5 Avgrensning av opphavsretten og forvaltning av rettigheter ved avtalelisens

5.1 Generelt

Reglene som avgrenser opphavsmannens råderett over sine åndsverk fremgår av gjeldende lov 2. kapittel. I forslaget til ny lov er disse reglene lagt inn slik at de kommer etter begge kapitlene som omhandler rettigheter. Rammene for dagens avgrensningsregler følger blant annet av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5, som på det digitale området inneholder en uttømmende liste over hvilke unntak som det enkelte EØS-land kan ha i nasjonal rett. Disse rammene kan bli endret i nær fremtid.

I Europakommisjonens meddelelse av 9. desember 2015 (KOM(2015) 626), «På vei mot en moderne, mer europeisk ramme for opphavsrett», ble det varslet at Kommisjonen ser behov for endrede regler for kunnskapstilgang bl.a. innen utdanning og forskning, som er effektive i den digitale tidsalder, og som skal gjelde på tvers av landegrensene. I september 2016 publiserte Europakommisjonen en rekke forslag på opphavsrettens område. Det vises til punkt 2.2.3. og nedenfor.

Endringer i det EU-rettslige rammeverket vil derfor kunne medføre behov for endringer i de norske reglene ut over det som foreslås i denne proposisjonen.

Et forslag til nytt direktiv (KOM(2016) 593) om opphavsrett i det digitale indre markedet (DSM-direktivet) ble offentliggjort av Europakommisjonen 14. september 2016. Direktivutkastet har som formål å styrke det digitale indre marked, der opphavsrettsregler i noen tilfeller har blitt sett på som et hinder mot en hensiktsmessig utvikling. Direktivutkastets fortale viser til en rask teknologisk utvikling og nye forretningsmodeller og aktører. Formål og prinsipper i felleskapets opphavsrettsregulering står fast, men Kommisjonen ønsker å klargjøre regelverket. Dette gjelder særlig digital bruk over landegrensene.

Fortalen viser videre til at for forskning, undervisning og bevaring av kulturarv, tillater digital teknologi nye bruksmåter som ikke er klart dekket av gjeldende fellesskapsregler om unntak og avgrensninger. I tillegg kan det faktum at gjeldende regulering ikke er obligatorisk, føre til en negativ effekt på det indre markedet, særlig når det gjelder bruk over landegrensene. Slik bruk blir mer og mer aktuell med økende digital anvendelse. Eksisterende unntak og avgrensninger bør evalueres, og det bør introduseres obligatoriske unntak for tekst- og datautvinning til forskningsformål, illustrasjonsformål innen digital undervisning og for bevaring av kulturarven.

Direktivutkastet artikkel 3 omfatter tekst- og datautvinning til forskningsformål. Det skal innføres et unntak fra eneretten for eksemplarfremstilling og uttrekk utført av forskningsinstitusjoner. Vilkåret er at institusjonen har lovlig tilgang til åndsverk eller annet materiale, og at det er et forskningsformål som nødvendiggjør tekst- og datautvinning.

I direktivutkastet artikkel 4 er det en bestemmelse om bruk av verk og annet materiale i digitale og grensekryssende undervisningsaktiviteter. Det foreslås at medlemsstatene skal innføre et unntak fra eneretten (eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring) for å tillate digital bruk av verk og annet materiale til illustrasjonsformål i undervisning. Formålet skal være ikke-kommersielt.

Vilkåret etter forslaget er at bruken skal skje på stedet i en undervisningsinstitusjon eller via et sikkert elektronisk nettverk som kun er tilgjengelig for undervisningsinstitusjonens elever, studenter og undervisningspersonale. Det er videre et vilkår at kilde oppgis, såfremt dette ikke viser seg umulig. Etter forslaget kan medlemsstatene begrense anvendelsen av unntaket der det finnes adekvate lisensordninger som dekker bruksområdet lett tilgjengelig i markedet, og disse ordningene gjøres godt kjent for undervisningsinstitusjonene.

Bruk av verk etter bestemmelsen skal anses kun å ha skjedd i den medlemsstat der undervisningsinstitusjonen er etablert (selv om bruken altså kan skje over landegrensene). Medlemsstatene kan også velge å gi rimelig kompensasjon til rettighetshaverne for eventuell skade som påføres rettighetshaverne på grunn av bruken.

Direktivutkastet artikkel 5 gjelder bevaring av kulturarv. Medlemsstatene skal innføre et unntak fra eneretten til eksemplarfremstilling, slik at kulturarvinstitusjoner til bevaringsformål skal kunne fremstille eksemplar av alle former for verk og arbeider som finnes permanent i samlingene.

Direktivutkastet artikkel 7 gjelder bruk av verk som ikke lenger er å få i handelen (out-of-commerce works) av kulturarvinstitusjoner.

5.2 Parodier og satire

Det er i dag ikke en egen avgrensningsbestemmelse i norsk rett om bruk av åndsverk til parodi eller satire. Det har blitt lagt til grunn at der et åndsverk har blitt benyttet som grunnlagsmateriale for en parodi eller lignende, må loven tolkes slik at parodien må anses å utgjøre et nytt og selvstendig verk, jf. åndsverkloven § 4 første ledd.

I opphavsrettsdirektivets (2001/29/EF) uttømmende unntaksliste er det anledning for medlemslandene til å ha en avgrensning om bruk av åndsverk til bl.a. karikatur- og parodiformål, jf. artikkel 5 nr. 2. bokstav k. Ingen av de øvrige nordiske land har innført et slikt parodiunntak.

Det ble i høringsnotatet ikke foreslått en egen parodibestemmelse. Høringsinstansene ble bedt om å komme med innspill til om en slik bestemmelse var nødvendig, eller om gjeldende forståelse av loven bør videreføres.

De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om dette spørsmålet, er enige i at det ikke bør innføres en egen parodibestemmelse. Det juridiske fakultet UiB har innvendinger mot gjeldende rettstilstand og mener det vil være mer logisk og konsekvent dersom det innføres et eget parodiunntak. TV 2 mener at parodier o.l. må anses som egne verk, ikke bearbeidelser av et eksisterende. Det må presiseres at «parodiunntaket» fortsatt gjelder og må kunne påberopes i norsk rett. Advokatforeningen, BONO,Discovery, Kulturrådet, Kunstnernettverket, Mediebedriftenes Landsforening, Musikernes fellesorganisasjon og NRK ser ingen grunn til å innta en egen avgrensingsregel om parodi og satire.

NRK uttaler:

«Utfordringen med å formulere en særskilt parodi-bestemmelse, vil være å presist avgrense lovregelens innhold mot ytringsfriheten. Risikoen er følgelig at bestemmelsen innskrenker gjeldende rett til å parodiere.

NRK støtter derfor videreføring av dagens rettstilstand og gjeldende ulovfestede rett til parodier mv. Dersom man likevel skulle utforme et forslag til lovbestemmelse, mener vi denne må sendes på høring for å sikre at forslaget ikke utilsiktet innskrenker gjeldende rett eller ytringsfriheten.»

Departementet opprettholder høringsnotatets forslag og går inn for at den gjeldende rettstilstand videreføres, slik at en parodi etter omstendighetene må anses som et nytt og selvstendig verk.

5.3 Ideelle rettigheter og avgrensningsbestemmelsene

5.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 11 innleder avgrensningskapitlet i åndsverkloven, og slår fast at de ideelle rettighetene i § 3 gjelder selv om bestemmelsene i kapittel 2 gir hjemmel for avgrensningen i eneretten. Denne hovedregelen har et unntak for § 29, som uten hinder av § 3 gir rett til å endre byggverk og bruksgjenstander på grunn av tekniske årsaker eller av hensyn til bruken.

Andre ledd fastsetter at når et verk gjengis offentlig i medhold av bestemmelsene i avgrensningskapitlet, så kan det skje i den størrelse og skikkelse som formålet krever. Verket kan ikke forandres eller forringes, og kilden må alltid oppgis slik som god skikk tilser.

I Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 65 fremheves at:

«Fordi opphavsmannens samtykke ikke er nødvendig etter bestemmelsene i 2. kap., gir [paragrafen] opphavsmannen en videregående beskyttelse enn fastsatt i § 3. Det er i disse tilfelle ikke nok at opphavsmannen navngis som bestemt i § 3 – det kreves også at kilden angis, «slik som god skikk tilsier».»

Det presiseres videre at ved gjengivelse etter avgrensningsbestemmelsene er det tillatt å gjøre mindre endringer i verket, som å sløyfe enkelte diktvers osv. Men slike endringer er det begrenset adgang til, i tråd med opphavsmannens ideelle rettigheter.

5.3.2 Høringsnotatet

Høringsnotatet § 4-1 videreførte i hovedsak gjeldende § 11, men departementet ba om innspill på om det var behov for tydeliggjøring av forholdet mellom de ideelle rettighetene og lovens avgrensningsbestemmelser. Det ble også foreslått en viss språklig oppdatering av bestemmelsen.

5.3.3 Høringen

BONO og Den norske Forfatterforening ser gjerne at krav om navngivelse går frem av hver enkelt avgrensningsbestemmelse. NRK og KS støtter at gjeldende rett videreføres med en enkeltstående bestemmelse om navngivelse innledningsvis i avgrensningskapitlet.

NRK uttaler:

«NRK mener det er unødvendig å innta en påminnelse om de ideelle rettighetene i hver enkelt avgrensningsbestemmelse. Om opphavers ideelle rettigheter gjentas, vil det reise naturlig spørsmål om også andre grunnleggende forhold bør repeteres i flere bestemmelser. Videre vil det kunne reise spørsmål om innskrenkende fortolkning der grunnleggende regler ikke er repetert. Vi mener derfor en slik lovgivningsteknikk er uhensiktsmessig og uheldig.»

Discovery, Fagpressen, Kopinor, Mediebedriftenes Landsforening, Norske Dramatikeres Forbund, NRK og TV 2 påpeker at den foreslåtte ordlyden synes å snevre inn bestemmelsens rekkevidde og ønsker at bestemmelsen endres.

Kopinor uttaler:

«Departementet foreslår en endring i ordlyden fordi «en utdatert språkbruk vil kunne bidra til mangelfull forståelse for betydningen av de ideelle rettighetene», men sier endringen ikke er ment å innebære realitetsendringer. Vi setter pris på departementets intensjon om å tydeliggjøre de ideelle rettighetene, men vil påpeke at det etter gjeldende § 11 har vært lagt til grunn at for eksempel mindre språklige endringer og oversettelse av verk ved eksamensbruk (§ 13a) normalt vil være akseptabelt, såfremt verkets karakter ikke forandres eller forringes. Etter forslaget kan et verk gjengis «i det omfang formålet krever», og det vil etter vår forståelse være snevrere enn «i den skikkelse eller størrelse øyemedet krever» og ikke omfatte ovennevnte eksempel. Vi kan ikke se at det er behov for en slik innsnevring og vil foreslå at gjeldende formulering opprettholdes eller omformuleres, for eksempel ved å si «i det omfang og i den skikkelse formålet krever».»

5.3.4 Departementets vurderinger

Høringen viser at høringsinstansene jevnt over støtter videreføring av gjeldende § 11. Det bør være en felles bestemmelse innledningsvis i avgrensningskapittelet om at de ideelle rettighetene skal respekteres ved bruk av avgrensningsbestemmelsene. Departementet foreslår derfor å opprettholde forslaget fra høringsnotatet om en slik innledende bestemmelse som skal gjelde for alle avgrensningsbestemmelsene.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser ønsker å beholde deler av gjeldende ordlyd i åndsverkloven § 11. Dette gjelder særlig forslaget i høringsnotatet om å erstatte ordlyden om at et verk kan gjengis i den «størrelse og skikkelse øyemedet krever» med at verket kan gjengis «i det omfang formålet krever». Flere høringsinstanser påpeker at ordlyden i høringsnotatet snevrer inn bestemmelsen.

Departementet kan ikke se at slik bruk som Kopinor nevner vedrørende mindre endringer når åndsverk brukes som eksamensoppgaver, ikke skulle kunne omfattes av høringsnotatets ordlyd, men for å unngå tvil foreslås en justering av ordlyden i tråd med høringsinstansenes innspill. Departementet foreslår at gjengivelse av et verk kan skje «i det omfang og i den skikkelse formålet krever», jf. § 25. Etter gjeldende rett kan man ved bruk av et verk med hjemmel i en avgrensningsbestemmelse gjøre mindre endringer og tilpasninger, dersom verkets karakter ikke forandres eller forringes. Forslaget skal ikke endre på denne rettstilstanden.

Departementet foreslår å ta inn bestemmelsen som § 25.

5.4 Kopiering til privat bruk

5.4.1 Innledning

Den enkeltes adgang til å fremstille eksemplar av åndsverk til privat bruk utgjør en helt sentral avgrensning av eneretten. Adgangen til slik kopiering følger naturlig av prinsippet om at opphavsrettslig regulering skal avgrenses mot handlinger som skjer innenfor det private området (jf. også avgrensningen i gjeldende § 2 mot fremføring innenfor det private området).

Prinsippet er riktignok satt på prøve av den teknologiske utviklingen som har funnet sted siden vedtakelsen av loven. Den praktiske mulighet for å fremstille kopier i 1961 var svært begrenset sammenlignet med dagens situasjon, hvor en raskt, enkelt og billig kan fremstille digitale kopier uten kvalitetstap. Mens bestemmelsen forble uendret i perioden 1961–1990, ble det fra 1990–2005 foretatt fem endringer. Noen av endringene fulgte direkte av EØS-forpliktelser, andre hadde egne begrunnelser (først og fremst teknologisk utvikling og hensynet til rettighetshavernes interesser, jf. tretrinnstesten). Felles for dem alle er at de har strammet inn adgangen til kopiering til privat bruk. Bestemmelsens omfang og kompleksitet har økt betraktelig fra vedtakelsen og frem til i dag.

Selv om privatbrukskopieringen på denne bakgrunn må sies å stå i et sterkere spenningsforhold til rettighetshavernes økonomiske interesser i dag enn i 1961, er det etter departementets oppfatning fremdeles grunnlag for en slik avgrensning av eneretten.

5.4.2 Gjeldende rett

5.4.2.1 Generelt

Adgangen til å kopiere åndsverk til privat bruk ble lovfestet allerede i forløperen til gjeldende lov, i åndsverkloven av 1930. Også før dette var det adgang til slik kopiering etter ulovfestede prinsipper. På denne tiden ble ikke kopiering til privat bruk ansett som noen trussel mot rettighetshavers interesser, men derimot som en selvsagt borgerrettighet på privatlivets område. Ved lovfestingen i 1961 og senere lovendringer blir spørsmålet mer og mer kontroversielt, og paragrafen har stadig blitt endret og presisert.

5.4.2.2 Hovedregelen

I 1961 ble hovedregelen om kopiering til privat bruk vedtatt med samme ordlyd som gjelder i dag, jf. gjeldende § 12 første ledd:

«Når det ikke skjer i ervervsøyemed, kan enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk. Slike eksemplar må ikke utnyttes i annet øyemed.»

Ordlyden ble knyttet nært til 1930-lovens uttrykk, slik at det kunne bygges videre på den allerede eksisterende praksis. Når det gjelder skillet mellom hva som er offentlig og hva som er privat, er altså prinsippene som fremgår av Rt. 1953 s. 633 (Bedriftsmusikk), fremdeles relevante. Det samme gjelder Knophs bok Åndsretten fra 1936.

Om privat bruk sier Knoph (s. 89) at hvis «gjengivelsen av et åndsverk skal ha privat karakter, må den skje innenfor den forholdsvis snevre krets som familie-, vennskaps- eller omgangsbånd skaper. Det som faller utenfor denne krets er efter lovens mening skjedd offentlig, enten alle og enhver har hatt adgang til gjengivelsen, eller en begrenset forsamling som ikke er valgt ut med private og personlige forhold for øie».

