4 Nærstående rettigheter

4.1 Generelt

Opphavsmannen til et verk gis i åndsverkloven en enerett til råde over verket ved å fremstille eksemplar av det og ved å gjøre det tilgjengelig for allmennheten, enten ved spredning og visning av eksemplar eller ved fremføring. Tilsvarende enerett som loven gir opphavsmenn, er i stor grad også gitt innehavere av nærstående rettigheter (også kalt beslektede rettigheter eller naborettigheter). Dette er rettigheter som ikke er opphavsrettigheter, men som likevel har en nær tilknytning og til dels et nært slektskap til opphavsretten. Reglene om de nærstående rettighetene finnes i §§ 42 til 45b i åndsverkloven 5. kapittel. Disse bestemmelsene regulerer rettigheter til utøvende kunstnere (§ 42), kataloger og databaser (§ 43), fotografiske bilder (§ 43a), pressemeldinger (§ 44), tilvirkere (produsenter) av lydopptak og film (§ 45) og kringkastingsselskaper (§ 45a). I tillegg finnes det noen spesialregler som kun gjelder for utøvende kunstneres rettigheter i lydopptak (§§ 42a-42c), samt en bestemmelse om vederlagsrett for offentlig fremføring av lydopptak (§ 45b).

Vernet for noen av disse nærstående rettighetene (bl.a. for utøvende kunstnere og tilvirkere (produsenter) av lydopptak) ble innført ved åndsverkloven av 1961, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) og Innst. O. XI (1960–61). Med unntak av § 44 om pressemeldinger, som var vernet etter 1930-loven, var bestemmelsene nye i 1961-loven. Fra før av var det gjennom lov 14. desember 1956 nr. 4 om avgift på offentlig framføring av utøvende kunstneres prestasjoner m.v. (fondsloven) fastsatt avgiftsplikt for bruk av opptak med utøvende kunstneres prestasjoner.

I 1961 ble det også vedtatt en internasjonal konvensjon – Romakonvensjonen – om rettigheter for utøvende kunstneres levende fremføringer, fonogramprodusenter og kringkastingsforetak.

Reglene i 1961-loven innebar at utøvende kunstnere ble gitt vern mot at deres levende fremføringer av åndsverk uten samtykke ble kringkastet eller på annen måte med tekniske innretninger overført til en annen krets enn den de opptrådte for. Videre ble det gitt vern mot at fremføringen uten samtykke ble tatt opp på innretning som kunne gjengi den, eller overført fra en slik innretning til en annen, før 25 år etter at originalopptaket ble gjort. Tilvirkere av grammofonplater og tilsvarende innretninger ble gitt vern mot «ettergjøring» (eksemplarfremstilling) i 25 år etter at opptaket ble gjort. Fondsloven ble opprettholdt, slik at det fortsatt skulle betales avgift bl.a. for fremføring ved hjelp av opptak og overføring av kringkastingssendinger fra radiomottaker, forutsatt at fremføringen skjedde offentlig og i ervervsøyemed.

På bakgrunn av NOU 1984: 25 og Ot.prp. nr. 80 (1984–85) om nabolandsfjernsyn i kabel, ble det ved endringslov 21. juni 1985 nr. 86 tatt inn en ny § 45a i åndsverkloven om vern av kringkastingssending. Tilsvarende regler var tidligere blitt gitt i forskrift med hjemmel i § 45 siste ledd, men lovendringen innførte også en regel om at det på visse vilkår kunne overlates til en nemnd å gi tillatelse til og fastsette vilkår og vederlag for videresending av kringkastingsprogram til allmennheten ved tråd.

I Ot.prp. nr. 34 (1987–88) ble Opphavsrettsutvalgets forslag i NOU 1983: 35 om endringer i åndsverkloven m.v. vurdert, og i etterfølgende endringslov 23. desember 1988 nr. 101 stort sett tatt til følge. Utøvende kunstneres, lydopptakprodusenters og kringkastingsforetaks vernetid mot kopiering av opptak etter §§ 42, 45 og 45a ble forlenget fra 25 til 50 år beregnet fra opptakstidspunktet. Denne lovendringen inneholdt også en særskilt overgangsbestemmelse som medførte at de arbeider som per 1. januar 1989 var falt i det fri etter de eldre bestemmelsene (25 år), ikke på ny fikk vern. Videre ble produsentvernet for lydopptak supplert med et vern for produsenter av film, og de utøvende kunstneres ideelle rettigheter ble styrket ved at det i § 42 ble henvist til hele, og ikke som tidligere bare deler av § 3.

Spørsmål om utøvende kunstneres og produsenters vern for fremføring av opptak ble behandlet i NOU 1985: 30 om betaling for sekundærbruk av utøvende kunstneres prestasjoner. Denne utredningen ble vurdert i Ot.prp. nr. 36 (1988–89), og ved lov 9. juni 1989 nr. 31 ble det innført en ny bestemmelse (§ 45b) som innførte en vederlagsrett til utøvende kunstnere og produsenter for bruk av lydopptak i kringkastingssendinger. Samtidig ble fondsloven av 1956 endret og videreført som en kollektiv fondsordning.

Rådsdirektiv 92/100/EØF om utleie- og utlånsrettigheter og visse nærstående rettigheter (utleie- og utlånsdirektivet) ble vedtatt 19. november 1992. (En kodifisert versjon av direktivet ble vedtatt 12. desember 2006 ved Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/115/EF). Som følge av forpliktelsene i direktivet, ble det ved lovendring 2. juni 1995 nr. 27 (jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) og Innst. O. nr. 46 (1994–95)) innført en enerett til spredning av eksemplar for både utøvende kunstnere (§ 42) og tilvirkere (produsenter) (§ 45) av samme varighet som eksemplarfremstillingsretten, samt at det i bestemmelsene ble innført regler om regional konsumpsjon av spredningsretten. I tillegg ble det i § 42 innført en presumpsjonsbestemmelse om utleie av film, i § 45a foretatt en avgrensning i nemndas kompetanse til kun å gjelde videresending samt at vederlagsretten etter § 45b ble utvidet til også å gjelde overfor den som videresender kringkastingssending. Ved lovendringen ble det også foretatt enkelte endringer i katalogbestemmelsen i § 43.

Rådsdirektiv 93/98/EØF om harmonisering av vernetiden for opphavsrett og visse nærstående rettigheter (vernetidsdirektivet) ble vedtatt 29. oktober 1993. (En kodifisert versjon av vernetidsdirektivet ble vedtatt 12. desember 2006 ved Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/116/EF.) Direktivet var en harmonisering av vernetiden i EØS-landene på både minimums- og maksimumsnivå. Formålet med direktivet var å gjennomføre identiske vernetider i alle medlemsland, bl.a. for å avhjelpe konkurransevridning som følge av ulike regler.

Vernetidsdirektivet ble gjennomført i åndsverkloven ved lovendring 23. juni 1995 nr. 37, jf. Ot.prp. nr. 54 (1994–95) og Innst. O. nr. 71 (1994–95). Som følge av direktivets bestemmelser, ble det bl.a. foretatt enkelte endringer, som gjaldt utgangspunktet for beregningen av vernetiden for nærstående rettigheter. Lovendringen inneholdt særskilte overgangsbestemmelser som medførte at også arbeider som var falt i det fri etter de eldre bestemmelsene, ble omfattet (gjenopplivet) av de nye reglene. Samtidig ble fotografiloven opphevet, og det ble innført en ny bestemmelse i åndsverkloven (§ 43a) om vern av fotografiske bilder (tidligere fotografiloven § 1).

Europaparlaments- og rådsdirektiv 96/9/EF om rettslig vern av databaser (databasedirektivet) ble vedtatt 11. mars 1996. Direktivet gir et opphavsrettslig vern (som verk) så vel som et investeringsmessig begrunnet særskilt vern for databaser. Databasedirektivet ble gjennomført i åndsverkloven ved lovendring av 16. april 1999 nr. 19, jf. Ot.prp. nr. 85 (1997–98) og Innst. O. nr. 37 (1998–99). Det særskilte investeringsmessige begrunnede vernet for databaser, det såkalte sui-generis-vernet, ble gjennomført ved en endring av den dagjeldende katalogbestemmelsen i åndsverkloven § 43. Vernets innhold ble også utvidet til å omfatte eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten, samt at det ble innført et alternativt vilkår for vern basert på om arbeidet er resultat av en vesentlig investering. Videre ble vernetiden for alle arbeider etter § 43 utvidet fra 10 til 15 år.

Utleie- og utlånsdirektivet artikkel 8 nr. 2 ble gjennomført ved endringer i åndsverkloven og fondsloven i 2000, jf. Ot.prp. nr. 15 (1999–2000) og Innst. O. nr. 67 (1999–2000). Endringen innebar at det etter åndsverkloven § 45b skal betales vederlag for offentlig fremføring av lydopptak som er vederlagspliktige etter åndsverkloven, mens det etter fondsloven § 3 skal betales avgift til Fond for utøvende kunstnere for offentlig fremføring av lydopptak som ikke er vederlagspliktige etter åndsverkloven. Vederlagsplikten for annen offentlig fremføring ble satt i kraft 1. juli 2001, tilsvarende avgiftsplikt ble satt i kraft 1. januar 2007.

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/29/EF om harmonisering av visse sider ved opphavsrett og beslektede rettigheter i informasjonssamfunnet (opphavsrettsdirektivet) ble vedtatt 22. mai 2001. Ved gjennomføringen i norsk rett ved lov 17. juni 2005 nr. 630, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) og Innst. O. nr. 103 (2004–2005), ble det innført en generell enerett til tilgjengeliggjøring for allmennheten for utøvende kunstnere for opptak av deres fremføringer (§ 42), og for tilvirkere av lyd- og filmopptak (§ 45). Eneretten dekker den på-forespørselsrett som følger av direktivet artikkel 3 nr. 2 og WPPT artikkel 10 og 14. Lovendringen innebar at bestemmelsene ikke lenger var utformet som forbudsbestemmelser, men som en rett til å råde over fremføring og opptak på samme måte som en opphavsmann har rett til å råde over sitt åndsverk. Det ble også innført regler om regional konsumpsjon av spredningsretten for databaser og fotografiske bilder i hhv. §§ 43 og 43a.

En kodifisert versjon av vernetidsdirektivet ble 12. desember 2006 vedtatt ved Europaparlaments- og rådsdirektiv 2006/116/EF om vernetiden for opphavsrett og visse nærstående rettigheter. Samtidig med vedtakelsen ble vernetidsdirektivet av 1993 opphevet. Siden de materielle reglene i det nye direktivet ble ansett som allerede gjeldende norsk rett, ble det ikke ansett nødvendig med særskilte lovendringer for å gjennomføre direktivet.

Ved lov 14. desember 2012 nr. 91 ble det foretatt endringer i § 45a sjette ledd i forbindelse med gjennomføringen av artikkel 15 i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2010/13/EU om audiovisuelle tjenester mv. (AMT-direktivet), jf. Prop. 9 L (2012–2013) og Innst. 143 L (2012–2013). Endringen gir fjernsynsselskaper en adgang til vederlagsfritt å sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter av stor interesse for allmennheten, som et annet fjernsynsselskap har eksklusive rettigheter til å sende fra.

Siste større endring i kapitlet skjedde ved lov 13. juni 2014 nr. 22 da Europaparlaments- og rådsdirektiv 2011/77/EU om endringer i vernetidsdirektivet ble gjennomført i norsk rett, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). I tråd med endringsdirektivet innebar lovendringen at vernetiden for rettigheter i lydopptak ble utvidet fra 50 til 70 år (jf. § 42 andre ledd og § 45 andre ledd), regnet fra utløpet av det året opptaket første gang ble utgitt eller offentliggjort. I tillegg ble det også innført nye bestemmelser om hevingsrett, tilleggsvederlag og avtaler om løpende vederlag for utøvende kunstneres rett til lydopptak (jf. §§ 42a-42c). Sistnevnte bestemmelser skal sikre at utøvende kunstnere får ta del i de inntektene som den utvidede vernetiden for lydopptak kan medføre. Det ble i endringsloven også gjort endringer om beregningen av vernetiden for produsenters rettigheter i lydopptak i tråd med direktiv 2001/29/EF artikkel 11 nr. 2, i tillegg til at det ble foretatt enkelte språklige justeringer av bestemmelsene.

Den tidligere bestemmelsen i § 45a fjerde ledd om subsidiær nemndslisens for tvister mellom kringkastere og distributører om videresending av kringkastingssending ble opphevet ved lov 19. juni 2015 nr. 73, jf. Prop. 69 L (2014–2015) og Innst. 328 L (2014–2015).

4.2 Departementets overordnede vurderinger

I høringen tar enkelte høringsinstanser opp spørsmål av mer generell karakter og som har betydnig for flere av bestemmelsene i kapitlet. Disse spørsmålene vil bli vurdert i det følgende.

Departementet har etter innspill fra Nasjonalbiblioteket vurdert om det bør inntas en legaldefinisjon av «nærstående rettigheter» i loven. Begrepet «nærstående rettigheter» har i gjeldende lov ikke vært benyttet i selve lovteksten, men foreslås nå brukt i enkelte av lovens bestemmelser og som overskrift i kapittel 2. En kunne også ha sett for seg en nærmere definisjon av hvilke arbeider og prestasjoner som omfattes av nærstående rettigheter etter kapitlet, men disse rettighetene er så vidt ulike at det vanskelig lar seg gjøre på en pedagogisk måte utover en ren oppramsing av de ulike rettighetene. Dette ville etter departementets vurdering ikke ha tilført lovteksten noen klarhet. Etter departementets vurdering vil en slik legaldefinisjon derfor være lite hensiktsmessig.

I høringsuttalelsen til Den norske Forleggerforening vises det til at de tidligere har tatt til orde for å gi forlagene selvstendige rettigheter etter åndsverkloven, og ønsker at departementet «følger EU-kommisjonens initiativ på dette området». På den annen side er Forfatterforeningen negativ til en slik ny enerett for utgiver. Departementet viser til at Europakommisjonen 14. september 2016 fremla et forslag til direktiv om opphavsrett i det digitale indre marked «DSM-direktivet» (KOM(2016) 593). Artiklene 11 og 12 i direktivforslaget inneholder bestemmelser om nye utgiverrettigheter, bl.a. for nyhetspublikasjoner. Departementet vil følge de videre prosessene i EU når det gjelder direktivforslaget, og vil komme tilbake til saken når eventuelt et endelig vedtatt direktiv skal gjennomføres i norsk rett.

Kulturrådet stiller i høringen spørsmål ved bruken av begrepet «lydopptak» i kapitlet om nærstående rettigheter. Der det ikke spesifikt er ment å dekke lyd, foreslår Kulturrådet at begrepet endres til «opptak», eventuelt «lyd- og billedopptak». Departementet vil bemerke at både gjeldende lov og forslaget gjennomgående benytter begrepet «opptak» der både lydopptak og film er ment å omfattes. Der «lydopptak» benyttes er det spesifikt ment å dekke kun lyd. På tilsvarende måte benyttes «film». Etter det departementet kan se, er derfor gjeldende begrepsbruk i tråd med Kulturrådets forslag, bortsett fra gjeldende § 45 første ledd første punktum, som av pedagogiske grunner innledningsvis benytter «lydopptak og film». Departementet ser ingen grunn til å endre på denne begrepsbruken.

4.3 Utøvende kunstneres rettigheter

4.3.1 Gjeldende rett

4.3.1.1 Utøvende kunstneres enerett

Bestemmelsen i gjeldende § 42 regulerer rettighetene til utøvende kunstnere. Etter bestemmelsen gis utøvende kunstnere en enerett til å råde over fremføring og opptak på samme måte som en opphavsmann har rett til å råde over sitt åndsverk. Dette er uttrykt gjennom bestemmelsens første ledd, som gir utøvende kunstnere vern mot at det gjøres opptak av en fremføring av et verk (jf. bokstav a), vern mot eksemplarfremstilling av opptak av fremføringen (jf. bokstav b) og vern mot at en fremføring eller opptak av fremføringen gjøres tilgjengelig for allmennheten uten utøverens samtykke (jf. bokstav c). Eneretten tilsvarer med dette den enerett som opphavsmannen har til å råde over verket i medhold av åndsverkloven § 2, bortsett fra at det ikke gis noe etterlikningsvern.

Bestemmelsen omhandler opptak av alle typer fremføringer av verk utført av utøvende kunstnere. Med «utøvende kunstner» menes musikere, sangere, skuespillere, dansere, dirigenter, sceneinstruktører og andre som gjennom sin kunst fremfører åndsverk, jf. lov 14. desember 1956 nr. 4 om avgift på offentlig fremføring av utøvende kunstneres prestasjoner mv. § 1 første ledd. At fondslovens definisjon også skulle ligge til grunn for åndsverkloven, fremgår av Ot.prp. nr. 26 (1959–60), se mer om dette nedenfor under punkt 4.3.1.2.

Det er gjort begrensninger i ovennevnte enerett i åndsverkloven når det gjelder retten til offentlig fremføring av lydopptak på annen måte enn ved på-forespørsel-tjenester. For slik fremføring gjelder § 45b. Ved offentlig fremføring av (vernet) lydopptak der den enkelte ikke kan velge tid og sted for tilgangen, har ikke den utøvende kunstneren noen enerett, men rett til vederlag som forvaltes av opphavsrettsorganisasjonen Gramo. For audiovisuelle opptak gjelder ingen tilsvarende begrensning.

Hovedregelen er at vernetiden for utøvende kunstneres fremføringer er 50 år. Tidspunktet for beregningen er fra utløpet av det året fremføringen fant sted. Det er gitt en egen regel som gjelder beregningen av vernetiden for rettigheter til filmopptak, jf. § 42 andre ledd andre punktum. Hvis et slikt opptak utgis eller offentliggjøres i løpet av perioden på 50 år, er det utløpet av det året opptaket første gang ble utgitt eller offentliggjort som er utgangspunktet for beregningen av vernetiden. For lydopptak som utgis eller offentligjøres, gjelder samme utgangspunkt, jf. andre ledd tredje punktum, men vernetiden for rettigheter til slike lydopptak ble i 2014 som følge av endringer i vernetidsdirektivet utvidet fra 50 til 70 år, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). Den utvidede vernetiden vil bare gjelde lydopptak som er utgitt eller offentliggjort innen 50 år etter utløpet av det året fremføringen fant sted. I motsatt fall gjelder hovedregelen på 50 år regnet fra fremføringstidspunktet.

Dersom vernetiden er utløpt, kan opptaket fritt benyttes uten at det er nødvendig å innhente samtykke eller å betale vederlag til den utøvende kunstneren. For offentlig fremføring av lydopptak som ikke er vernet etter åndsverkloven, skal det likevel betales avgift til Fond for utøvende kunstnere, jf. lov 14. desember 1956 nr. 4 om avgift på offentlig fremføring av utøvende kunstneres prestasjoner mv.

Bestemmelsens tredje ledd inneholder en konsumpsjonsbestemmelse. I likhet med konsumpsjon av den opphavsrettslige spredningsretten etter § 19, er hovedregelen regional konsumpsjon for nærstående rettigheter i opptak, men med unntak av utleie. Det vises til punkt 5.5.

I fjerde ledd er det en presumpsjonsregel som går ut på at når en utøvende kunstner inngår en avtale om innspilling av film, omfatter avtalen også retten til å leie ut eksemplar av filmen. Dette gjelder imidlertid bare dersom ikke annet er avtalt.

I siste ledd gis visse av lovens bestemmelser som gjelder for åndsverk tilsvarende anvendelse for utøvende kunstnere.

4.3.1.2 Utøverbegrepet

Ved vedtakelsen av åndsverkloven i 1961 ble det uttalt at legaldefinisjonen av «utøvende kunstner» i fondsloven skulle få tilsvarende anvendelse på begrepet i åndsverkloven, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 93. Av fondsloven § 1 første ledd andre punktum fremgår følgende: «Med utøvende kunstnere menes her musikere, sangere, skuespillere, dansere, dirigenter, sceneinstruktører og andre som gjennom sin kunst framfører åndsverk.»

Begrepet utøvende kunstner inngår bl.a. i gjeldende § 45b, og dermed ligger definisjonen av begrepet også til grunn for Gramos virksomhet. Etter gjeldende § 45b skal Gramo, på vegne av utøvere og produsenter, kreve inn og fordele vederlag for offentlig fremføring av lydopptak.

Det opereres i Gramo med ulike kategorier utøvere, hvor godkjenning i en kategori kvalifiserer til poeng, som igjen gir grunnlag for utbetaling av vederlag. Det pågår for tiden en diskusjon i tilknytning til en av disse kategoriene (kategori C), som de senere år har omfattet dirigent og musikalsk leder, og hvor det er stilt spørsmål om kategorien bør innsnevres til kun å gjelde dirigent. I motsetning til dirigenter, nevnes ikke musikalske ledere særskilt i legaldefinisjonen av utøvende kunstner, og det oppstår spørsmål om de musikalske lederne er omfattet av definisjonen eller ikke: Kan de anses omfattet av dirigentbegrepet eller som «andre som [...] framfører åndsverk», eller faller de utenfor legaldefinisjonen?

For belysning av skillet mellom dirigent og musikalsk leder, har departementet funnet frem til følgende formuleringer via Gramos nettsted:

«Med dirigent menes en person som står foran et orkester, et kor eller en gruppe og på en avgjørende måte påvirker utøvernes fremføring i innspillingsøyeblikket.

