståelse av bestemmelsen at plikten til å navngi (og den korresponderende retten til å bli navngitt) får anvendelse i alle tilfeller der dette er praktisk gjennomførbart. Slik sett gir en presisering på dette punktet informasjon som ikke fremgår av ordlyden i dag, og dermed kan sies å være opplysende.

Departementet foreslår at det presiseres at opphaveren har krav på å bli navngitt slik som god skikk tilsier såfremt navngivelse er praktisk mulig, jf. utkast til lovbestemmelse § 5 første ledd.

3.6.6 Utvidelse av anvendelsesområdet for første og andre ledd

3.6.6.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det reist spørsmål om opphaveren bør ha en rett til å bli navngitt også for annen bruk enn ved fremstilling av eksemplar av verket og når verket gjøres tilgjengelig for allmennheten. Det ble nevnt at det kan tenkes tilfeller der verk brukes på en måte som ikke faller inn under eneretten, men der det likevel synes rimelig at opphaveren har krav på navngivelse. Etter EU-domstolens praksis vil for eksempel lenking til et verk ikke innebære tilgjengeliggjøring for allmennheten dersom lenken ikke gir et nytt publikum tilgang til verket. Dersom opphaverens ideelle rettigheter bare får anvendelse ved bruk som omfattes av eneretten, vil opphaveren ikke ha noe krav på å bli navngitt i slike tilfeller. Det kan være særlig problematisk ved bruk av såkalte «hentelenker» («embedded links»), der materiale fra én nettside integreres i en annen på en måte som gjør at det ser ut som materialet stammer fra sistnevnte. På denne bakgrunn ble det foreslått at navngivelselsretten knyttes til «bruk» av verk, og ikke forutsetter eksemplarfremstilling eller tilgjengeliggjøring for allmennheten.

En tilsvarende endring ble foreslått i bestemmelsens andre ledd ved at vernet utvides til også å omfatte annen krenkende bruk, som ikke innebærer endring eller tilgjengeliggjøring av verket.

3.6.6.2 Høringen

Forslagene om å utvide anvendelsesområdet for de såkalte ideelle rettighetene har vært omstridt i høringen. Flere høringsinstanser på rettighetshaversiden støtter forslaget om å knytte navngivelsesretten til bruk, herunder GramArt, Kunstnernettverket og Musikernes fellesorganisasjon. Det samme gjør Norwaco, som også setter pris på klargjøringen i andre ledd av at all krenkende bruk av verket omfattes, ikke bare endringer eller tilgjengeliggjøring. Også Kunnskapsdepartementet støtter denne utvidelsen (til å omfatte annen krenkende bruk), men ber Kulturdepartementet vurdere om lovteksten bør bygges ut og konkretiseres noe på dette punktet.

På den annen side er Mediebedriftenes Landsforening, NRK og TV 2 kritiske til endringsforslaget. Synspunkter som fremmes fra disse høringsinstansene er at «bruk» er et vidt og uklart begrep, som bl.a. er problematisk i forhold til legalitetsprinsippet og ytringsfriheten. For eksempel uttaler NRK:

«Begrepet «bruk» foreslås innført i flere bestemmelser i den nye loven. NRK mener begrepet er uheldig, at begrepsendringen er svakt begrunnet, at begrepet er upresist og favner vidt, at konsekvensene av endringene er usikre og at begrepet er problematisk i forhold til legalitetsprinsippet. I denne forbindelse skal nevnes at ifølge nyere rettspraksis settes ikke verkshøydekravet særlig høyt og det opphavsrettslige vernet omfatter stadig mer, jf. bl.a. Rt-2013-822 om typehuset Ambassadør og Rt-2012-1325 om Tripp trapp-stolen.

Når det gjelder § 2-3 første ledd vil en innføring av begrepet «bruk» til en viss grad kunne avhjelpes med god skikk-kravet. I praksis bør god skikkkravet tilsi at navngivelse normalt ikke vil være nødvendig ved f.eks. lenking til verk og privat bruk. I så fall kan det anføres at endringen kanskje ikke vil medføre så stor realitetsendring, men endringen vil uansett medføre en ytterligere uklarhet med hensyn til forståelsen og praktiseringen av god skikk-kravet. Dette er ikke ønskelig.»

Om utvidelsen til bruk i andre ledd uttaler NRK:

«Videre er det i annet ledd innført et nytt forbud: I tillegg til å videreføre dagens bestemmelse om forbud mot å endre et verk på en måte eller i en sammenheng som er krenkende, er det nå foreslått at det heller ikke skal være tillatt å bruke et verk på en slik måte. Denne formuleringen så omfattende og vid at den etter sin ordlyd vil kunne ramme helt legitim bruk – eksempelvis parodier og innlegg i samfunnsdebatten.

Dertil kommer at overtredelse av både bestemmelsen om navngivelsesplikten og forbudet mot krenkende bruk foreslås straffesanksjonert. NRK mener det vil stride mot legalitetsprinsippet å innføre så omfattende og vage bestemmelser.»

3.6.6.3 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at problemstillingen illustrerer utfordringene ved utforming av lovgivning på dette området. Det kan virke rimelig at de ideelle rettighetene får anvendelse også i andre tilfeller enn der den aktuelle bruk av verk omfattes av eneretten, bl.a. ved lenking som iht. EU-domstolens praksis ikke anses som tilgjengeliggjøring for allmennheten. Det er imidlertid vanskelig å se at dette kan reguleres direkte ved å utvide reglenes anvendelsesområde til også å omfatte lenking. En slik reguleringsmåte vil ikke være i samsvar med formålet om teknologinøytralitet, og regelen vil raskt kunne bli utdatert. Uttrykket «bruk» er derimot teknologinøytralt. Spørsmålet er om uttrykket her er for vidt, slik at det kan ramme bruk som burde falle utenfor.

Etter departementets syn kan begrepet bruk etter omstendighetene være velegnet til å benyttes i loven. Noen høringsinstanser har ment at dette er et begrep som bør unngås helt i loven, men det er et synspunkt departementet generelt ikke kan slutte seg til. Departementet mener imidlertid at anvendelsen av begrepet må vurderes i forhold til de konkrete bestemmelsene og den sammenhengen det inngår i. Når det gjelder anvendelsesområdet for de ideelle rettigheter, har departementet etter en samlet vurdering kommet til at formålet med endringsforslaget antagelig også vil kunne ivaretas uten å benytte uttrykket bruk, som i denne sammenhengen kan medføre en viss usikkerhet med hensyn til avgrensning av bestemmelsen. Departementet foreslår på denne bakgrunn at uttrykket «gjøres tilgjengelig for allmennheten» benyttes (i stedet for bruk), slik som i gjeldende § 3. Dette uttrykket brukes også i bestemmelsen om opphavsrettens innhold (lovforslaget § 3), og utgangspunktet er at den samme forståelsen legges til grunn i disse bestemmelsene. Det er likevel ikke gitt at tolkningen av uttrykket vil bli lik i alle tilfeller. Selv om en handling ikke faller inn under enerettsbestemmelsen i § 3, er det ikke utelukket at den i visse tilfeller vil kunne rammes av bestemmelsen om ideelle rettigheter i § 5. For eksempel vil dette kunne være nærliggende ved bruk av hentelinker («embedded links») som nevnt ovenfor, som iht. EU-domstolens praksis ikke omfattes av eneretten der de ikke gir en ny allmennhet tilgang til verket. I slike situasjoner vil handlingen etter omstendighetene likevel kunne anses som krenkende etter § 5.

Departementet mener derfor at formålet med forslaget i høringsnotatet også kan ivaretas gjennom å beholde terminologien i gjeldende bestemmelse, men slik at situasjoner som forslaget var ment å ta høyde for, kan fanges opp gjennom tolkningen av bestemmelsen.

På denne bakgrunn foreslås en slik løsning, som innebærer noen endringer i bestemmelsens ordlyd i forhold til forslaget i høringsnotatet, slik at den vil ha større likhet med hvordan den er utformet i gjeldende lov, se utkast til lovbestemmelse i § 5.

3.6.7 Forslaget om ikke å videreføre gjeldende siste ledd

3.6.7.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at gjeldende § 3 fjerde ledd ikke videreføres i ny lov. Det ble bl.a. uttalt følgende i høringsnotatet:

«Dette er en særnorsk bestemmelse som ikke finnes i de andre nordiske lands opphavsrettslover. Denne ble tatt inn av i Innst. O. XI (1960–61) med bakgrunn i at en slik regel inngikk i 1930-loven, og komiteen mente at opphaverens ideelle rett ikke på noe punkt burde svekkes i forhold til dette. Imidlertid kan det etter departementets vurdering stilles spørsmål ved om det er noen god begrunnelse for en slik regel. Når opphaveren kan nekte å samtykke til krenkende bruk av hans verk, bør han også kunne gjøre det mindre, dvs. stille som vilkår at han ikke navngis eller angivelse av at endringene ikke skriver seg fra ham. For øvrig vil denne regelen uansett ha et snevert anvendelsesområde, ettersom opphaveren bare kan fraskrive seg respektretten når det er tale om en bruk som er avgrenset etter art og omfang. Det antas derfor at regelen ikke kan ha noen stor praktisk betydning.»

3.6.7.2 Høringen

I høringen har mange av høringsinstansene på rettighetshaversiden gått mot forslaget, og mener at dette leddet bør beholdes i bestemmelsen (herunder BONO, Forfatterforeningen, Forskerforbundet, GramArt, Kopinor, Kunstnernettverket, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norsk filmforbund, Norske Filmregissører, NOPA (med tilslutning fra TONO), Norsk Oversetterforening, Norske Dramatikeres Forbund og Norwaco). For eksempel uttaler BONO:

«For de rettighetshavergruppene vi representer har denne bestemmelsen betydning. BONO har nylig anvendt denne bestemmelsen i en sak for et av våre medlemmer som ikke aksepterte hvordan hans verk ble tilgjengeliggjort og følgelig ikke ønsket å bli forbundet med sluttresultatet, selv om han opprinnelig hadde samtykket til bruk. Vi mener denne bestemmelsen har et større omfang enn hva som følger av annet ledd, siden fjerde ledd regulerer etterfølgende bruk, med andre ord sluttresultatet av bruken og ikke hvordan bruken opprinnelig ble forelagt opphaver.»

Kunnskapsdepartementet mener at det bør vurderes om nåværende ordlyd gir opphavsmannen sterkere vern enn den foreslåtte endringen.

Mediebedriftenes Landsforening og TV 2 gir uttrykk for at de er enige i forslaget i høringsnotatet.

3.6.7.3 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at regelen, som nevnt i høringsnotatet, ikke finnes i andre nordiske lands opphavsrettslover. I høringsnotatet ble det antatt at regelen ikke har stor praktisk betydning. I høringen er det imidlertid flere som mener at bestemmelsen kan ha betydning i praksis. På bakgrunn av at mange mener at bestemmelsen kan ha betydning, og det ikke synes å være sterke grunner som tilsier at den bør oppheves, foreslår departementet at den likevel videreføres. Den er derfor tatt inn igjen i lovforslaget § 5 fjerde ledd i en litt endret språkform, som ikke er ment å innebære realitetsendringer, men tar sikte på å modernisere og tilpasse ordlyden til den nye lovens begrepsbruk.

3.6.8 Andre spørsmål

Kunstnernettverket og Musikernes fellesorganisasjon gir i høringen uttrykk for at det bør være en henvisning til bestemmelsen om ideelle rettigheter (lovforslaget § 5) i hver enkelt avgrensningsbestemmelse.

Etter departementets vurdering er det imidlertid en bedre lovteknisk løsning at det vises til bestemmelsen om ideelle rettigheter i den alminnelige bestemmelsen om bruk av verk med hjemmel i avgrensningsbestemmelsene (lovforslaget § 25).

3.6.9 Oppsummering

For øvrig synes det ikke å ha kommet vesentlige innvendinger mot endringsforslagene i bestemmelsen som er av mer språklig karakter. Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet med de endringer som fremgår ovenfor. Bestemmelsen om ideelle rettigheter foreslås inntatt som § 5.

3.7 Bearbeidelser m.m.

3.7.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 4 gir regler om rettsstillingen i tilfeller der det skapes noe nytt ved benyttelse av et eksisterende åndsverk. I slike tilfeller kan det enten oppstå et nytt og selvstendig verk eller det som rettslig sett betegnes som en bearbeidelse.

Første ledd fastslår at opphavsmannen ikke kan sette seg imot at andre benytter hans åndsverk på en slik måte at nye og selvstendige verk oppstår. I dette ligger en markering av opphavsrettens grense. Opphavsretten er ikke til hinder for å benytte andres åndsverk for å skape nye verk. Den som på denne måten skaper et nytt og selvstendig verk, får opphavsrett til dette som er helt uavhengig av opphavsretten til det opprinnelige verket.