Ved 1961-loven ble det innført uttrykkelige krav om at det bare er «offentliggjorte» verk som kan kopieres, og at det bare kan fremstilles «enkelte» eksemplar. Begrunnelsen for det første var at beskyttelsen av verk som ikke er offentliggjort, må være absolutt. Om det andre kravet uttales det i Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 32:

«Dette vilkår innebærer en meget viktig begrensning av retten etter § 11, første ledd. Også i denne forbindelse kan oppstå enkelte fortolkningsvanskeligheter, f.eks. hvor mange eksemplar det i et konkret tilfelle skal til for at fremstillingsretten går lenger enn loven gir tillatelse til. Spørsmålet må selvfølgelig besvares forskjellig, f.eks. når det gjelder kopiering av et maleri på den ene side og mangfoldiggjøring av en kjent visetekst til et sluttet selskap på den annen side. Sedvane og praksis vil imidlertid også her være avgjørende.»

Bestemmelsen gir adgang til eksemplarfremstilling og «bruk», dvs. en begrenset adgang til spredning og annen tilgjengeliggjøring innenfor en persons familie- og vennekrets, samt andre, lukkede kretser der det er personlige tilknytningspunkter mellom deltakerne. Forutsetningen er at bruken er «privat», at kopieringen ikke skjer i «ervervsøyemed» og at eksemplarene ikke utnyttes «i annet øyemed». Privat bruk omfatter mer enn personlig bruk, og det kan med hjemmel i bestemmelsen også fremstilles eksemplar til bruk for personer innen den nærmeste familie- og omgangskrets, og i andre tilfeller hvor det eksisterer den nødvendige personlige tilknytning.

I tillegg omfatter begrepet «privat bruk» også en adgang til såkalt «personlig yrkesmessig bruk» – altså en begrenset adgang til å fremstille enkelte kopier av et verk til sin personlige bruk i yrkessammenheng, jf. Innst. O. XI (1960–61) s. 18:

«Forbudet mot kopiering i ervervsøyemed omfatter selvfølgelig ikke enhver kopiering som har et ervervsmessig anstrøk. Som nevnt i proposisjonen1 må det være tillatt for en yrkesmusiker å skrive av et notehefte for å bruke avskriften til øving, selv om øvingen er en forberedelse til en offentlig konsert, så lenge han ikke bruker avskriften ved den offentlige konsert. Likedan må man selvsagt tillate f.eks. en sakfører eller en lege å gjøre utdrag av faglitteraturen til yrkesmessig bruk. Derimot er komitéen av den oppfatning at retten efter § 11 ikke kan dekke Kringkastingens eller et teaters utskrivning av rollehefter som distribueres blant skuespillerne som innstuderer stykket og blant kritikerne. Her er man utenfor rammen av den tillatte bruk efter § 11. […]»

Ved innføring av nye avtalelisensbestemmelser i åndsverkloven i 1995 la departementet til grunn at bestemmelsen om kopiering til privat bruk «må tolkes i lys av lovens øvrige bestemmelser om eksemplarfremstilling, herunder de lovbestemmelser om avtalelisens som nå foreslås innført», jf. Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 36. Departementet uttalte videre på s. 37 at tolkningen innebar at «adgangen til for personlig yrkesmessig bruk innenfor virksomheten å fremstille eksemplar, begrenses når det foreligger en kollektiv avtale som tillater eksemplarfremstilling innenfor virksomheten og som utløser avtalelisens». Etter departementets oppfatning medførte tolkningen ingen vesentlig endring sammenholdt med gjeldende rett.

Adgangen til personlig yrkesmessig bruk ble i 2005 vurdert opp mot kravene i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 38–39:

«I høringsutkastet la departementet til grunn at direktivet artikkel 5.2 (b) medfører en viss innstramning i adgangen til eksemplarfremstilling til personlig yrkesmessig bruk. […] Departementet legger til grunn at adgangen til eksemplarfremstilling til personlig yrkesmessig bruk etter dette som utgangspunkt vil være den samme for selvstendige yrkesutøvere og ansatte. […]»

Som hovedregel kan det benyttes såkalt fremmed hjelp ved kopieringen. Med fremmed hjelp menes at «den som lar eksemplaret fremstille får hjelp til selve eksemplarfremstillingen av noen som befinner seg utenfor vedkommendes familie- eller vennekrets», jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 110.

Om fremmed hjelp ble det ved vedtakelsen av loven, jf. Innst. O. XI (1960–61) s. 18, uttalt at:

«det prinsipielt må være uten betydning om man utfører arbeidet med avskrivning selv, eller om man får hjelp av […] en utenforstående som utfører slikt arbeid rent yrkesmessig. […] Den egentlige avskriver har jo her et klart ervervsøyemed, men forholdet må sees slik at det er bestilleren som er eftergjører i lovens forstand, og det må derfor være hans forhold som er avgjørende. […]»

Komiteen presiserer så at bestemmelsen om kopiering til privat bruk, herunder adgangen til å benytte fremmed hjelp, må «tolkes under hensyn til dens lovgivningsmessige begrunnelse, og den rekker ikke så langt som til å tillate en kopieringsvirksomhet som kommer til å virke som regulær økonomisk konkurranse med opphavsmennene».

5.4.2.3 Unntak: totalforbudene

Fra hovedregelen i første ledd gjøres i andre ledd følgende unntak:

Etter bokstav a kan ikke bygningskunst ettergjøres ved oppføring av byggverk. Denne regelen fantes også i 1930-loven, og ble altså videreført i 1961, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60), hvor det på s. 34 presiseres:

«[Det er bare] byggverk dette unntak omfatter. Er det bare en utvidelse det er tale om, et tilbygg til en allerede eksisterende bygning, blir rettstilstanden etter utkastet den samme som etter gjeldende lov. Man har ikke da å gjøre med et byggverk i lovens forstand, og det vil etter departementets mening fortsatt være fri adgang til å ettergjøre arkitekturen i den gamle bygning når denne utvides.»

Videre kan det ikke fremstilles maskinlesbare eksemplar av et datamaskinprogram, jf. bokstav b, eller en database i maskinlesbar form, jf. bokstav c.2 Disse unntakene kom inn i loven ved gjennomføring av EUs direktiver om dataprogrammer (91/250/EØF, nå 2009/24/EF) og databaser (96/9/EF), med virkning fra henholdsvis 1994 og 1999.

Etter bokstav d kan det heller ikke fremstilles eksemplar av kunstverk ved bruk av tekniske fremgangsmåter som gir en rent mekanisk reproduksjon av kunstverket når eksemplaret kan oppfattes som originaleksemplar. Unntaket kom inn i loven i 1995 etter forslag i NOU 1983: 15. Dette begrunnes i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 43:

«Begrunnelsen ligger i hovedtrekk i at det ikke kan ses å foreligge noe legitimt behov for å kunne fremstille eksemplar av en annens kunstverk ved tekniske fremgangsmåter som nevnt. Samtidig vil slik eksemplarfremstilling kunne medføre stor skade for opphavsmannens interesser og vil innebære en meget nærgående utnyttelse av hans verk.»

I 2005 ble det også presisert i loven at det heller ikke er tillatt å ta kopier til privat bruk dersom kilden som benyttes for kopieringen er ulovlig (dette omtales gjerne som et krav om lovlig kopieringsgrunnlag), jf. gjeldende § 12 fjerde ledd. En kan på denne bakgrunn ikke fremstille eksemplar til privat bruk på grunnlag av en gjengivelse av verket som har skjedd i strid med eneretten i § 2. Om et verk er gjort tilgjengelig for allmennheten uten rettighetshavers samtykke, for eksempel i et fildelingsnettverk, kan en altså ikke med hjemmel i § 12 laste ned eksemplar av verket. Samme begrensning gjelder når et teknisk beskyttelsessystem er omgått i strid med åndsverklovens bestemmelser; heller ikke slike eksemplar kan tjene som lovlig kilde for kopieringen.