Det er ikke tilstrekkelig at vedkommende har komponert, arrangert, tilrettelagt, administrert eller gitt instruksjon i forkant av og/eller under pauser i innspillingen. Status som produsent/studioprodusent, juridisk og/eller økonomisk ansvar for innspillingen kvalifiserer ikke.»

«Musikalsk leder må gjennom sin medvirkning ha fremført åndsverk. Det kreves aktiv deltakelse i fremføringen av verket, på linje med en dirigent.

Det kvalifiserer ikke at man har komponert, arrangert eller administrert. Heller ikke juridisk og økonomisk ansvar for innspillingen kvalifiserer. Status som produsent/studioprodusent/producer er i seg selv IKKE tilstrekkelig.»

4.3.1.3 Utøvende kunstneres rett til å heve avtale om rettigheter til lydopptak

Bestemmelsen i § 42a gir anvisning på en såkalt «bruk eller tap»-regel ved overdragelse av rettigheter til lydopptak. Paragrafen ble innført i 2014 i forbindelse med gjennomføring av direktiv 2011/77/EU om endringer i vernetidsdirektivet, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014). Regelen åpner for at den utøvende kunstneren kan få tilbake sine overdratte rettigheter dersom tilvirkeren (produsenten) ikke i tilstrekkelig grad bruker opptaket i de siste 20 årene av opptakets vernetid. Dette skal hindre tilvirkerens mulighet til å legge «en død hånd» på opptaket ved å la være å bruke det, med den følge at den utvidede vernetiden som ble innført ved lovendringen i 2014, ikke kommer utøveren til gode.

Bestemmelsen gir en utøvende kunstner som har overdratt rettigheter i et lydopptak, en rett til på visse vilkår å heve avtalen med en tilvirker når det er gått 50 år etter utløpet av det året da lydopptaket ble utgitt. Dersom opptaket ikke er utgitt, skal de 50 årene regnes fra utløpet av det året lydopptaket på annen måte ble offentliggjort. Bestemmelsen gjelder dermed kun i perioden mellom 50 og 70 år etter utløpet av det året utgivelse eller eventuelt annen offentliggjøring fant sted. Forutsetningen for hevingsretten er at tilvirkeren ikke tilbyr et tilstrekkelig antall eksemplar av lydopptaket for salg, jf. første ledd bokstav a, og heller ikke stiller lydopptaket til rådighet på en slik måte at allmennheten selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket, jf. første ledd bokstav b. Dersom tilvirkeren foretar begge disse handlingene, kan avtalen ikke heves.

Den utøvende kunstneren pålegges i bestemmelsens andre ledd en plikt til å varsle tilvirkeren om at kunstneren ønsker å heve avtalen. Etter å ha mottatt varsel, har tilvirkeren ett års frist til å foreta begge de brukshandlinger som nevnt i første ledd bokstav a og b. Dersom dette ikke skjer, kan den utøvende kunstneren heve avtalen. En eventuell heving innebærer opphør av tilvirkerens (egne) rettigheter etter § 45 til lydopptaket som avtalen gjelder, jf. fjerde ledd. Samtidig faller tilvirkerens vederlagsrett etter § 45b bort.

I bestemmelsens tredje ledd reguleres tilfeller der flere utøvende kunstnere medvirker på opptaket. Heving av avtalen må i slike tilfeller heves av samtlige utøvere i fellesskap, jf. § 6. Dette utelukker individuell hevingsrett i de tilfeller hvor det er flere utøvere som medvirker på lydopptaket. Bestemmelsen fastslår også at tilvirker på anmodning skal gi opplysninger om hvem som har rettigheter til opptaket.

Etter bestemmelsens femte ledd fremgår det at hevingsretten er en ufravikelig rettighet som den utøvende kunstneren ikke kan fraskrive seg i avtale.

4.3.1.4 Utøvende kunstners rett til tilleggsvederlag

Bestemmelsen i § 42b gir utøvende kunstnere som har overdratt rettigheter til et lydopptak til tilvirkeren mot betaling av et engangsvederlag, rett til et årlig tilleggsvederlag i de siste 20 årene av opptakets vernetid. Regelen skal sikre at utøvende kunstnere som har overført eller overdratt sine eneretter til fonogramprodusenter, faktisk nyter godt av den forlengede vernetiden, jf. § 42 andre ledd. Paragraf 42b ble innført i 2014 i forbindelse med gjennomføring av direktiv 2011/77/EU om endringer i vernetidsdirektivet, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014).

Den utøvende kunstneren har rett til tilleggsvederlag fra tilvirkeren (produsenten) for hvert hele år når det er gått 50 år etter utløpet av det året da lydopptaket første gang ble utgitt, eller dersom utgivelse ikke har funnet sted, etter utløpet av det året lydopptaket på annen måte ble offentliggjort. Bestemmelsen gjelder dermed kun i perioden mellom 50 og 70 år etter utløpet av det året utgivelse eller eventuelt annen offentliggjøring fant sted.

Etter andre ledd skal tilvirkeren for hvert lydopptak sette av et samlet beløp som svarer til 20 prosent av tilvirkerens inntekter fra eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av lydopptaket i året forut for det år som vederlaget skal betales. Kravet vil bare utløses dersom det konkrete lydopptaket genererer inntekter. Tilvirkerens inntekter fra utleie, privatkopieringsvederlag etter § 12 og vederlag for offentlig fremføring etter § 45b, skal ikke tas med i beregningen.

I tredje ledd fremgår det at tilleggsvederlaget overfor de vederlagspliktige må gjøres gjeldende gjennom en oppkrevings- og fordelingsorganisasjon som er godkjent av departementet, og som representerer en vesentlig del av utøvende kunstnere til lydopptak som brukes i Norge. Departementet har foreløpig ikke mottatt noen søknader om slik godkjenning.

Tilvirkeren plikter etter bestemmelsens fjerde ledd å gi utøvere eller godkjent organisasjon opplysninger som er nødvendig for beregning og utbetaling av det årlige tilleggsvederlaget.

Retten til tilleggsvederlag er en ufravikelig rettighet som den utøvende kunstneren ikke kan fraskrive seg i avtale, jf. femte ledd.

4.3.1.5 Avtale om løpende vederlag

Bestemmelsen i § 42c regulerer de tilfeller der en utøvende kunstner har inngått avtale med tilvirkeren om overdragelse av rettigheter til et lydopptak mot løpende vederlag (royaltyavtale). Paragraf 42c ble innført i 2014 i forbindelse med gjennomføring av direktiv 2011/77/EU om endringer i vernetidsdirektivet, jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014).

Dersom den utøvende kunstneren har inngått en avtale om løpende vederlag, fastslår bestemmelsen at verken forskuddsbetaling eller andre kontraktsmessige fradrag skal trekkes fra betalingene av det løpende vederlaget når det er gått 50 år etter utløpet av det året da lydopptaket første gang ble utgitt, eller dersom utgivelse ikke har funnet sted, etter utløpet av det året lydopptaket på annen måte ble offentliggjort, jf. første punktum. Bestemmelsen gjelder dermed kun i de siste 20 årene av opptakets vernetid, dvs. i perioden mellom 50 og 70 år etter utløpet av det året utgivelse eller eventuelt annen offentliggjøring fant sted. Bakgrunnen for bestemmelsen er at også utøvende kunstnere som har inngått slike avtaler, fullt ut skal dra nytte av den forlengede vernetiden, jf. § 42 andre ledd. Dette sikres altså ved en «nullstilling» av avtalene.

Dersom den utøvende kunstneren uttrykkelig har godkjent det, kan fradrag likevel skje, jf. siste punktum.

4.3.2 Andre nordiske land

Det er stor grad av rettsenhet i Norden når det gjelder utøvende kunstneres rettigheter. Alle de øvrige nordiske land har tilsvarende hovedbestemmelse om utøvende kunstners enerett som den norske § 42. Dette er regulert i den danske opphavsrettsloven § 65 og i den svenske og finske opphavsrettsloven 45 §.

Reglene om hevingsrett, tilleggsvederlag og avtaler om løpende vederlag som ble innført ved endringene i vernetidsdirektivet (2011/77/EU), har i Danmark blitt gjennomført i ophavsretsloven § 66 a – § 66 c, i Sverige i upphovsrättslagen 45 a § – 45 d § og i Finland i upphovsrättslagen i 46 b § – 46 d §.

4.3.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at bestemmelsen i gjeldende § 42 om utøvende kunstners enerett ble videreført uten vesentlige endringer som ny § 3-1. I første ledd ble «folklore» foreslått tilføyd, slik at det eksplisitt fremgår av lovteksten at også denne type fremføringer er omfattet av eneretten. I tillegg foreslo departementet enkelte språklige justeringer i bestemmelsen. Disse innebar ingen materielle endringer.

Når det gjaldt utøverbegrepet, la departementet i høringsnotatet til grunn en forståelse av dette som innebærer at også musikalske ledere kan inkluderes i begrepet, dersom vedkommende har bidratt på innspillingen på en måte som kan betegnes som utøverprestasjon. Etter departementets syn var det ikke behov for lovendring for å klargjøre utøverbegrepet.

Bestemmelsene i §§ 42a til 42c ble foreslått videreført som §§ 3-2 til 3-4.

Det ble foreslått enkelte endringer i § 3-3 om tilleggsvederlag i forhold til gjeldende § 42b. I forslag til § 4-36 ble kravet til representativitet for organisasjon som skal godkjennes etter avtalelisensbestemmelsene endret fra «en vesentlig del» til «et stort antall opphavere». Det ble foreslått at kravene til oppkrevings- og fordelingsorganisasjon som skal godkjennes for tilleggsvederlaget, skulle utformes på tilsvarende måte som i § 4-36.

Paragrafene 42a og 42c ble foreslått videreført uten materielle endringer.

4.3.4 Høringen

4.3.4.1 Utøvende kunstners enerett

I høringen viser Advokatforeningen til at spørsmålet om utøvende kunstnere kan kreve opphavsrett for sine prestasjoner, verken er regulert i gjeldende lov eller forslaget, i motsetning til andre nærstående rettigheter som for eksempel gjeldende § 43 (forslaget § 3-8). Etter Advokatforeningens syn skaper dette usikkerhet om gjeldende § 42 (forslaget § 3-1) er ment som en uttømmende spesialregel, som er til hinder for opphavsrett etter gjeldende § 1 (forslaget § 2-1).

Advokatforeningen uttaler:

«Etter Advokatforeningens oppfatning er det behov for klargjøring av utøvende kunstneres rettsstilling. Det lar seg ikke nekte at utøvende kunstneres prestasjoner i mange tilfelle oppfyller de alminnelige kravene om kunstnerisk karakter og originalitet. Utgangspunktet må derfor være at opphavsrett kan gjøres gjeldende i slike prestasjoner, og at utøvende kunstnere har krav på den anerkjennelse og rettsbeskyttelse som opphavsretten gir. Det har vært innvendt mot slik beskyttelse at det vern som gis etter gjeldende lovs § 42, ligger så nær en opphavsrettslig beskyttelse, at behovet for å kunne gjøre opphavsrett gjeldende ikke er stort. Et slikt argument kunne imidlertid også vært brukt mot opphavsrett i andre kunstneriske frembringelser, som for eksempel fotografier, og synes ikke å kunne bære et særskilt unntak for utøvende kunst. Det har også vært innvendt mot opphavsrett i utøvende kunstneres prestasjoner at bedømmelsen av om det foreligger krenkende etterligninger kan være vanskelig. Krenkelsesvurderingen er imidlertid vanskelig for mange kunstformer, og det synes ikke å foreligge noe grunnlag for å bygge på at den generelt er vanskeligere for utøvende kunstneres prestasjoner enn for annen kunst. Det kan i denne forbindelse vises til at opphavsrett i utøvende kunstneres prestasjoner kan gjøres gjeldende i USA, uten at dette ser ut til å avstedkomme særskilte vanskeligheter. […]

Mot denne bakgrunn foreslås følgende tillegg i utkastets § 3-1:

«Er en utøvende kunstners fremføring helt eller for en del gjenstand for opphavsrett, kan også denne gjøres gjeldende».»

Også Kulturrådet er i sin høringsuttalelse inne på at det tidvis er uklare skiller mellom opphavsrett og nærstående rettigheter.

Samtlige av høringsinstansene som uttaler seg spørsmålet, er positive til departementets forslag om at det i lovteksten eksplisitt fremgår at tradisjonelle kulturuttrykk skal omfattes. Dette gjelder FolkOrg, Fond for utøvende kunstnere (FFUK), Musikernes fellesorganisasjon (MFO), Kulturrådet og Norsk senter for folkemusikk og folkedans. Flere av disse høringsinstansene mener imidlertid begrepet «folklore» ikke bør benyttes.

Kulturrådet uttaler i den forbindelse:

«Kulturrådet vil likevel bemerke at ordet «folklore» er utdatert og til dels har negative konnotasjoner på kulturfeltet, og at utøverne man med tilføyelsen ønsker å gi vern i liten grad selv vil identifisere sin utøvelse med dette begrepet. Til tross for avvik fra den internasjonale ordlyden foreslår Kulturrådet at begrepet endres til «tradisjonsuttrykk».»

FolkOrg gir uttrykk for lignende synspunkter om begrepet «folklore», men foreslår at det erstattes med «folkekunst». Norsk senter for folkemusikk og folkedans foreslår at «tradisjonelle uttrykk» benyttes, mens Norsk håndverksinstitutt mener «tradisjonelle kulturuttrykk» er et innarbeidet og mer presist alternativ.

Fond for utøvende kunstnere (FFUK) påpeker i sin høringsuttalelse at det som følge av en eventuell endring i bestemmelsen, også bør vurderes en konsekvensjustering i fondsloven § 1 første ledd.

I høringen viser Norsk Sceneinstruktørforening til utvidelsen av vernetiden for utøvende kunstneres rettigheter i lydopptak i forbindelse med gjennomføringen av endringer i EUs vernetidsdirektiv, og mener likhetshensyn tilsier at også rettighetshavere til audiovisuelle produksjoner bør få 70 års vernetid for sine prestasjoner. Norsk Sceneinstruktørforening oppfordrer departementet til gjennom internasjonalt påvirkningsarbeid å arbeide for en utvidelse av vernetiden.

Norsk senter for folkemusikk og folkedans viser også til utvidelsen i forbindelse med endringene i vernetidsdirektivet, og mener utvidelsen fra 50 til 70 år hindrer formidling av arkivopptak av upublisert materiale. Også Norges museumsforbund og Kulturrådet viser til problemer knyttet til folkemusikkarkivenes samlinger med opptak av tradisjonsuttrykk, f.eks. folkemusikk. Disse høringsinstansene mener det er behov for en tydeliggjøring av hvordan materiale med ukjent opphav skal håndteres når det gjelder formidling.

4.3.4.2 Utøverbegrepet

Blant de som uttaler seg om dette, får forslaget i høringsnotatet støtte fra GramArt, IFPI Norge og Platearbeiderforeningen. Gramo «registrerer» departementets forslag, men antas å være tilfreds med at departementet har kommet med en avklaring, da denne i sin tid ble etterspurt av Gramo. Også Fond for utøvende kunstnere synes å være positive til departementets forslag:

«Fondet er enig med departementet i at det ikke er nødvendig med ytterligere klargjøring i lovtekst av hvilke medvirkere og aktører som er utøvende kunstnere i lovens forstand. Dette vil i en del tilfeller måtte bero på konkrete vurderinger av det enkelte arbeid.

Fondet er godt kjent med at utøvere kan ha flere roller i et prosjekt. Det vanligste er musikere som framfører egne verk, altså er både komponister og utøvere. […] I søknader om støtte til innspilling kan vi se at enkelte velger et studio ut fra teknikerens evne til å skape god lyd, eller en egen sound, mens musikerne selv har klare oppfatninger om hvordan selve musikken skal fremføres. Andre velger studio og/eller produsent/tekniker fordi de ønsker innspill og aktiv deltakelse fra produsenten. På samme måte som en komponist eller musiker kan ha flere roller, kan også en produsent ha det ved å være både utøver og produsent, både arrangør og produsent og andre kombinasjoner av roller. Dette bør være enkelt å registrere og å skille. Vi ser derfor ingen grunn til at utøvelsen av selve produsent-virksomheten skal få rettigheter som utøver.»

Platearbeiderforeningen uttaler:

«Vi vil gjerne tilføre at det burde stilles de samme krav til dokumentasjon til en musikalsk leder som en dirigent – en kontrakt som viser at de er engasjert som musikkprodusent (ikke å forveksle med en Gramo-produsent/plateselskap).»

Akademikerne, Musikernes fellesorganisasjon (MFO) og Norsk lektorlag er imidlertid kritiske til forslaget, og mener at musikalske ledere bør kategoriseres som produsenter, ikke utøvere. Etter MFOs syn er det et betydelig skille mellom dirigent og musikkprodusent, og bare førstnevnte bør få vern som «utøver». Dette har ikke noe med den påståtte sjangerdiskrimineringen å gjøre, men er ifølge MFO en naturlig konsekvens av de tradisjoner som har utviklet seg. Dessuten er det i hovedsak bare større ensembler som behøver en dirigent til å koordinere fremføringene, og det er nettopp disse dirigenter som gjennom sin kunst kan anses å fremføre et åndsverk.

MFO uttaler videre bl.a.:

«Det er ikke en streng fortolkning å utelate musikkprodusentene av Fondslovens definisjon, snarere anser MFO det som en utvidelse Fondslovens definisjon av utøvende kunstner dersom den også skal omfatte musikkinstruktører (musikkprodusenter). Departementet uttaler i høringsnotatet at det ikke skal være noen automatikk i å gi musikkprodusenter kategori C-rettigheter på enhver innspilling. MFO finner dette problematisk da vi vet fra Gramos databaser at det er gitt kategori C-rettigheter i de aller fleste registrerte innspillinger. Den faktiske situasjon i dag er at det mer eller mindre er automatikk i at det gis kategori C-rettigheter. MFO kan heller ikke se hvordan en kontroll av dette skal kunne foregå uten at det foreligger klare retningslinjer for hva som gir grunnlag for kategori C-rettigheter. […]

Ved en løsning der musikkprodusenter [i stedet] får vederlag fra produsentandelen, ville man også ivareta lovens bestemmelse om at oppkrevd vederlag etter § 45b skal fordeles 50/50 mellom de to rettighetshavergruppene utøvere og produsenter (Gramoforskriften § 3-6).

I dagens situasjon er det liten tvil om at utøvervederlag betalt til produsenter forrykker denne lovbestemte 50/50-fordelingen.»

4.3.4.3 Heving av avtale om rettigheter til lydopptak

FONO viser til at vilkårene for heving i gjeldende § 42a og i direktiv 2011/77/EU er formulert forskjellig, ved at produsenten for å hindre heving etter direktivet enten må tilby et tilstrekkelig antall av lydopptaket for salg, eller stille opptaket til rådighet på en slik måte at allmennheten selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket. FONO mener det ikke er noen grunn til å ha en strengere regel i loven enn det direktivet krever.

FONO uttaler:

«Digital distribusjon av musikk har i de senere år fått stadig større omfang, og det er stadig flere utgivelser som kun skjer digitalt. Dersom man skal kreve at plateselskapene til enhver tid skal ha tilgjengelig et «tilstrekkelig antall» fysiske eksemplar av backkatalog som er mer enn 50 år gammel, innebærer dette en betydelig kostnad for produsent, særlig tatt i betraktning at fysisk salg av slike innspillinger typisk vil være lavt. Ved bestilling av fysiske CDer må selskapet i praksis bestille minimum 300 eksemplar, noe som kan innebære at produsenten for å beholde rettighetene kan bli tvunget til å trykke opp og lagre mange eksemplar som ikke blir solgt.»

4.3.4.4 Utøvers rett til tilleggsvederlag

Kunsternettverket og Musikernes fellesorgansiasjon (MFO) støtter departementets forslag til endringer i representativitetskravet. Disse høringsinstansene støtter også at øvrige krav til godkjenning formuleres på tilsvarende måte som i bestemmelsen om vilkår for bruk av verk ved avtalelisens. Den norske Forfatterforening stiller i sin høringsuttalelse spørsmål om tilleggsvederlaget på 20 prosent anses som et minstevederlag, og om dette er å anse som et rimelig vederlag som sådant. Forfatterforeningen spør også om hvorfor ikke andre kunstnere er omfattet av bestemmelsen om tilleggsvederlag.

4.3.5 Departementets vurderinger

4.3.5.1 Utøvende kunstners enerett

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å videreføre bestemmelsen om utøvende kunstners enerett uten vesentlige endringer.

I første ledd ble det i høringsnotatet foreslått å tilføye «folklore», slik at det eksplisitt fremgår av lovteksten at også utøvende kunstners fremføringer av folklore vernes, i tillegg til fremføringer av verk. Dette ble gjort med henvisning til ordlyden i WIPO-traktaten WPPT artikkel 2 bokstav a, som også inkluderer «expressions of folklore». Både den svenske og finske opphavsrettsloven likestiller allerede verk og folklore. Forslaget om at ordlyden også skal omfatte slike fremføringer, støttes av de høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, men flere er imidlertid skeptiske til at begrepet «folklore» benyttes. Departementet har etter en fornyet vurdering kommet frem til at begrepet «folklore» ikke bør benyttes i lovteksten. I tråd med Kulturrådets forslag foreslås det at begrepet erstattes med «tradisjonsuttrykk».