Bestemmelsens andre ledd gjelder opphavsrett til bearbeidelser og lignende. Her reguleres tilfeller der et eksisterende åndsverk er oversatt, bearbeidet eller overført til en annen litterær eller kunstnerisk form. Felles for disse situasjonene er at anvendelsen ligger innenfor opphavsretten til det verk som er benyttet – i motsetning til tilfeller som omhandlet i første ledd, har det altså ikke oppstått noe nytt og selvstendig verk. Her får bearbeideren opphavsrett til det vedkommede selv har skapt (forutsatt at dette tilfredsstiller krav til verkshøyde mv.), men denne retten er begrenset av opphavsretten til det opprinnelige verket. Bearbeideren kan med andre ord ikke råde over verket på en måte som griper inn i opphavsretten til originalverket.

Åndsverkloven § 4 må forstås i sammenheng med andre bestemmelser i loven. Når det gjøres bruk av et eksisterende åndsverk, kan resultatet bli ett av tre. For det første kan det oppstå et nytt og selvstendig verk med tilhørende opphavsrett som gjelder helt uavhengig av originalverket. For det andre kan det oppstå en form for bearbeidelse, der bearbeideren får opphavsrett til den bearbeidete skikkelsen av verket, men ikke kan råde over det på en måte som griper inn i opphavsretten til originalverket. For det tredje kan utfallet bli at det ikke oppstår noen opphavsrett overhodet, i tilfeller der bruken av det eksisterende åndsverket ikke har resultert i noe som oppfyller kravene til åndsverk.

3.7.2 Andre nordiske land

Andre nordiske land har i opphavsrettslovgivningen tilsvarende regler i § 4. I motsetning til i Norge står regelen om bearbeidelser i første ledd og regelen om nye og selvstendige verk i andre ledd. For øvrig er det bare mindre forskjeller med hensyn til utformingen av bestemmelsene i nordiske opphavsrettslover.

3.7.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det ikke foreslått innholdsmessige endringer av bestemmelsen, men enkelte redaksjonelle og språklige endringer, bl.a. å endre rekkefølgen på første og andre ledd i gjeldende bestemmelse. Det ble uttalt at endringsforslagene tar sikte på å bringe bestemmelsen mer i tråd med slik den er bygget opp i andre nordiske land, og å forenkle og modernisere den språklige utformingen av bestemmelsen.

3.7.4 Høringen

I høringen er det bare Den norske Forfatterforening og TONO som har hatt merknader til denne bestemmelsen. Forfatterforeningen støtter at begge ledd beholdes og at rekkefølgen på første og andre ledd byttes om. TONO mener derimot at bestemmelsen har fått en uheldig ordlyd:

«Etter det TONO erfarer er det en rekke misforståelser ute og går når det gjelder adgangen til å benytte det eksisterende originalverket på en «ny» eller «annerledes» måte uten den originære rettighetshaverens samtykke. Det synes å være en utbredt oppfatning at det, uten å krenke opphavsretten til originalverket, for eksempel kan legges på nye tekst- eller melodielementer til et verk, og at det det dermed er skapt et nytt og selvstendig verk. Dette er som kjent ikke tilfellet, og det er viktig at ikke lovgivningen gir grunnlag for, eller legitimerer, slike oppfatninger.

På denne bakgrunn er TONO av den oppfatning at den foreslåtte bestemmelsen om bearbeidelser, jf. forslaget til § 2-4, har fått en uheldig ordlyd. Dette gjelder særlig forslagets annet ledd som viser til at det kan skapes nye og selvstendige verk «gjennom å benytte eksisterende verk». Forslaget vil etter TONOs oppfatning bidra til ytterligere forvirring om skillet mellom bearbeidelser og selvstendige verk, og det bør derfor ikke tas inn i lovteksten.

I så henseende er bestemmelsen i § 4 stk. 2 i den danske lov om ophavsret mer treffende, idet det der vises til et «nyt og selvstændigt værk, som er frembragt gennem fri benyttelse af et andet» (vår uthevelse). Også i tysk rett skiller lovteksten etter det TONO kjenner til, mellom «fri» og «ufri» bearbeidelse. Selv om heller ikke dette løser alle problemer omkring enerettens omfang, bidrar det i hvert fall til å klargjøre at spørsmålet ikke er om bearbeideren har skapt noe nytt gjennom å benytte et eksisterende verk, men om det nye verket holder tilstrekkelig avstand til originalverket.»

3.7.5 Departementets vurderinger

Departementet kan ikke helt forstå TONOs innvending om at forslaget vil bidra til ytterligere forvirring om skillet mellom bearbeidelser og selvstendige verk. Både etter gjeldende bestemmelse og forslaget er det tale om å benytte et verk for å skape et nytt og selvstendig verk. Forskjellen fra den danske lovbestemmelsen (som TONO viser til) ser ut til at det i denne heter «fri» benyttelse. Om dette innebærer noen stor forskjell, er departementet i tvil om. I den grad dette vil virke klargjørende, kan bestemmelsen på en enkel måte omformuleres slik: «Opphavsrett er ikke til hinder for at det skapes nye og selvstendige verk gjennom fri benyttelse av eksisterende verk.» En innvending mot en slik endring kan imidlertid være at uttrykket «fri benyttelse» kan gi inntrykk av at bruken av det eksisterende verket må ha grunnlag i en av lovens fribruksbestemmelser. Departementet har etter en samlet vurdering kommet til at det ikke foreslås en slik endring. På denne bakgrunn videreføres forslaget i høringsnotatet. Bestemmelsen om bearbeidelser mv. foreslås inntatt som § 6.

3.8 Samleverk

3.8.1 Gjeldende rett

I § 5 gis regler om opphavsrett til såkalte samleverk, det vil si verk som er skapt ved sammenstilling av flere åndsverk eller deler av åndsverk. Det er her sammenstillingen som gir grunnlag for opphavsrett til samleverket. Som eksempler på samleverk kan nevnes fagbøker med bidrag fra flere medarbeidere, antologier, samlinger av folkeviser og multimediaverk.

Et samleverk vil bestå av ulike deler som det knytter seg selvstendig opphavsrett til. Bestemmelsen presiserer at opphavsretten til samleverket ikke gjør noen innskrenkning i opphavsretten til de enkelte verk som samleverket består av. Av bestemmelsens andre ledd fremgår det at de enkelte medarbeidere står fritt til å offentliggjøre sine bidrag på annen måte, med mindre annet er avtalt.

3.8.2 Andre nordiske land

Bestemmelsen om samleverk finnes også i de andre nordiske landene, og det synes ikke å være store forskjeller mellom bestemmelsene. Norge er imidlertid det eneste landet som har regelen i andre ledd om at hvis ikke annet er avtalt, står det de enkelte medarbeidere fritt å offentliggjøre sine bidrag på annen måte. Verken Danmark, Sverige eller Finland har bestemmelser tilsvarende andre ledd i den norske loven.

3.8.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble bestemmelsens første ledd foreslått videreført i sin nåværende form i § 2-5. Den eneste endringen som ble foreslått, var at uttrykket «litterært, vitenskapelig eller kunstnerisk» samleverk utgår fra lovteksten. Departementet kunne ikke se at en slik forenkling vil gå ut over meningsinnholdet eller forståelsen av bestemmelsen.

Når det gjelder andre ledd i gjeldende bestemmelse, reiste departementet spørsmål om det er noe behov for regelen om at de enkelte medarbeidere står fritt til å offentliggjøre sine bidrag på annen måte. Det ble vist til at det følger av første ledd at opphavsretten til samleverket ikke gjør noen innskrenking i opphavsretten til de enkelte verk. En begrensning i de enkelte opphaveres rett til å offentliggjøre sine bidrag ville innebære en innskrenkning i deres opphavsrett. Det ble vist til at bakgrunnen for denne regelen var at en tilsvarende bestemmelse fantes i 1930-loven (§ 7 andre ledd), og departementet mente at det er «hensiktsmessig at loven uttrykkelig presiserer at de enkelte medarbeidere kan offentliggjøre sine bidrag på annen måte hvis ikke annet er avtalt – og derved også indirekte gir uttrykk for at slik annen avtale kan inngås», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 24. I høringsnotatet ga departementet uttrykk for tvil med hensyn til om det er behov for en slik presisering, og viste i den forbindelse til at andre nordiske lands lovgivning ikke har et tilsvarende andre ledd i § 5. På den bakgrunn ble det foreslått at denne presiseringen ikke tas med i ny lov, men det ble understreket at endringsforslaget ikke tar sikte på å endre rettstilstanden på dette punktet.

3.8.4 Høringen

I høringen har det ikke vært merknader til forslaget til bestemmelse om samleverk, bortsett fra Forfatterforeningen, som gir uttrykk for at forslaget støttes.

3.8.5 Departementets vurderinger

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet. Bestemmelsen om samleverk foreslås inntatt som § 7.

3.9 Fellesverk

3.9.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 6 har regler om såkalte fellesverk, det vil si verk som har flere opphavsmenn uten at de enkeltes ytelser kan skilles ut som særskilte verk. For slike verk erverver opphavsmennene opphavsretten i fellesskap, jf. bestemmelsens første ledd.

Andre og tredje ledd gir regler om råderetten over fellesverket. For å offentliggjøre verket for første gang kreves samtykke fra alle opphavsmenn, hvis de ikke uttrykkelig eller stilltiende har samtykket på forhånd. Samtykke fra alle opphavsmenn kreves også når det er tale om offentliggjøring på annen måte eller i annen form enn tidligere, mens ny offentliggjøring på samme måte derimot er noe hver av opphavsmennene kan forlange eller gi samtykke til. Den enkelte opphavsmann kan også påtale krenkelser av opphavsretten, jf. tredje ledd.

3.9.2 Andre nordiske land

Danmark, Sverige og Finland har også regler om fellesverk i § 6 i sine opphavsrettslover. Den eneste forskjellen av betydning synes å være at det bare er den norske bestemmelsen som i andre ledd har regler om råderetten over fellesverket. I de øvrige landene er det ikke gitt slike regler.

3.9.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått noen mindre endringer i bestemmelsen om fellesverk (høringsnotatet § 2-6). For å avgrense bestemmelsen mot bearbeidelser, ble det tatt inn en formulering om at bestemmelsen får anvendelse der et åndsverk er skapt ved «felles skapende innsats» av flere opphavere. Det ble også foreslått noen språklige endringer i bestemmelsen. Departementet drøftet reglene om råderetten over fellesverket i bestemmelsens gjeldende andre ledd, og gikk inn for at disse reglene innholdsmessig videreføres i ny lov.

3.9.4 Høringen

I høringen støtter Forfatterforeningen forslaget til ny bestemmelse. Mediebedriftenes Landsforening (MBL) og TV 2 har synspunkter på reglene i andre ledd om råderetten over fellesverket. Disse høringsinstansene viser bl.a. til at det er en stor andel fellesverk i mediebransjen og på det audiovisuelle området, og at det er urimelig at én eller noen få opphavere skal kunne hindre naturlig utnyttelse av fellesverk. MBL uttaler bl.a.:

«At man for å kunne offentliggjøre verket på en annen måte eller i en annen form enn tidligere må ha samtykke fra alle opphavere skaper, slik den rivende utviklingen i bransjen er, en situasjon der man risikerer at mulig og naturlig utnyttelse ikke kan skje fordi dette nektes av en eller kun noen få av opphaverne. Det er ofte stor variasjon i hvor stor grad og på hvilken måte en opphaver har bidratt til verket og det fremstår som urimelig at en eller noen få som hvis bidrag til verket ikke er stor skal kunne hindre slik utnyttelse.

Særlig sett i sammenheng med de nye forslagene i Kap 5 og de nye erstatningsreglene bidrar bestemmelsen i § 2-6 til usikkerhet og begrensninger knyttet til inntjening fra til verket. Samtidig kan den sette effektive sperrer mot bruk av norsk innhold i nye tjenester som blir etterspurt.»

Advokatforeningen mener at terminologien i høringsnotatet § 2-1 og § 2-6 (om opphavsrett til åndsverk og om fellesverk) bør harmoniseres. Advokatforeningen foreslår at «skapende åndsinnsats» benyttes i begge paragrafer som uttrykk for den innsatsen som et åndsverk må være preget av for å oppnå vern etter loven.

3.9.5 Departementets vurderinger

Departementet vil for ordens skyld bemerke at forslaget i høringsnotatet ikke innebærer realitetsendringer når det gjelder reglene om råderetten over fellesverk. Forslaget innebærer altså at de reglene som gjelder i dag, videreføres innholdsmessig.

Videre finner departementet grunn til å bemerke at opphaverne til et fellesverk vil kunne avtale seg imellom hvordan rådigheten over fellesverket skal reguleres. Men det oppstår spørsmål om hva som skal gjelde i tilfeller der det ikke foreligger noen avtale, eller avtalen ikke regulerer spørsmålet.