I enkelte tilfeller kan det være vanskelig å vurdere hvorvidt et kopieringsgrunnlag er lovlig eller ikke. Det ble derfor innført en særregel i § 54 andre ledd og § 55 tredje ledd om at det bare er den forsettlige overtredelse av åndsverkloven § 12 fjerde ledd som kan være straffbar/erstatningsbetingende, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 33:

«Hensikten med bestemmelsen [§ 12 fjerde ledd] er å avklare rettstilstanden og dessuten legge bedre til rette for rettslig forfølgning av brukere som kopierer i utstrakt grad og medvirkere som på ulikt vis bidrar til den omfattende ulovlige distribusjon av innhold som særlig skjer over nettverk. Ved et krav om forsett vil bestemmelsen nettopp ramme de som er klar over at de laster ned materiale fra kilder som ikke innhenter samtykke fra rettighetshaverne for sine aktiviteter.»

5.4.2.4 Unntak: fremmed hjelp

I tillegg til disse absolutte forbudene, avskjæres i gjeldende § 12 tredje ledd adgangen til å benytte fremmed hjelp ved kopiering i følgende tilfeller:

Etter bokstav a og b kan det ikke benyttes fremmed hjelp for å fremstille kopier av musikkverk og filmverk, jf. bokstav a og b. Når det gjelder kopiering av musikkverk, ble et forbud mot bruk av fremmed hjelp som medvirker i ervervsøyemed, lovfestet allerede i 1961. Forbudet ble utvidet til å omfatte filmverk i 1995. I 2005 ble forbudet mot bruk av fremmed hjelp ved kopiering av musikkverk og filmverk gjort absolutt, slik at forbudet gjelder uavhengig av om fremmed hjelp ytes i ervervsøyemed eller ikke. Dette gjelder imidlertid ikke for personer med nedsatt funksjonsevne: Om noen pga. dette har behov for fremmed hjelp for å få fremstilt kopier av musikkverk eller filmverk, kan de benytte seg av dette såfremt medhjelperen ikke medvirker i ervervsøyemed.

Det kan etter gjeldende § 12 tredje ledd bokstav c heller ikke benyttes fremmed hjelp ved fremstilling av skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri. Den samme begrensning gjelder etter bokstav d ved kunstnerisk gjengivelse av andre kunstverk.

Unntaket i bokstav c begrunnes i Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 32 på følgende måte:

«[N]år det gjelder slike kunstverk, er det knyttet meget store interesser til de enkelte eksemplar av verket. [Kunstverkene] må kunne gjengis f.eks. i øvelses- eller studieøyemed eller som «hobby» når det skjer privat og gjengivelsen ikke utnyttes på annen måte. Men gjengivelsen mister sin private karakter når den skjer ved at man bestiller kopien hos andre. Den kan da lett komme til å skade opphavsmannen økonomisk. Fremstillingen av flere eksemplar kan forringe verdien av de først utførte og kan dessuten hindre opphavsmannens egen interesse for å mangfoldiggjøre verket.»

For andre kunstverk gjelder forbudet etter bokstav d mot bruk av fremmed hjelp bare ved «kunstnerisk gjengivelse» av verket. Dette begrunnes i proposisjonen s. 32 med at gjengivelse ved mekaniske hjelpemidler er mindre praktisk for andre kunstverk enn de nevnte:

«Her vil derfor en gjengivelse ved fremmed hjelp til privat bruk kunne tillates når det ikke dreier seg om en kunstnerisk gjengivelse. Et maleri kan derfor ikke bestilles kopiert hos en annen som oljemaleri, litografi eller liknende, mens derimot gjengivelse ved fotografering av verket til privat bruk blir tillatt. […]»

5.4.2.5 Kompensasjon

Gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet er rettighetshaverne siden 2005 gitt en rimelig kompensasjon for den lovlige kopiering som skjer til privat bruk, jf. gjeldende § 12 første ledd tredje punktum. Kompensasjonen består av en individuell og en kollektiv del, som forvaltes av henholdsvis Norwaco og Fond for lyd og bilde, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 43:

«De to ordningene supplerer hverandre ved at begge har til formål å kompensere for privatbrukskopiering, men fordelingen skjer etter ulike prinsipper: Fondsmidlene fordeles kollektivt etter søknad, mens det i den nye kompensasjonsordningen foreslås individuell fordeling til opphavsmennene.»

For 2017 ble det bevilget 47 mill. kroner til Norwaco for disse formål, og 38 mill. kroner til Fond for lyd og bilde.

Det er den lovlige kopieringen som skal kompenseres, ikke den ulovlige, og det skal tas hensyn til bruk av tekniske beskyttelsessystemer som hindrer kopiering.

Departementet uttaler videre i proposisjonen på s. 43:

«Kompensasjonen som gis er ikke en rettighet på linje med andre opphavsrettigheter etter åndsverkloven og er ikke en rettighet som kan overdras ved avtale eller arv.

Departementet legger til grunn at den viderefordeling som en organisasjon som nevnt vil foreta, ikke er «utøving av offentlig myndighet» og således ikke enkeltvedtak i henhold til forvaltningsloven. Det følger av dette at det da heller ikke vil være klageadgang over avgjørelser om fordeling.»

5.4.3 Internasjonalt regelverk

Adgangen til kopiering til privat bruk er EØS-harmonisert i EUs opphavsrettsdirektiv (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 2 bokstav b. I denne bestemmelsen åpnes det for avgrensninger i eneretten til eksemplarfremstilling foretatt av en fysisk person, på ethvert medium, til privat bruk og til formål som verken direkte eller indirekte er kommersielle. Det forutsettes at det ytes rimelig kompensasjon til rettighetshaver, men slik at det skal tas hensyn til bruken av tekniske beskyttelsessystemer. Ordningen med kompensasjon omtales nærmere i fortalen punkt 35, 38 og 39, hvor det også gis enkelte andre retningslinjer for fastsettelsen av kompensasjonens størrelse.

EU-domstolen har avsagt flere dommer om kompensasjonsordningen, senest i sak C-470/14 (EGEDA). Dommen ble avsagt 9. juni 2016, mens forslaget til ny åndsverklov var på høring. Saken gjaldt kompensasjonsordningen i Spania, som i 2011 gikk over fra en ordning med vederlag på lagringsmedier til en ordning med årlige bevilgninger over statsbudsjettet. Den spanske rettighetshaverorganisasjonen EGEDA anla søksmål mot ordningen, og den spanske Tribunal Supremo forela saken for EU-domstolen med anmodning om prejudisiell avgjørelse. EU-domstolen konkluderer slik i saken:

«Artikel 5, stk. 2, litra b) […] skal fortolkes således, at den er til hinder for en ordning om rimelig kompensation for privatkopiering, der ligesom den i hovedsagen omhandlede finansieres af medlemsstatens generelle budget, hvorved det ikke er muligt at sikre, at omkostningerne til denne rimelige kompensation bæres af brugerne af private kopier.»

5.4.4 Høringsnotatet

5.4.4.1 Generelt

Departementet foreslo i høringsnotatet at bestemmelsen om kopiering til privat bruk videreføres med visse endringer i § 4-3.

For det første ble det foreslått visse strukturelle endringer i bestemmelsen i den hensikt å gjøre den enklere tilgjengelig og mindre omfangsrik. Av til dels samme grunner ble det også foreslått enkelte materielle endringer på avgrensede områder. De materielle endringene innebar en viss utvidelse av kopieringsadgangen, men departementet la til grunn at dette ville få liten betydning i praksis, og at forslagene ville bidra til forenkling av bestemmelsen.

I tillegg ble det foreslått at presiseringen som fremgår av gjeldende § 54 andre ledd og § 55 tredje ledd – om at overtredelse av forbudet mot kopiering fra ulovlig kilde bare kan sanksjoneres dersom overtredelsen er forsettlig – inntas som nytt siste ledd i bestemmelsen. Det ble også foreslått at kompetansen til å gi nærmere regler i forskrift legges til departementet. Forslag fra innspillsrunden om å utvide kompensasjonsordningen til flere typer av verk, ble også tatt med i høringsnotatet for høringsinstansenes vurdering.

5.4.4.2 Hovedregelen

Departementet foreslo at hovedregelen i gjeldende § 12 første ledd videreføres uten særlige realitetsendringer, men slik at kravet om lovlig kopieringsgrunnlag innarbeides i hovedregelen.