Departementet foreslår etter dette at tradisjonsuttrykk tilføyes i bestemmelsens første ledd, som da får følgende formulering: «En utøvende kunstner har enerett til å råde over sin fremføring av et verk eller tradisjonsuttrykk ved å […].»

Etter departementets vurdering innebærer ikke forslaget noen endring av gjeldende rett, da tradisjonsuttrykk normalt vil ha verkshøyde også etter dagens rettstilstand. Departementet ønsker likevel å tydeliggjøre forpliktelsen etter WPPT ved at det kommer klart frem av ordlyden. Et forslag om tiltredelse til WPPT vil bli lagt frem i en egen stortingsproposisjon.

I høringen uttaler Fond for utøvende kunstnere at det som følge av endringen også bør vurderes en konsekvensjustering av fondsloven § 1 første ledd. Departementet støtter forslaget og foreslår en tilsvarende endring i fondsloven, se punkt 12.

Advokatforeningen mener i høringen det er behov for en klargjøring av utøvende kunstners rettsstilling, og foreslår at det presiseres i ordlyden at utøvende kunstners fremføring også kan være gjenstand for opphavsrett. Også Kulturrådet mener det tidvis er uklare skiller mellom opphavsrett og nærstående rettigheter. Etter departementets vurdering må spørsmålet om utøvende kunstneres opphavsrett utredes nærmere, særlig med tanke på hvilken betydning dette får og hvordan dette stiller seg i forhold til våre internasjonale forpliktelser. I denne omgang er det derfor ikke aktuelt å foreta slike endringer som Advokatforeningen foreslår.

I høringen har det fremkommet synspunkter på at vernetidene generelt er for lange og at den lange beskyttelsen kan være til hinder for ønsket bruk. Også i forbindelse med høringen av forslag til gjennomføring av endringene i vernetidsdirektivet (2011/77/EU) i 2013, hvor det som følge av direktivets krav bl.a. ble foreslått en utvidelse av vernetiden for utøvende kunstnere og produsenters rettigheter i lydopptak fra 50 til 70 år, var det flere høringsinstanser som var negative til en utvidelse av vernetiden, og som ønsket å beholde de dagjeldende reglene. Departementet har forståelse for synspunktet om at dagens vernetider generelt er for lange. Som det fremgår ovenfor, er imidlertid vernetiden harmonisert gjennom EU-direktiver som omfattes av EØS-avtalen. Disse er Norge forpliktet til å følge. Det er etter departementets vurdering derfor ikke aktuelt å endre vernetiden i noen retninger. Av samme grunn blir det heller ikke aktuelt å foreta andre materielle endringer i vernetidsbestemmelsene.

Når det gjelder problemstillingen som bl.a. Norges museumsforbund tar opp knyttet til hvordan opptak av tradisjonsuttrykk med ukjent opphav skal håndteres, viser departementet til at formidling av slikt materiale eventuelt kan klareres med hjemmel i hitteverkbestemmelsene i §§ 51-54 eller gjennom avtalelisens.

Departementet foreslår videre enkelte endringer i bestemmelsens tredje ledd om konsumpsjon, slik at denne utformes på tilsvarende måte som for avgrensning av opphaverens spredningsrett. Dette innebærer at konsumpsjon inntrer når eksemplar av opptak med rettighetshaverens samtykke selges eller overdras på annen måte innenfor EØS-området. Departementet kan ikke se noen grunn til at konsumpsjonsreglene for rettighetene til utøvende kunstnere skal være formulert på en annen måte enn for opphavsretten. Riktignok er det fastsatt egne konsumpsjonsregler for nærstående rettighetshavere i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF) artikkel 9, men etter departementets syn må disse tolkes i samsvar med opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 4 nr. 2. Tilsvarende regel som foreslås her, gjelder også i andre nordiske land. Rent lovteknisk er det imidlertid valgt litt forskjellige løsninger i disse landene. I dansk og finsk opphavsrettslov er det i de aktuelle bestemmelsene henvist til konsumpsjonsregler i § 19 om spredning av eksemplar (for opphavsrett). I den svenske loven (45 §) er det gitt en egen konsumpsjonsregel, der kriteriet er at eksemplar av opptak med rettighetshaverens samtykke har «överlåtits» innenfor EØS-området. Departementet foreslår at en egen konsumpsjonsregel beholdes i bestemmelsen, men at vilkåret utformes på tilvarende måte som i lovforslaget § 27. Etter departementets syn innebærer denne justeringen ingen vesentlige realitetsendringer. Tilsvarende endring foreslås også i lovforslaget § 20 om produsenters rettigheter.

Bestemmelsen om utøvende kunstners enerett foreslås videreført som § 16.

4.3.5.2 Utøverbegrepet

Departementet opprettholder den forståelse av utøverbegrepet som ble lagt til grunn i høringsnotatet, hvor utgangspunktet for vurderingen vil være fondslovens legaldefinisjon, jf. § 1 første ledd andre punktum: «Med utøvende kunstnere menes her musikere, sangere, skuespillere, dansere, dirigenter, sceneinstruktører og andre som gjennom sin kunst framfører åndsverk.»

Det forhold at de musikalske lederne i flere år har vært omfattet av kategori C i Gramo, tyder på at Gramo ikke har ansett dem som utelukket fra definisjonen i fondsloven. Departementet slutter seg til en slik forståelse av loven, og kan i utgangspunktet ikke se at det skal være behov for lovendring for å opprettholde Gramos kategori C med de musikalske lederne inkludert.

Det har til en slik lovtolkning blitt innvendt at de musikalske lederne ikke fremfører åndsverk – i motsetning til dirigentene, som fremfører partituret – og at det forhold at de heller ikke «dirigerer» samtidig med fremføringen, taler for at de bør utelukkes fra definisjonen. Departementet opprettholder sitt syn om at dette innebærer en streng fortolkning av en bestemmelse som er vedtatt i en annen teknologisk virkelighet, men som skal anvendes på dagens forhold. Likebehandling av sjangrene og hensyntaken til den teknologiske utvikling – herunder hvordan innspillinger skjer i studio i dag med mange små opptak som til sammen utgjør helheten – tilsier etter departementets syn en mer fleksibel forståelse. Det samme gjør anerkjennelsen av den store påvirkning den musikalske lederen i mange tilfeller kan ha på en fremføring. Det bør i relasjon til utøverbegrepet ikke være avgjørende om dirigenten arbeider med eller uten taktstokk, gitt at det ikke nødvendigvis er slik at dirigenter i den første kategori har mer å si for fremføringens uttrykk enn de som hører til i den andre.

Det understrekes at det ikke skal være noen automatikk i at det gis kategori C-rettigheter til musikalske ledere på den enkelte innspilling. Etter departementets syn må det bero på en konkret vurdering om vedkommende har bidratt på innspillingen på en måte som kan betegnes som en utøverprestasjon, enten det er som en dirigent eller en annen «som gjennom sin kunst framfører åndsverk». I høringen uttaler Musikernes fellesorganisasjon at dette vil være vanskelig å kontrollere, hvis det ikke foreligger klare retningslinjer for hva som gir grunnlag for kategori C-rettigheter. Etter departementets syn kan erfaring med misbruk av ordningen ikke begrunne at musikalske ledere skal utelukkes fra utøverbegrepet, og det må være opp til aktørene å fastsette retningslinjer som sikrer at ordningen praktiseres i samsvar med forutsetningene nevnt ovenfor.

4.3.5.3 Utøvende kunstners rett til å heve avtale om rettigheter til lydopptak

I høringen påpeker FONO at gjeldende § 42a har strengere vilkår enn vernetidsdirektivets (2011/77/EU) bestemmelse, og ønsker at bestemmelsen endres i tråd med direktivets ordlyd. Departementet er ikke enig i at den norske gjennomføringen av artikkel 1 nr. 2 bokstav c avviker fra hvordan direktivets bestemmelse er å forstå. Det vises i den forbindelse til Prop. 54 L (2013–2014) s. 23, hvor departementet uttaler følgende:

«I direktivets ordlyd er ordet «eller» («or») benyttet for å binde de to utnyttelseshandlingene sammen. Av setningsoppbyggingen og sammenhengen for øvrig fremgår det imidlertid at vilkårene som oppstilles skal forstås som kumulative, i den forstand at tilvirkeren må utføre begge handlingene for at heving etter bestemmelsen skal være avskåret. At direktivet skal forstås slik, er også presisert av Kommisjonen og er dessuten lagt til grunn i de øvrige nordiske land. Den norske bestemmelsen er også bygget opp på tilsvarende måte. Dette betyr at dersom tilvirkeren kun utfører en av handlingene som er beskrevet, vil vilkåret for heving være oppfylt.»

Departementet finner etter dette ingen grunn til å foreta endringer her. Det påpekes også at bestemmelsen kun gjelder i den utvidede vernetiden, dvs. i perioden mellom 50 og 70 år etter utgivelse eller annen offentliggjøring.

Bestemmelsen foreslås videreført uten materielle endringer som § 17.

4.3.5.4 Utøvende kunstners rett til tilleggsvederlag

I høringen stiller Den norske Forfatterforening spørsmål om hvorfor ikke andre enn utøvende kunstnere er omfattet av bestemmelsen om tilleggsvederlag. Til dette vil departementet bemerke at bestemmelsen om tilleggesvederlag ble innført i forbindelse med utvidelsen av vernetiden for utøvende kunstneres rettigheter i lydopptak fra 50 til 70 år. Tilleggsvederlaget skal sikre at utøvende kunstnere som har overdratt sine rettigheter mot et engangsvederlag, også skal få ta del i de inntektene forlenget vernetid kan medføre. Retten til vederlag gjelder kun i den forlengede vernetiden, dvs. i perioden mellom 50 og 70 år etter utgivelse eller offentliggjøring, og kravet utløses bare dersom det konkrete opptaket i denne perioden genererer inntekter. Etter departementets vurdering er det på bakgrunn av bestemmelsens spesielle begrunnelse ikke behov for å utvide ordningen til å omfatte andre utøvende kunstnere som ikke har fått utvidet vernetiden. Når det gjelder kunstnere som er opphavere, som normalt også nyter godt av en vesentlig lenger vernetid enn de utøvende kunstnere, vil størrelsen på et eventuelt engangsvederlag som utgangspunkt stå i forhold til verdien av rettighetene (inntektspotensialet i hele vernetiden). Det er derfor ikke aktuelt å utvide ordningen med tilleggesvederlag.

For øvrig bemerkes det at tilleggsverderlaget må antas å utgjøre et rimelig vederlag i den utvidede vernetiden, jf. lovforslaget § 69. Det er imidlertid ikke noe i veien for at produsenten kompenserer utøveren ytterligere, men dette blir da ikke en del av den lovbestemte ordningen med tilleggsvederlag.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å endre kravet til representativitet for oppkrevings- og fordelingsorganisasjon som skal administrere tilleggsvederlaget. Forslaget får også støtte fra de høringsinstansene som uttaler seg spesielt om dette. I høringsnotatet ble det foreslått å endre er kravet til representativitet for organisasjon som skal godkjennes etter avtalelisensbestemmelsene fra «en vesentlig del» til «et stort antall opphavere». På bakgrunn av innspill i høringen er kravet i proposisjonen her endret til «et betydelig antall opphavere». Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å operere med ulike representativitetskrav i loven. For å klargjøre at det skal stilles samme krav til oppkrevings- og fordelingsorganisasjon som skal godkjennes for tilleggsvederlaget, foreslås det at representativitetskravet i bestemmelsens tredje ledd formuleres som «et betydelig antall utøvende kunstnere». Det foreslås videre at øvrige krav til godkjenning formuleres på tilsvarende måte som i forslag til § 63. Dette innebærer bl.a. et krav om at organisasjonen «er egnet til å forvalte rettighetene på området». Det vises for øvrig til de alminnelige merknadene til § 63 tredje ledd under punkt 5.28.3.

For øvrig foreslås bestemmelsen i § 42b videreført uten materielle endringer som § 18.

4.3.5.5 Avtale om løpende vederlag

Departementet opprettholder forslaget om at bestemmelsen i § 42c videreføres uten materielle endringer som § 19.

4.4 Produsenters enerett

4.4.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i gjeldende § 45 gir produsenter enerett til å råde over sine opptak. I likhet med eneretten som tilfaller utøvende kunstnere, gis tilvirkere (produsenter) etter bestemmelsen her en rett til å råde over opptaket på samme måte som en opphavsmann har rett til å råde over sitt åndsverk. Både eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av opptaket for allmennheten er omfattet av denne eneretten, jf. første ledd. For offentlig fremføring av lydopptak på annen måte enn ved på-forespørsel-tjenester gjelder (i likhet med avgrensningen i § 42) en vederlagsrett etter § 45b. Eneretten til å gjøre opptaket tilgjengelig for allmennheten etter bestemmelsen gjelder følgelig med den begrensning som følger av § 45b om vederlagsrett ved offentlig fremføring av lydopptaket. Heller ikke her gjelder det tilsvarende for fremføring av audiovisuelle opptak – offentlig fremføring av slike opptak er underlagt eneretten.

I likhet med vernetiden for rettighetene til utøvende kunstnere, er hovedregelen at rettighetene til tilvirkere også er vernet i 50 år. Tidspunktet for beregningen er likevel angitt noe annerledes, da det etter § 45 andre ledd er utløpet av det året innspillingen fant sted som er avgjørende, jf. første punktum. Også her er det gitt en egen regel som gjelder beregningen av vernetiden for rettigheter i filmopptak. På tilsvarende måte som i § 42 andre ledd, skal utløpet av det året opptaket første gang ble utgitt eller offentliggjort danne grunnlaget for beregningen dersom opptaket utgis eller offentliggjøres i løpet av femtiårsperioden, jf. andre punktum. For lydopptak ble vernetiden i likhet med § 42 andre ledd endret i 2014 til 70 år, men bestemmelsene er noe forskjellig utformet. Etter § 45 andre ledd tredje punktum vil vernetiden opphøre etter 70 år, beregnet fra utløpet av det året opptaket første gang ble utgitt. Dersom utgivelse ikke skjer i perioden på 50 år fra innspilling, men lydopptaket på annen måte offentliggjøres i samme periode, varer vernet i 70 år etter utløpet av det året opptaket første gang på annen måte ble offentliggjort, jf. § 45 andre ledd, fjerde punktum. Bestemmelsen innebærer at vernetiden for tilvirkers rettigheter til lydopptak alltid skal regnes fra første utgivelse dersom dette skjer innen 50 år etter utløpet av det året innspillingen fant sted, uavhengig av om lydopptaket på annen måte offentliggjøres før utgivelse finner sted. Dette til forskjell fra bestemmelsen om filmopptak, jf. andre punktum, og vernetiden for utøvende kunstners rettigheter, jf. § 42 andre ledd.

Dersom vernetiden er utløpt, kan opptaket fritt benyttes uten at det er nødvendig å innhente samtykke eller betale vederlag til produsenten. For offentlig fremføring av lydopptak som ikke er vernet etter åndsverkloven, skal det likevel betales avgift til Fond for utøvende kunstnere, jf. lov 14. desember 1956 nr. 4 om avgift på offentlig fremføring av utøvende kunstneres prestasjoner mv.

Bestemmelsens tredje ledd inneholder en konsumpsjonsbestemmelse. I likhet med spredningsretten for opphavsrett etter § 19 og for utøvende kunstneres rettigheter etter § 42, er hovedregelen også regional konsumpsjon for produsenters rettigheter i opptak, men med unntak for utleie.

I siste ledd gis visse av lovens bestemmelser som gjelder for åndsverk tilsvarende anvendelse for lydopptak og film.

4.4.2 Andre nordiske land

Det er stor grad av rettsenhet i Norden når det gjelder produsentenes rettigheter. Alle de øvrige nordiske land har tilsvarende hovedbestemmelse om produsenters enerett som den norske § 45. Dette er regulert i den danske opphavsrettsloven § 66, i den svenske opphavsrettsloven 46 § og i den finske opphavsrettsloven 46 § og 46a §.

4.4.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en videreføring av bestemmelsen i gjeldende § 45 uten materielle endringer som § 3-5. I bestemmelsen ble begrepet «tilvirker» foreslått erstattet med «produsent».

4.4.4 Høringen

I høringen støtter GramArt, Gramo, IFPI Norge og Norwaco departementets forslag om å erstatte begrepet «tilvirker» med «produsent». Blant disse høringsinstansene pekes det bl.a. på at dette er i tråd med den terminologi som allerede benyttes i dag.

Modern Times Group (MTG), TV 2 (med støtte fra Discovery) og Virke Produsentforeningen er imidlertid skeptiske til forslaget. MTG peker bl.a. på at begrepet «produsent» allerede er i bruk i store deler av kultursektoren med et annet meningsinnhold enn tilvirkerbegrepet etter gjeldende § 45. MTG uttaler:

«MTG mener videre begrepet «produsent» kan være misvisende ettersom vernet etter dagens bestemmelse, som det altså ikke skal gjørs materielle endringer i, tilkommer «den eller de som forestår, i betydningen tilrettelegger og bærer omkostningen ved produksjonen». Dette vil i mange tilfeller kunne være andre enn den som i dagligtale omtales som «produsent».»

TV 2, med støtte fra Discovery, er også inne på at produsentbegrepet er mangfoldig, og at forslaget kan føre til misforståelser.

I høringsuttalelsen til Virke Produsentforeningen pekes det på at forslaget kan medføre usikkerhet om rekkevidden av hvilke produksjoner som beskyttes:

««En produsent av […] film» kan etter en innskrenkende språklig forståelse tolkes som at beskyttelsen i dette avsnitt bare gjelder produsenter av slike spesifikke audiovisuelle verkstyper. I så fall dekker ikke beskyttelsen produsenter av «fjernsynsverk» (§ 10-1 motsetningsvis) og/eller produsenter av andre typer audiovisuelle verk, som spill samt andre multimedie- og interaktive verk. Vi vil be departementer klargjøre bestemmelsen etter gjeldende opphavsrettslig praksis til å gjelde alle typer produksjoner. Begrepet film bør erstattes med «audiovisuelle produksjoner».»

I tillegg anbefaler Virke Produsentforeningen at bestemmelsen gjøres teknologinøytral med tanke på hvordan levende bilder frembringes, og spiller i sin høringsuttalelse inn et konkret forslag til ny ordlyd.

4.4.5 Departementets vurderinger

Departementet følger opp forslaget i høringsnotatet om å erstatte begrepet «tilvirker» med «produsent». Selv om høringsinstansene er delt i synet på om «produsent» er et godt egnet begrep, mener departementet at begrepet «tilvirker» både er utdatert og utilgjengelig. Departementet legger også til grunn at forslaget er i tråd med den terminologien som i opphavsrettssammenheng i all hovedsak benyttes dag. At produsentbegrepet i dagligtale og i andre deler av kultursektoren kan ha et noe annet meningsinnhold, endrer ikke på departementets vurdering om at «produsent» tross alt er bedre egnet enn «tilvirker».

Departementet foreslår derfor at «tilvirker» erstattes med «produsent». Dette er ment å ha samme meningsinnhold som tilvirker, og vil således ikke innebære noen realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

Virke Produsentforeningen mener i høringen at bestemmelsen bør gjøres mer teknologinøytral, og foreslår bl.a. at begrepet film erstattes med «audiovisuelle produksjoner». Departementet viser til at begrepet «film» i gjeldende bestemmelse er ment å dekke alle opptak av levende bilder med eller uten lyd, herunder audiovisuelle opptak i form av fjernsynsproduksjoner og opptak som en del av multimedia- og interaktive produksjoner. Begrepet «opptak» må også tolkes teknologinøytralt. Dersom levende bilder lagres digitalt, vil også dette være et opptak i lovens forstand. Departementet er enig i at det kunne være hensiktsmessig om dette kom klarere frem av bestemmelsen, f.eks. ved å endre ordlyden til «audiovisuelle produksjoner» slik Virke Produsentforeningen foreslår. En slik endring vil imidlertid også få konsekvenser for andre bestemmelser i loven hvor begrepet «film» benyttes i dag. Selv om en slik endring i begrepsbruken ikke umiddelbart synes å ville ha medført realitetsendringer, er det etter departementets vurdering hensiktsmessig at spørsmålet vurderes bredere og at berørte aktører høres før det foretas en slik justering. Departementet vil derfor ikke foreslå en slik endring i denne omgang.

Departementet foreslår enkelte endringer i bestemmelsens tredje ledd om konsumpsjon, slik at denne utformes på tilsvarende måte som for avgrensning av opphaverens spredningsrett. Dette innebærer at konsumpsjon inntrer når eksemplar av opptak med rettighetshaverens samtykke selges eller overdras på annen måte innenfor EØS-området. Departementet kan ikke se noen grunn til at konsumpsjonsreglene for rettighetene til produsenter skal være formulert på en annen måte enn for opphavsretten. Riktignok er det fastsatt egne konsumpsjonsregler for nærstående rettighetshavere i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF) artikkel 9, men etter departementets syn må disse tolkes i samsvar med opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 4 nr. 2. Tilsvarende regel som foreslås her, gjelder også i andre nordiske land. Rent lovteknisk er det imidlertid valgt litt forskjellige løsninger i disse landene. I dansk og finsk opphavsrettslov er det i de aktuelle bestemmelsene henvist til konsumpsjonsregler i § 19 om spredning av eksemplar (for opphavsrett). I den svenske loven (46 §) er det gitt en egen konsumpsjonsregel, der kriteriet er at eksemplar av opptak med rettighetshaverens samtykke har «överlåtits» innenfor EØS-området. Departementet foreslår at en egen konsumpsjonsregel beholdes i bestemmelsen, men at vilkåret utformes på tilsvarende måte som i lovforslaget § 27. Etter departementets syn innebærer denne justeringen ingen vesentlige realitetsendringer. Tilsvarende endring foreslås også i lovforslaget § 16 om utøvende kunstners rettigheter.