I de gjeldende reglene (og etter forslaget) reguleres tre typetilfeller vedrørende rådigheten over fellesverk. For det første offentliggjøring av fellesverk for første gang. For det andre offentliggjøring på annen måte eller i annen form enn tidligere. For det tredje ny offentliggjøring på samme måte som tidligere. I de to første tilfellene kreves alle opphavernes samtykke. I det tredje tilfellet – der det bare er tale om offentliggjøring på samme måte – er samtykke fra en enkelt opphaver derimot tilstrekkelig.

Disse reglene kan sies å få virkning i to retninger. For det første når det gjelder rettsforholdet mellom opphaverne til et fellesverk. Men for det andre har reglene også en side mot andre som ønsker å avtale bruk av fellesverket.

De høringsinstansene som er kritiske til forslaget, mener at enkelte opphavere i for stor grad kan hindre bruk av et fellesverk. Det er imidlertid grunn til å påpeke at et fellesverk kjennetegnes av at det er blitt til gjennom felles skapende innsats fra flere. Det er derfor ikke unaturlig at det i utgangspunktet kreves samtykke fra alle opphaverne for sentrale disposisjoner over verket.

Som nevnt i høringsnotatet har ikke de andre nordiske lands opphavsrettslover tilsvarende bestemmelser om råderetten over fellesverket. Men dette betyr ikke nødvendigvis at rettsspørsmålene løses ulikt i de nordiske landene. At opphaverne til et fellesverk har opphavsretten i felleskap, innebærer ifølge danske lovforarbeider at «samtlige ophavsmænd principielt skal være med til dispositioner over værket, når ikke andet kan anses for forudsat». Se også Schønning, Ophavsretsloven med kommentarer (2008) s. 204.

Enkelte typer fellesverk kan ha mange opphavere. En rekke personer kan ha bidratt til verket på ulike måter. I den forbindelse kan det bli spørsmål om den enkeltes bidrag kvalifiserer til opphavsrett i fellesverket. Men forutsatt at flere har ytt bidrag som kvalifiserer til opphavsrett, kan departementet ikke se at lovgivningen bør skille mellom de enkelte medopphavere når det gjelder råderetten over fellesverket. Departementet mener at det er nærliggende at alle som er å anse som opphavere til fellesverket, har samme medbestemmelsesrett når det gjelder sentrale disposisjoner over verket.

For øvrig mener departementet at de spørsmål som er tatt opp i høringen, i hvert fall et stykke på vei kan løses gjennom avtaler.

Samlet sett opprettholder departementet forslaget fra høringsnotatet. Ettersom uttrykket «åndsinnsats» er foreslått tatt inn i bestemmelsen om opphavsrett til åndsverk (lovforslaget § 2), synes det naturlig at det også benyttes i denne bestemmelsen, jf. Advokatforeningens merknad ovenfor. I stedet for felles skapende innsats, blir formuleringen dermed felles skapende åndsinnsats.

Gjeldende § 6 tredje ledd regulerer hvem som kan påtale krenkelser. Ordningen med påtalebegjæring er opphevet i den nye straffeloven og vil heller ikke bli videreført i straffebestemmelsen i § 80, se punkt 7.3.5. Som en konsekvens av dette endres bestemmelsen ved det tas inn en regulering av hvem som er å anse som fornærmet. Bakgrunnen for dette er at hensynet til den fornærmede tillegges vekt når offentlig påtale skal vurderes, jf. straffeprosessloven § 62 a. Det antas også at gjeldende bestemmelse avgjør kompetansen til å reise sivilt søksmål i forholdet mellom opphaverne. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen også regulerer hvem som har sivil søksmålskompetanse.

Bestemmelsen om fellesverk foreslås inntatt som § 8.

3.10 Ukjent opphaver

3.10.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 7 regulerer to forskjellige spørsmål. I første ledd oppstiller loven en presumpsjon for hvem som skal anses som opphavsmann når ikke annet er godtgjort. Dette kan betegnes som en bevisbyrderegel. I andre ledd gis det regler om hvem som kan representere opphavsmannen utad når et verk er utgitt uten at vedkommendes identitet er kjent.

Når ikke annet godtgjøres, er det den «hvis navn eller allment kjente dekknavn eller merke på sedvanlig måte er påført eksemplar av verket eller blir oppgitt når det gjøres tilgjengelig for almenheten», som anses som opphavsmann.

Hvis et verk er utgitt uten at opphavsmannen er navngitt i samsvar med første ledd, bestemmer andre ledd at utgiveren kan handle på opphavsmannens vegne inntil denne blir navngitt på en ny utgave eller ved melding til Kulturdepartementet. Hvis heller ikke utgiveren er navngitt, legger loven fullmakten til å handle på opphavsmannens vegne til forleggeren.

Bestemmelsen har bakgrunn i Bernkonvensjonen artikkel 15 som gir mer detaljerte regler om slike tilfeller.

3.10.2 Andre nordiske land

Danmark, Sverige og Finland har tilsvarende regler i § 7 i sine opphavsrettslover. Reglene bygger som nevnt på Bernkonvensjonen artikkel 15. Bestemmelsene er i all hovedsak utformet på samme måte. I dansk lov er det imidlertid ingen regel om at retten til å representere opphavsmannen kan bringes til opphør ved melding til det aktuelle departement.

3.10.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for tvil med hensyn til om det er behov for regelen i første ledd, som oppstiller en presumpsjon for hvem som skal anses som opphaver. Departementet uttalte:

«Dette er et bevisspørsmål som etter norsk rett vil avgjøres ut fra alminnelige regler for fri bevisbedømmelse. I tilfeller der det ikke er holdepunkter for noe annet, er det klart at det vil bli lagt vekt på hvilket navn som er angitt på verket eller oppgis når verket gjøres tilgjengelig for allmennheten. Bestemmelsen gir dermed uttrykk for noe som antas å være opplagt. Departementet kan ikke se at en slik bevisbyrderegel har noen praktisk betydning. Det foreslås derfor ingen tilsvarende bevisbyrderegel i den nye loven.»

Derimot ble det antatt at det er hensiktsmessig med en fullmaktsregel for verk som er gitt ut med ukjent opphaver. Departementet uttalte:

«I tilfeller der et verk for eksempel utgis anonymt er det behov for en person som kan representere opphaveren utad. Det vil i denne typen tilfeller være vanskelig å handle på opphaverens vegne basert på en alminnelig fullmakt fra en anonym forfatter (avtaleparter vil trolig være skeptisk til å inngå avtale på et slikt grunnlag). I denne situasjonen synes forlegger og utgiver å være de mest nærliggende alternativene til å representere opphaveren utad. Departementet vil likevel bemerke at disse begrepene kan lede tanken i retning av tradisjonell distribusjon av bøker. Det vil ikke være alle verkstyper og distribusjonsformer der det finnes en utgiver eller forlegger. Hvis det finnes en person som har en liknende stilling i forhold til opphaveren, kan det synes naturlig at denne personen får en tilsvarende rett til å handle på opphaverens vegne som utgiver/forlegger. Det er vanskelig å finne en dekkende betegnelse, men en mulighet kan være at det i lovteksten tilføyes «eller annen med tilsvarende funksjon» (som forelegger).»

I høringsnotatet ble det også foreslått endringer i vilkårene for opphør av fullmakten til å handle på opphaverens vegne. Departementet uttalte:

«I gjeldende lov kan dette skje på to måter – enten ved at opphaveren navngis ved ny utgave, eller ved melding til vedkommende departement. At departementet skal ha en slik funksjon, synes ikke å være en hensiktsmessig ordning, som har vært lite brukt i praksis. Regelen bør etter departementets syn utgå.

Videre er det grunn til å stille spørsmål om også det andre vilkåret for opphør av fullmakten (navngivelse ved ny utgave) bør endres. At den eneste måten fullmakten kan opphøre på er gjennom ny utgave av verket, synes ikke å være noen god løsning. Det mest nærliggende alternativet antas å være at lovens fullmaktsregel opphører når opphaverens identitet er kjent.

Mot dette kan det innvendes at navngivelse ved ny utgave er et kriterium som skaper en klar og forutberegnelig regel, mens det kan knytte seg usikkerhet til når det er kjent hvem opphaveren er. Ved et slikt kriterium kan det reises spørsmål om det foreligger tilstrekkelig sikre opplysninger om hvem som er opphaver. Departementet legger til grunn at det avgjørende må være om det er alminnelig kjent hvem opphaveren er. Forutsetningen bør være at opphaveren kan bevise at han er den reelle opphaveren. I den forbindelse viser departementet til Bernkonvensjonen artikkel 15, som gir anvisning på at retten til å representere opphaveren opphører å være anvendelig når opphaveren har avslørt sin identitet og godtgjort sin egenskap av opphaver til verket. Departementet mottar gjerne innspill og eventuelle andre forslag på dette punktet.»

3.10.4 Høringen

I høringen synes det bare å være Forfatterforeningen som har merknader til forslaget om at gjeldende første ledd (presumpsjonsregelen) ikke beholdes i loven. Forfatterforeningen mener at informasjonshensynet tilsier at første ledd i gjeldende bestemmelse videreføres.

Det er noen flere som har merknader til fullmaktsregelen i andre ledd. Norges museumsforbund påpeker at mange norske museer har omfattende fotosamlinger der opphaver er ukjent, og mener det er uklart om museene regnes inn i «forleggeren, eller annen med tilsvarende funksjon» som kan handle på opphaverens vegne. Også Kulturrådet tar opp problemstillinger rundt at museer forvalter store mengder fotografier o.l. med ukjent opphaver. Kulturrådet forstår forslaget til § 2-7 slik at museer ikke er tenkt inkludert i bestemmelsen om hvem som kan handle på vegne av ukjent opphaver.

TV 2 uttaler:

«Her behandles en problemstilling som er generelt relevant, men i en form som knytter seg til tradisjonell fysisk eksemplarfremstilling. Prinsippet og også definisjonen av «utgitt» i § 2-8 bør vurderes i lys av at verk med ukjent opphaver kan være gjort tilgjengelig i digital form og uten at eksemplarer er brakt i handelen eller det kan fremstilles eksemplarer av verket.

En slik legitimering av en «forlegger» er også praktisk hvor en av opphaverne i sammensatte samle- eller fellesverk er ukjent. I journalistiske sammenhenger kan det typisk også være frembringelser fra rettighetshavere/opphavere som er lovet kildevern som begrunner behovet for en slik mer generell regulering. Vi noterer at det er henvist til bestemmelsen under kapittel 3-rettighetene, men det bør for ordens skyld klargjøres at produsenter eller kringkastere omfattes av ordlyden «forleggeren eller annen med tilsvarende posisjon».»

Norsk Bibliotekforening ber departementet gjøre det klarere hva som utgjør et verk med «ukjent opphaver».

Forfatterforeningen mener at forslaget går for langt:

«En utgivelsesavtale er begrenset til nærmere angitt bruk og overfører kun retten til å fremstille eksemplar og gjøre disse tilgjengelige for allmenheten. Resten av opphavsrettsbeføyelsene er fortsatt hos opphaveren. Her vil også hensynet til opphaver som senere blir identifisert veie tungt.»

Mediebedriftenes Landsforening uttaler:

«For en mer teknologinøytral tilnærming bør man, som departementet vurderer, legge til «eller annen med tilsvarende funksjon» i bestemmelsens siste setning. Det bør imidlertid også klargjøres hva som menes med formuleringen, dvs. hva som regnes som «tilsvarende en forleggerfunksjon». Videre bør det vurderes om man bør bruke «gjort tilgjengelig for allmenheten» istedenfor utgitt i bestemmelsens første setning, se også merknader til § 2-8.»

3.10.5 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at det som nevnt ovenfor har vært få motforestillinger eller andre synspunkter på forslaget om ikke å videreføre presumpsjonsregelen i gjeldende § 7 første ledd. Forfatterforeningen mener imidlertid at bestemmelsen bør videreføres av informasjonshensyn. Departementet fastholder i hovedsak vurderingen i høringsnotatet. Riktignok bygger regelen på Bernkonvensjonen, men etter departementets syn gir den ikke uttrykk for annet enn hva som uansett må anses som klart etter norsk rett. Departementets stiller seg også tvilende til om bestemmelsen har noen særlig informasjonsverdi.

Når det gjelder fullmaktsregelen i andre ledd, synes det som de fleste som har merknader til regelen, i utgangspunktet støtter at annen med tilsvarende funksjon (som utgiver eller forlegger) under visse omstendigheter kan handle på opphaverens vegne.