Videre foreslo departementet at adgangen til kopiering til «personlig yrkesmessig bruk» videreføres i tråd med gjeldende rett. Departementet stilte imidlertid spørsmål ved hvilke kriterier som er best egnet til å avgjøre om kopieringen vil være dekket av bestemmelsen eller ikke, og sluttet seg til følgende uttalelse fra Vederlagsnemnda i vedtak 11. april 2007 i sak mellom Kopinor og flere kommuner:

«I «etterfølgende» lovforarbeider er det for ansattes kopiering fremhevet at kopieringen bare faller inn under § 12 i den utstrekning den enkelte ansatte selv tar initiativet til kopieringen (NOU 1983: 35 s. 28, Ot. prp. nr. 15 (1994–95) s. 39). Et slikt kriterium løser få problemer, idet det hovedsakelig bare skaper et nytt: Hva menes med «å ta initiativet til» kopieringen? Et mer brukbart utgangspunkt gir det nok å stille spørsmål om kopieringen er nødvendig for at de ansatte skal kunne utføre sine arbeidsoppgaver på en forsvarlig måte (jf. NOU 1983:35 s. 28). Om den er det, må kopieringen sies å skje på arbeidsgiverens initiativ i egentlig forstand – et normalt arbeidsforhold forutsetter jo forsvarlig utføring av arbeidsoppgaver. Slik kopiering er ikke privat bruk og faller således utenfor § 12.»

Videre ga departementet uttrykk for at vurderingen av om bruken er privat, må skje uavhengig av om bruken dekkes av en annen hjemmel eller ikke. En eventuell avtale om avtalelisens burde etter departementets syn ikke begrense adgangen til å kopiere til privat yrkesmessig bruk innenfor bestemmelsens ramme. Det ble vist til at dette muligens kan stå i en viss kontrast til tidligere uttalelser i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 36 flg., men etter departementets syn fulgte standpunktet av en konsekvent holdning til hva som er å anse som privat bruk.

Departementet kom videre til at det neppe burde gjøres endringer i bestemmelsen for å synliggjøre synspunktet om at en hel bok normalt ikke kan kopieres med hjemmel i den, og departementet så heller ikke behov for å gjøre mer generelle innskrenkninger i kopieringsadgangen. På den annen side så departementet heller ikke grunn til å foreslå at bestemmelsen gjøres ufravikelig. For øvrig ble hovedregelen om kopiering til privat bruk foreslått videreført i samsvar med gjeldende rett.

5.4.4.3 Unntak: totalforbudene

Departementet foreslo at totalforbudene i gjeldende § 12 andre ledd videreføres uten endringer.

5.4.4.4 Unntak: fremmed hjelp

Departementet foreslo endringer i adgangen til å benytte fremmed hjelp ved kopiering til privat bruk. Ved kopiering av skulptur, billedvev og gjenstander av kunsthåndverk og kunstindustri, samt ved kunstnerisk gjengivelse av andre kunstverk, ble forbudet foreslått videreført i tråd med gjeldende rett, mens det ble foreslått opphevet ved kopiering av musikkverk og filmverk. Departementet viste til at en hovedbegrunnelse for begge sett av forbud er at en adgang til å benytte fremmed hjelp kan komme i konkurranse med opphaverens egen bruk av verket, og dermed skade opphaverens legitime interesser:

«Etter departementets syn treffer begrunnelsen godt for den første kategorien, dvs. ulike typer av kunstverk, da en «vellykket» kopiering i disse tilfeller ofte vil forutsette bruk av fremmed hjelp, og da en «vellykket» kopiering kan komme i konkurranse med den normale bruken av verket.

Annerledes stiller det seg etter departementets oppfatning med kopiering av musikkverk og filmverk. Riktignok kan slike verk fortsatt sies å være særlig utsatte for kopiering, men digitalt kopieringsutstyr er i dag så rimelig og lett tilgjengelig at departementet stiller spørsmål ved om forbudet mot bruk av fremmed hjelp har særlig praktisk betydning.

Unntaket og presiseringen om funksjonshemmede er dessuten med på å gjøre bestemmelsen omfangsrik og komplisert. Hensynet til forenkling og klargjøring av loven, samt målet om rimelige bestemmelser som legger til rette for respekt for lovverket, tilsier etter departementets vurdering en endring på dette punkt.»

Departementet ga uttrykk for en viss tvil, og ba om høringsinstansenes syn på departementets vurdering av unntakets praktiske betydning og den foreslåtte endring.

5.4.4.5 Mer om fremmed hjelp – legaldefinisjon

Departementet foreslo inntatt i lovbestemmelsen en definisjon av fremmed hjelp i tråd med gjeldende forståelse av begrepet:

«Basert på disse forarbeidsuttalelsene, regnes det som fremmed hjelp når den som lar eksemplaret fremstille får hjelp til selve eksemplarfremstillingen av noen som befinner seg utenfor vedkommendes familie- eller vennekrets. Dette gjelder både når den som yter hjelpen selv foretar selve eksemplarfremstillingen og når han bare stiller kopieringsutstyr til rådighet for den som skal la kopiene fremstille.»

5.4.4.6 Kompensasjon

Departementet viste til at BONO og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening i sine innspill til ny åndsverklov tok til orde for å utvide den individuelle kompensasjonsordningen for privatkopiering til også å omfatte henholdsvis visuelle og litterære verk. Også Kopinor ba om at departementet ser på kompensasjonsordningen på nytt. Alle instansene viste til at disse verkstypene utsettes for en betydelig kopiering til privat bruk. BONO viste i tillegg til at forholdene nå ligger til rette for individuell fordeling for privatkopiering av visuelle verk, og at det premiss som departementet la til grunn i 2005 dermed ikke lenger er gyldig. Departementet uttalte:

«Dersom det er slik at de verkstyper som omtales i innspillene utsettes for en betydelig kopiering til privat bruk – og forholdene nå har endret seg, slik at det ligger til rette for individuell fordeling av kompensasjon for kopiering til privat bruk av flere verkstyper enn film og musikk – kan ikke departementet se at det skulle være noe prinsipielt i veien for at rettighetshavere til også slike verkstyper inkluderes i ordningen. I så fall må også disse verkstypene inkluderes i det statistiske materialet som belyser omfanget av kopieringen og gir utgangspunkt for den nærmere fordelingen. Det understrekes at dersom en kommer til at det ligger til rette for en slik utvidelse av ordningen, så sier ikke dette i seg selv noe om det totale omfanget av den kompensasjonsberettigede kopiering som skjer til privat bruk. En eventuell endring av ordningen som skissert her, vil altså ikke automatisk medføre en økning i de årlige bevilgningene.»

Lovbestemmelsene om rimelig kompensasjon ble foreslått videreført uten andre realitetsendringer enn at forskriftskompetansen ble foreslått lagt til departementet.

Departementet ba om høringsinstansenes syn på de forhold som ble tatt opp i innspillene og departementets vurdering av disse.

5.4.5 Høringen

5.4.5.1 Generelt

Forslaget har fått stor oppmerksomhet i høringen. Generelt ønsker rettighetshaverne en snevrere adgang til kopiering enn det representanter for brukerinteressene gjør. En rekke rettighetshavere går imot de endringsforslag som utvider kopieringsadgangen, mens de som representerer brukerne jevnt over er positive til disse. Blant rettighetshaverne er det også flere som tar til orde for en innstramming i gjeldende adgang til kopiering. Videre er det mange som uttaler seg om kompensasjonsordningen. Disse er generelt positive til at ordningen utvides til å omfatte flere verkstyper, samtidig som det forutsettes at dette også medfører en økning i bevilgningene. Videre gis det blant rettighetshaverne uttrykk for at også gjeldende bevilgning er for lav.

Departementet vil i det følgende gjennomgå høringssvarene tematisk etter samme disposisjon som ved gjengivelsen av høringsnotatet.

5.4.5.2 Hovedregelen

Det er ikke mange som uttaler seg om endringen i bestemmelsens struktur og at kravet om lovlig kopieringsgrunnlag foreslås flyttet til hovedregelen, men forslaget støttes på dette punkt av Mediebedriftenes Landsforening (MBL) og NRK.