For øvrig foreslås bestemmelsen videreført uten materielle endringer som § 20.

4.5 Vederlag for offentlig fremføring av lydopptak

4.5.1 Innledning

Etter gjeldende § 45b kan lydopptak av utøvende kunstneres prestasjoner fremføres offentlig mot at det betales vederlag til tilvirkeren (produsenten) av opptaket og utøverne som deltar i det. Vederlagsretten omfatter enhver offentlig fremføring, herunder ved kringkasting, med mindre overføringen skjer på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket. Bestemmelsen gjelder heller ikke for lydfilm. Det som ikke omfattes av vederlagsretten, inngår i utøvernes og tilvirkernes eneretter som angitt i gjeldende §§ 42 og 45.

I de skriftlige innspillene som departementet mottok forut for høringsnotatet, var det flere som ba om en avklaring av hva som omfattes av eneretten og hva som omfattes av vederlagsretten, dvs. en klargjøring av grensen mellom kringkasting og på-forespørsel-tjenester og hva som nærmere ligger i begrepet lydfilm. Det ble dessuten reist spørsmål om rettighetshavere etter bestemmelsen kan gi avkall på retten til vederlag, og om annen klareringsform kan benyttes. Før departementet vurderer dette nærmere, skal det redegjøres for bakgrunn og gjeldende rett samt internasjonale rammer og regulering i andre land.

4.5.2 Bakgrunn og gjeldende rett

Bestemmelsen om vederlag for offentlig fremføring av lydopptak kom inn i åndsverkloven med virkning fra 1. januar 1990. Vederlagsretten gjaldt da bare ved kringkasting, jf. hovedregelen i det som den gang var ny § 45b:

«Når grammofonplater eller andre lydopptak av utøvende kunstneres prestasjoner brukes til kringkastingssending før det er gått 50 år etter utløpet av det år innspillingen fant sted, har såvel fremstilleren av opptaket som de utøvende kunstnere hvis fremføring gjengis, krav på vederlag.»

Bestemmelsen ga utøvende kunstnere og produsenter av lydopptak rett til individuelle vederlag ved kringkasting av opptakene, men uten at kringkastingens bruk kunne forbys eller var betinget av samtykke. Rettighetshaverne til de opptak som ble brukt, fikk dermed inntekter for bruken, samtidig som kringkastingen kunne skje i lovlige former etter forenklet klarering. Gramo ble godkjent av departementet til å kreve inn og fordele vederlaget.

Også før dette forutsatte kringkasting (og annen offentlig fremføring) av lydopptak at det ble betalt for bruken. Allerede i 1957 ble Fond for utøvende kunstnere etablert, og før 1990 forutsatte kringkasting av lydopptak at det ble betalt avgift til fondet. Fondet ble opprettet for å gi utøvende kunstnere en viss kompensasjon for sekundærfremføring av deres prestasjoner, etter at levende fremføringer av musikk mer og mer ble erstattet av lydopptak. Med årene ble fondets kulturpolitiske funksjon mer sentral enn den sosiale, og i dag er Fond for utøvende kunstnere et rent kulturfond.

Ved innføringen av den individuelle vederlagsretten i 1990, som skjedde på grunnlag av utredningen i NOU 1985: 30, ble det besluttet å videreføre den kollektive fondsordningen, jf. Ot.prp. nr. 36 (1988–89) s. 15–16. Etter reglene som ble innført i 1990, skulle det betales vederlag etter åndsverkloven for offentlig fremføring av lydopptak ved kringkasting, og avgift etter fondsloven for annen offentlig fremføring av lydopptak, f.eks. i restauranter og andre offentlige steder hvor allmennheten hadde tilgang. Mens vederlaget ble fordelt individuelt i Gramo-systemet, ble avgiften fordelt kollektivt etter søknad til fondet.

I forbindelse med lovendringen i 1995 ble det varslet en «nøye vurdering» av forholdet mellom fonds- og vederlagsordning ved den forestående gjennomføringen av artikkel 8 nr. 2 i EUs utleie- og utlånsdirektiv (92/100/EØF). I påvente av dette ble vederlagsretten utvidet til også å omfatte videresending av kringkastingssending, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 78. Organisasjonen Norwaco ble godkjent av departementet til å kreve inn og fordele den del av vederlaget som gjelder videresending.

Ved endringer i åndsverkloven og fondsloven i 2000 ble utleie- og utlånsdirektivet artikkel 8 nr. 2 gjennomført i norsk rett, jf. Ot.prp. nr. 15 (1999–2000) og Innst. O. nr. 67 (1999–2000). I proposisjonen oppsummeres endringene på følgende måte, jf. s. 6:

«Departementet foreslår at direktivet artikkel 8.2 gjennomføres ved at åndsverkloven § 45b om vederlag for kringkastingsbruk utvides slik at den omfatter all offentlig fremføring av vernede lydopptak. Dette vil gi individuell vederlagsrett for utøvende kunstnere og produsenter fra EØS-området og land tilsluttet Romakonvensjonen.

Etter departementets oppfatning bør det av kulturpolitiske grunner i tillegg opprettholdes en avgift etter fondsloven for offentlig fremføring av ikke-vernede lydopptak. Dette vil hindre vridning i musikkrepertoaret i disfavør av norsk og europeisk musikk.

Ved innføring av individuelt vederlag for bruk av lydopptak i kringkasting i 1989 bortfalt avgiften for bruk av lydopptak som ikke er vederlagspliktige.1 Fordi USA ikke er tilsluttet Romakonvensjonen, betales det ikke vederlag til GRAMO for fremføring av amerikansk musikk i norske kringkastingssendinger. Dette kan ha medført at kringkastingsselskaper av økonomiske grunner velger å fremføre musikk som ikke er vernet og da heller ikke vederlagspliktig, noe som kulturpolitisk sett er en uheldig utvikling.

Departementet foreslår at avgiftsplikten gjeninnføres for bruk av slike lydopptak i kringkasting. Det vil da ikke lenger være noen økonomisk grunn til å velge bort norsk og europeisk musikk. Dessuten vil avgiften komme de utøvende kunstnere til gode.»

Etter denne lovendringen – og etter gjeldende rett – skal det altså etter åndsverkloven § 45b betales vederlag for offentlig fremføring av lydopptak som er vederlagspliktige etter åndsverkloven, mens det etter fondsloven § 3 skal betales avgift til Fond for utøvende kunstnere for offentlig fremføring av lydopptak som ikke er vederlagspliktige etter åndsverkloven. Vederlagsplikten for annen offentlig fremføring ble satt i kraft 1. juli 2001, tilsvarende avgiftsplikt ble satt i kraft 1. januar 2007. Etter avtale mellom Gramo og fondet, skal Gramo også kreve inn avgiften.

Ved lovendringene i 2005 fikk utøvende kunstnere og produsenter av lydopptak enerett på linje med opphavsmenn. Når det gjaldt bruk som var omfattet av vederlagsretten og ikke eneretten, ble det i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 24 presisert at fondsloven § 3 skulle speile åndsverkloven § 45b:

«Departementet foreslår på grunnlag av ovenstående at avgiftsplikten etter fondsloven begrenses til bare å gjelde slik fremføring som utløser vederlagsplikt til Gramo for så vidt gjelder vernede opptak. Dvs. at det ikke skal gjelde noen avgiftsplikt til FFUK for ikke-vernede opptak der hvor det skjer en overføring på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket.»

Ved de samme lovendringer ble det presisert i lovteksten at vederlagets størrelse skal fastsettes uavhengig av avgiftsplikten etter fondsloven, jf. gjeldende § 45b andre ledd siste punktum. Av andre ledd fremgår også at vederlagskravet overfor de vederlagspliktige må gjøres gjeldende gjennom godkjent organisasjon. I tredje ledd er det gitt regler om rett til vederlag for rettighetshavere som ikke er medlem av organisasjonen, mens Kongen med hjemmel i andre ledd kan gi nærmere regler om oppkreving og fordeling av vederlag.

Utgangspunktet etter gjeldende rett er at Gramo og de vederlagspliktige skal forhandle om vederlagets størrelse. Av regler gitt i forskrift til åndsverkloven fremgår at dersom partene ikke blir enige, kan tvisten bringes inn for departementet, jf. § 4-1. Departementet kan (og vil normalt) overføre tvisten til Vederlagsnemnda, jf. § 4-3. Av samme bestemmelse fremgår at også hver av partene kan kreve saken behandlet av nemnda. Når vederlaget er fastsatt, fastsettes avgiften som et produkt av vederlaget på følgende måte: Først deles vederlaget på den prosentvise andelen vernede lydopptak, deretter multipliseres dette beløpet med den prosentvise andelen ikke-vernede lydopptak, jf. § 4 i forskrift til fondsloven (lov 14. desember 1956 nr. 4).

Mens Vederlagsnemnda kan fastsette vederlagets størrelse når det er tvist om dette, har den ikke kompetanse til å avgjøre om det faktisk foreligger vederlagsplikt i det enkelte tilfellet. Slik tvist om konkret betalingsplikt er en sak mellom Gramo og musikkbrukere, som eventuelt kan bringes inn for domstolene. Det foreligger etter hvert noe rettspraksis som gjelder slike spørsmål, både nasjonalt og på EU-nivå, men departementet går ikke nærmere inn på dette i denne sammenheng.

Vederlagsretten gjelder som nevnt ikke for lydfilm. Dette unntaket har vært med helt siden vedtakelsen av bestemmelsen i 1990, og det har etter dette ikke blitt gjort endringer i bestemmelsen på dette punkt. Bakgrunnen for unntaket synes å ha vært at betaling for offentlig fremføring av film også vil omfatte prestasjoner knyttet til lyddelen av filmen, og at det vil oppstå fare for dobbel vederlagsplikt om det i tillegg skal betales for bruken av lydopptaket, f.eks. ved visning av film på kino.

Begrepet lydfilm fremgår for første gang av forarbeidene til åndsverkloven i forbindelse med utredningen av spørsmålet om betaling for sekundærbruk av utøvende kunstneres prestasjoner i NOU 1985: 30. På denne tiden fantes det allerede vederlagsordninger i Danmark, Sverige og Finland, og i samtlige av disse landene var det gjort unntak for lydfilm. Den begrunnelse for unntaket som ble anført, var at behovet for en vederlagsrett her ikke ble ansett å gjøre seg gjeldende på samme måte som for rene lydopptak, da utøverne som medvirket i en film ville ha mulighet til å sikre seg vederlag på annen måte, for eksempel gjennom avtale om royalty. Unntaket for lydfilm må nok også sees i sammenheng med at vederlagsplikten i Romakonvensjonen artikkel 12 bare gjelder lydopptak. Ved innføring av tilsvarende unntak i Norge ble følgende uttalt om begrepet lydfilm i Ot.prp. nr. 36 (1988–89), jf. s. 22:

«Det er gjort unntak for lydfilm, se paragrafens siste ledd, og det innbefatter også bruk av lydfilm på den måte at bare lydsiden av filmen utnyttes. De såkalte musikkvideoer omfattes i denne sammenheng av begrepet lydfilm. Med musikkvideoer menes videogrammer som presenterer musikkverk.»

Ved gjennomføring av endringer i vernetidsdirektivet (2011/77/EU) i 2014 ble vederlagsplikten utvidet fra å gjelde i 50 til 70 år, jf. gjeldende § 45b siste ledd.

4.5.3 Internasjonalt regelverk

I gjeldende § 45b gjennomføres Norges folkerettslige forpliktelser etter artikkel 8 nr. 2 i EUs utleie- og utlånsdirektiv (92/100/EØF, kodifisert ved direktiv 2006/115/EF) og artikkel 12 i Romakonvensjonen2. Disse bestemmelser danner sammen med andre folkerettslige forpliktelser, herunder artikkel 3 i EUs opphavsrettsdirektiv (2001/29/EF), rammene for den nasjonale regulering av rettighetene som utøvende kunstnere og produsenter har i sine lydopptak.

Romakonvensjonen bygger dels på prinsippet om nasjonal behandling3, dels på prinsippet om minstevern4 for de forskjellige grupper rettighetshavere. Artikkel 12 innfører en plikt til å yte godtgjørelse for sekundærbruk av fonogrammer:

«Hvis et fonogram, som er utgitt i kommersielt øyemed, eller kopi av slikt fonogram, brukes direkte for kringkastingssending eller annen offentlig gjengivelse, skal den som benytter fonogrammet yte en rimelig godtgjørelse til vedkommende utøvende kunstnere, eller til fremstilleren av fonogrammene, eller til begge. I den nasjonale lovgivning kan det, i mangel av avtale mellom de nevnte personer, bestemmes hvordan godtgjørelsen skal deles mellom dem.»

EUs utleie- og utlånsdirektiv artikkel 8 nr. 2 lyder:

«Medlemsstatene skal fastsette at utøvende kunstnere og fonogramprodusenter har rett til vederlag som deles mellom dem, slik at brukeren betaler et rimelig, samlet vederlag dersom et fonogram utgitt i kommersielt øyemed, eller en reproduksjon av et slikt fonogram, benyttes til trådløs kringkasting eller til offentlig fremføring. Dersom det ikke er enighet mellom de utøvende kunstnerne og fonogramprodusentene, kan medlemsstatene fastsette vilkårene for hvordan dette vederlaget skal fordeles mellom dem.»

Ved gjennomføringen av artikkel 8 nr. 2 la departementet til grunn at bestemmelsen er en minimumsregel, slik at medlemslandene for eksempel kan velge å etablere enerett i stedet for vederlagsrett (fordi en slik regulering vil være «mer omfattende» enn direktivets krav).

Etter dette har EUs opphavsrettsdirektiv blitt vedtatt, og i artikkel 3 nr. 2 gis nærmere bestemte innehavere av nærstående rettigheter enerett til tilgjengeliggjøring på forespørsel:

«Medlemsstatene skal fastsette enerett til å tillate eller forby tilgjengeliggjøring for allmennheten, over tråd eller trådløst, på en slik måte at allmennheten kan få tilgang til verkene fra et selvvalgt sted og på et selvvalgt tidspunkt:

• a) for utøvende kunstnere, av opptak av deres framføringer,

• b) for fonogramprodusenter, av deres fonogrammer,

• c) for produsenter av de første opptak av filmer, med hensyn til originalopptaket og kopier av deres filmer,

• d) for kringkastingsselskaper, av opptak av deres programmer, enten de sendes over tråd eller trådløst, herunder via kabel eller satellitt.»

Det fremgår av artikkel 1 at opphavsrettsdirektivet «skal […] ikke på noen måte berøre eksisterende fellesskapsbestemmelser» i bl.a. utleie- og utlånsdirektivet. Adgangen til å ha en nasjonal vederlagsrett er på denne bakgrunn uomtvistet – også på det digitale området – selv om dette ikke nevnes i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3. Så lenge gjennomføringen er i tråd med utleie- og utlånsdirektivet artikkel 8 nr. 2, setter ikke opphavsrettsdirektivet skranker for utformingen av den nasjonale bestemmelsen om vederlagsrett.

Av opphavsrettsdirektivets fortale punkt 26, fremgår følgende:

«Med hensyn til at kringkastingsselskaper gjør radio- eller fjernsynsproduksjoner tilgjengelige i brukerstyrte tjenester med musikk fra kommersielle fonogrammer som en integrert del av tjenestene, bør det oppmuntres til kollektive lisensavtaler for å lette klarering av de aktuelle rettighetene.»

4.5.4 Andre nordiske land

I de øvrige nordiske land finnes tilsvarende bestemmelser som i gjeldende § 45b i den norske åndsverkloven. Som hos oss gjelder vederlagsretten også i disse land for offentlig fremføring på annen måte enn hvor den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket. I Sverige og Finland gjelder unntak for lydfilm som i Norge, mens unntaket i Danmark er formulert noe annerledes, jf. ophavsrettsloven § 68 stk. 4: «Bestemmelserne i stk. 1 og 2 gælder ikke for udsendelse i fjernsyn og andre offentlige fremførelser af filmværker, såfremt lyd og billede udsendes eller fremføres samtidigt.»

4.5.5 Høringsnotatet

4.5.5.1 Innledning

I høringsnotatet § 3-6 foreslo departementet vederlagsretten i gjeldende § 45b videreført med enkelte justeringer, som i hovedsak ikke var ment å innebære materielle endringer av vesentlig betydning. Det ble for det første foreslått endringer i lovteksten som følge av at det i eneretten ble foreslått innført en fjerde kategori for tilgjengeliggjøring, som gjelder offentlig overføring, slik at også vederlagsretten omfatter slik tilgjengeliggjøring. Videre ble det også i denne bestemmelsen foreslått at kompetansen til å gi nærmere regler i forskrift, legges til departementet.

Etter flere innspill om dette i forkant, foreslo departementet i tillegg presiseringer på tre områder som vil bli omtalt nedenfor. Dette gjelder bestemmelsens rekkevidde – dvs. grensen mellom kringkasting og på-forespørsel-tjenester samt hva som omfattes av begrepet lydfilm – og spørsmål knyttet til avkall på vederlagsrett, herunder muligheten for alternativ rettighetsklarering.

4.5.5.2 Bestemmelsens rekkevidde – grensen mellom på-forespørsel-tjenester og annen overføring

I innspillsrunden forut for høringsnotatet var det flere som viste til et behov for å klargjøre grensen mellom vederlagsrett og enerett når det gjelder skillet mellom kringkasting og på-forespørsel-tjenester. Bl.a. uttalte Gramo at den teknologiske utvikling har gjort det uklart hvor langt kringkastingsbegrepet rekker, og det ble stilt spørsmål ved om nye tjenester, hvor lytteren bl.a. gis mulighet til å forsinke avspilling, er å anse som omfattet av vederlagsretten eller ikke. Til dette uttalte departementet:

«Departementet ser at det ved slike overføringer kan oppstå grensedragningstilfeller, hvor det kan være tvil om overføringen bør anses som omfattet av vederlagsretten eller ikke. Begrepene det er tale om er til dels harmonisert gjennom EU-direktiver, og det er ikke nærliggende at departementet konkret skal ta stilling til den rettslige klassifiseringen av de ulike tjenestene. Enkelte føringer bør likevel kunne gis.»

Utgangspunktet er at tradisjonell kringkasting og andre lineære overføringer vil være omfattet av vederlagsretten, mens tjenester hvor tid og sted for tilgang bestemmes av mottakeren, vil være omfattet av vederlagsretten. Når grensen skal trekkes, uttalte departementet at det bør sees hen til hvem som tar initiativ til overføringen:

«Ved tradisjonell kringkasting er dette kringkaster – mottaker har her ingen mulighet til å påvirke hvorvidt det foretas en overføring eller ikke. Tilsvarende stiller det seg for også andre overføringer som helt og holdent skjer på kringkasters eller annen innholdsleverandørs initiativ, men hvor mottaker gis en begrenset mulighet til å forsinke avspillingen – heller ikke her har mottaker mulighet til å påvirke hvorvidt det foretas en overføring eller ikke. Departementet antar at det forhold at mottaker gis en begrenset adgang til å forsinke avspillingen noe ikke bør medføre at et annet regime for rettighetsklarering må benyttes (enn om muligheten for å forsinke ikke var til stede). […] Formålsbetraktninger tilsier at slike parallelle nettutsendinger klareres på samme måte som den tradisjonelle kringkastingen, også om det gis mulighet til å forsinke avspillingen noe.»

I innspillsrunden ble det også foreslått en utvidelse av bestemmelsens anvendelsesområde til å omfatte på-forespørsel-tjenester og innkopiering, slik at en får felles regler for all kringkastingsbruk, inkl. regler for tvisteløsning. Departementet antok her at reguleringen i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 2, jf. artikkel 5 nr. 3, er til hinder for en slik utvidelse av vederlagsretten, og en slik utvidelse ble heller ikke foreslått.

4.5.5.3 Bestemmelsens rekkevidde – unntaket om lydfilm

Som nevnt synes bakgrunnen for unntaket om lydfilm å ha vært at betaling for offentlig fremføring av film også vil omfatte prestasjoner knyttet til lyddelen av filmen, og at det vil oppstå fare for dobbel vederlagsplikt om det i tillegg skal betales for bruken av lydopptaket. Det nærmere innhold i begrepet lydfilm er imidlertid ikke helt klart, og så å si alle aktører som forut for høringsnotatet kom med innspill til gjeldende § 45b, ba om en klargjøring av hva som nærmere ligger i begrepet. Med henvisning til bestemmelsens forarbeider uttalte departementet i høringsnotatet bl.a.:

«Meningen synes å ha vært at vederlagsplikten dels skulle erstatte den (nå opphevede) avgiftsplikt etter fondsloven § 4 som gjaldt overføring av opptak av utøveres prestasjoner til ny lydfesting i film m.m. Forutsetningen for avgiftsplikten var at opptaket ikke var fremstilt for bruk i filmen m.m. En slik sondring vil innebære at begrepet lydfilm bare omfatter film med lydopptak som er fremstilt for bruk i den aktuelle filmen, men dette fremgår ikke av lovens ordlyd og det er heller ikke klart etter forarbeidene. Ved lovendring i 2000 ble fondsloven § 4 opphevet. Avgiftsplikten etter bestemmelsen gjaldt ikke hvis den utøvende kunstneren hadde fått vederlag for nødvendig samtykke til overføringen, og etter at utøverne fikk enerett til eksemplarfremstilling ble dette den vanlige klareringsmåten. Dette innebar «en vesentlig begrensning i anvendelsesområdet for fondsloven § 4», jf. Ot.prp. nr. 15 (1999–2000) s. 23, og med dette som begrunnelse ble bestemmelsen opphevet.