Forfatterforeningen mener imidlertid at bestemmelsen går for langt ved at utgiveren tillegges for vidtgående kompetanse til å handle på opphaverens vegne. Til dette bemerkes at det i Bernkonvensjonen artikkel 15 nr. 3 gis uttrykk for at utgiveren «shall […] be deemed to represent the author, and in this capacity he shall be entitled to protect and enforce the author’s rights.» Her er det altså gitt en vid fullmakt til å representere opphaveren (gjennom å beskytte og håndheve opphaverens rettigheter). Departementet kan ikke se at det er grunn til å begrense fullmaktsregelen sammenlignet med Bernkonvensjonen.

Til problemstillingene knyttet til fotografier og annet beskyttet materiale med ukjent opphaver i museenes samlinger, bemerkes at departementet har forståelse for museenes utfordringer i denne forbindelse. Lovgivningen bør så langt som mulig legge til rette for bruk i museene som kommer allmennheten til gode, samtidig som rettighetshavernes grunnleggende interesser ivaretas. Bestemmelsen om hvem som kan handle på vegne av en ukjent opphaver har imidlertid et noe annet formål. Spørsmålene om bruk av verk med ukjent opphaver i museenes samlinger må nok heller søkes løst med utgangspunkt i reglene om avtalelisens og hitteverk (i den grad hitteverkreglene er anvendelige).

I høringen har enkelte bedt departementet klargjøre hva som menes med «eller annen med tilsvarende funksjon» (som utgiver eller forlegger). Departementet bemerker at denne tilføyelsen er foreslått for å fange opp tilfeller der det er naturlig og hensiktsmessig at også andre enn utgiver og forlegger kan handle på ukjent opphavers vegne. Som nevnt i høringsnotatet, kan utgiver og forlegger lede tanken i retning av den tradisjonelle bokdistribusjon. Den foreslåtte tilføyelsen gir større fleksibilitet, men innebærer en mindre klar avgrensning av bestemmelsen. Det må vurderes konkret om vilkåret om «tilsvarende funksjon» er oppfylt. Det sentrale vil være rollen i relasjon til opphaveren – om vedkommende har en funksjon som gjør det nærliggende å representere den ukjente opphaveren utad. Som eksempel kan nevnes at en produsent eller kringkaster etter omstendighetene vil kunne handle på opphaverens vegne.

Et ytterligere beslektet spørsmål er om bestemmelsen, som etter forslaget (og gjeldende rett), bør gjelde der et verk er «utgitt», eller om den i stedet bør få anvendelse der et verk er «lovlig gjort tilgjengelig for allmennheten». Som det fremgår av definisjonen av utgitt (i lovforslaget § 10), er dette noe snevrere. Sammenhengen med at utgiveren (evt. forleggeren) tillegges fullmakten, kan tilsi at utgitt beholdes. På den annen side kan det tenkes å være behov for en fullmaktsregel også ut over utgivelsestilfellene. Departementet heller derfor i retning av at kriteriet i stedet for «utgitt», blir «lovlig gjort tilgjengelig for allmennheten», og foreslår en slik endring i lovutkastet.

Forslaget om at fullmakten gjelder «inntil opphaverens identitet blir kjent» (i stedet for gjeldende regler om opphør av fullmakten), kan departementet ikke se at det har vært merknader til i høringen. Etter Bernkonvensjonen artikkel 15 nr. 3 opphører retten til å handle på opphaverens vegne «when the author reveals his identity and establishes his claim to authorship of the work». De gjeldende opphørsreglene (navngivelse på ny utgave eller melding til departementet) synes mindre egnet. Dermed videreføres forslaget i høringsnotatet på dette punktet.

Bestemmelsen om ukjent opphaver foreslås inntatt som § 9.

3.11 Offentliggjøring og utgivelse av verk

3.11.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 8 definerer når et åndsverk kan anses «offentliggjort» og «utgitt» i lovens forstand. Disse definisjonene har betydning for adgangen til bruk av verk etter avgrensningsreglene og avtalelisensbestemmelsene i lovens 2. kapittel, som i stor grad forutsetter at verket er offentliggjort eller utgitt. Offentliggjøringsbegrepet har også betydning for bestemmelser om vernetid, se bl.a. §§ 41 og 41a. Etter disse bestemmelsene knyttes utgangspunktet for vernetiden til offentliggjøringen av verket.

Første ledd bestemmer når et verk er offentliggjort. Hovedregelen er at verket er offentliggjort når det er gjort tilgjengelig for allmennheten med opphavsmannens samtykke. For kunstverk og fotografiske verk gir loven en særregel. Denne typen verk er offentliggjort også når opphavsmannen har overdratt eksemplar av verket og dette er gjort tilgjengelig for allmennheten i medhold av nærmere bestemte avgrensningsbestemmelser (§§ 19, 20, 23, 23a og 24). Særregelen ble innført av komiteen i Innst. O. XI (1960–61). Komiteen uttalte bl.a. følgende på s. 17:

«Komiteen antar at den foreslåtte definisjon av offentliggjørelse vil gjøre det temmelig vanskelig å fastslå om offentliggjørelse i lovens forstand har funnet sted eller ikke. Selger en maler et bilde med det uttrykkelige vilkår at det ikke skal stilles ut, og kjøperen eller en senere eier av bildet senere glemmer dette påbudet, kan man p. g. a. reglene i § 23 oppleve at verk som har vært vist i fjernsyn og gjengitt i aviser fremdeles i lovens forstand er å anse som ikke offentliggjort. P. g. a. offentliggjørelsens viktige rettsvirkninger anser komiteen det for å være av avgjørende betydning at det så langt det er mulig gjelder klare kriterier for om offentliggjørelse har funnet sted eller ikke. Man bør ikke pålegge f. eks. samleverkforfatteren en plikt til å undersøke om en fremvisning av verket efter § 23 var i strid med avtale mellom opphavsmannen og første kjøper av eksemplaret.»

For å fremheve i selve lovteksten at det normale må være at opphavsmannen har samtykket, ville komiteen ikke velge tilsvarende definisjon som i de øvrige nordiske land (at verket lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten). Definisjonen ble derfor foreslått utformet med samtykkekravet som hovedregel, men med en særregel for kunstverk.

Regelen om når kunstverk er offentliggjort ble ved lovendring i 2015 utvidet til også å omfatte fotografiske verk. Det ble vist til at et fotografisk verk som regel også vil være et kunstverk, og at kunstverk og fotografiske verk behandles på samme måte i øvrige bestemmelser i loven, jf. Prop. 69 L (2014–2015) s. 56.

Andre ledd gir anvisning på når et verk er utgitt. Utgivelse har skjedd når et rimelig antall eksemplar av verket er brakt i handelen med opphavsmannens samtykke eller på annen måte er spredt blant allmennheten. Hva som utgjør «et rimelig antall eksemplar», vil avhenge av hva slags type verk det er tale om – meningen med lovens formulering er at det skal foretas en konkret vurdering. Formidling av verk skjer i dag i økende grad gjennom tilgjengeliggjøring for allmennheten i nettverk i stedet for ved tradisjonell spredning av eksemplar. Departementet har tidligere lagt til grunn at utgivelsesbegrepet etter gjeldende rett er slik å forstå at dersom materialet gjøres tilgjengelig for enkeltbrukere på en slik måte at allmennheten kan fremstille eksemplar lokalt, vil vilkåret i § 8 andre ledd være oppfylt, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 33 (1989–90) og Ot.prp. nr. 46 (2004–2005). Etter gjeldende rett har utgivelsesbegrepet altså et videre innhold enn det som fremgår av bestemmelsens ordlyd.

3.11.2 Internasjonalt regelverk

Bernkonvensjonen artikkel 3 nr. 3 inneholder en definisjon av «publiserte verk». Med dette uttrykket forstås verk som er utgitt med samtykke av sine opphavsmenn, uansett måten eksemplarene er fremstilt på, under forutsetning av at disse er gjort tilgjengelige på slik måte at det tilfredsstiller allmennhetens rimelige behov, når hensyn tas til verkets art.

3.11.3 Andre nordiske land

Utgivelsesbegrepet er utformet på samme måte i de nordiske lands opphavsrettslover.

Offentliggjøringsbegrepet i den norske loven skiller seg imidlertid fra det tilsvarende begrepet i de andre nordiske lands lover, ved at det med unntak av kunstverk og fotografiske verk er stilt krav om at verket er gjort tilgjengelig for allmennheten med opphavsmannens samtykke. I de andre nordiske landene er vilkåret at verket lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten. Denne forskjellen omtales nærmere nedenfor.

3.11.4 Begrepet offentliggjort

3.11.4.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at et verk anses som offentliggjort når det lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten. Tilsvarende regel gjelder i Danmark, Sverige og Finland. Etter gjeldende § 8 første ledd er hovedregelen at et verk er offentliggjort når det er gjort tilgjengelig med opphavsmannens samtykke. Kunstverk og fotografiske verk er også offentliggjort når opphavsmannen har overdratt eksemplar av verket og dette er gjort tilgjengelig for allmennheten i medhold av nærmere angitte avgrensningsbestemmelser.

Det ble nevnt at det som utgangspunkt er sentralt for opphaveren å ha kontroll over bruken av verket sitt, bl.a. når det skal offentliggjøres. På den annen side knytter det seg viktige brukerinteresser til offentliggjøringen, ved at dette er et vilkår for bruk etter flere av lovens avgrensningsbestemmelser. Dette tilsier at det bør være klart og enkelt å fastslå når et verk er offentliggjort.

Etter en samlet vurdering av de motstridende hensynene kom departementet til at den beste løsningen synes å være at det stilles krav om at verket lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten, slik som i andre nordiske land.

3.11.4.2 Høringen

I høringen er det flere høringsinstanser på rettighetshaversiden som har gått mot forslaget i høringsnotatet, herunder Den norske Forfatterforening, Fagpressen,Kopinor, Musikernes fellesorganisasjon, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norske Dramatikeres Forbund og Norwaco (med tilslutning fra IFPI Norge).

Kopinor uttaler:

«Vi stiller oss skeptisk til en slik endring. Det har lenge vært særbestemmelser for kunstverk og fotografi, men når det gjelder andre verkstyper, mener vi at opphavsmannen skal ha enerett til å bestemme om og når verket skal offentliggjøres. Dette bør ikke gjøres til et avtalespørsmål hvor opphavsmannen må ta forbehold og uansett bære risikoen. Man kan ikke forvente at enkeltpersoner tar forbehold mot offentliggjøring for eksempel når man sender et privat brev til en nær venn eller et uferdig manuskript til en skribentkollega for vurdering. Opphavsrett innebærer også en rett til ikke å offentliggjøre verket, enn si utgi det.»

Norwaco uttaler bl.a.:

«Hvis opphavsmannen overdrar et eksemplar av verket til en person innenfor sin private krets, kan vedkommende med hjemmel i den foreslåtte § 4-19 spre dette videre f. eks til et bibliotek, fordi eksemplaret er «overdratt med opphaverens samtykke». Biblioteket kan da låne ut eksemplaret, og på visse vilkår fremstille eksemplar av det med hjemmel i § 4-10 og forskrifter til åndsverkloven. Følgen av dette er at verket anses offentliggjort etter § 2-8 og at flere av åndsverklovens låneregler kommer til anvendelse, deriblant retten til å fremstille eksemplar til privat bruk.

Dette vil gjelde selv om opphavsmannen uttrykkelig tok forbehold i første overdragelse om at eksemplaret ikke skal offentliggjøres eller viderespres. Mottakers viderespredning vil da kun være et avtalebrudd og ikke en krenkelse av opphavsretten, og opphavsmannen kan ikke hindre at verket anses offentliggjort.

Norwaco mener dette er helt urimelig, og ber om at gjeldende regler videreføres inntil det er foretatt en grundigere vurdering av konsekvensene ved å endre bestemmelsen slik foreslått.»

3.11.4.3 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at det klare utgangspunktet bør være at opphaveren skal kunne bestemme over verkets offentliggjøring. Dette trekker i retning av et krav om samtykke fra opphaveren til at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten. Men det er likevel grunn til å påpeke at et slikt krav ikke gjelder fullt ut etter gjeldende rett. For kunstverk og fotografiske verk gjelder som nevnt en særregel, som innebærer at slike verk kan anses offentliggjort uten at opphaveren har samtykket til at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten. Dette er begrunnet i hensynet til klare regler med hensyn til om offentliggjøring har funnet sted. Er verket gjort lovlig tilgjengelig i medhold av konsumpsjonsbestemmelser, skal brukere ikke pålegges å undersøke avtaleforholdene mellom opphaveren og den opphaveren har overdratt eksemplar av verket til.