Når det gjelder hovedregelen for øvrig, er det som nevnt blant rettighetshaverne flere som tar til orde for at kopieringsadgangen bør være snevrere enn det som følger av gjeldende rett, bl.a. Forleggerforeningen:

«En måte å gjøre dette på kan være å innta et eget punkt om at retten til privat kopiering ikke gjelder digitale utgivelser av bøker eller lydbøker, slik det i dag finnes for datamaskinprogram og databaser i digital form.»

Også Kopinor tar til orde for en innstramming i kopieringsadgangen, i tillegg er de uenige med departementet i hvordan vurderingen av om bruken er privat skal skje:

«Departementet sier at vurderingen av om bruken er privat må skje uavhengig av om bruken dekkes av annen hjemmel eller ikke. Vi er ikke enige i dette. Utfordringen ligger nettopp i at det ofte er snakk om kopiering som ikke er klart innenfor det private området, men bruk som ligger tett opp til arbeid og undervisning. Vi opplever derfor at departementets utsagn ikke bare «muligens», men nokså klart, står i kontrast til departementets tidligere uttalelser i Ot.prp. nr. 15 (1994–1995), der rekkevidden av eksemplarfremstilling til privat bruk ble drøftet nøye. Rammene for fribruksbestemmelsene må også framover vurderes i lys av om det foreligger avtalelisensavtaler på området.

Vi opprettholder vårt syn at kopieringsadgangen til privat bruk bør innskrenkes ved at personlig yrkesmessig bruk og eksemplarfremstilling for utdanningsformål defineres ut av bestemmelsen om privat bruk. Dersom det likevel ikke gjøres, kan vi slutte oss til at Vederlagsnemndas innfallsvinkel om å se på «hva som er nødvendig for at de ansatte skal kunne utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte», virker fornuftig. Vi påpeker at det samme resonnementet også må legges til grunn for kopiering til utdanningsformål.»

Motion Picture Association uttaler seg i lignende retning angående vurdereringen av om bruken er privat og adgangen til å kopiere til personlig yrkesmessig bruk. Også Forfatterforeningen, Forleggerforeningen, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening og Norwaco tar til orde for innstramminger i adgangen til kopiering til personlig yrkesmessig bruk.

På den annen side er Universitets- og høgskolerådet, Universitetet i Oslo og Norsk studentorganisasjon enige i departementets vurdering på dette punkt. Også KS støtter en fortsatt adgang til kopiering til personlig yrkesmessig bruk, og uttaler videre:

«KS er enig i at utgangspunktet for å avgjøre grensegangen ut i fra «hvem som tar initiativ» til kopieringen ikke er hensiktsmessig. I frie yrker vil dette alltid bli en hypotetisk problemstilling, da arbeidsgiver sjelden konkret vil instruere sine arbeidstakere om kopiering for utøvelse av arbeidsoppgaver. En avgrensning mot forsvarlig utførelse av sine arbeidsoppgaver fremstår som mer fornuftig. Etter en slik tolkning vil det være eksemplarfremstilling som følge av at yrkesutøvende gjør «noe ekstra» i forhold til det som er sedvanlig for å utføre sine arbeidsoppgaver, som er eksemplarfremstilling til personlig yrkesmessig bruk.»

Også NRK vil videreføre adgangen til kopiering til personlig yrkesmessig bruk, men er uenig i at Vederlagsnemndas utgangspunkt nevnt ovenfor bør legges til grunn. En slik tilnærming vil ifølge NRK bryte med etablert praksis, som bl.a. er basert på Innst. O. XI (1960–61), og som det også vises til i høringsnotatet.

Når det gjelder spørsmålet om det skal presiseres i lovbestemmelsen at det normalt ikke vil være adgang til å kopiere hele bøker til privat bruk, slik det er gjort i Sverige, tar Forfatterforeningen, Forleggerforeningen, Kopinor og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening til orde for at en slik presisering bør inntas også i den norske loven. Ifølge Forfatterforeningen er det at kompensasjonsordningen ikke omfatter tekster «et ytterligere argument for at en slik begrensing i lovs form vil være særlig på sin plass. Det er ikke dermed sagt at innlemming av litterære verk i kompensasjonsordningen vil redusere behovet for en avgrensning til fordel for litterære verk». Om begrunnelsen for at avgrensningen bør tas inn i loven, uttaler Kopinor:

«På denne måten blir det tydeliggjort at privatbruksbestemmelsen ikke er ment å hjemle kopiering av hele bøker til erstatning for alminnelig kjøp. Ikke minst er dette nødvendig når det etter forskrift til åndsverkloven §§ 1-8 og 1-9 er tillatt å ta papirutskrift etter privatbruksbestemmelsen (gjeldende åvl. § 12) av digitalt materiale som er stilt til rådighet gjennom digitalt fjernlån eller for enkeltpersoners forskningsformål eller private studieformål. Departementets antakelse om at det vil være tungvint å kopiere en hel fysisk bok, vil ikke slå til i slike tilfeller.»

MBL savner en «bredere vurdering av om det bør inntas en mer generell regel om forbud mot kopiering av hele større verk, uavhengig av om det er en bok eller annen type verk». TV 2 uttaler seg i lignende retning.

Enkelte høringsinstanser har tatt opp forholdet mellom «det private området» og «privat bruk» i gjeldende §§ 2 og 12. Forfatterforeningen uttaler i denne sammenheng at den støtter Kopinors innspill hva gjelder koordinering av virkeområdene for §§ 2 og 12, mens Musikkforleggerne oppfatter at høringsnotatets omtale av fremføring i klasserom også gjelder for kopieringen, og er uenige i at denne alltid skal anses å være privat. KS tar i sitt høringssvar til orde for at virkeområdene bør være sammenfallende, og at mye tyder på at de også er det:

«Etter KS syn er det ikke noe grunn til å legge til grunn at det eksisterer et skille mellom henholdsvis kopiering og fremføring av åndsverk i klasseromsundervisning. Det er heller ikke tilstrekkelig avklart etter rettspraksis eller teori hvorvidt det eksisterer et slikt skille. At også kopiering til bruk i klasseromsundervisning må anses som privat bruk, må imidlertid etter KS syn derfor allerede anses for å være gjeldende rett.»

KS viser videre til at et skille mellom fremføring og kopiering i klasseromsundervisning vil være unaturlig og bidra til å underminere et prinsipp om teknologinøytralitet, og at dette verken synes forutsatt av lovgiver eller tilsies av rettspolitiske grunner.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) tar i høringen opp spørsmålet om bestemmelsen bør være ufravikelig. Etter KMDs syn handler dette ikke bare om spenningsforholdet mellom kopiering til privat bruk og rettighetshavernes økonomiske interesser, men også om tilgjengelighet for sluttbrukerne, og forholdet mellom rettighetshavere og distributører av innhold:

«Sluttbrukerne er underlagt avtaleregimer som er, og har vært, kritisert fra både norske og internasjonale forbrukermyndigheter i en årrekke. [...]

Det er utvilsomt slik at disse avtalevilkårene også berører opphavsrettslige problemstillinger, og kan medføre en rettslig usikkerhet i den daglige bruken. KMD foreslår derfor at Kulturdepartementet likevel ser på mulighetene for å gjøre kopiering til privat bruk til en ufravikelig rett.»

5.4.5.3 Unntak: totalforbudene

Ingen av høringsinstansene uttrykker motstand mot forslaget om at totalforbudene i gjeldende § 12 andre ledd videreføres uten endringer. Norwaco støtter forslaget.

5.4.5.4 Unntak: fremmed hjelp

Som nevnt er en rekke rettighetshavere negative til forslaget om å oppheve forbudet mot å benytte fremmed hjelp ved kopiering av film- og musikkverk til privat bruk. Dette omfatter FONO, Forleggerforeningen, IFPI Norge, Kunstnernettverket, Motion Picture Association, Musikernes fellesorganisasjon, NOPA, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norsk Komponistforening, Norwaco og Virke Produsentforeningen.