Departementet antar at det på denne bakgrunn vil være en presumsjon for at den videre bruk av lydopptak som inngår i en lydfilm, vil være klarert direkte, uansett karakteren av filmens lyddel. Det synes derfor ikke å være grunnlag for å sondre mellom lydopptak som er fremstilt for bruk i lydfilmen og eksisterende lydopptak. Med mindre det i bestemmelsen gjøres unntak for lydopptak som inngår i lydfilm, vil det oppstå fare for dobbel vederlagsplikt. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre et unntak for lydfilm, og at dette presiseres til å omfatte ethvert lydopptak som inngår i en film (lydfilm). Som etter gjeldende rett, omfatter unntaket «også bruk av lydfilm på den måte at bare lydsiden av filmen utnyttes».»

4.5.5.4 Bør det være mulig å gi avkall på retten til vederlag, herunder benytte annen klareringsform?

I innspillsrunden forut for høringsnotatet ble det også reist spørsmål om det bør være mulig for rettighetshavere å gi avkall på retten til vederlag for offentlig fremføring av deres lydopptak, og i forlengelsen av dette om rettighetshaverne kan velge å benytte en annen klareringsform.

Departementet presiserte i høringsnotatet sitt syn om at de som er berettiget til vederlag kan samtykke til fri bruk, og at slikt samtykke vil være bindende også for godkjent innkrevings- og fordelingsorganisasjon. Dersom vederlag skal kreves, kan dette imidlertid ifølge høringsnotatet bare skje gjennom godkjent organisasjon. Departementet ga uttrykk for at det dermed ikke vil være adgang til å benytte alternativ klarering, f.eks. bruk mot betaling av såkalt «lisensfri» musikk.

4.5.6 Høringen

4.5.6.1 Innledning

Forslaget har fått relativt stor oppmerksomhet i høringen, og de fleste kommentarene knytter seg til de enkelte deler av forslaget. Her er det generelt slik at utøvende kunstnere og kringkastere synes å ønske seg en vid vederlagsrett hvor de fleste former for bruk kan klareres, mens produsentsiden ønsker seg en snevrere vederlagsrett hvor mer klareres under eneretten. Samtidig synes kringkasterne å ta til orde for at vederlagsretten ikke må komme i veien for direkte klarering der slik i dag er etablert. Også andre aktører ønsker at rettighetshavere skal kunne velge alternative former for klarering, mens Gramo argumenterer for at det ikke skal være adgang til annen klarering enn gjennom dem.

Forslaget støttes på overordnet plan av Advokatforeningen, som uttaler:

«Høringsnotatet inneholder en grundig vurdering av vederlagsretten for lydopptak, herunder av skillet mellom kringkasting og formidling på forespørsel («on demand»), og betydningen av dette skillet. Advokatforeningen slutter seg på dette punkt til departementets vurderinger og lovforslag.»

4.5.6.2 Bestemmelsens rekkevidde – grensen mellom på-forespørsel-tjenester og annen overføring

Forslaget støttes av bl.a. Fond for utøvende kunstnere, som uttaler:

«Fond for utøvende kunstnere støtter departementets forslag om at program som kringkastere legger ut på nett parallelt eller rett etter kringkasting av programmet ikke må anses som på-forespørsel-sending. Av praktiske hensyn må det også tillates at man forsinker et program ved å sette det på pause. Likeledes bør det etter fondets oppfatning være tillatt å benytte muligheten til å ta opp et kringkastet program for å se det senere, og benytte funksjonen «se programmet fra begynnelsen», en funksjon som vil forsinke de kommende programmene, uten at dette skal komme inn under på-forespørsel-tjenester.»

Modern Times Group (MTG) uttaler seg i lignende retning, og tar i tillegg til orde for at grensedragningen mellom kringkasting og tilgjengeliggjøring på forespørsel bør komme frem i selve lovteksten.

Kunstnernettverket og Musikernes fellesorganisasjon viser til at det ofte vil være vanskelig å trekke en klar grense mellom kringkasting og på-forespørsel-tjenester, men at EU-domstolen i sak C-279/13 (C-More) synes å legge betydelig vekt på hvem som initierer handlingen – altså hvem som tar initiativet til den opphavsrettslige handlingen, dvs. overføringen.

Flere av de som slutter seg til departementets vurdering om at parallelle nettsendinger som kan pauses og tilbakespilles, skal klareres som tradisjonell kringkasting, ønsker imidlertid at enda flere tjenester skal kunne klareres på denne måten. Disse instansene ønsker altså en mer omfattende vederlagsrett (i stedet for enerett) enn det departementet la opp til i høringsnotatet. Dette omfatter representanter på både rettighetshaver- og brukersiden: GramArt, Musikernes fellesorganisasjon og Kunstnernettverket samt Discovery, NRK og TV 2 tar alle til orde for at vederlagsretten utvides til å omfatte flere plattformer.

GramArt uttaler:

«Vi har forståelse for at begrepene det her er snakk om til dels er harmonisert gjennom EU-direktiv, og at departementet ikke kan ta stilling til rettslig klassifisering av ulike tjenester i strid med EU-retten. Vi ønsker likevel å påpeke at det foreslåtte skillet mellom tradisjonell- og on demand kringkasting er et kunstig skille basert på teknologi. Vi fastholder derfor at det er lite konsekvent å kategorisere det ene som vederlagsrett og det andre som enerett. On demand-radio utgjør i dag en selvfølgelig del av kringkasternes virksomhet. Der det er samme innhold – i form av redaksjonelt sammensatt programinnhold – som kringkastes tradisjonelt eller on demand, vil argumentasjonen om behov for vederlagsrett grunnet vanskelig klarering være gyldig for begge former.»

NRK viser til at de i innspillsrunden i juni 2015 foreslo at både på-forespørsel-tjenester og innkopiering behandles på samme måte som kringkasting, og underlegges vederlagsretten med tilhørende nemndsordning – og at dette standpunktet opprettholdes. Discovery slutter seg til NRKs uttalelse på dette punktet, og TV 2 tar til orde for en tilsvarende utvidelse.

Også Kabel Norge og RiksTV synes å være enige i at kringkastingsnære tjenester skal klareres som kringkasting, men disse instansene viser også til at begreper som omhandler kringkasting ikke er definert i loven og at høringsnotatets behandling av «kringkasting» er uklar.

Gramo uttaler på sin side:

«Det som har vært utfordringen for Gramo er at ny teknologi har gitt uklare klareringsgrenser. Departementet drøfter dette og det synes vi er bra, men vi skjønner og er av den oppfatning at dette er et spørsmål som ikke bare angår Norge og at EU domstolen over tid vil nærmere klargjøre denne grensen.»

IFPI Norge viser til at grensen mellom enerett og vederlagsrett fortsatt kan påvirkes av utfallet i EUs rettsprosesser, som har vist seg å være i stadig bevegelse, og de mener derfor at å sette en klar grense i norsk lovgivning nå, vil bli vanskelig å følge i praksis:

«Uavhengig av EU-prosessene er det IFPI Norges klare syn at grensen […] bør settes ved hvem som tar initiativet til overføringene. Med initiativ må forstås hvem som starter transmisjonen av data til mottakers apparat. Hvis en mottaker kommer inn i en samtidig og uendret utsendelse til alle i sanntid – da er dette et eksempel på linjær overføring og dermed vederlagsrett. Hvis derimot det er mottakers handling som starter eller stopper en dataoverføring hos den som tilrådighetsstiller verkene, altså en eller annen form for individuell interaktivitet, så bør dette være under rettighetshavers enerett. […] Siden implementeringen av opphavsrettsdirektivet i norsk åndsverklov har vederlagsretten vært å anse som et unntak fra eneretten for utøvere og musikkprodusenter. Unntaket bør praktiseres slik at det bare kommer til anvendelse ved linjær transmisjon. I praksis begrenset til kringkasting og fremføring av lydopptak for et tilstedeværende publikum.»

4.5.6.3 Bestemmelsens rekkevidde – unntaket om lydfilm

Forslaget om å presisere unntaket for lydfilm til å omfatte ethvert lydopptak som inngår i en film, støttes av Gramo, IFPI Norge og Norwaco.

For Norwaco har hovedutfordringen vært grensen mellom lydfilm som er unntatt og lydfilm som er omfattet av vederlagsretten, og de er derfor svært tilfreds med forslaget om at all lydfilm skal unntas, slik at de slipper vanskelige grenseganger fremover:

«Så lenge hovedregelen nå er at utøvende kunstnere og produsenter i et lydopptak har enerett, og det finnes gode og forenklede klareringsløsninger, ser vi ingen grunn til at tvangslisensens virkeområde skal gjøres mer omfattende enn nødvendig. Utvidelsen av lydfilmunntaket vil etter vår oppfatning heller ikke medføre noen økt byrde for våre avtaleparter. Slik departementet også fremhever, vil den nye avtalelisensbestemmelsen for bruk av verk i audiovisuelle produksjoner og radiosendinger utgjøre en enkel klareringsløsning for innkopiering og bruk av lydopptak som inngår i film, samt den videre utnyttelse av lydfilmen.»

Ifølge IFPI Norge vil forslaget bringe unntaket i samsvar med naturlig språklig forståelse:

«For IFPI Norge og IFPI Norges medlemmer har rettighetsbildet ved klarering i audiovisuelle TV-produksjoner (lydfilm) vært utfordrende å både forklare og praktisere ovenfor våre forhandlingsparter. I dag opplever vi situasjonen slik at kringkastere og TV-produksjonsselskap i alle tilfeller uansett må klarere enerett med rettighetshaver dersom de ønsker å benytte innspillingene, slik at en innlemming av all lydfilm i denne klareringen vil være en forenkling for alle parter.»

Musikernes fellesorganisasjon er på den annen side «bekymret for om rettmessig vederlag for slik bruk [av lydfilm] i alle tilfeller tilfaller utøversiden på lydsporet (lydsiden). Det er, og har vært, en pågående diskusjon mellom utøverne på den ene siden og produsentene på den annen om rettigheter, herunder vederlagsrett, knyttet til innkopiering og bruk av lydopptak som inngår i film, slik at fra et utøverståsted vil en vederlagsrett være å foretrekke fremfor en enerett».

Også Discovery og NRK er kritiske til departementets forslag. NRK uttaler:

«Bakgrunnen for at «lydfilm» ble inntatt i åndsverkloven var som departementet skriver å unngå dobbelt betaling. […] Innholdet i «lydfilm» er altså i realiteten kinofilm (spillefilm), produksjoner hvor produksjonsselskapet bestiller lydopptak som er ment for bruk i den bestemte filmen. Musikk brukt i spillefilmer vil ofte være spesiallaget og betalt for, og skal etter lovgivers mening ikke klareres gjennom vederlagsplikten en gang til. […]

Musikkrettighetsorganisasjoner har argumentert for at enhver fremføring av levende bilder med lydspor er unntatt vederlagsretten, slik at enhver sammenstilling av lyd og bilde i en audiovisuell produksjon skulle være unntatt som «lydfilm». Dette ville være en fullstendig undergraving av tvangslisensen i § 45b og i praksis begrense innholdet i kringkastingsbegrepet til kun å omfatte radio. Dette har åpenbart ikke vært lovgivers mening. […]

Avgrensingen av begrepet «lydfilm» har altså store praktiske konsekvenser og det er behov for en klarere presisering i loven.»

TV 2 bemerker at det noe alderdommelige begrepet «lydfilm» ofte reiser spørsmål. De antar at begrepet skal forstås som synonymt med «kinofilm», og oppfordrer departementet til å klargjøre dette.

4.5.6.4 Bør det være mulig å gi avkall på retten til vederlag, herunder benytte annen klareringsform?

Forslaget støttes av Akademikerne, Norsk Lektorlag, Norwaco og TONO.

Gramo støtter premisset om at vederlag bare skal kunne kreves inn gjennom godkjent organisasjon, men ikke at det skal være anledning til å gi avkall på retten til vederlag. Det samme synes å gjelde for IFPI Norge. Gramo uttaler:

«Skulle det være anledning til å frasi seg retten til vederlag vil dette si at man etablerer et parallelt system til det systemet som åvl § 45b i dag legger opp til.

Gramo er eneste organisasjon som er godkjent for innkreving og fordeling av vederlag når lydopptak blir offentlig fremført og dette er etter vår mening noe som også skal gjelde for fremtiden både av hensyn til musikk brukerne og rettighetshaverne.

Gramo har tidligere skrevet et omfattende notat med våre synspunkter på hvorfor det ikke skal være mulig å frasi seg retten til vederlag og vi henviser til dette notatet for ytterligere begrunnelse for vårt syn.»

I notatet av 27. februar 2015 uttaler Gramo bl.a. at en adgang til å gi avkall på vederlag vil «medføre betydelige problemer for gjennomføringen av den kollektive forvaltningen». Gramo anser at de i så fall må gjennomføre mer omfattende kontroller, og de vil også bringe saker om avkall inn for Vederlagsnemnda. Dette vil medføre kostnader for både Gramo og brukerne. I tillegg til slike praktiske aspekter, mener Gramo at en adgang til å gi avkall på vederlag ikke er forenlig med hensynet bak tvangslisensen. Det vises til at Gramo etter forskrift til åndsverkloven § 3-4 har overtatt retten/plikten til å oppkreve vederlaget, og at det da virker ulogisk om det likevel skal kunne gis avkall på vederlaget. Ifølge Gramo taler dermed også reelle hensyn for at avkall ikke skal kunne gis. En adgang til å gi avkall følger etter Gramos syn heller ikke naturlig av det øvrige rettskildebildet.

Andre høringsinstanser tar til orde for at rettighetshaver bør kunne velge alternative former for klarering. Etter Kabel Norges syn er det ved forvaltning av lydopptak ikke behov for enerett i vederlagsoppkrevingen:

«Så vidt Kabel Norge er kjent med er f. eks. reguleringen i Sverige annerledes på dette punkt, uten at dette synes å ha skapt problemer for brukersiden. […] Så lenge hensynet til brukerne er ivaretatt på den måte at disse slipper å forholde seg til et stort antall enkeltstående rettighetshavere, kan Kabel Norge ikke se at det er behov for å legge begrensninger på adgangen for utøvere og produsenter til å benytte andre måter å forvalte sine vederlagsrettigheter på.»

Discovery, MTG, NRK og TV 2 er opptatt av forslaget til ny bestemmelse ikke må ramme dagens bransjepraksis for avtaler med musikkforlag om produksjonsmusikk. TV 2 uttaler:

«TV 2 har som de fleste kringkastere avtaler med tilbydere av musikk hvor innkopiering og tilgjengeliggjøring klareres på samme måte som annet vernet stoff. Dette er svært ofte en praktisk nødvendighet, det sikrer forutsigbarhet i produksjon og anvendelse og det er et godt alternativ til de tradisjonelle plateselskapenes kataloger. Det gir også opphaverne direkte vederlag. TV 2 forutsetter at tvangslisensen ikke er ment å gripe inn i eksisterende avtaler mellom kringkastere og musikkforlag eller blokkere for fremtidige avtaler. En slik tolkning ville i praksis etablere et lovfestet monopol for visse kommersielle aktører på bekostning av andre, noe som åpenbart reiser konkurranserettslige problemer. Det ville dessuten være et dramatisk inngrep i opphavers egen disposisjonsrett.»

Både Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO og Virke Kunnskap, teknologi og utdanning (Virke KTU) mener det bør åpnes for at vederlag kan innkreves også utenom Gramo-systemet. Mens førstnevnte viser til at rett til vederlag kan reguleres i tariffavtaler, vektlegger Virke KTU konkurranseelementet og at en monopolisering av vederlagsinnkrevingen bør motvirkes.

Også Epidemic Sound og Royal Streaming er kritiske til forslaget om at vederlag bare skal kunne oppkreves gjennom godkjent organisasjon. Dette er to svenske selskaper som bl.a. tilbyr lydopptak med rettighetshavere som ikke ønsker å la sine rettigheter forvaltes tradisjonelt – såkalt «direktelisensiert» musikk. Tjenestene fra disse selskapene tilbys ved hjelp av eget utstyr som bl.a. rapporterer tilbake til selskapene om hvilken musikk som spilles hos kunder som benytter tjenestene. Det hevdes at Gramos søsterorganisasjoner i Danmark, Sverige, Finland og mange andre land, i Europa og ellers, ikke krever inn vederlag for slik musikk, og at klarering i stedet skjer direkte med tjenestetilbyderne, men at Gramo ikke ønsker å forholde seg til dette repertoaret på samme måte. Epidemic Sound uttaler bl.a.:

«Så länge hänsynen till brukaren är tillvaratagit (att det skall vara enkelt för denne att klarera musik), bör musik skapat av [rättighetshavare som inte är medlemmar av Gramo och inte önskar Gramos representation] kunna undantas från Gramos förvaltning. Istället bör dessa rättighetshavare ges möjlighet att inkassera vederlag direkt från brukare såsom b.la. svensk rätt tillåter.»

Som ytterligere argumenter anføres bl.a. rettighetshavers rett til selv å velge forvaltning av sine rettigheter samt regulering og praksis i andre land, herunder EUs direktiv om henholdsvis kollektiv forvaltning av opphavsrett og utleie og utlån. Epidemic Sound uttaler videre:

«Även Gramo har i praktiken under en längre tid inrättat sig efter ovanstående rättsuppfattning och således inte krävt in vederlag från brukare av Epidemic Sounds musik. Det borde innebära att Gramo även idag har möjlighet att göra undantag och undanta de kunder som använder sig av Epidemic Sounds musik från Gramos inkassering av medel. [...]

Gramo avser att kräva in vederlag för användning av Epidemic Sounds musik från Epidemic Sounds kunder, men utan att betala något till Epidemic Sound. Orsaken är att den metod Gramo använder sig av för att fördela sina intäkter, baseras på hur mycket den aktuella musiken spelas på radio. Spelas din musik inte på radio blir vederlaget noll. Då Epidemic Sounds musik inte spelas på radio kommer Gramo alltså inte att utbetala några medel till Epidemic Sound från den insamling Gramo tänker sig bedriva. Att ge Gramo en exklusiv rätt att samla in vederlag enligt § 45b skulle alltså innebära att Gramo ges rätt att samla in vederlag även för Epidemic Sounds musik (trots att Epidemic Sound motsätter sig detta) men Epidemic Sound som rättighetshavare inklusive de utövande konstnärerna och producenterna som skapat musiken kommer alltså inte erhålla något vederlag från Gramo. Dessa medel kommer Gramo istället att fördela till andra rättighetshavare vars musik spelas mycket på radio, dvs till konkurrenter till Epidemic Sound.»

4.5.7 Departementets vurderinger

4.5.7.1 Innledning

Departementet foreslår å videreføre vederlagsretten i gjeldende § 45b med enkelte endringer som § 21. Forslaget til videreføring vil bygge på forslaget i høringsnotatet, men basert på innspill i høringen vil departementet foreslå noen justeringer.

Andre forslag fra høringsnotatet foreslås videreført uendret. Dette gjelder for det første forslaget om endringer i lovteksten som følge av at det i eneretten foreslås innført en fjerde kategori for tilgjengeliggjøring som gjelder overføring til allmennheten, slik at også vederlagsretten omfatter slik tilgjengeliggjøring. For det andre gjelder det forslaget om at kompetansen til å gi nærmere regler i forskrift, legges til departementet. For øvrig foreslås gjeldende rett videreført uendret, jf. omtalen av gjeldende rett ovenfor, men med de presiseringer som foreslås i det følgende.

Departementets vurderinger og forslag vil følge samme disposisjon som ovenfor ved gjengivelsen av høringsnotatet og høringen. Dette innebærer at departementet først vil se på bestemmelsens rekkevidde når det gjelder grensen mellom på-forespørsel-tjenester og annen overføring samt hva som omfattes av begrepet lydfilm. Dernest vil spørsmålet om frasigelse av vederlagsrett behandles, herunder muligheten for å benytte annen klareringsform.

4.5.7.2 Bestemmelsens rekkevidde – grensen mellom på-forespørsel-tjenester og annen overføring

Spørsmålet om grensen mellom vederlagsrett og enerett ble spilt inn i relasjon til kringkasternes parallelle nettutsendelser, og fokus var derfor på skillet mellom kringkasting og på-forespørsel-tjenester. Siden det er på-forespørsel-retten som i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 2 er skilt ut og underlagt enerett, er det imidlertid grensene for denne som det er avgjørende å få fastlagt. Hvorvidt en overføring som ikke skjer på forespørsel, vil være å anse som kringkasting eller ikke, vil ikke ha selvstendig betydning i denne sammenheng. Etter både gjeldende rett og forslaget vil eneretten omfatte overføring av lydopptak på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket – all annen overføring og fremføring vil være omfattet av vederlagsretten.