Videre er det grunn til å påpeke at gjeldende bestemmelse er en norsk særregulering som ikke finnes i Danmark, Sverige eller Finland. Departementet kan se at situasjonen der eksemplar overdras av opphaveren, og eksemplaret gjøres tilgjengelig for allmennheten i medhold av konsumpsjonsbestemmelsene, typisk kan oppstå for kunstverk og fotografiske verk. Spørsmålet kan imidlertid også oppstå for andre typer verk og det er ikke gitt at avveiningen bør slå ulikt ut i disse tilfellene. Uavhengig av hva slags type verk der er tale om, blir spørsmålet hvordan hensynet til opphaverens interesse i å bestemme over verkets offentliggjøring skal avveies mot brukerinteressene knyttet til klare regler om offentliggjøring. Her kan det argumenteres godt for begge løsninger. Som nevnt er det sentralt for opphaveren å kunne bestemme over verkets offentliggjøring. Slik sett kan det være uheldig at verk anses som offentliggjort som følge av at opphaveren har overdratt eksemplar, men uten ønske om offentliggjøring. Men sett hen til at offentliggjøring normalt er et vilkår for bruk etter lovens låneregler, bør det ikke bli for vanskelig for brukerne å fastslå om et verk er offentliggjort, uten å måtte foreta undersøkelser rundt rettsforholdet mellom opphaveren og den som har fått overdratt eksemplar.

I en samlet vurdering legger departementet i likhet med de øvrige nordiske land, vekt på brukerinteressene knyttet til offentliggjøringsbegrepet og hensynet til nordisk rettsenhet. Forslaget i høringsnotatet foreslås derfor videreført, slik at vilkåret blir at verket «lovlig» er gjort tilgjengelig for allmennheten, jf. lovforslaget § 10 første ledd.

Vilkåret om at verket lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten vil for det første omfatte situasjonen der tilgjengeliggjøringen har skjedd med opphaverens samtykke. Men kriteriet vil også dekke situasjonen der tilgjengeliggjøringen av verket skjer med hjemmel i lovens konsumpsjonsbestemmelser uten samtykke fra opphaveren. Dette forutsetter at en annen enn opphaveren har tilgang til eksemplar av verket og gjør det tilgjengelig for allmennheten ved spredning eller visning. (Det må altså foreligge en første disposisjon over eksemplar av verket fra opphaveren og en etterfølgende tilgjengeliggjøring fra en som har fått tilgang til eksemplaret.)

Forutsetningen vil være at eksemplaret er overdratt med opphaverens samtykke. En slik overdragelse kan ha skjedd til noen innenfor eller utenfor opphaverens privatsfære. Er overdragelsen skjedd innenfor privatsfæren, er opphaverens første disposisjon ingen tilgjengeliggjøring av verket for allmennheten. Her blir problemstillingen om etterfølgende disposisjoner uten opphaverens samtykke, kan innebære offentliggjøring.

Hvis eksemplar av verket er overdratt av opphaveren til en person utenfor opphaverens familie- og vennekrets (privatsfæren), kan det reises spørsmål om allerede den første disposisjonen er å anse som en offentliggjøring av verket. Det kan gjøres gjeldende at verket er gjort tilgjengelig for allmennheten (lovforslaget § 3) når opphaveren har spredt eksemplar av verket utenfor sin privatsfære, og at det dermed offentliggjort. Men dette kan synes som en lite rimelig tolkning i en del tilfeller. Der en forfatter sender et manuskript til forlaget med forbehold om at det ikke skal offentliggjøres, er det for eksempel ikke naturlig å anse verket som offentliggjort. I denne typen situasjoner er det gode grunner for at offentliggjøringsbegrepet må tolkes innskrenkende. En innskrenkende tolkning ut fra rimelighetshensyn vil for øvrig kunne være aktuell også i andre tilfeller, jf. bl.a. Schønning, Ophavsretsloven med kommentarer (2008) s. 212–213 (se også s. 313). Endringsforslaget innebærer at lovens vilkår blir tilsvarende som i andre nordiske land, og vilkåret skal etter forslaget tolkes på samme måte. Sett i lys av ovennevnte kan departementet ikke se at forslaget vil innebære noen stor endring i rettstilstanden sammenlignet med gjeldende rett.

Bestemmelsen om offentliggjøring foreslås inntatt som § 10 første ledd.

3.11.5 Begrepet utgitt

3.11.5.1 Høringsnotatet

Etter gjeldende § 8 andre ledd er et verk utgitt når et rimelig antall eksemplar av verket med samtykke av opphavsmannen er brakt i handelen, eller på annen måte er spredt blant allmennheten. Formidling av verk skjer i dag i økende grad gjennom tilgjengeliggjøring for allmennheten i nettverk i stedet for ved tradisjonell spredning av fysiske eksemplar. I høringsnotatet ble det nevnt at det tidligere er lagt til grunn at utgivelsesbegrepet etter gjeldende rett er slik å forstå at dersom verk gjøres tilgjengelig for enkeltbrukere på en slik måte at allmennheten kan fremstille eksemplar lokalt, vil vilkåret være oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 33 (1989–90) og Ot.prp. nr. 46 (2004–2005). Videre ble det nevnt at en slik forståelse innebærer en videre forståelse av spredningsbegrepet i § 8 enn i § 2, og departementet mente at lovteksten bør presiseres slik at gjeldende rett fremgår klarere av ordlyden. På den bakgrunn ble det foreslått en tilføyelse om at verk også anses som utgitt når det med samtykke av opphaveren er gjort tilgjengelig for allmennheten på en slik måte at det kan fremstilles eksemplar av verket.

Bestemmelsen om offentliggjøring foreslås inntatt i § 10 første ledd.

3.11.5.2 Høringen

I høringen er det noen høringsinstanser som er skeptiske til den foreslåtte utformingen av bestemmelsen. Det er særlig Kopinor og Norwaco som kommenterer spørsmål knyttet til utgivelsesbegrepet (med støtte fra en del andre høringsinstanser på rettighetshaversiden, slik som Den norske Forfatterforening, Fagpressen, IFPI Norge og Norske Dramatikeres Forbund). Også Musikernes fellesorganisasjon og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening er kritiske til forslaget. Hovedsynspunktene er at bestemmelsen er gitt en formulering som favner for vidt og kan ha utilsiktede konsekvenser.

Kopinor uttaler:

«Kopinor har oppfordret departementet til å tydeliggjøre i lovteksten at også materiale som er lagt ut på internett anses å være utgitt i åndsverklovens forstand, i tråd med hvordan loven har vært forstått og praktisert jf. tidligere forarbeider. Vi setter pris på departementets forslag i så måte, men tror formuleringen er vanskelig å forstå og at den vil ha utilsiktede konsekvenser. Det er ikke umiddelbart forståelig at «på en slik måte at det kan fremstilles eksemplar av verket» sikter til digital tilgjengeliggjøring på blant annet internett, men ikke kringkasting eller tilgjengeliggjøring av fysiske eksemplar på en måte som gjør det mulig å fremstille eksemplar, for eksempel ved å gjøre opptak eller fotografere. Vi tror det kan være hensiktsmessig at bestemmelsen er mer konkret, for eksempel:

«… Et åndsverk er også utgitt når det med opphavsmannens samtykke er gjort tilgjengelig for allmennheten på internett, i annet elektronisk kommunikasjonsnett eller i database, på en slik måte at brukeren selv velger tid og sted for tilgangen.»«

Kopinor uttaler bl.a. også følgende:

«Videre mener vi det er nødvendig å analysere hvordan bestemmelsene om fastsettelse av verkets hjemland, og dermed vernetid, skal forstås når det gjelder verk som publiseres på internett først. Vil følgen av endringen være at alle verk som er publisert første gang på internett, skal anses som utgitt samtidig i Norge og i et annet land og følgelig være vernet direkte etter loven (som et norsk verk) jf. høringsutkastet § 10-1 første ledd b)? Om § 1-10 ikke dekker tilfellet, skal spørsmålet om hva som er verkets hjemland løses etter forskriftens § 6-3. Det er ikke ønskelig at hjemlandet alltid fastsettes til det landet i verden som har kortest vernetid (fordi det skjer en samtidig utgivelse i hele verden når noe legges ut på internett). Det er sannsynligvis heller ikke forenlig med intensjonen i Bernkonvensjonen. Et alternativ kan være å ta inn et tillegg i loven og/eller forskriften som beskriver hva som skal være tilknytningen til Norge og hva som er verkets hjemland når materialet tilgjengeliggjøres på internett.

Kompleksiteten i disse spørsmålene kan tilsi at gjeldende forståelse og definisjonen av «utgitt» foreløpig videreføres og at departementet kommer tilbake til definisjonene av både «offentliggjort» og «utgitt» ved en senere anledning.»

Norwaco uttaler bl.a.:

«Av uttalelser både i høringsutkastet og i Ot. prp. 46 (2004–2005) er det utvilsomt at det siktes til tilgjengeliggjøring i digitale nettverk og eksemplarfremstilling i form av nedlasting eller utskrift derfra. Så langt kan vi støtte departementet. Bestemmelsen har imidlertid etter sin ordlyd fått et mye videre nedslagsfelt enn det som antas å være formålet. Det er ingen begrensninger med tanke på hvordan verket er gjort tilgjengelig, hva slags eksemplar som fremstilles eller hvordan eksemplaret fremstilles. Etter Norwacos mening medfører dette et altfor omfattende utgivelsesbegrep, med dertil utilsiktede og uønskede konsekvenser.

Et tv- eller radioprogram som gjøres tilgjengelig for allmennheten ved kringkasting eller annen overføring, har normalt ikke vært ansett som utgitt. Med mindre tv- eller radioprogrammet også er utgitt f. eks på dvd eller lignende, vil det således ikke være underlagt de avtale- og tvangslisensbestemmelser som kun omfatter utgitte verk. Dette er også grunnen til at det er gitt egne avtalelisensbestemmelser om opptak av kringkastingsprogram i undervisningsvirksomhet og annen intern virksomhet.

Etter vår oppfatning omfatter den foreslåtte ordlyden også kringkastingsprogrammer som ikke er «utgitt» i tradisjonell forstand. Dette er etter vår oppfatning lite velbegrunnet. Dersom det er meningen fra departementets side at kringkastingsprogrammer skal anses som utgitt, må forholdet til våre internasjonale forpliktelser drøftes grundigere. Det samme gjelder kringkastingsforetakenes egne rettigheter, da disse ikke kan underlegges tvangs- og avtalelisens i samme utstrekning som andre rettigheter.»

Videre omtaler Norwaco tre forhold nærmere: opptak av tv-program, midlertidige eksemplar og nedlasting etter bruk av omgåelsesverktøy. Oppsummert mener Norwaco at det bør stilles krav til:

• Hvordan verket skal være tilgjengeliggjort for allmennheten. Det bør f.eks tydeliggjøres at det er snakk om verk som er gjort tilgjengelig i nettverk eller database.

• At det må være brukeren som aktivt og bevisst fremstiller et varig eksemplar, slik at ikke midlertidige og flyktige eksemplar er tilstrekkelig for å anse et verk som utgitt.

• At også fasiliteringen av eksemplarfremstillingen må være omfattet av rettighetshavers samtykke slik at verket ikke anses utgitt hvis det er lastet ned ved bruk av omgåelsesverktøy.»

Norwaco ber derfor departementet ta stilling til hvorvidt også kringkastingssendinger og programmer skal kunne anses som utgitt.

TV 2 knytter også noen bemerkninger til problemstillingen om utgivelsesbegrepet ved tilgjengeliggjøring i nettverk:

«Det er uklart om et verk eller en frembringelse er «utgitt» også når det er lagt ut på internett og om man muligens må differensiere og gjøre en nærmere analyse av frembringelses- og utgivelsesformer. Generelt er det også et spørsmål i en stadig mer teknologisk avansert virkelighet, om «Slik at det kan fremstilles eksemplar av verket» er en tjenlig norm. Det er vanskelig å tenke seg verk som er digitalt tilgjengelig som man ikke kan fremstille eksemplar av. Skal det ha relevans må det muligens sies «med klarert mulighet for å fremstille eget eksemplar av verket».

Nødvendigheten av reguleringen vil være avhengig av i hvilket omfang det lages egne reguleringer knyttet til utgitt-begrepet. Normalt vil formodentlig «gjort tilgjengelig for allmennheten» være tjenlig som avgrensningsnorm.»

Mediebedriftenes Landsforening reiser bl.a. spørsmål om behovet for utgivelseskriteriet i ny lov:

«MBL er usikre på om det fortsatt er hensiktsmessig å knytte reguleringer av opphavsretten til om et verk er utgitt eller ikke, og om definisjonen av begrepet i § 2-8 er nødvendig. Vi kan ikke se at departementet har vurdert dette opp mot behovet for forenkling og teknologinøytralitet og ber om at det foretas en slik vurdering. Dersom man mener at det fortsatt er nødvendig å bruke begrepet og derfor også definere det i lovteksten, bør definisjonen av pedagogiske årsaker flyttes slik at den kommer før bestemmelser der begrepet brukes.»