Norwaco advarer mot å ta for lett på at forbudet ikke lenger har praktisk betydning:

«I Frankrike er det en pågående diskusjon angående bruken av fremmed hjelp og hvorvidt slik kopiering skal være å anse som privatkopiering eller ikke. Diskusjonen omhandler såkalte nPVRtjenester, hvor selve kopieringshandlingen foretas sentralt hos en TV-distributør på bestilling fra en sluttbruker. Sluttbrukeren får på denne måten tilgang til «sitt» opptak via TV-distributørens server og systemer. Et sentralt spørsmål innad i EU er om slike tjenester skal anses som privatkopiering eller ikke.

Hertil nevnes at den italienske stat i 2009 ble pålagt av EU-kommisjonen å avskaffe en lovgivning om dette som ble ansett å være i strid med opphavsrettsdirektivet. […]

Som nevnt tidligere er det en forutsetning for privatkopieringsordningen at den ikke skal rekke så langt at det vil «virke som regulær økonomisk konkurranse med opphavsmennene». Ved å fjerne forbudet mot fremmed hjelp til kopiering av filmverk og musikkverk, mener Norwaco at det er nettopp dette som vil skje. Ordningen vil da gripe inn i områder som rettighetshaverne lisensierer direkte, hvilket vil være i strid med lovgivers opprinnelige forutsetning for bestemmelsen.

Vi er således av den oppfatning at det i aller høyeste grad fortsatt er og vil være behov for et forbud mot bruk av fremmed hjelp ved kopiering av film- og musikkverk, og vi ber om at regelen videreføres.»

Flere uttaler seg i lignende retning, bl.a. Kunstnernettverket, som antar at oppheving kan føre til mer systematisk kopiering og at tjenester som i dag forutsetter lisens, ikke lenger kan opprettholdes:

«Slike tjenester utgjør per i dag en meget viktig del av rettighetshavernes inntektsgrunnlag, og en legger til grunn at departementet ikke har til hensikt å frata rettighetshaverne inntekter for å legge til rette for at profesjonelle aktører kan tilby nye produkter – noe som også vil være i strid med lovgivers opprinnelige begrunnelse for bestemmelsen.

Det er etter hva Kunstnernettverket forstår et pågående spørsmål innad i EU om slike tjenester skal anses som privatkopiering eller ikke. Kunstnernettverket ber departementet avvente eventuell lemping fra dagens forbud til EU har endelig avklart forholdet.»

På den annen side er følgende instanser positive til endringsforslaget på dette punkt: Get TDC, Nasjonalbiblioteket, Norsk Bibliotekforening, NRK, RiksTV, Telenor og Universitetet i Bergen.

For Telenor fremstår forbudet som lite hensiktsmessig og nærmest umulig å etterleve, mens en oppheving vil harmonere med alminnelig rettsfølelse og bidra til økt respekt for regelverket. Get TDC viser til lignende betraktninger, det samme gjør RiksTV, som bl.a. uttaler:

«Forbrukere har allerede i vesentlig grad tatt i bruk løsninger som innebærer at de lagrer åndsverk til privat bruk ved bruk av fremmed hjelp, f.eks. ved sikkerhetskopiering av datamaskiner. Det er neppe i tråd med alminnelig rettsoppfatning om forbrukere skal være avskåret fra å anvende fremmed hjelp ved slik lagring.»

5.4.5.5 Mer om fremmed hjelp – legaldefinisjon

Ingen av høringsinstansene har kommentert at det i lovbestemmelsen ble foreslått inntatt en definisjon av fremmed hjelp i tråd med gjeldende forståelse av begrepet.

5.4.5.6 Kompensasjon

Departementet ba i høringsnotatet om synspunkter på forslagene fra BONO og Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening om å utvide kompensasjonsordningen til også å omfatte visuelle og litterære verk, og departementets vurdering av forslagene. Det er ingen som uttaler seg negativt til at ordningen skal utvides, og de som er for en utvidelse, mener at dette må ledsages av økte bevilgninger. I tillegg til forslagsstillerne, omfatter dette Forfatterforeningen, Forleggerforeningen, Forbundet frie fotografer, Kopinor, Kunstnernettverket, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), Musikernes fellesorganisasjon (MFO), Musikkforleggerne, Kulturrådet/ Fond for lyd og bilde, Norsk Oversetterforening, Norske Barne- og Ungdomsbokforfattere, Norske Billedkunstnere, Norske Kunsthåndverkere, Norwaco og TONO.

Norske Billedkunstnere uttaler at man per i dag neppe tilfredsstiller opphavsrettsdirektivets krav om kompensasjon til rettighetshavere til verk som faktisk blir kopiert, med mindre dagens ordning utvides til å omfatte enkeltstående bilder, uavhengig av om disse inngår i audiovisuelle produksjoner eller ei. Det uttrykkes tilfredshet med at departementet åpner for en slik utvidelse, så fremt forholdene siden 2005 har endret seg slik at det nå ligger til rette for individuell fordeling:

«Vi mener absolutt at så er tilfellet, og har god erfaring med BONOs håndtering av individuell fordeling til opphavsmenn som inngår i multimedia produksjoner som favnes av gjeldende ordning i Norwaco. […] Det er imidlertid for oss ikke lett å forstå at departementet samtidig uttaler at en utvidelse av ordningen, ikke nødvendigvis sier noe om den totale kompensasjonsberettigede kopiering som skjer til privat bruk. Det er ingen tvil om at all privat kopiering er økende, ettersom den teknologiske utvikling tilpasser seg våre umiddelbare behov i hurtigtogsfart.»

MFO uttaler:

«Bilder og tekst er i dag gjenstand for omfattende kopiering til privat bruk, ikke minst som følge av utbredelsen av smarttelefoner og nettbrett, hvor privat deling av opphavsrettsbeskyttet materiale over sosiale medier og andre delingstjenester utgjør en betydelig del. Vederlag for privatkopiering fordeles allerede i dag individuelt til opphavere til visuelle og litterære verk. MFO kan ikke se at det lenger finnes argumenter som skulle tilsi at ikke også disse verkene inkluderes i ordningen.»

Når det gjelder spørsmålet om hvem som bør være kompensasjonsberettiget, minner MBL om at «innenfor vårt område er det først og fremst utgiverne som taper inntekter som følge av redusert omsetning på grunn av privat kopiering, og at det derfor må sikres at kompensasjonen først og fremst kommer disse til gode». Tilsvarende ber Forleggerforeningen om at det «tydeliggjøres at retten til rimelig kompensasjon ikke er begrenset til kun originære rettighetshavere». Også TV 2 anser det «viktig å synliggjøre at også eventuelle etterfølgende rettighetshavere skal kompenseres».

Som nevnt forutsetter de som er positive til å utvide ordningen at kompensasjonen økes, i tillegg tar flere til orde for at også gjeldende ordning må tilføres økte midler for å være i overensstemmelse med våre EØS-forpliktelser. Blant disse er det Norwaco som har den mest utførlige uttalelsen, som flere også slutter seg til, og hvor bl.a. følgende fremgår:

«EU-domstolen har ved gjentatte anledninger slått fast at rimelig kompensasjon nødvendigvis må beregnes på grunnlag av et kriterium om hvilken skade som blir påført rettighetshaverne av beskyttede verker ved innføringen av en rett til privatkopiering. Den skaden som påføres rettighetshaverne vil her normalt sett være økonomisk tap av omsetning. Det forventes derfor at nivået for den norske kompensasjonen endres i tråd med dette.

En ordning hvor det etableres et fast nivå for bevilgningen av «rimelig kompensasjon» slik det er gjort i Norge siden 2005, hvor det bevilgede beløpet kun er justert for årlig inflasjon og prisutvikling, tar ikke opp i seg at kompensasjonen skal være rimelig sett i forhold til den kopieringen som faktisk skjer.

Ser man f. eks hen til utviklingen de siste fem år, har kopieringen fra 2011 til i dag mer enn fordoblet seg, mens den gjennomsnittlige kompensasjonen per private kopi er tilnærmet halvert. […] Norwaco vil på bakgrunn av dette på det sterkeste appellere til departementet om at det må skje en betydelig økning av den årlige kompensasjon dersom Norge skal kunne forsvare en fortsatt statlig ordning for privatkopieringskompensasjon. […]»

Når det gjelder finansieringen av kompensasjonen, er det enkelte høringsinstanser, bl.a. Forleggerforeningen og Norwaco, som viser til EU-domstolens avgjørelse 9. juni 2016 i sak C-470/14 (EGEDA). Med henvisning til saken setter FONO spørsmålstegn ved om gjeldende ordning med finansiering over statsbudsjettet kan opprettholdes i Norge:

«FONO mener at Departementet i stedet bør foreslå et system der kompensasjonen finansieres ved avgift på kopieringsutstyr, utformet etter mønster fra fungerende systemer i andre europeiske land, herunder våre nordiske naboland.»