Som departementet viste til i høringsnotatet og som bl.a. IFPI Norge påpekte i høringen, må det forventes at grensen mellom vederlagsrett og enerett vil kunne bli påvirket av praksis fra EU-domstolen, siden det her er tale om begreper som er EU-rettslig harmonisert. Dette tilsier en viss forsiktighet mht. nasjonal grensetrekning, i alle fall uten støtte i EU-retten. Samtidig bør det kunne trekkes en grense for at rettigheter skal kunne forvaltes og klareres på en hensiktsmessig måte, noe også innspillsrunden i forkant av høringsnotatet viste. Departementet oppfatter at forslaget fra høringsnotatet – om at det avgjørende for vurderingen skal være hvem som tar initiativ til overføringen – har fått stor grad av tilslutning i høringen. I høringen vises det også til at EU-domstolen synes å legge betydelig vekt på hvem som initierer handlingen, jf. C-279/13 (C More). På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget slik det presiseres i det følgende.

En kan for det første slå fast at offentlig fremføring og overføring til allmennheten av lydopptak for et tilstedeværende publikum alltid vil være omfattet av vederlagsretten og ikke eneretten (såfremt det er tale om et lydopptak som er vernet etter åndsverkloven og som ikke er omfattet av unntaket om lydfilm, jf. nedenfor). Dette vil være tilfellet uavhengig av hva som er kilden for fremføringen eller overføringen. Også om kilden er en strømmetjeneste, hvor tilgang til tjenesten klart gis på forespørsel, vil selve fremføringen eller overføringen for et tilstedeværende publikum av det som tjenesten gir tilgang til, være omfattet av vederlagsretten.

Når det gjelder overføring av lydopptak i nettverk, vil dette som nevnt i høringsnotatet kunne skje som tradisjonell kringkasting og overføringer som er å sammenligne med dette, og som tjenester hvor tid og sted for tilgang til opptaket bestemmes av mottakeren av tjenesten. Mens tjenester i den første kategorien vil være omfattet av vederlagsretten, vil tjenester i den andre kategorien høre under eneretten. Når utgangspunkt tas i hvem som tar initiativ til overføringen, vil overføringer som initieres av avsender være omfattet av vederlagsretten, mens overføringer som initieres av mottaker vil være omfattet av eneretten.

Departementet oppfatter at det er bred enighet i høringen om dette utgangspunktet, samtidig kan det synes som om IFPI Norge vil legge en snevrere forståelse til grunn, slik at enhver individuell interaktivitet bør medføre at overføringen er omfattet av eneretten. Så lenge det er tale om en overføring som er initiert av avsender, legger departementet til grunn at det med høringsuttalelsen ikke menes at det skal være avgjørende om mottaker faktisk benytter seg av muligheten for interaktivitet, da dette ikke vil være et egnet avgrensningskriterium. Departementet holder her fast ved sitt syn om at en ikke bør klassifisere en parallell nettutsending som noe annet enn den tradisjonelle kringkastingen, fordi det finnes en mulighet for å forsinke avspillingen av nettutsendingen noe. Slik departementet ser det, bør det heller ikke være avgjørende for klassifiseringen hvorvidt mottaker faktisk benytter seg av adgangen, i den forstand at avspilling som av mottaker forsinkes skal reguleres og klareres på annen måte enn om mottaker velger ikke å forsinke avspillingen. Formålsbetraktninger tilsier at slike parallelle nettutsendinger klareres på samme måte som den tradisjonelle kringkastingen, også om det gis mulighet til å forsinke avspillingen noe. Annerledes vil det stille seg med bredere anlagte tjenester, f.eks. hvor distributører av audiovisuelt innhold tilbyr sine å kunder å se siste ukes sendeprogram når de selv måtte ønske det. Her må tilgang anses å gis på mottakers forespørsel, og slike tjenester skal klareres under eneretten.

I høringsnotatet viste departementet til at ovenstående forståelse også harmonerer med kringkastingsloven og dens forarbeider, og slik det der skilles mellom kringkasting på den ene side og audiovisuelle bestillingstjenester på den andre. IFPI Norge er i høringen ikke enig i at dette er en relevant henvisning, gitt at kringkastingsloven har et annet formål og en annen forhistorie enn åndsverkloven. Departementet er enig i at kringkastingslovens forarbeider ikke har avgjørende betydning for tolkningen av åndsverkloven. Meningen med henvisningen var snarere å vise at et tilsvarende skille er lagt til grunn i tilstøtende regelverk, og at det i den forbindelse finnes uttalelser fra de forarbeider som vil kunne illustrere den praktiske betydning av skillet når det gjelder parallelle nettutsendelser. Mens åndsverkloven skiller ut lydopptak som på forespørsel overføres «på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til opptaket», er kringkastingslovens formulering «som kan ses på et tidspunkt seeren selv velger og på dennes bestilling». Når det i forarbeidene til kringkastingsloven uttales at nett-TV eller IPTV ikke er omfattet av slike bestillingstjenester, er dette etter departementets syn et moment som taler i retning av tilsvarende vurdering etter åndsverkloven, gitt at reguleringene for øvrig er såpass like og at øvrige rettskilder trekker i samme retning.

Når det gjelder merknader i høringen knyttet til kringkastingsbegrepet, vises det til omtalen av dette under punkt 3.4.5.3 og 4.6.5 samt at vurderingen av om en overføring er å anse som kringkasting, ikke vil komme på spissen i relasjon til vederlagsbestemmelsen, jf. ovenfor.

Etter departementets syn bør ikke grensetrekningen mht. hvem som tar initiativ til overføringen tas inn i lovteksten, da grensen som nevnt kan påvirkes av praksis fra EU-domstolen og det dessuten fremgår forutsetningsvis av formuleringen overføringer som «den enkelte selv kan velge» tid og sted for tilgang til.

Bruk som ikke omfattes av vederlagsretten

Departementet opprettholder også synspunktet fra høringsnotatet om at EU-retten ikke åpner for å utvide vederlagsretten til også å omfatte på-forespørsel-tjenester og innkopiering, jf. opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 2, jf. artikkel 5 nr. 3.

Hva angår klarering av kringkasters bruk, medfører skillet mellom tilgjengeliggjøring ved kringkasting og på forespørsel at innholdet i kringkastingssendingene – som vil være likt og ha de samme rettighetshavere i begge situasjoner – må klareres på ulikt vis avhengig av hvordan tilgjengeliggjøringen skjer. Dette gjelder også når parallell nettutsending anses som kringkasting, ved at innhold som legges på nett utenom sendeskjema for mottakers tilgang på selvvalgt tid og sted, uansett vil være omfattet av eneretten. Departementet ser at dette kan oppfattes som en lite hensiktsmessig ordning, som kanskje heller ikke er i tråd med intensjonen bak innføringen av vederlagsretten i sin tid. Noe av begrunnelsen for at det i 1990 ble innført en vederlagsrett og ikke en enerett, var «at man ikke kan ha et system der det må innhentes samtykke fra de enkelte rettighetshaverne hver gang en grammofonplate eller lignende skal brukes ved en fremføring utenfor det private område», jf. NOU 1985: 30 s. 59. Vederlagsretten skulle gjøre det enklere for kringkaster å bruke lydopptak, samtidig som utøverne og produsentene fikk vederlag for bruken. Fragmentering av rettighetsklareringen bidrar ikke til slik forenkling.

At innføring av en enerett på «vederlagsrettens område» (som jo var det som i praksis skjedde på EU-nivå i 2001) kunne få slike fragmenterende følger, var man imidlertid oppmerksom på, jf. opphavsrettsdirektivets fortale punkt 26 om at det bør «oppmuntres til kollektive lisensavtaler for å lette klarering av de aktuelle rettighetene». Departementet stiller seg bak dette, og viser til forslaget i denne proposisjonen om utvidelse av avtalelisensen for bruk i kringkasting til også å omfatte kringkasters tilgjengeliggjøring av kringkastingssending på forespørsel. Den nye bestemmelsen foreslås også gjort gjeldende for utøvende kunstnere og produsenter i lydopptak. Om partene ønsker det, kan dermed alle rettigheter som inngår i sendingene – enten det skjer ved kringkasting eller på forespørsel – klareres kollektivt: Etter forslaget kan all kringkastingsbruk av åndsverk klareres ved avtalelisens, det samme gjelder på-forespørsel-bruk av lydopptak, mens den lineære kringkastingen av lydopptak kan klareres ved vederlagsretten (parallell nettutsending inkludert). Også innkopieringen kan klareres i den nye avtalelisensbestemmelsen. Imidlertid vil hovedregelen fortsatt være at rettigheter klareres individuelt ved direkte avtaler med rettighetshaverne, slik at den nye bestemmelsen ikke vil gjelde for bruk av verk der det er inngått avtale direkte med rettighetshaveren.

I Sverige har tilsvarende avtalelisensregulering av på-forespørsel-bruk vært i kraft siden 2013. Departementet har fra GramArt fått opplyst at Gramos søsterorganisasjon i Sverige, SAMI, på dette grunnlag også krever inn vederlag for «på-forespørsel-radio», og fordeler også dette vederlaget 50/50 til utøvere og produsenter. Radiostasjonenes rapporterering skiller ikke mellom hva som inngår i «vanlig» lineær radio og hva som gjøres tilgjengelig på-forespørsel. SAMI fordeler derfor hele potten de får fra kringkasterne, inkludert vederlag for på-forespørsel-tilgjengeliggjøring, mellom produsenter og utøvere.

Når det gjelder tvisteløsning, ber NRK i sitt innspill departementet om at også den harmoniseres ved at «all utnyttelse på kringkastingsområdet undergis prinsippene regulert i § 45b med tilhørende tvisteløsning». Etter forslaget kan dette bli en realitet for kringkasternes bruk av lydopptak – både ved lineær kringkasting og på-forespørsel – dersom rettighetshaverne overfører forvaltningen av på-forespørsel-rettighetene til Gramo og det i tilfelle tvist er enighet om å bringe den inn for nemnda. Forutsetningen vil selvsagt være at det er adgang til å bruke avtalelisens, herunder at Gramo oppfyller vilkårene. Selv om hensynet til rettighetsklareringen isolert sett skulle tilsi det, ser ikke departementet – gitt eneretten i opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 2, jf. unntaksadgangen i artikkel 5 nr. 3 – at en slik ordning kan underlegges tvang. Det samme gjelder klareringen av innkopiering.

4.5.7.3 Bestemmelsens rekkevidde – unntaket om lydfilm

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre et unntak for lydfilm, og at dette presiseres til å omfatte ethvert lydopptak som inngår i en film. Det ble lagt til grunn at en presisering som foreslått ville bidra til forenkling, og at tilgjengeliggjøringen kunne klareres i forbindelse med innkopieringen.

På bakgrunn av innspill i høringen har departementet likevel kommet til at forslaget bør endres på dette punkt. Departementet har imidlertid vurdert en annen avgrensning av bestemmelsen enn det som NRK hevder er gjeldende rett, da en sondring mellom opptak som er særskilt frembrakt for bruk i filmen og andre opptak synes komplisert å forholde seg til i praksis. Begrunnelsen for unntaket er som nevnt en presumpsjon om at den videre bruk av slike lydopptak allerede er klarert, og at det ville oppstå fare for dobbeltbetaling om den offentlige fremføringen skulle være betinget av at det betales vederlag. Departementet foreslår på denne bakgrunn å knytte avgrensningen til om det er foretatt en forutgående klarering av den videre bruk på følgende måte: Dersom den videre bruk av et lydopptak klareres i forbindelse med innkopieringen, vil lydopptaket være omfattet av unntaket og dermed unntatt fra vederlagsplikt. Om den videre bruk derimot ikke er klarert i forbindelse med innkopieringen, vil lydopptaket ikke være omfattet av unntaket og dermed omfattet av vederlagsplikten. Departementet foreslår at bestemmelsen gis følgende ordlyd:

«Bestemmelsen gjelder ikke for lydopptak som inngår i film dersom den ellers vederlagspliktige bruk av lydopptaket allerede er klarert ved overføring til filmen.»

4.5.7.4 Bør det være mulig å gi akall på retten til vederlag, herunder benytte annen klareringsform?

Forslaget i høringsnotatet innebar at de som er berettiget til vederlag, kan samtykke til fri bruk, og at slikt samtykke vil være bindende også for godkjent innkrevings- og fordelingsorganisasjon. Dersom vederlag skal kreves, kan dette ifølge høringsnotatet imidlertid bare skje gjennom godkjent organisasjon. Det ble i høringsnotatet lagt til grunn at det ikke vil være adgang til å benytte annen klareringsform, f.eks. bruk mot betaling av såkalt «lisensfri» musikk.

Dette er også utgangpunktet i Sverige og Danmark, også der kan rettighetshaverne gi avkall på vederlag. Høringen har imidlertid vist at betydningen av et slikt avkall har blitt tolket videre i Sverige og Danmark, ved at det der også er gitt aksept for at avkallet kan kombineres med direkteklarering av bruken av lydopptaket. Ifølge høringsuttalelsen til Epidemic Sound gjelder dette ikke bare i våre skandinaviske naboland; også i Finland og mange andre land, i Europa og ellers, er det åpnet opp for slik praktisering av regelverket.

Departementet har etter dette fått vite fra Gramos søsterorganisasjon i Danmark, Gramex, at praksisen baserer seg på den såkalte Logix-dommen, som Østre Landsret avsa 8. mars 2002. I dommen ble det fastslått at rettighetshavere skal ha mulighet til å gi avkall på vederlag fra Gramex, og på bakgrunn av dommen registrerer Gramex avkall på vederlag for offentlig fremføring av utgitte lydopptak når det foreligger skriftlig avkall fra samtlige medvirkende musikere og fra produsenten. Ved bruk av lydopptak i kringkasting, hvor musikkbruken rapporteres, vil den rapporterte bruk kunne sammenholdes med registrerte avkall. Også ved annen offentlig fremføring kan Gramex godta at det kun benyttes vederlagsfri musikk, men det kan også forekomme stikkprøvekontroll hos brukerne for å avklare musikkbruken. Dersom det bare benyttes vederlagsfri musikk, vil Gramex ikke kreve inn vederlag. Dette gjelder også om rettighetshaverne til den aktuelle musikken har inngått direkteavtale med brukerstedet om bruk av musikken mot betaling. Så lenge det bare benyttes musikk som er omfattet av avkallet, vil organisasjonen heller ikke i slike tilfeller kreve inn noe vederlag.

Lovreguleringene i Danmark og Norge synes imidlertid å være sammenfallende på dette punkt. I den danske opphavsrettsloven § 68 andre ledd andre punktum fremgår:

«Vederlagskravet kan kun gøres gældende gennem en af kulturministeren godkendt fællesorganisation, som omfatter såvel udøvende kunstnere som fremstillere af lydoptagelser.»

Den norske bestemmelsen er gitt følgende ordlyd, jf. gjeldende § 45 andre ledd andre punktum:

«Overfor de vederlagspliktige må vederlagskravet gjøres gjeldende gjennom oppkrevings- og fordelingsorganisasjon som er godkjent av vedkommende departement.»

Det er altså praktiseringen av reglene som er ulik i Norge og Danmark, og ifølge Epidemic Sound en rekke andre land. Departementet har kommet til at det holder fast ved synspunktet om at rettighetshavere må kunne gi avkall på vederlag i den forstand at vedkommende kan samtykke til andres frie bruk, og at slikt avkall også vil binde organisasjonen. Når det gjelder spørsmålet om et avkall også skal legge til rette for direkteavtaler om bruk av musikken mot betaling, anser departementet på bakgrunn av ovenstående gjennomgang at det norske regelverket kan praktiseres på samme måte som i våre naboland, bl.a. Danmark.

4.5.7.5 Oppsummering

Bestemmelsen i gjeldende § 45b foreslås inntatt som § 21 med ovennevnte endringer og presiseringer.

4.6 Kringkastingsforetaks rettigheter

4.6.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 45a gjelder vern av kringkastingssendinger og omfatter de såkalte signalrettighetene. Bestemmelsen gir i realiteten kringkaster enerett til å råde over sin kringkastingssending. Det følger av første ledd bokstav a at en kringkastingssending eller deler av den ikke uten kringkastingsforetakets samtykke må tas opp på innretning som kan gjengi den. Dette betyr at kringkastingsselskapets samtykke i hovedsak kreves for å gjøre opptak av sendingene. (Dette gjelder imidlertid ikke der hvor loven gir egen hjemmel til slik eksemplarfremstilling, f.eks. kopiering til privat bruk). Videre fremgår det av første ledd bokstav b og c at sendingen ikke uten samtykke kan utsendes tråløst eller videresendes til allmennheten ved tråd eller på annen måte i ervervsøyemed gjøres tilgjengelig for allmennheten. Bokstav b omfatter all overføring, enten det skjer som videresending i tråd eller det utsendes trådløst uavhengig av teknologi. Tilfeller der radio eller TV benyttes i et lokale der allmennheten har tilgang, omfattes av bokstav c.

Er det gjort et opptak som nevnt ovenfor, må dette ikke kopieres uten samtykke før det har gått 50 år etter utløpet av det året den første utsendelsen fant sted, jf. andre ledd.

Tredje ledd gir Kongen hjemmel til å fastsette vilkår for overføring av kringkastingssending «innen en bedrift eller annen virksomhet». I medhold av denne bestemmelsen er det i forskrift til åndsverkloven 21. desember 2001 nr. 1563 §§ 2-9 og 2-10 fastsatt at en kringkastingssending uten særskilt samtykke fra kringkastingsforetaket, kan overføres direkte «gjennom mottaker i pensjonater, hoteller, restauranter, kafeer og liknende, i forretningsrom, møterom og forsamlingslokaler som det er gratis adgang til, og gjennom mottaker som brukes til å distribuere kringkastingsprogrammer til ansatte i arbeidstiden».

Fjerde ledd gir visse av lovens bestemmelser for åndsverk tilsvarende anvendelse på rettighetene til kringkastingsforetaket.

Bestemmelsen i femte ledd gir fjernsynsselskaper en adgang til vederlagsfritt å sende korte nyhetsutdrag fra begivenheter av stor interesse for allmennheten, som et annet fjernsynsselskap har eksklusive rettigheter til å sende fra. Slike utdrag kan ikke være lengre enn det nyhetsformålet tilsier og er uansett begrenset til 90 sekunder. Bestemmelsen gjelder uten hinder av det vernet bestemmelsen oppstiller for kringkastingssendinger, og innebærer altså en innskrenkning i signalretten til fjernsynsselskapet med eksklusive rettigheter til å sende fra begivenheten. Regelen om korte nyhetsutdrag ble innført i åndsverkloven i 2012 i forbindelse med gjennomføring av AMT-direktivet (2010/13/EU) artikkel 15, jf. Prop. 9 L (2012–2013) og Innst. 143 L (2012–2013).

4.6.2 Andre nordiske land

Tilsvarende regler som den norske bestemmelsen om kringkastingsforetaks rettigheter finnes i den danske opphavsrettsloven § 69, og i den svenske og finske opphavsrettsloven 48 §. Bestemmelsen om korte nyhetsutdrag er gjennomført i den svenske opphavsrettsloven 48 a §, mens den i Danmark finnes i lov om radio- og fjernsynsvirksomhed § 90.

4.6.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å videreføre bestemmelsen som § 3-7. Det ble foreslått at kompetansen til å fastsette nærmere vilkår for overføring av kringkastingssending legges til departementet. For øvrig ble bestemmelsen foreslått videreført uten materielle endringer.

4.6.4 Høringen

Kabel Norge etterlyser en vurdering av om bestemmelsene som omhandler kringkasting kun skal «gjelde kringkasting i sin snevre form eller om også kringkastingsnære på-forespørseltjenester eller rene på-forespørseltjenester bør være omfattet». Kabel Norge oppfordrer derfor departementet til å ta stilling til hvilke tjenester og tjenestetilbydere som omfattes av forslaget til § 3-7. I høringsuttalelsen til RiksTV vises det til at «kringkasting» er tatt ut av forslaget til § 2-2 og at begrepet heller ikke er definert andre steder i forslaget. RiksTV mener derfor at forslaget til § 3-7 har et uklart virkeområde, og foreslår en egen kringkastingsbestemmelse tilsvarende den britiske loven. TV 2 peker på den teknologiske utviklingen, og mener vernet for signalretten må utvides til å omfatte alle typer utsendelser som kringkasterne foretar. Discovery slutter seg til TV 2s uttalelse.

Videre ber også TV 2 om at departementet avklarer bestemmelsene i forskriften §§ 2-9 og 2-10 om overføring av kringkastingssending i kafeer etc., spesielt på bakgrunn av utviklingen siden forskriften ble vedtatt. I høringen kommenterer TV 2 og NRK også bestemmelsen om korte nyhetsutdrag i gjeldende femte ledd (høringsnotatet § 3-7 fjerde ledd). Disse høringsinstansene mener uttalelser i forarbeidene til bestemmelsen kan tolkes slik at klippet kan gjøres tilgjengelig i audiovisuelle bestillingstjenester, men deretter må redigeres bort eller fjernes når begivenheten ikke lenger har nyhetsinteresse. NRK uttaler i den forbindelse:

«En slik forståelse ville medføre at hele programmet (eksempelvis Dagsrevyen) måtte fjernes eller det aktuelle klippet redigeres bort så snart nyhetsinteressen er opphørt.