3.11.5.3 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at utgivelsesbegrepet i forbindelse med tilgjengeliggjøring av verk på Internett reiser kompliserte spørsmål. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 36 ble det som nevnt uttalt at:

«begrepet allerede etter gjeldende rett er slik å forstå at dersom materialet gjøres tilgjengelig for enkeltbrukere på en slik måte at allmennheten kan fremstille eksemplar lokalt, vil det omfattes av utgivelsesbegrepet i § 8. Dette vil gjelde enten eksemplarfremstilling eksplisitt eller implisitt tillates, og enten det er stilt vilkår eller ikke for dette (for eksempel har det ikke betydning om det kreves betaling for tilgang).»

Videre uttales at «[d]epartementet ser at med en slik utvidet forståelse av utgivelsesbegrepet, vil det for mange formål nærme seg begrepet «offentliggjøring» i § 8». Etter det departementet kan se, stilles det i høringen ikke direkte spørsmål ved standpunktet i tidligere forarbeider om at tilgjengeliggjøring i nettverk slik at allmennheten kan fremstille eksemplar lokalt, utgjør utgivelse. Noen høringsinstanser tar imidlertid opp eventuelle konsekvenser av standpunktet. Internasjonalt synes imidlertid spørsmålene vedrørende utgivelse ved tilgjengeliggjøring på Internett å være noe uavklart.

I Bernkonvensjonen artikkel 3 nr. 3 defineres uttrykket «published works» slik:

«[…] works published with the consent of their authors, whatever may be the means of manufacture of the copies, provided that the availability of such copies has been such as to satisfy the reasonable requirements of the public, having regard to the nature of the work. The performance of a dramatic, dramatico-musical, cinematographic or musical work, the public recitation of a literary work, the communication by wire or the broadcasting of literary or artistic works, the exhibition of a work of art and the construction of a work of architecture shall not constitute publication.»

I Schønning og Blomqvist, International ophavsret (2011) s. 106 uttales det:

«Hvorvidt tilgængeliggjørelse over internettet kvalificerer som udgivelse, er ikke klart. Især hvis dette sker under former, hvor ophavsmanden tillader, at almenheden fremstiller eksemplarer af det downloadede værk, kunne meget tale for at anse konventionens krav til udgivelse for opfyldt. Heroverfor står imidlertid konventionens udtrykkelige afvisning i art. 3(3) 2. pkt. af at anse blot og bar kommunikation som udgivelse. Ved 1996-diplomatkonferancen, der forhandlede WCT og WPPT, var det foreslået i «the basic proposal», at tilgængeliggørelse på internernettet skulle anses for udgivelse, og flere delegationer påpegede, at dette kun ville være i overensstemmelse med Bernerkonventionen, hvis den foreslåede bestemmelse fordrede tilgængelighed af eksemplarer. Anerkendelsen af, at et værk ved at gøres tilgængeligt på internettet anses for udgivet, vil imidlertid rejse en række vanskelige spørsgsmål, som Bernerkonventionen ikke frembyder nogen svar på, herunder i hvilke(t) land(e) en udgivelse i givet fald skulle anses at finde sted i, hvis værket gøres globalt tilgængeligt. Det må derfor nok være sikrest at antage, at uploading på internettet ikke anses for udgivelse, selv ikke når den indebærer en tilladelse til kopiering eller udprinting ved nedlasting. Samme resultat er nået af den svenske Högsta domstolen.»

I en rapport fra ALAI (Determination of country of origin when a work is first publicly disclosed over the Internet) konkluderes bl.a. slik:

«1. A work disclosed only in immaterial form over a digital network is not published witin the meaning of Berne art. 3(3)»

I rapporten heter det bl.a.:

«The Study Group considered whether nonetheless, given the evolution in the means of reproduction, which allows users to make copies upon receipt, art. 3(3) should be interpreted to embrace the creation of copies by recipients of a digital communication. We concluded that such an interpretation, in tension with the text, would not be desirable from a practical point of view either.»

Det kan virke som om motforestillingene særlig er knyttet til problemene med å avgjøre hvor et verk tilgjengeliggjort på Internett skal anses utgitt (i forhold til konvensjonens bestemmelser om opprinnelsesland). Den usikkerhet som foreligger rundt spørsmålet er et argument som kan tale mot lovfesting av en utvidet forståelse av begrepet. Departementet kan likevel ikke se at dette kan være avgjørende for spørsmålet. Utviklingen går som nevnt i retning av at mer opphavsrettslig beskyttet innhold gjøres tilgjengelig i digitale nettverk i tillegg til eller i stedet for ved tradisjonell spredning av fysiske eksemplar. For eksempel har det vært stor vekst i markedet for e-bøker. Det er grunn til å tro at den generelle utviklingen i denne retningen vil fortsette, og i en del tilfeller vil nettpublisering kunne erstatte den tradisjonelle spredningen av fysiske eksemplar. Det synes lite tilfredsstillende å ikke ta høyde for disse spørsmålene i en ny åndsverklov, sett i lys av at en videre forståelse av utgivelsesbegrepet enn det som fremgår av bestemmelsen i § 8 andre ledd, må anses å ha vært gjeldende rett i flere år, jf. uttalelsene i tidligere forarbeider. Målsettingen om å gjøre en ny lov lettere tilgjengelig for brukerne taler for en klargjøring i lovteksten, som gjør at rettstilstanden i større grad kan leses ut av bestemmelsen.

Som det fremgår av oppsummeringen av høringen ovenfor, reiser Mediebedriftenes Landsforening spørsmål ved om det er behov for utgivelseskriteriet i ny lov.

Departementet er enig i at dette er et relevant spørsmål. Det kan nok tenkes at det en gang ikke lenger vil være behov for både utgivelse og offentliggjøring som kriterier i loven. Utviklingen medfører at disse begrepene nærmer seg hverandre, som uttalt i sitatet fra Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) ovenfor. Etter departementets syn er tiden imidlertid ennå ikke moden for å fjerne utgivelsesbegrepet fra loven. At et verk er utgitt, er fortsatt foreslått som vilkår for bruk etter flere avgrensnings- og avtalelisensbestemmelser i den nye loven, og kriteriet «published» benyttes også i internasjonale konvensjoner.

Når det gjelder den nærmere utformingen av bestemmelsen, er departementets siktemål at bestemmelsen bør formuleres på en måte som fanger opp den utvidete forståelsen som allerede følger av gjeldende rett. Departementet ser imidlertid at forslaget i høringsnotatet kan ha fått en litt for vid utforming, og foreslår derfor at lovteksten strammes opp noe, jf. lovforslaget § 10.

Forslaget har bakgrunn i at tilgjengeliggjøring i nettverk i økende grad benyttes i stedet for tradisjonell spredning av eksemplar. På den bakgrunn er departementet enig i at det kan være grunn til å ta inn en presisering i ordlyden om at det er disse situasjonene det tas sikte på, slik både Kopinor og Norwaco er inne på dette i sine høringsuttalelser. Kopinor foreslår at bestemmelsen skal gjelde tilgjengeliggjøring for allmennheten «på internett, i annet elektronisk kommunikasjonsnett eller i database». Etter departementets vurdering synes dette å være en hensiktsmessig måte å presisere regelen på.

Norwaco mener som nevnt at det bør presiseres at «også fasiliteringen av eksemplarfremstillingen må være omfattet av rettighetshavers samtykke slik at verket ikke anses utgitt hvis det er lastet ned ved bruk av omgåelsesverktøy». Det synes etter departementetsoppfatning nærliggende at et verk bare anses utgitt der rettighetshaveren, eksplisitt eller implisitt, har samtykket til at det fremstilles eksemplar. En slik forståelse kan imidlertid sies å følge av ordlyden som foreslås i proposisjonen, ved at rettighetshaverens samtykke både sikter til at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten på Internett o.l., og at dette skjer på en slik måte at brukeren kan fremstille eksemplar av det.

Videre kan det reises spørsmål om tilgjengeliggjøring med samtykke «på en slik måte at brukeren kan fremstille eksemplar av verket», er en tilstrekkelig avgrensning. Vil for eksempel muligheten for å gjøre opptak av kringkastingssendinger for brukere som har PVR-bokser, medføre at kringkastingsprogrammene er å anse som utgitt? I henhold til Bernkonvensjonens angivelse av «published works» (jf. ovenfor) skal kringkasting av et verk ikke utgjøre utgivelse. For at bestemmelsen ikke skal favne for vidt, foreslår departementet at det tas inn et vilkår om at brukeren «selv velger tid og sted for tilgangen til verket», jf. også Kopinors forslag ovenfor. At det rent faktisk er mulig for visse brukere å ta opptak av kringkastingsprogrammet, vil dermed i seg selv ikke være tilstrekkelig.

Til Kopinors kommentarer om fastsettelse av verkets hjemland når det gjelder verk som publiseres på Internett først, viser departementet til at det i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 35–36 ble uttalt:

«I forhold til bestemmelser der stedet for utgivelse har relevans for rekkevidden av åndsverklovens vern (§ 57), antar departementet det etter gjeldende rett må legges til grunn at en «nett-utgivelse» finner sted i det territorium der materialet med samtykke legges ut på server. Det vil si at dersom materialet legges på en server i USA, er det ikke derved utgitt i Norge, selv om det er tilgjengelig her. Det skal presiseres at det her kun er snakk om betydningen av «utgitt» i åndsverklovens forstand, ikke rekkevidden av utgivelsesbegrepet i andre sammenhenger.»

Her gis det altså uttrykk for at nettutgivelse finner sted i det territorium der materialet med samtykke legges ut på server. Om dette utgangspunktet kan opprettholdes i alle situasjoner, er ikke sikkert, for eksempel der en tilgjengeliggjøring skjer fra server i ett land, men er særlig rettet mot et annet land (gjennom språk og annen tilrettelegging). Spørsmålet om hvor en nettutgivelse finner sted synes ikke å være helt avklart på opphavsrettsområdet, og fordi spørsmålet har en slik internasjonal dimensjon, er det er vanskelig å løse det fullt ut i nasjonal lovgivning. Departementet kan likevel ikke se at dette er til hinder for en lovfesting av den utvidelse av utgivelsesbegrepet som er ansett som gjeldende rett, med følgende ordlyd:

«Et åndsverk er også utgitt når det med opphaverens samtykke er gjort tilgjengelig for allmennheten på internett, i annet elektronisk kommunikasjonsnett eller i database, på en slik måte at brukeren kan fremstille eksemplar av verket og selv velger tid og sted for tilgangen til verket.»

Departementet ser imidlertid at problemstillingene rundt nettutgivelser er kompliserte og til dels uavklarte, i tillegg til at det er vanskelig å forutsi hvordan de foreslåtte vilkårene vil slå ut i alle mulige tilfeller. Utviklingen når det gjelder formidling og distribusjon av verk skjer fortløpende, og det vil kunne medføre endringer som får betydning for vurderingen. På denne bakgrunn kan det ikke sees bort fra at det senere bør foretas justeringer i vilkårene for når utgivelse foreligger.

Bestemmelsen om utgivelse foreslås inntatt som § 10 andre ledd.

3.12 Vernetid for opphavsrett

3.12.1 Bakgrunn

Vernetiden er betegnelsen på tidsrommet opphavsrett (verk) og nærstående rettigheter (arbeider/prestasjoner) er vernet etter åndsverkloven.

Da åndsverkloven ble vedtatt, ble det bestemt at vernetiden for opphavsrett skulle vare i opphavsmannens levetid og 50 år etter utløpet av det året opphavsmannen døde, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) og Innst. O. XI (1960–61). Tilsvarende bestemmelse hadde man også i den tidligere lov om åndsverker av 6. juni 1930, og denne vernetiden var også i tråd med Bernkonvensjonens bestemmelser.

Rådsdirektiv 93/98/EØF om harmonisering av vernetiden for opphavsrett og visse nærstående rettigheter (vernetidsdirektivet) ble vedtatt 29. oktober 1993. Direktivet var en harmonisering av vernetiden i EØS-landene på både minimums- og maksimumsnivå. Formålet med direktivet var å gjennomføre identiske vernetider i alle medlemsland, bl.a. for å avhjelpe konkurransevridning som følge av ulike regler.

Vernetidsdirektivet ble gjennomført i åndsverkloven ved lovendring 23. juni 1995 nr. 37 og trådte i kraft 30. juni 1995, jf. Ot.prp. nr. 54 (1994–95) og Innst. O. 71 (1994–95). Som følge av direktivets bestemmelser ble vernetiden for opphavsrett utvidet til 70 år, regnet fra utløpet av opphavsmannens dødsår. Lovendringen inneholdt særskilte overgangsbestemmelser som medførte at også verk og arbeider som var falt i det fri etter de eldre bestemmelsene, ble omfattet («gjenopplivet») av de nye reglene.

En kodifisert versjon av vernetidsdirektivet ble 12. desember 2006 vedtatt ved Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/116/EF om vernetiden for opphavsrett og visse nærstående rettigheter. Samtidig ble vernetidsdirektivet av 1993 opphevet. Siden de materielle reglene i det nye direktivet ble vurdert å allerede være en del av norsk rett, ble det ikke ansett nødvendig med særskilte lovendringer for å gjennomføre direktivet.