Et slikt resultat ville naturligvis være svært negativt både for publikum og kringkasterne. Vi kan heller ikke se at det for rettighetshaverne vil være vesentlig til skade om de aktuelle programmene fortsatt er tilgjengelige for publikum. Så lenge det dreier seg om inkorporerte, korte klipp i slike nyhetsprogram, må det kunne legges til grunn at den økonomiske verdien etter at nyhetsinteressen er opphørt, er tilnærmet lik null. Vi mener derfor at en slik presisering av lovregelen vil innebære et forholdsmessig lite inngrep i rettighetshavernes økonomiske interesser. Samtidig kan det stilles spørsmål ved om et eventuelt påbud om «avpublisering» av nyhetsprogram i kringkasternes arkiver, vil stå seg mot EMK artikkel 10. Avslutningsvis minner vi om at et krav om avpublisering heller ikke fremgår av AMTdirektivet art. 15.

NRK ber om at departementet tydeliggjør i forarbeidene at det ikke foreligger noe krav om å fjerne slike klipp fra kringkasterens audiovisuelle bestillingstjenester.»

4.6.5 Departementets vurderinger

Departement opprettholder forslaget i høringsnotatet om å videreføre gjeldende § 45a.

Noen kommersielle kringkastere og distributører, deriblant TV 2 og Kabel Norge, ønsker at virkeområdet for bestemmelsen om kringkastingsforetaks rettigheter skal utvides til å omfatte andre typer utsendelser enn tradisjonell kringkasting.

Etter gjeldende rett synes det klart at det særlige vernet loven gir kringkastingsforetak gjelder selve kringkastingssendingene – dvs. de tekniske signalene, og ikke innholdet av sendingene. Bestemmelsen får anvendelse på den direkte og samtidige overføringen av sendingene til allmennheten. Vernet innebærer at kringkastingsendingene ikke uten kringkastingsforetakenes samtykke kan brukes av andre som nevnt i bestemmelsens bokstav a til c, slik at det er kringkastingsforetakene som kan gjøre sendingene tilgjengelige for allmennheten som såkalte på-forespørselstjenester. I høringsnotatet er det ikke foreslått noen endringer i dette, og det ble ikke drøftet noen utvidelse av vernet etter bestemmelsen. Bakgrunnen for reglene er bl.a. den særlige beskyttelsen av kringkastingsforetak som følger av internasjonale avtaler som Romakonvensjonen. En generell utvidelse av vernet etter bestemmelsen utover den rene kringkasting til bl.a. innhold som gjøres tilgjengelig på forespørsel, reiser kompliserte spørsmål, og er et stort og omfattende tema med internasjonalt bakteppe. Blant annet krever det vurderinger av om det er hensiktsmessig med en slik utvidet beskyttelse, hvordan den i så fall skulle avgrenses og om andre tilbydere av slike tjenester skal likestilles med kringkasterne. En slik utvidelse kan vanskelig foreslås nå, uten en bred høring av denne typen spørsmål. Departementet vil derfor ikke foreslå noen endring på dette punktet.

I høringen mener TV 2 og NRK at bestemmelsen om korte nyhetsutdrag bør tydeliggjøres (lovforslaget § 22 fjerde ledd). Bakgrunnen er ifølge disse høringsinstansene at uttalelser i Prop. 9 L (2012–2013) s. 76 skaper tvil om utdragene må slettes fra f.eks. nettspillere dersom de ikke lenger har nyhetsinteresse. Departementet vil understreke at bestemmelsen ikke kan forstås slik. Når det gjelder bruk av korte utdrag i audiovisuell bestillingstjeneste, er formålet ifølge fortalen i AMT-direktivet (2010/13/EU) at kringkasterne skal kunne fortsette sin praksis med å gjøre nyhetsprogrammer tilgjengelige som audiovisuelle bestillingstjenester etter at de er sendt, uten at det er nødvendig å gjøre tilpasninger ved å utelate de korte utdragene.

Fortalen punkt 57 i AMT-direktivet lyder som følger:

«It should be ensured that the practice of media service providers of providing their live television broadcast news programmes in the on-demand mode after live transmission is possible without having to tailor the individual programme by omitting the short extracts. This possibility should be restricted to the on-demand supply of the identical television broadcast programme by the same media service provider, so it may not be used to create new on-demand business models based on short extracts.»

På bakgrunn av disse uttalelsene synes det derfor naturlig at nyhetsprogrammer i tråd med alminnelig praksis kan være tilgjengelige som audiovisuelle bestillingstjenester også etter at de er sendt, så lenge det er tale om identiske programmer fra samme kringkaster. Både hensynet til publikum, praktiske hensyn og det forhold at slike utdrag vil ha minimal økonomisk verdi for rettighetshaverne etter at nyhetsinteressen er opphørt, tilsier en slik tolkning. Etter departementets vurdering foreligger det følgelig ikke noe krav om å fjerne slike klipp fra kringkasternes audiovisuelle bestillingstjenester.

TV 2 peker i høringen på at det er behov for endringer i bestemmelsen om overføring av kringkastingssending i forskrift til åndsverkloven §§ 2-9 og 2-10. Departementet vil til dette bemerke at forskriften ikke vil bli endret i denne omgang, men at forslag til ny forskrift vil bli sendt på høring på et senere tidspunkt.

Det foreslås at kompetansen til å fastsette nærmere vilkår for overføring av kringkastingssending legges til departementet. For øvrig foreslås bestemmelsen videreført uten materielle endringer som § 22.

4.7 Eneretten til fotografiske bilder

4.7.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 43a gir vern av fotografiske bilder. Vernet supplerer et eventuelt opphavsrettslig vern av fotografi, jf. bestemmelsens siste ledd. Ett og samme fotografi kan følgelig både vernes som åndsverk (fotografisk verk) etter åndsverkloven § 1 og som fotografisk bilde etter § 43a.

Tradisjonelt er det fotografiske bildet blitt definert ut fra tekniske kriterier, i motsetning til kriterier som preg av individuell skapende innsats. Vern som fotografisk bilde forutsetter ikke oppfyllelse av noe originalitetskrav. Det avgjørende er om et bilde er frembrakt på en bestemt måte, ved tradisjonell fotografering gjennom belysning av lysfølsom film eller måter som «likjest fotografering», jf. tidligere § 1 i fotografiloven. Dette omfatter bl.a. fotografering ved bruk av digital teknologi, og avbildninger frembrakt med annen teknikk ved tilførsel av lys og annen stråleenergi. Visuelle arbeider som er fremstilt rent elektronisk, f.eks. med databasert tegne- og designsystemer, omfattes dermed ikke.

Etter vanlig oppfatning omfattes imidlertid ikke rene reproduksjoner av et eksisterende bilde selv om avbildningen skjer ved fotografisk teknikk. De enkelte bilder i et videoopptak er imidlertid vernet som fotografier på samme måte som enkeltbilde, jf. Rt. 1995 s. 1948 (Diana Ross). Det er antatt at vernet av enkeltbilder i utsendelse av levende bilder ikke avhenger av om sendingen er i opptak eller direkte, jf. Rognstad, Opphavsrett (2009) s. 291 og 292.

Etter andre ledd vernes et fotografisk bilde i minimum 50 år, regnet fra det tidspunkt bildet ble laget. Vernetiden kan imidlertid avvike vesentlig fra dette. Bildet er uansett vernet i hele fotografens levetid og i 15 år etter utløpet av hans dødsår. Bakgrunnen for denne regelen er at fotografen ikke skal oppleve at fotografiske bilder tatt i ung alder skal falle i det fri mens fotografen ennå er i live. Dersom to eller flere har rettigheter til arbeidet, løper vernetiden fra utløpet av den lengstlevendes dødsår. Det er det fotografiske bildet i den skikkelse det fremstår når det offentliggjøres (dvs. etter eventuelle etterarbeider), som er gjenstand for vern.

I bestemmelsens tredje ledd gis en rekke bestemmelser om åndsverk tilsvarende anvendelse for fotografiske bilder, herunder bestemmelsen om gjengivelse av kunstverk og fotografiske verk i forbindelse med dagshending i § 23a og den generelle regel om gjengivelse i reportasje i kringkasting og film i § 25. Det henvises også til den begrensede retten til å sitere fra ikke offentliggjorte dokumenter etter åndsverkloven § 28. Det henvises imidlertid ikke til den generelle sitatregelen i § 22, som gjelder for fotografiske verk vernet etter åndsverkloven § 1.

4.7.2 Andre nordiske land

De danske, svenske og finske opphavsrettslovene har alle bestemmelser om vern av fotografiske bilder, jf. hhv. §§ 70, 49 og 49a i de nevnte landenes lover. Verken den danske eller svenske opphavsrettsloven gir etter sin ordlyd den alminnelige sitatregelen i § 22 anvendelse for fotografiske bilder. Den finske opphavsrettsloven 49a § om fotografiske bilder henviser imidlertid til lovens 22 § (sitatregelen).

4.7.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre bestemmelsen om fotografiske bilder i forslag til § 3-9. Under henvisning til at fotografiske verk bare unntaksvis kunne gjengis med hjemmel i den alminnelige sitatregelen, mente departementet i høringsnotatet at hensynet til ytringsfriheten tilsa at også fotografiske bilder burde kunne gjengis i medhold av den alminnelige sitatregel der vilkårene for dette er oppfylt. I bestemmelsens tredje ledd ble det derfor foreslått å føye til § 4-22 (gjeldende § 22) til de bestemmelser som gis tilsvarende anvendelse for fotografiske bilder.

For øvrig ble bestemmelsen foreslått videreført uten materielle endringer.

4.7.4 Høringen

I høringen støtter Advokatforeningen forslaget om å videreføre bestemmelsen. De slutter seg også til endringsforslaget. Advokatforeningen mener imidlertid at det bør tas inn en definisjon av fotografisk bilde i bestemmelsen, og har følgende forslag til formulering:

«Med «fotografisk bilde» menes bilde som er frembrakt ved bruk av kamera eller ved annen teknikk som kan likestilles med fotografering».

Advokatforeningen viser også til at det ved hjelp av ulike teknikker skjer en omfattende digitalisering av bl.a. eldre fotografier, og ønsker at forarbeidene omtaler spørsmålet om det kan gjøres gjeldende fotografirett i slike digitale gjengivelser.

Den norske Forleggerforening, viser til at skillet mellom fotografiske verk og fotografiske bilder kan være vanskelig, og ønsker en mer utfyllende omtale av dette. Også Norges museumsforbund og Kulturrådet påpeker at dette skillet er uklart og vanskelig å håndtere i praksis.

Norges museumsforbund uttaler:

«Museumsforbundet er ikke enig i departementets vurdering på side 103 i høringsnotatet om at skillet mellom verk og bilde har liten praktisk betydning ut over spørsmål om vernetid, jfr. Ot-prp.nr. 54 (1994–95) s. 8. Vi mener dette skillet potensielt har betydelig administrative og økonomiske konsekvenser for museene i arbeidet med demokratisk tilgjengeliggjøring av kulturarven. Dette er et element som lov og forskrift må tydeliggjøre.»

Kulturrådet uttaler:

«For å ha relevans over tid, bør loven (eller forarbeidene) definere skille mellom verk og bilde som ikke har ståsted i en begrensende estetisk forståelse av fotografiet, slik Ot. Prp. 54 etter Kulturrådets skjønn har. Skillet bør i stedet vektlegge et relativt originalitetskrav målt opp mot samtidige og sjangermessig sammenlignbare fotografier. Er f.eks. et konkret portrettfotografi fra 1976 originalt for sin tid sammenliknet med andre av datidens portrettfotografier, eller andre portrettfotografier fra fotografens produksjon? Fotografens intensjon og/eller fotografiets funksjon bør også tillegges vekt i vurderingen. At et fotografi er produsert for og har operert i en kunstkontekst har betydning for å kunne inkludere fotografisk kunst der de åpenbare estetiske kvalitetene er sterkt nedtonet. Det må ikke utelukke at også amatører uten tilknytning til en profesjonell eller kunstnerisk kontekst også kan produsere fotografier med verkshøyde.»

Flere høringsinstanser, deriblant Institusjonsfotografene, Kulturrådet og Norges museumsforbund peker på problemer knyttet til beregning av vernetid for fotografiske bilder med ukjent fotograf. Det vises til at gjeldende bestemmelse i § 43a ikke har en tilsvarende modell som for beregningen av vernetiden for anonyme verk, jf. forslaget § 2-10, og at det derfor er behov for at dette reguleres nærmere i den nye loven.

Institusjonsfotografene uttaler:

«Museer har i sine arkiver mange fotografier der fotografen er ukjent. Fotografi tatt for 50 eller 100 år siden ble gjerne ikke kreditert eller fotografen registrert. Det foreligger betydelige samlinger av fotografier etter døde fotografer i offentlige arkiv der det er nærmest umulig å identifisere fotografen til det enkelte fotografiet. Det fremstår ikke som rimelig ut fra allmennhetens behov for dokumentasjon av historiske hendelser eller for kultur at risikoen for brudd på opphavsrett ved usikkerhet rundt utløpt vernetid skal hindre bruk av materiale som med stor sannsynlighet er falt utenfor vernetiden. IFF ønsker friere bruk av anonyme bilder uten kjent fotograf, men at en slik type regel kombineres med en aktsomhetsplikt for å finne ut hvem fotografen er.»

Kulturrådet har også kommentarer til at formuleringen «kunstverk og fotografisk verk» benyttes flere steder i loven, særlig i kapittel 4. Kulturrådet peker på at begrepet «kunstverk» uansett også dekker fotografisk verk, og foreslår derfor at begrepet «fotografisk verk» strykes der det nevnes sammen med kunstverk.

4.7.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder i all hovedsak forslaget fra høringsnotatet om å videreføre gjeldende § 43a. På bakgrunn av innspill i høringen er det imidlertid foreslått enkelte endringer i bestemmelsen.

I høringen foreslår Advokatforeningen at det tas inn en definisjon av «fotografisk bilde» i selve loven. Departementet er enig i at en slik definisjon kan være hensiktsmessig og vil kunne bidra til å gjøre bestemmelsen mer tilgjengelig. Det foreslås derfor at det tas inn en definisjon i bestemmelsens første ledd tilsvarende Advokatforeningens forslag. Etter departementets vurdering vil denne definisjonen være i overensstemmelse med det som etter gjeldende rett er å anse som fotografisk bilde, samtidig som den inneholder fleksible og teknologinøytrale kriterier. Den tidligere fotografiloven § 1 benyttet en lignende formulering: «Eit bilete som vert laga på ein måte som likjest fotografering, vert og rekna som fotografi.» Da bestemmelsen ble innlemmet i åndsverkloven § 43a ble det ansett unødvendig å ta med dette i selve lovteksten. I Ot.prp. nr. 54 (1994–95) s. 36 ble det imidlertid presisert at det med denne utelatelsen ikke var tilsiktet noen realitetsendring. Forslaget om å innta en lignende formulering vil tydeliggjøre vurderingstemaet for hva som vernes etter bestemmelsen.

Når det gjelder en ren reproduksjon av et eksisterende fotografisk bilde, er denne etter vanlig oppfatning ikke ansett som et nytt fotografisk bilde med eget vern etter loven. En fotokopi utgjør ikke et nytt fotografisk bilde med ny vernetid. Departementet anser dette for en rimelig avgrensning som opprettholdes. Tilsvarende spørsmål oppstår ved digitalisering av bl.a. eldre fotografier, som påpekt av Advokatforeningen i høringen. Et vern av rene kopier av eksisterende fotografier vil kunne innebære at den lovbestemte vernetiden til det opprinnelige fotografi kunne forlenges ved kopiering og digitalisering av dette. I tråd med at ren reproduksjon av eksisterende bilder ikke anses som fotografisk bilde med nytt eget vern, anser departementet at det samme bør gjelde ved digitalisering av eldre bilder. Ved ren reproduksjon og digitalisering mv. av et eksisterene fotografi oppstår ikke et nytt fotografisk bilde med eget vern. Definisjonen av fotografisk bilde skal i slike tilfeller knyttes til det eldre, opprinnelige eksisterende bilde, slik at fotografiets vernetid følger av det opprinnelige bildes vernetid.

Et fotografi vil kunne vernes som både fotografisk verk etter forslaget § 2 og som fotografisk bilde etter § 23, jf. § 23 siste ledd. Ved at lånereglene er gitt tilsvarende anvendelse på fotografiske bilder, har kategoriseringen som hhv. fotografisk verk eller fotografisk bilde liten praktisk betydning ut over spørsmålet om vernetid, jf. Ot.prp. nr. 54 (1994–95) s. 8.

Ved spørsmål om bruk av eldre fotografier der vernetiden som fotografisk bilde er løpt ut samtidig som et eventuelt vern som fotografisk verk er i behold, vil som påpekt av flere høringsinstanser innen arkiv-, bibliotek- og museumssektoren sondringen kunne ha stor praktisk betydning. Hvorvidt et fotografi er vernet også som fotografisk verk beror på om fotografiet oppfyller kravet til verkshøyde, jf. omtalen av dette i punkt 3.3.6 og forslaget til lovfesting av dette i § 2: «Med åndsverk forstås i denne lov litterære eller kunstneriske verk av enhver art som er uttrykk for original og individuell skapende åndsinnsats». Departementet har forståelse for at det i mange tilfeller vil være krevende å avgjøre om et fotografi oppfyller kriteriene, det vil bl.a. avhenge av i hvilken grad fotografen har utnyttet foreliggende valgmuligheter ved frembringelse av fotografiet, som kameravinkel, utsnitt, belysning, farger, kontraster mv. slik at det ved individuell skapende åndsinnsats er frembrakt noe som fremstår som originalt. Utover dette anser ikke departementet det som hensiktsmessig å angi nærmere kriterier for vurderingen, som uansett vil måtte bero på en konkret vurdering, hvor også utviklingen i praksis har betydning for grensedragningen.

Enkelte høringsinstanser tar i høringen opp problemet knyttet til fotografiske bilder med ukjent fotograf. Departementet er enig i at det er uheldig om usikkerhet rundt vernetiden for slike bilder skal medføre at disse blir liggende ubrukt. Spesielt gjelder dette innenfor arkiv-, bibliotek- og museumssektoren. Som påpekt av høringsinstansene gjelder bestemmelsene som gjennomfører hitteverkdirektivet (2012/28/EU), ikke for fotografier, jf. også forslaget § 52. Departementet vil på bakgrunn av dette foreslå at det i bestemmelsen tas inn egne regler om hvordan vernetiden skal beregnes dersom fotografens identitet er ukjent. Bestemmelsen er utformet etter tilsvarende modell som for beregning av vernetid for anonyme åndsverk i § 12. Etter forslaget skal vernetiden i slike situasjoner beregnes etter gjeldende minimums-vernetid, som er 50 året fra utløpet av det året bildet ble laget. Etter departementets syn er dette et rimelig utgangspunkt. Det anses følgelig ikke aktuelt å åpne opp for en friere bruk av anonyme fotografiske bilder. Hensynet til bruken, for arkiv-, bibliotek- og museumssektoren sin del, bl.a. hensynet til en hensiktsmessig formidling av kulturarven, må vurderes opp mot fotografens behov for vern. Dette tilsier etter departementets vurdering at brukeren bør pålegges en viss undersøkelsesplikt for å bringe på det rene at fotografen faktisk er ukjent. Tilsvarende vil også gjelde med hensyn til å tidfeste når fotografiet ble tatt. Dersom fotografens identitet i løpet av vernetiden blir kjent, vil hovedregelen i andre ledd gjelde.

Selv om det ikke direkte berører bestemmelsen om fotografiske bilder, ønsker departementet å knytte noen kommentarer til forholdet mellom vernet av kunstverk og fotografiske verk. Det er riktig, som Kulturrådet bemerker i høringen, at fotografiske verk i hovedsak er vernet på linje med kunstverkene, idet de fleste fotografiske verk vil være kunstverk. Men på samme måte som det kan finnes tegnede grafiske fremstillinger som kan anses som litterære verk, vil også enkelte fotografier kunne falle inn under denne kategorien. Dette er bakgrunnen for at betegnelsen «fotografiske verk» er tatt inn i de paragrafer som skal gjelde for denne type verk, slik at også fotografier som anses som litterære verk omfattes, jf. Ot.prp. nr. 54 (1994–95) s. 9. Departementet ser ingen grunn til å endre på dette. Det bemerkes videre at kunstverk er et snevrere begrep enn «kunstneriske verk» i § 2 andre ledd.

Departementet opprettholder forslaget om at sitatregelen også gis anvendelse for fotografiske bilder, og foreslår at § 29 også inkluderes i fjerde ledd.

Bestemmelsen foreslås videreført som § 23.

4.8 Vern av kataloger og databaser

4.8.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 43 gir vern for databaser og lignende arbeider, og kan anses som et investeringsvern. Bakgrunnen for bestemmelsen er det legitime behov for vern som kan ligge i arbeidet med å samle inn og strukturere store mengder informasjon, samtidig som man ved et særskilt vern unngår et press på opphavsrettens verkshøydekrav.

Utgangspunktet for bestemmelsen var den tidligere «katalogregelen», som ga et vern mot ettergjøringer til den som frembringer en katalog (formular, tabell, eller lignende arbeid som sammenstiller et større antall opplysninger).

Europaparlaments- og rådsdirektiv 96/9/EF om rettslig vern av databaser (databasedirektivet) ble vedtatt 11. mars 1996. Direktivet gir et opphavsrettslig vern (som verk) så vel som et konkurransemessig begrunnet særskilt investeringsvern for databaser. Det særskilte investeringsvernet for databaser, det såkalte sui-generis-vernet, ble i 1999 gjennomført ved en endring av den dagjeldende § 43, jf. Ot.prp. nr. 85 (1997–98) og Innst. O. nr. 37 (1998–99).

Ved gjennomføringen av direktivet ble bestemmelsen endret ved at begrepet «database» ble tilføyet opplistingen over eksempler på arbeider som etter første ledd omfattes av bestemmelsen. Videre ble direktivets krav om «vesentlig investering» tatt inn som alternativt kriterium for vern – i tillegg til det allerede eksisterende «som sammenstiller et større antall opplysninger». Vernets innhold ble også utvidet til å omfatte eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten, og vernetiden for alle arbeider etter § 43 ble utvidet fra 10 til 15 år.

Bestemmelsen gir i dag den som frembringer en database, katalog mv., enerett til å råde over hele eller vesentlige deler av arbeidets innhold ved å fremstille eksemplar av det og ved å gjøre det tilgjengelig for allmennheten.

Det er sammenstillinger av et større antall opplysninger som vernes, enten sammenstillingen er i form av formular (for eksempel skjema), katalog (for eksempel produktkatalog), tabell (for eksempel rutetabell), program (for eksempel systematiserte oversikter over arrangementer av forskjellig karakter) eller database. Med database forstås en sammenstilling av verk, data og annet materiale, som er ordnet systematisk eller metodisk, og som kan konsulteres individuelt på elektronisk eller annen måte, jf. databasedirektivet artikkel 1 nr. 2. Så vel databaser i elektronisk som ikke-elektronisk form omfattes av § 43. Gitt denne vide definisjonen av databaser, er det antatt at begrepet også omfatter de øvrige arbeidene som eksplisitt nevnes i bestemmelsen. Opplistingen er likevel ikke uttømmende, jf. «eller lignende arbeid».

Etter ordlyden er det et felles vilkår for de arbeider det gjelder, at opplysningene som sammenstilles, utgjør et større antall. Dette er et kvantitetskrav. Et alternativt vilkår til kvantitetskravet er at arbeidet «er resultat av en vesentlig investering». Investeringen skal være vesentlig enten kvantitativt vurdert og/eller kvalitativt, jf. direktivet artikkel 7 nr. 1. Vesentlighetskriteriet kan være knyttet opp mot finansielle, menneskelige eller tekniske ressurser som er benyttet ved etableringen av den aktuelle sammenstillingen, det vil si ved innsamling, kontroll eller presentasjon («obtaining, verification or presentation») av innholdet i den. En sammenstilling som har vært svært tidkrevende å etablere, vil derfor være vernet selv om den ikke nødvendigvis har medført vesentlige økonomiske investeringer.

Eneretten etter bestemmelsen omfatter eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten. I direktivet artikkel 7 nr. 2 bokstav a og b benyttes betegnelsene «uttrekk» («extraction») og «gjenbruk» («re-utilization»). Den norske oversettelsen av direktivet inneholder begrepet «viderebruk», men i Ot.prp. nr. 85 (1997–98), som gjennomfører direktivet, benyttes den mer direkte oversettelsen «gjenbruk».

I Ot.prp. nr. 85 (1997–98) ble det slått fast at direktivets betegnelser for alle praktiske formål vil tilsvare eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten, jf. åndsverkloven § 2. Hva som skal til for at noe skal anses som eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring av arbeidet som sådan, vil variere etter arbeidets art. For arbeider som vernes etter § 43, vil det avgjørende være om hele eller vesentlige deler av innholdet er blitt forføyd over. Hva som utgjør en vesentlig del, skal vurderes kvalitativt og/eller kvantitativt. Formålet med bestemmelsen er å gi et vern mot illojal utnytting av andres investeringer. Det omfattes ikke av eneretten å forføye over uvesentlige deler av sammenstillinger som vernes etter bestemmelsen. Eneretten gjelder altså bare arbeidet som sådant, og verner ikke de enkelte opplysningene som ligger i sammenstillingen.

Det er den som står ansvarlig for produktets tilblivelse, enten dette er en fysisk eller juridisk person, som skal anses som frembringer i bestemmelsens forstand. I direktivet er det presisert at det er den som tar initiativet til og bærer risikoen for investeringen, som skal anses som rettighetshaver. Dette betyr at en arbeidstaker sjelden vil bli ansett som frembringer av slike arbeider som vernes etter bestemmelsen.

Bestemmelsens andre ledd er en gjennomføring av direktivet artikkel 7 nr. 5, som tar sikte på å hindre en omgåelse av sui-generis-vernet ved gjentatt bruk av uvesentlige deler. Også her benytter loven begrepene «eksemplarfremstilling» og «tilgjengeliggjøring for allmennheten» om det som i direktivet benevnes som «uttrekk» («extraction») og «gjenbruk» («re-utilization»). Det sentrale er om bruken gir uttrykk for handlinger som strider mot normal bruk og innebærer en urimelig tilsidesetting av frembringerens legitime interesser. Det må foretas en samlet vurdering av brukshandlingene, og handlingens formål vil ha stor betydning. Hovedregelen er imidlertid at råderetten ikke omfatter uvesentlige deler av en database.

Vernetiden for databaser reguleres i bestemmelsens tredje ledd. Utgangspunktet er at rettighetene til slike arbeider har en vernetid på 15 år regnet fra utløpet av det året arbeidet ble fremstilt. Den samlede vernetiden kan imidlertid utvides dersom arbeidet i løpet av dette tidsrommet offentliggjøres. I slike tilfeller varer vernetiden i 15 år etter utløpet av det året arbeidet ble offentligjort. Maksimal vernetid kan i enkelte tilfeller dermed bli opptil 30 år. Innsamling av tilleggsinformasjon, oppdateringer, endringer eller tilføyelser kan i enkelte tilfeller innebære at det løper en egen vernetid for det arbeidet som da blir resultatet.

Etter fjerde ledd kan arbeider som vernes etter § 43, også vernes som verk etter § 2. Dette betyr at databasevernet kan utfylle et eventuelt opphavsrettslig vern for arbeidet. Det er da en forutsetning at arbeidet tilfredsstiller verkshøydekravet. I andre situasjoner vil § 43 være eneste mulige beskyttelsesform for databasen.

I femte ledd gis visse av lovens bestemmelser som gjelder for åndsverk tilsvarende anvendelse for den som frembringer en database eller lignende. Henvisningene reflekterer prinsippet om at de samme avgrensninger skal gjelde for databasevernet som for det opphavsrettslige vern, så langt det passer.

Databasedirektivets forutsetning om at den enerett som gis fremstilleren av en database, ikke skal kunne utvides ved individuelle avtaler med brukerne, jf. artikkel 8 nr. 1 og artikkel 15, er gjennomført i sjette ledd. Regelen innebærer bl.a. at bruken av uvesentlige deler av en offentliggjort database ikke skal kunne innskrenkes ved avtale. Bruken av uvesentlige deler av en database omfattes i alle tilfeller ikke av eneretten, men bestemmelsen innebærer at rettighetshaveren heller ikke ved individuelle avtaler med brukeren kan utvide innholdet i sin enerett ut over det som fremgår av loven. Denne begrensningen i avtalefriheten gjelder kun der arbeidet har vært gjort tilgjengelig for allmennheten, jf. «offentliggjort». Hvis databasen ikke er offentliggjort, vil det derimot ikke være noe til hinder for at rettighetshaver ved avtale stipulerer en bruksadgang som medfører at han også har kontroll med bruken av uvesentlige deler av databasens innhold. Bestemmelsen er heller ikke til hinder for at det inngås avtaler som begrenser brukerens rett i henhold til de avgrensningshjemler som det er henvist til i femte ledd.

4.8.2 Andre nordiske land

De danske, svenske og finske opphavsrettslovene har alle tilsvarende regler om vern av kataloger og databaser som den norske bestemmelsen i § 43, jf. den danske opphavsrettsloven § 71 og den svenske og finske opphavsrettsloven 49 §. De nordiske landene har siden 1960–61 gitt et særskilt investeringsmessig vern for sammenstillinger av et større antall opplysninger, for eksempel i form av kataloger, databaser og lignende arbeider («katalogregelen»). Ved gjennomføringen av databasedirektivet (96/9/EF) ble det i de nordiske opphavsrettslovene valgt en felles nordisk gjennomføringsmåte, som gikk ut på at eksisterende katalogbestemmelsene ble supplert med direktivets nye krav.

Den nordiske gjennomføringen av databasedirektivet er opprettholdt i Sverige, Finland og Danmark. I forslaget til ny upphovsrättslag i SOU 2011:32 foreslås det å videreføre nåværende formulering av bestemmelsen, men denne utredningen er foreløpig ikke fulgt opp.

4.8.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble gjeldende § 43 om vern av kataloger og databaser foreslått videreført som § 3-8. Det ble foreslått flere endringer i bestemmelsen. Gjennomgående var dette endringer som innebærer at ordlyden i større grad legges tettere opp til begrepsbruken i databasedirektivet (96/9/EF).

4.8.4 Høringen

Kun to høringsinstanser kommenterer forslaget. Den norske Forleggerforening støtter departementets forslag og mener endringene vil bringe den norske bestemmelsen mer i overensstemmelse med EU-retten. Den norske Forleggerforening etterlyser imidlertid en henvisning til høringsnotatets forslag § 5-6 om åndsverk skapt i ansettelsesforhold. Kommunal- og moderniseringsdepartementet er opptatt av økt tilfang av offentlig informasjon som kan viderebrukes, og mener databaser som er fremskaffet eller finansiert av offentlige midler bør vurderes unntatt fra vern etter bestemmelsen.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet uttaler:

«En slik løsning vil kunne medføre at vektlegging av det innholdsmessige korresponderer bedre med § 9, enn i dag. Etter § 43 tilkjennes et vern på bakgrunn av et stykke arbeid eller investering, uten at innholdet er relevant. Bestemmelsen i åvl § 9, og offentleglova ellers, tar hensyn til innholdet og opprinnelse, mer enn arbeidet som er lagt ned i produksjonen av det.»

4.8.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å videreføre bestemmelsen med enkelte endringer.

Den tidligere katalogregelen ga vern for databaser og lignende arbeider hvis de var en sammenstilling av «et større antall opplysninger». For å oppnå vern etter databasedirektivet (96/9/EF), opereres det imidlertid kun med et krav om at databasen må være et resultat av en «vesentlig investering». Ved gjennomføringen av direktivet i 1999 ble det bestemt at kravet om vesentlig investering skulle inntas i bestemmelsen i § 43, som et supplement til det eksisterende kravet. Om forholdet mellom de to vilkårene for vern uttaler departementet følgende i Ot.prp. nr. 85 (1997–98) s. 33:

«Departementet antar at de fleste databaser som er resultat av en vesentlig investering også vil inneholde et større antall opplysninger. Det kan imidlertid godt tenkes en database som har krevd vesentlige investeringer uten at den derved oppfyller någjeldende antallskrav. Departementet kan ikke se grunn til å oppheve det vern som i dag gis databaser som er store i omfang, men som ikke nødvendigvis vil oppfylle direktivets krav til investeringsgrad, og foreslår derfor at kravet om vesentlig investering innføres som et alternativt kriterium til det gjeldende antallskrav.»

Siden databasedirektivet ble vedtatt, har direktivets innhold blitt ytterligere klargjort gjennom rettspraksis i EU-domstolen. Domstolen har i flere saker fra 2004 tolket kravet om «vesentlig investering» strengt, jf. C-46/02, C-338/02 og C-444/02 (Fixtures-sakene) og C-203/02 (William Hill). Etter direktivet artikkel 7 nr. 1 skal investeringen knytte seg til innsamling, kontroll eller presentasjon («obtaining, verification or presentation of the contents») av innholdet. Domstolen har tolket investeringskravet knyttet til å samle inn («obtaining») til bare å omfatte ressurser som er brukt på å lete opp data. Dette betyr at ressurser som er brukt på å skape nye data, ikke gir grunnlag for databasevern etter direktivet. Etter dette er det bare investeringer som knytter seg til selve innsamlingen av eksisterende data, sammenstilling og kontroll av disse, samt presentasjon av databasen, som er relevant ved vurderingen av om databasen er beskyttet.

Med bakgrunn i denne utviklingen i EU, kan det stilles spørsmål om den norske bestemmelsen gir et for omfattende vern, og således ikke er i samsvar med direktivet.

For at direktivets vilkår klarere skal komme frem i lovteksten, foreslår departementet at bestemmelsens alternative vilkår «som sammenstiller et større antall opplysninger», fjernes fra bestemmelsens første ledd. Dette vil innebære at databaser som er store i omfang, men som ikke oppfyller bestemmelsens krav om investeringsgrad, ikke vil være vernet etter loven. For øvrig vises det til at bestemmelsen skal tolkes i lys av direktivet og praksis fra EU-domstolen.

Beføyelsene «fremstille eksemplar» og «gjøre tilgjengelig for allmennheten» i § 43 avviker som nevnt fra direktivets begreper «uttrekk» («extraction») og «gjenbruk» («re-utilization»). Departementet foreslår også her at bestemmelsen i større grad skal reflektere direktivets ordlyd. Det foreslås derfor at direktivets begreper «uttrekk» og «gjenbruk» erstatter dagens begrepsbruk som beskrivelse på det eneretten omfatter.

Et viktig moment i så henseende er forholdet til EU-retten. Innholdet i direktivets begreper utvikles gjennom EU-domstolens rettspraksis. EU-domstolens tolkning av direktivet får gjennom EØS-avtalen betydning for norsk rett. Dette kan tale for at sentrale begreper i direktivet også bør benyttes i norsk lovgivning, slik at det blir enklere å fange opp den utviklingen som skjer gjennom rettspraksis. Dersom den norske loven benytter begreper som ikke er i samsvar med begrepene som benyttes i direktivet, blir det vanskeligere å relatere EU-domstolens praksis til norsk rett. Spesielt vil dette gjelde i tilfeller som i gjeldende § 43, der det i stedet for direktivets begreper benyttes innarbeidet terminologi («fremstille eksemplar» og «gjøre det tilgjengelig for allmennheten») som også benyttes andre steder i loven – men da i andre sammenhenger hvor tolkningen av databasedirektivets begreper ikke er relevant, jf. for eksempel gjeldende § 2.

«Uttrekk» forstås etter direktivet som en varig eller midlertidig overføring til et annet medium av hele eller vesentlige deler av innholdet i en database, uansett på hvilken måte overføringen skjer, og uansett i hvilken form. Med «gjenbruk» skal forstås det å gjøre hele eller vesentlige deler av innholdet i databasen tilgjengelig for allmennheten – enten ved spredning av eksemplar, ved utleie, ved online-overføring eller overføring på annen måte.

Etter departementets vurdering vil ikke dette innebære vesentlige endringer sammenlignet med gjeldende rett. Departementet legger til grunn at det i utgangspunktet er tale om begreper med samme meningsinnhold, men at det er mest hensiktsmessig å benytte de samme begrepene som i direktivet. Begrepene skal også her tolkes i lys av direktivet og praksis fra EU-domstolen.

Departementet foreslår også enkelte andre justeringer i bestemmelsens ordlyd, bl.a. som følge av direktivets begrepsbruk. Etter gjeldende rett vil begrepet database også innbefatte de øvrige arbeidene som listes opp i bestemmelsen. For å klargjøre dette foreslås det at begrepet database løftes frem som fellesbetegnelse på de arbeider som vernes etter bestemmelsen. De øvrige arbeidene som er nevnt, «et formular, en katalog en tabell, et program, […] eller lignende arbeid», beholdes av pedagogiske grunner som eksempler på underkategorier som begrepet database kan omfatte. Dette innebærer etter departementets vurdering ingen realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

Videre foreslår departementet at lovteksten endres slik at det klarere kommer frem hvilke handlinger kravet til vesentlig investering må knytte seg til. Det foreslås her at investeringene må relatere seg til «innsamling, kontroll eller presentasjon av innholdet». Bestemmelsen vil med dette i større grad gjenspeile direktivets ordlyd, jf. artikkel 7 nr. 1.

I bestemmelsen er også ordet «utnyttelse» erstattet med «bruk», uten at dette er ment å innebære noen realitetsendring. Departementet foreslår også at «frembringer» erstattes med «fremstiller». Dette begrepet benyttes allerede i tilsvarende bestemmelser i de andre nordiske land, samt i den danske oversettelsen av direktivet. Heller ikke denne endringen innebærer noen realitetsendringer.

Etter gjeldende § 43 fjerde ledd kan et katalogvern suppleres av et opphavsrettslig vern. I § 43 er det imidlertid ingen henvisning til bestemmelsen i § 9, som unntar visse verk av offentlig karakter fra vern. Prinsippet har imidlertid hele tiden vært at avgrensningene i katalogvernet skal ha samme omfang som de innskrenkninger som gjelder for den opphavsrettslige enerett. Selv om § 9 fastslår at «[l]over, forskrifter, rettsavgjørelser og andre vedtak av offentlig myndighet er uten vern etter denne lov», finner departementet grunn til å ta inn en uttrykkelig henvisning om at bestemmelsen får tilsvarende anvendelse for databaser som er uten opphavsrettslig vern, slik det også er gjort i opphavsrettslovene i Danmark, Sverige og Finland. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 85 (1997–98) s. 19 og 36. I forslag til § 24 femte ledd er det derfor tatt inn en henvisning til § 14 (gjeldende § 9).

I høringen foreslår Kommunal- og moderniseringsdepartementet at databaser som er fremskaffet av det offentlige, eller for offentlige midler, bør vurderes unntatt vern etter bestemmelsen. Departementet er ikke enig at dette er en fornuftig måte å legge til rette for økt viderebruk av offentlig informasjon. Det at en database i offentlig eie er vernet etter åndsverkloven, er etter departementets vurdering ikke et hinder for viderebruk i seg selv – men hvordan rettighetene forvaltes kan selvfølgelig være det. Et generelt unntak vil kunne få økonomiske konsekvenser for det offentlige, bl.a. som følge av inntjeningskrav, som det er vanskelig å overskue. Etter departementets syn er det derfor mer hensiktsmessig om adgangen til viderebruk vurderes konkret for hver enkelt database, bl.a. på bakgrunn av gjeldende retningslinjer for slik utnyttelse.

Den norske Forleggerforening etterlyser i høringen en henvisning til den foreslåtte bestemmelsen om åndsverk skapt i arbeidsforhold mv. (forslag til § 71). Etter departementets syn er det rimelig at denne bestemmelsen også gjelder for databaser. For databaser som vernes som verk etter § 2, vil det uansett være tilfellet. Selv om databasevernet etter § 24 normalt vil oppstå hos en juridisk person (jf. ovenfor punkt 4.8.1), og spørsmålet om overgang av rettighetene til arbeidsgiver derfor ikke alltid er like relevant som for verk, anser departementet at det av pedagogiske hensyn bør inntas en henvisning til § 71.

Bestemmelsen foreslås videreført som § 24.

4.9 Vern av pressemeldinger

Åndsverkloven § 44 gjelder vern av pressemeldinger.

Bestemmelsen gir et tidsbegrenset vern av pressemeldinger, og bygger på en tilsvarende bestemmelse i lov om åndsverker av 6. juni 1930 nr. 17. Bestemmelsen gjelder for pressemeldinger mottatt i Norge, jf. § 58 andre ledd femte punktum.

Det som vernes er ikke selve nyheten, men det å «bemektige seg nyheten fra denne kilde», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 98. Hvis nyheten fremskaffes fra annen kilde, vil dermed ikke bestemmelsen være til hinder for tilgjengeliggjøring. Bestemmelsen gir altså en form for konkurranserettslig vern av pressemeldinger, begrenset til 16 timer. Andre ledd gir presse og kringkasting plikt til å angi kilde slik god skikk tilsier ved gjengivelse av pressemeldinger.

Den danske og finske opphavsrettsloven har tilsvarende bestemmelser som § 44 første ledd i hhv. § 72 og 50 §, men vernet er begrenset til 12 timer. Den svenske opphavsrettsloven har ikke et særskilt vern av pressemeldinger.

I høringsnotatet ble bestemmelsen om vern av pressemeldinger foreslått opphevet. Det ble vist til at utviklingen innen informasjonsteknologi og kommunikasjon har medført at bestemmelsen ikke lenger har nevneverdig praktisk betydning. Selv om vernet er begrenset i tid, står også en bestemmelse som ikke tillater formidling av nyheter fra en bestemt kilde i et visst motsetningsforhold til ytrings- og informasjonsfriheten.

Advokatforeningen og NRK støtter forslaget.

Departementet opprettholder forslaget om ikke å videreføre bestemmelsen om vern av pressemeldinger. Forslaget får også støtte blant de høringsinstansene som uttaler seg spesielt om dette.

Ved oppheving av bestemmelsen vil bruk av vernet materiale på området reguleres av den alminnelige sitatregelen i § 29. Gjenbruk av andres mediers materiale reguleres også av både presseetiske regler og eventuelt markedsføringslovens regler om beskyttelse av næringsdrivendes interesser.