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/77/EU om endring av vernetidsdirektivet ble vedtatt 27. september 2011. Endringsdirektivet ble gjennomført ved lov 13. juni 2014 nr. 22 som trådte i kraft 1. juli samme år, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). I tråd med endringsdirektivet ble det innført en spesialregel for beregning av vernetiden for musikkverk med tekst. Denne regelen innebærer at vernetiden for slike verk skal beregnes samlet og vare i opphavsmannens levetid og 70 år fra utløpet av dødsåret til den lengstlevende av den som har komponert musikken og den som har skrevet teksten.

3.12.2 Gjeldende rett

Reglene om vernetid for opphavsrett er samlet i bestemmelsene i §§ 40-41a i åndsverkloven 4. kapittel.

Bestemmelsen i § 40 regulerer hvor lang tid et verk er beskyttet av opphavsrett. Hovedregelen – for verk som har én opphavsmann – er at vernetiden varer i opphavsmannens levetid og 70 år etter utløpet av opphavsmannens dødsår, jf. første punktum. Etter at opphavsmannen er død, kan eneretten være på arvingenes hånd, eller hos andre, for eksempel et forlag som opphavsmannen eller eventuelt arvingene har overdratt råderetten til.

Ofte er det flere opphavsmenn til et verk. Dersom den enkeltes ytelser ikke kan skilles ut som særskilte verk, erverver de etter § 6 opphavsrett til verket i fellesskap (fellesverk). For slike verk blir vernetiden beregnet ved at de 70 årene regnes fra utløpet av det året den lengstlevende av medopphavsmennene døde, jf. andre punktum. For filmverk skal vernetiden beregnes særskilt, jf. tredje punktum. Det fremgår her at dødsåret til den lengstlevende av de kategorier opphavsmenn som nevnes i bestemmelsen, skal legges til grunn for beregningen. Bestemmelsen har kun betydning for selve vernetidsberegningen, ikke for hvilke medvirkende som skal anses som opphavsmenn til et filmverk. I 2014 ble det også innført en særregel om vernetid for verk hvor både tekst og musikk er frembrakt med henblikk på dette verket, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). Regelen omfatter musikkverk som flere har bidratt til og der musikk og tekst er skapt for å anvendes sammen. For slike verk skal utløpet av dødsåret for den lengstlevende av tekstforfatteren og komponisten legges til grunn for beregningen, jf. fjerde punktum. I vernetiden er musikken og teksten beskyttet i sammensatt form, men disse er også selvstendige verk som kan skilles ut og benyttes uavhengig av hverandre. Bestemmelsen berører bare beregningen av vernetiden for slike verk i sammensatt form.

Dersom vernetiden er utløpt («verket falt i det fri»), vil åndsverkloven ikke være til hinder for at verket fritt kan brukes, under forutsetning av at de ideelle rettighetene ivaretas. De ideelle rettighetene er innenfor rammen av det såkalte «klassikervernet» i § 48 vernet uten begrensning i tid.

Dersom opphavsmannen til et verk har ukjent identitet, kan vernetiden ikke beregnes fra noens dødsår. For slike tilfeller (anonyme eller pseudonyme verk) varer vernetiden etter § 41 første ledd i 70 år fra det tidspunkt verket først ble offentliggjort, jf. § 8. Videre er det en særregel for beregningen av vernetiden for anonyme/pseudonyme verk som kommer ut i flere deler, for eksempel et litterært verk som utgis i flere bind eller serier, jf. andre punktum. Bestemmelsen innebærer at vernetiden beregnes særskilt for verkets enkelte deler, også her regnet fra offentliggjøringen (av den enkelte delen). For ikke-offentliggjorte verk med ukjent opphavsmann, er det en absolutt grense for vernetidens lengde på 70 år beregnet etter utløpet av det året verket ble skapt, jf. tredje punktum. Dersom verket offentliggjøres i løpet av denne perioden, beregnes imidlertid vernetiden fra offentliggjøringen, jf. første punktum.

Blir opphavsmannens navn kjent i løpet av de 70 årene etter første offentliggjøring, skal vernetiden ifølge andre ledd beregnes etter hovedregelen i § 40, dvs. fra utløpet av opphavsmannens dødsår. Det samme gjelder dersom det blir opplyst at opphavsmannen er død før verket ble offentliggjort.

Paragraf 41a gir på visse betingelser vern for økonomiske rettigheter til et verk, selv om vernetiden etter bestemmelsene i §§ 40 og 41 er utløpt. Forutsetningen for dette er at verket ikke tidligere er blitt offentliggjort mens vernetiden løp. Vernet gis den som gjør et slikt verk tilgjengelig for allmennheten, jf. § 2, for første gang etter vernetidens utløp. Det er imidlertid en betingelse at vedkommende rettmessig gjør verket tilgjengelig for allmennheten. Dette betyr at den som for eksempel rettsstridig har skaffet seg tilgang til det aktuelle verket, ikke kan påberope seg dette vernet. Ettersom det ikke er noe krav om noen individuell skapende innsats, kan både fysiske og juridiske personer få vern etter bestemmelsen.

Vernet som bestemmelsen gir, tilsvarer den enerett opphavsmannen har til å råde over verket i henhold til § 2. De ideelle rettighetene omfattes imidlertid ikke. Bestemmelsen kan sies å være en ren investeringsbeskyttelse for å gjøre ukjente verk som er falt i det fri tilgjengelig for allmennheten. Eneretten varer i 25 år etter utløpet av det år verket ble gjort tilgjengelig for allmennheten.

3.12.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet gjeldende bestemmelser i §§ 40, 41 og 41a om vernetid videreført uten materielle endringer som §§ 2-9 til 2-11. I bestemmelsene ble det imidlertid foreslått enkelte språklige justeringer og omformuleringer.

3.12.4 Høringen

Få høringsinstanser kommenterer vernetiden for opphavsrett spesielt.

Universitetet i Bergen mener generelt at vernetidene er for lange, og uttaler i den forbindelse:

«Opphavsretten har sin primære oppgave å beskytte opphavers rettigheter. Slik loven er og foreslås videreført beskytter ikke vernetiden først og fremst de økonomiske interessene til opphaver, men ofte utgiver eller annen som rettigheter er overdratt til. UiB mener dermed at vernetiden i loven står i motsetning til den opprinnelige intensjonen til opphavsretten, å oppmuntre til skapende virksomhet. Vernetiden er noe som i større grad bør balanseres opp mot samfunnets behov for tilgang til og bruk av åndsverk.

Den lange vernetiden for opphavsrett er til stor hinder for å gi samfunnet tilgang til kunnskap, slik bibliotekene opplever det i sin virksomhet. Dette er særlig problematisk i en digital tidsalder der det vil ta lang tid før verk faller i det fri og kan tilgjengeliggjøres åpent til et bredt publikum. UiB bruker ressurser på å rettighetsklarere opphavsbeskyttet materiale der ingen egentlig motsetter seg tilgjengeliggjøring, men der kompliserte rettighetsforhold vanskeliggjør dette.»

3.12.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å videreføre reglene om vernetid uten materielle endringer.

I høringen mener Universitetet i Bergen at dagens vernetider er for lange. Også i forbindelse med høringen av forslag til gjennomføring av endringene i vernetidsdirektivet (2011/77/EU) i 2013, uttalte enkelte høringsinstanser at vernetidene burde reduseres. Departementet har forståelse for synspunktet om at dagens vernetider generelt er for lange. Likevel må det bemerkes at vernetiden både for opphavsrett og nærstående rettigheter er harmonisert gjennom EU-direktiver. Disse er Norge forpliktet til å følge. Det er etter departementets vurdering derfor ikke aktuelt å endre vernetiden i noen retninger. Av samme grunn blir det heller ikke aktuelt å foreta andre materielle endringer i vernetidsbestemmelsene.

I forbindelse med at nevnte endringer i vernetidsdirektivet ble gjennomført i norsk rett, ble det også foretatt enkelte mindre språklige justeringer i § 40, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). Selv om det er kort tid siden bestemmelsen sist ble endret, ser departementet at det likevel kan være behov for enkelte nye språklige forenklinger knyttet til hovedregelen om opphavsrettens vernetid i gjeldende § 40. Departementet følger opp forslaget fra høringsnotatet om at bestemmelsen videreføres med en ny utforming. Denne omredigeringen er ikke ment å innebære noen realitetsendringer.

I de øvrige bestemmelsene er det foretatt enkelte mindre språklige justeringer.

Bestemmelsene om vernetid videreføres uten materielle endringer som §§ 11 til 13.

3.13 Åndsverk som ikke har opphavsrettslig vern

3.13.1 Gjeldende rett

Det fremgår av bestemmelsen i § 9 at enkelte typer dokumenter er unntatt fra vernet etter åndsverkloven på grunn av sin karakter av offentlig dokument. Bakgrunnen for denne regelen er at en privatrettslig enerett ikke passer for slike dokumenter. Derimot er det ønskelig at disse kan gjøres kjent blant offentligheten uten hinder av opphavsrett. Bestemmelsens første ledd avgrenser hvilke dokumenter som er uten vern etter loven, mens andre ledd gir uttrykk for at visse åndsverk som ellers ville falle inn under første ledd, likevel ikke skal omfattes.

Lover, forskrifter, rettsavgjørelser og andre vedtak av offentlig myndighet er uten vern etter åndsverkloven, jf. bestemmelsens første ledd første punktum. I tillegg er forslag, utredninger og andre uttalelser også uten vern forutsatt at de gjelder offentlig myndighetsutøvelse, og er avgitt av offentlig myndighet, offentlig oppnevnt råd eller utvalg, eller er utgitt av det offentlige, jf. første ledd andre punktum. Eksempler på dokumenter som faller inn under denne andre gruppen, er forarbeider til lover, NOUer, stortingsmeldinger o.l. Kjerneområdet for bestemmelsen er der det offentlige fatter beslutninger som ledd i offentlig myndighetsutøvelse – både generelt og i enkelttilfeller. I nær sammenheng er forarbeidene til slike beslutninger. Uten vern er også offisielle oversettelser av tekster som nevnt foran, jf. tredje punktum.

Bestemmelsen kan ikke forstås slik at alle dokumenter det offentlige utarbeider faller utenfor vernet etter åndsverkloven. Dokumenter utarbeidet av det offentlige som ikke skjer i kraft av offentlig myndighetsutøvelse, men derimot i en tjenesteytende funksjon, omfattes ikke av § 9. På den annen side er det heller ikke slik at bestemmelsen utelukkende omfatter dokumenter som er utarbeidet av det offentlige. Utredninger eller uttalelser som er bestilt av eller finansiert av det offentlige (oppdragsforskning, konsulentrapporter etc.), kan ha større eller mindre tilknytning til en senere avgjørelse fra det offentlige. For å falle inn under bestemmelsen må det være tale om dokument avgitt av utvalg/råd som er oppnevnt av det offentlige, eller det må være utgitt av det offentlige. Det kreves altså enten offentlig oppnevnelse eller offentlig utgivelse.

Av andre ledd fremgår det at enkelte verk som kan inngå i dokumenter som nevnt i første ledd, likevel faller utenfor bestemmelsen, dvs. gitt vern på vanlig måte hvis vilkårene for det er oppfylt. Dette gjelder åndsverk som ikke er frembrakt særskilt til bruk i dokumenter som nevnt i første ledd, og som det siteres fra eller som gjengis i særskilt vedlegg. Heller ikke lyrikk, musikkverk eller kunstverk omfattes av første ledd.

3.13.2 Internasjonalt regelverk

Bernkonvensjonen gir i artikkel 2 nr. 4 uttrykk for at det er forbeholdt unionslandenes lovgivning å bestemme hvilket vern som skal tilstås offisielle tekster på lovgivningens, forvaltningens og rettspleiens område samt offisielle oversettelser av slike tekster.

3.13.3 Andre nordiske land

De nordiske lands opphavsrettslover unntar slike offentlige dokumenter fra vern. Bestemmelsene bygger på de samme hovedprinsippene, mens utforming og nærmere avgrensning varierer noe fra land til land.

3.13.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt utrykk for at gjeldende bestemmelse etter departementets syn avgrenser vernet etter åndsverkloven på en hensiktsmessig måte. Bestemmelsen ble foreslått videreført med noen små språklige endringer.

Når det gjelder de såkalte forarbeidene til offentlige avgjørelser (§ 9 første ledd andre punktum), ble det gitt uttrykk for at forslag, utredninger og andre uttalelser ikke nødvendigvis vil dekke alt som bør kunne omfattes av regelen. Det ble derfor foreslått at «og liknende» tilføyes for å markere at dette ikke er en uttømmende oppregning.

Det ble videre bemerket at bestemmelsen setter en ramme for hva som unntas fra lovens vern. Departementet ga uttrykk for at det neppe er mulig å unngå at det kan oppstå tvilstilfeller med hensyn til hva som er vernet. Blant annet kan grensen mellom dokumenter som er utarbeidet under utøvelse av offentlig myndighet (i motsetning til tjenesteutøvelse), være vanskelig å trekke. Ved vurderingen av hva som bør være gjenstand for opphavsrett, bør bestemmelsens formål tillegges betydelig vekt.

3.13.5 Høringen

Flere høringsinstanser fra mediebransjen mener at alle dokumenter utarbeidet av eller på vegne av det offentlige må være omfattet av bestemmelsen, og at den ikke kan begrenses til det som gjelder offentlig myndighetsutøvelse. Discovery, Feelgood, Mediebedriftenens Landsforening, Norsk Redaktørforening, NRK, Pressens Offentlighetsutvalg og TV 2 er av denne oppfatningen. Det kan for eksempel vises til NRKs høringsuttalelse, der det bl.a. uttales:

«Hvordan den enkelte som arbeider for det offentlige har valgt å utforme et dokument kan ikke være omfattet av en privatrettslig enerett. Vi har andre lover og lovbestemmelser som ivaretar de relevante hensyn her, blant annet en rekke lovbestemmelser om taushetsplikt. Offentleglova ivaretar de hensyn som er relevante i forhold til allmennhetens tilgang på dokumenter utarbeidet av det offentlige. Eksempelvis er taushetsplikt, det offentliges interne arbeidsprosess, det offentliges forhandlingsposisjon, forsvar- og sikkerhetsinteresser, osv relevante hensyn for å unnta dokumenter fra allmennhetens innsyn. Opphavsrett kan imidlertid ikke være et relevant hensyn når det gjelder dokumenter utarbeidet av eller for offentlige myndigheter. Et av kjennetegnene ved et demokratisk samfunn er at det praktiseres åpenhet om, og at borgerne har rett til innsyn i, myndighetenes handlinger – herunder hvordan fellesskapers midler forvaltes. Da kan ikke opphavsrett brukes som begrunnelse for å nekte tilgjengeliggjøring for allmennheten.

En slik rettstilstand vil også være problematisk i forhold til Grunnlovens § 100 og EMK artikkel 10.»

NRK foreslår følgene formulering av bestemmelsens første ledd andre punktum:

«Det samme gjelder forslag, utredninger, uttalelser og andre dokumenter utarbeidet av eller på vegne av offentlig myndighet, offentlig oppnevnt råd eller utvalg, eller utgitt av det offentlige.»

Forbrukerombudet tolker på sin side ««offentlig myndighetsutøvelse» som beslutninger som det i utgangspunktet tilligger det offentlige å fatte, og antar derfor at bestemmelsen ikke omfatter åndsverk som pressemeldinger og uttalelser i media – uten at vi finner dette helt klart». Forbrukerombudet mener at bestemmelsen har behov for ytterligere klargjøring.

Mediebedriftenes Landsforening reiser spørsmål om unntaket for lyrikk, musikkverk og kunstverk i andre ledd:

«Mediebedriftene har vanskelig for å forstå hvorfor første ledd ikke skal gjelde lyrikk, musikkverk eller kunstverk dersom de ellers faller inn under bestemmelsens første ledd. Vi er klar over at dette er en videreføring av dagens regler, men kan vanskelig se at dersom for eksempel et vedtak formulert som et dikt skal falle utenfor bestemmelsen.»

Mediebedriftenes Landsforening og Norsk Journalistlag foreslår også at det presiseres i bestemmelsen at den også omfatter dokumenter utarbeidet av private under utøvelse av offentlig myndighet.

Norsk Arkivråd uttaler bl.a.:

«Det er mulig at departementet anser at den offentlige dokumentasjon som når verkshøyde er så begrenset i omfang og så spesiell at dette ikke blir problematisk. Fra arkivdanningsperspektivet vil slike forhold være vanskelig å vurdere. NA foreslår derfor at lovteksten pålegger opphavseier å merke dokument med opphavsrett ved tilblivelse eller mottak/besittelsestidspunkt. Vi foreslår videre at det utvikles veiledninger både for kommunal og statlig sektor om når opphavsrettslig vern inntreffer, som ytterligere tiltak for å sikre lik praksis og likebehandling av opphavere.»

Kommunal- og moderniseringsdepartementet tar opp spørsmål om opphavsrett og viderebruk av informasjon – og uttaler avslutningsvis:

«Vi ser utfordringene ved å foreta endringer i denne bestemmelsen. Vi vil likevel anmode KUD om å følge opp Kommisjonens oppfordring om å legge til rette for viderebruk av offentlig informasjon, også utenfor virkeområdet til åvl. § 9. Dette kan eksempelvis gjøres gjennom å lage og implementere retningslinjer for hvordan det offentlige bør forvalte og utøve sine opphavsrettigheter.»

3.13.6 Departementets vurderinger

Forslaget i høringsnotatet var som nevnt at bestemmelsen i gjeldende lov § 9 stort sett ble videreført. Som det fremgår ovenfor, mener flere høringsinstanser fra mediebransjen at bestemmelsens unntak fra opphavsrettslig vern skal gjelde alle dokumenter utarbeidet av eller på vegne av det offentlige, og ikke bare dokumenter som gjelder offentlig myndighetsutøvelse.

Departementet bemerker at bestemmelsen må sees i sammenheng med Bernkonvensjonen artikkel 2 nr. 4, som lyder slik: «It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to determine the protection to be granted to official texts of a legislative, administrative and legal nature, and to official translations of such texts.»

Opphavsrett vil ikke passe for lover, forarbeider, stortingsmeldinger og lignende dokumenter. Tvert imot er dette dokumenter som det er ønskelig at blir spredt blant allmennheten. Det er videre et naturlig utgangspunkt at andre dokumenter som er å anse som premisser for offentlig fattede vedtak og andre avgjørelser, også bør unntas fra vern etter åndsverkloven.

En regel der alle dokumenter utarbeidet av eller på vegne av offentlig myndighet er unntatt fra opphavsrett, vil imidlertid etter departementets syn gå utover hva som er formålet med regelen. Begrunnelsen er i hovedsak at visse dokumenter av offisiell og normerende karakter ikke bør være undergitt en privatrettslig enerett.

Departementet finner videre grunn til å bemerke at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten kan ivaretas selv om et dokument utarbeidet av eller på vegne av offentlig myndighet ikke på generelt grunnlag er unntatt fra åndsverklovens vern. Det er grunn til å påpeke at vern etter åndsverkloven ikke er til hinder for innsyn etter offentleglova eller forvaltningsloven, jf. gjeldende lov § 27, som er foreslått videreført i ny lov. Allmennhetens tilgang til et dokument hindres altså ikke av opphavsrett. Opphavsrett kan imidlertid begrense adgangen til å gjøre dokumentet tilgjengelig for allmennheten. Her kan det i enkelte tilfeller tenkes å oppstå spørsmål om forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten. Det er imidlertid ikke særpreget for tilfeller der et dokument er utarbeidet av eller på vegne av det offentlige. I denne forbindelse er det også grunn til å bemerke at et generelt unntak fra opphavsrett for slike dokumenter kan ha virkninger utover medienes rett til å publisere dokumentene, som antas å være de tilfellene høringsinstansene særlig sikter til.

Dokumenter som det her er tale om, kan være av høyst forskjellig karakter, og der hensynet til ytringsfriheten kommer inn i bildet, er det ikke gitt at hensynet til ytringsfriheten alltid skal gis forrang overfor de opphavsrettslige interessene. Blant annet vil avveiningen kunne bero på hvor stor allmenn interesse det aktuelle dokumentet har. Dokument utarbeidet av eller på vegne av det offentlige vil i noen tilfeller ha stor allmenn interesse, men det vil ikke alltid være slik. Videre er det grunn til å påpeke at hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten i en del tilfeller kan ivaretas på andre måter, for eksempel ved å referere informasjonen som finnes i et dokument eller å sitere fra deler av det.

Departementet kan på denne bakgrunn ikke se at det bør foreslås et så vidt unntak fra vernet etter åndsverkloven som ovennevnte høringsinstanser tar til orde for. Det kan reises spørsmål ved om et så bredt generelt unntak ville være i samsvar med Bernkonvensjonen og tretrinnstesten, jf. også Opphavsrettsutvalgets vurdering i NOU 1988: 22 s. 98–99.

Til de spørsmål Forbrukerombudet tar opp i høringen om bl.a. uttalelser i media (jf. ovenfor), bemerker departementet at dokumenter som omfattes av gjeldende § 9 er offisielle dokumenter knyttet til den lovgivende, dømmende eller administrative virksomhet. Som ledd i slik virksomhet kan offentlige myndigheter komme med tolkningsuttalelser, veiledere o.l., som det også synes naturlig at faller inn under bestemmelsen om offentlige dokumenter. Etter departementets syn stiller det seg litt annerledes med kronikker, uttalelser i media o.l. fra offentlige organer. Disse kan som utgangspunkt ikke sies å være utarbeidet som en del av organenes administrative virksomhet, og det synes normalt ikke naturlig å legge til grunn at de gjelder offentlig myndighetsutøvelse.

Til Mediebedriftenes Landsforenings merknader om unntaket i andre ledd for lyrikk, musikkverk og kunstverk, bemerker departementet at gjeldende bestemmelse har bakgrunn i forslag fra Opphavsrettsutvalget i NOU 1988: 22. I utredningen er unntaket bl.a. begrunnet slik:

«Forslaget til særregel om lyrikk, musikkverk og billedkunst er for det første motivert med at det ideelle vern her gjennomgående har større praktisk betydning enn ved sakprosa. (Skjønnlitteratur kan man i praksis se bort fra i denne forbindelse.) For det annet vil det enkelte verk gjerne ha større økonomisk betydning for en lyriker komponist eller billedkunstner, enn en utredning vil ha for en sakprosaforfatter. For kirkelig musikk og salmetekster gjelder dessuten at de opphavsmenn det her er tale om, gjerne har en stor del av sin produksjon konsentrert om nettopp dette. Utvalget kan på den annen side ikke se tungtveiende mothensyn.»

Departementet viser til denne begrunnelsen, og kan ikke se at det er grunn til å vurdere dette annerledes i dag.

Som nevnt ønsker Mediebedriftenes Landsforening og Norsk Journalistlag at det presiseres i lovteksten at bestemmelsen også omfatter dokumenter utarbeidet av private under utøvelse av offentlig myndighet. Departementet bemerker at slike dokumenter omfattes etter gjeldende rett, og at det ikke foreslås noen endring på dette punktet. Det vises bl.a. til forarbeidene til gjeldende lov, Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 109, der det uttales:

«Begrepet offentlig myndighet må således forstås vidt, slik også Opphavsrettsutvalget angir i sin innstilling. Det skal også forstås slik at private organer som utøver offentlig myndighet, som for eksempel en del fiskeriorganisasjoner, omfattes. Derimot omfattes ikke dokumenter som utarbeides i forbindelse med tjenester som ytes av offentlig myndighet eller offentlige institusjoner.»

Det kan riktignok reises spørsmål om dette burde fremgått klarere av ordlyden. Et alternativ kunne være å tilføye «eller annen som utøver offentlig myndighet» eller en lignende formulering etter «andre vedtak av offentlig myndighet». Departementet mener likevel at det må være tilstrekkelig at det er presisert i forarbeidene at denne situasjonen omfattes, bl.a. sett hen til at det normalt er offentlige organer som utøver offentlig myndighet.

Når det gjelder innspillet fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet om å legge til rette for økt viderebruk av offentlig informasjon, bemerker departementet at dette ikke gjelder utformingen av lovgivningen, men forvaltning av rettigheter – som må tas opp i andre sammenhenger.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet. Bestemmelsen foreslås inntatt som § 14.

3.14 Forholdet til vern etter annen lovgivning

Bestemmelsen i gjeldende § 10 gjelder forholdet til to andre lover innenfor immaterialrettens område, designloven og kretsmønsterloven. Det er et særlig behov for regler som regulerer forholdet mellom disse regelverkene, fordi de i noen grad har overlappende områder med hensyn til beskyttelsens objekt og innhold.

Første ledd fastslår at registrering av et åndsverk som design ikke virker inn på verkets vern etter åndsverkloven. Et verk kan altså være vernet både etter designloven og åndsverkloven. At et verk får vern etter designloven, påvirker med andre ord ikke åndsverklovens vern.

Av andre ledd følger det at kretsmønster til integrerte kretser ikke omfattes av åndsverkloven. Vern av kretsmønster er regulert i kretsmønsterloven.

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått videreført uten materielle endringer.

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til forslaget.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet. Bestemmelsen foreslås inntatt som § 15.