Norske Dramatikeres Forbund ber departementet om å vurdere utvidelse av finansieringen til å omfatte mer enn statlig overføring, f.eks. ved å legge «avgift på tekniske innretninger som kopiutstyr, strømming og internettjenester».

Også Kommunal- og moderniseringsdepartementet (KMD) – som oppfatter den norske modellen som praktisk, pragmatisk, forutsigbar og kostnadseffektiv – har merket seg EU-domstolens avgjørelse i EGEDA-saken. KMD har videre merket seg at mens strømmetjenester i stor grad tar over for nedlasting av f.eks. musikk, så har Norwaco tatt det for gitt at såkalte offline-spillelister skal omfattes av privatkopieringsvederlaget. KMD stiller spørsmål ved om ikke dette er en egenskap ved strømmetjenestene som brukeren allerede har betalt for, og om vederlaget dermed medfører en dobbeltbetaling:

«Vi mener at endringer i privatkopieringsordningen kan få konsekvenser for utviklingen av nye digitale innholdstjenester, særlig dersom grunnlaget utvides, og ordningen skal finansieres på andre måter enn i dag. Vi foreslår derfor at KUD foretar en gjennomgang av ordningen med privatkopieringsvederlag, med tanke på en mulig revisjon på bakgrunn av den teknologiske utviklingen, samt den rettslige utviklingen i Europa ellers.»

MFO inntar her det motsatte standpunkt, og viser til at det i høringsnotatet – i en sammenheng hvor meningen var å belyse spenningsforholdet mellom rettighetshavernes interesser og bestemmelsen om kopiering til privat bruk – uttales at størstedelen av musikksalget i dag skjer elektronisk, bl.a. gjennom abonnementsbaserte strømmetjenester, «hvor kopieringsadgangen er regulert i abonnementsavtalen og ved bruk av tekniske beskyttelsessystemer». MFO uttaler at det virker å være departementets syn at den kopiering som skjer gjennom såkalt «offline-synkronisering» ikke skal anses kompensasjonsberettiget, noe som vil være en problematisk forståelse av gjeldende rett, med henvisning til praksis fra EU-domstolen, bl.a. i forente saker C-457/11 og C-460/11 (VG Wort).

Også Norwaco viser til uttalelser om dette spenningsforholdet i høringsnotatet:

«Departementet legger til grunn at spenningsforholdet mellom ordningen med privatkopiering og rettighetshavernes økonomiske interesser var større ved innføringen i 2005 enn den er i dag. […] Som vist ovenfor har norsk lovlig privatkopiering økt drastisk siden 2005, til et historisk høyt omfang i 2015. Når kompensasjonen da reelt sett fremdeles befinner seg på 2005-nivå, kan det ikke være noen tvil om at privatkopieringsordningen i dag står i et klart sterkere spenningsforhold til rettighetshavernes økonomiske interesser enn det som var tilfellet ved innføringen av kompensasjonsordningen i 2005.»

NOPA og Norsk Komponistforening viser til den internasjonale diskusjonen knyttet til tjenester som Facebook, YouTube og Google, og den såkalte «transfer of value»-problematikken. Det uttales at om det ikke lar seg gjøre å drive inn et rimelig vederlag for verdioverføringen «ved direkte avtale mellom partene, må det vurderes om hvorvidt også disse tapte inntektene skal omfattes av privatkopieringsvederlaget».

5.4.6 Departementets vurderinger

5.4.6.1 Innledning

Etter departementets oppfatning er det fremdeles grunnlag for en bestemmelse som gir adgang til kopiering til privat bruk, og det foreslås at bestemmelsen videreføres med visse endringer som ny § 26. På bakgrunn av innspill fra høringsinstansene foreslår departementet visse justeringer i forslaget som har vært på høring.

5.4.6.2 Hovedregelen

Departementet foreslår at hovedregelen i gjeldende § 12 første ledd videreføres uten særlige realitetsendringer, men slik at kravet om lovlig kopieringsgrunnlag innarbeides i hovedregelen. Bakgrunnen for dette er at mens de øvrige avgrensninger i kopieringsadgangen gjelder spesifikke verkstyper eller kopieringsmetoder, er kravet om lovlig kopieringsgrunnlag generelt og en forutsetning for at bestemmelsen i det hele tatt kommer til anvendelse.

Når det ikke skjer i ervervsøyemed eller på grunnlag av «verk som er gjengitt i strid med denne loven», kan etter forslaget enkelte eksemplar av et offentliggjort verk fremstilles til privat bruk. Det er meningen at nevnte formulering skal dekke gjeldende § 12 fjerde ledd, dvs. at det med hjemmel i bestemmelsen ikke kan fremstilles eksemplar på grunnlag av en gjengivelse av verket i strid med eneretten eller på grunnlag av en omgåelse av et teknisk beskyttelsessystem i strid med gjeldende § 53a, som forslås videreført i lovforslaget § 100. Som det fremgår av punkt 9, vil gjeldende kapittel 6a bli gjennomgått og vurdert samordnet med enkelte bestemmelser i straffeloven i en egen prosess. Det antas at den foreslåtte formulering i alle tilfeller vil være dekkende, eventuelt supplert med henvisning til de aktuelle paragrafer. Gjeldende presisering om at kopiering fra ulovlig kilde bare kan sanksjoneres ved forsettlig overtredelse, foreslås videreført i den nye loven. Siden skyldkravet for straff etter den nye loven er forsett, er det bare nødvendig med en særregulering av erstatningsansvaret. Det presiseres derfor i § 26 femte ledd at erstatningsansvar bare kan ilegges ved forsettlig overtredelse, og tilsvarende fremgår av erstatningsbestemmelsen i § 82 femte ledd.

Etter gjeldende rett utelukker ikke forbudet mot kopiering i ervervsøyemed enhver kopiering som har et ervervsmessig anstrøk, og i en viss utstrekning kan det fremstilles eksemplar til såkalt «personlig yrkesmessig bruk», dvs. en begrenset adgang til å fremstille enkelte kopier av et verk til sin personlige bruk i yrkessammenheng. Departementet holder fast ved at adgangen til slik kopiering bør videreføres, og at kopieringsadgangen ikke bør innskrenkes slik bl.a. Kopinor og Forleggerforeningen tar til orde for.

Også når det gjelder hvilke kriterier som er best egnet til å avgjøre om kopieringen i det enkelte tilfellet vil være dekket av bestemmelsen eller ikke, holder departementet fast ved synspunktet fra høringsnotatet. Dette har fått tilslutning i høringen fra bl.a. Kopinor (subsidiært) og KS, og innebærer at den ovenfor gjengitte uttalelsen i Vederlagsnemndas vedtak 11. april 2007 vil danne grunnlaget for vurderingen. Utgangspunktet blir da å spørre om kopieringen er nødvendig for at de ansatte skal kunne utføre sine arbeidsoppgaver på en forsvarlig måte, jf. også NOU 1983: 35 s. 28. Om kopieringen er det, må den sies å skje på arbeidsgiverens initiativ i egentlig forstand, siden et normalt arbeidsforhold jo forutsetter forsvarlig utføring av arbeidsoppgaver. Slik kopiering vil ikke være til privat bruk, og faller derfor utenfor bestemmelsen om privatbrukskopiering.

Når det gjelder NRKs innvendinger mot å legge denne tilnærmingen til grunn, antar departementet at resultatet ved denne tilnærmingen ikke nødvendigvis vil være et annet enn om en bare stilte spørsmål om hvem som tok initiativet til kopieringen. Hensikten i begge tilfeller må jo være å finne ut hvem som har tatt initiativet i egentlig forstand, og etter departementets syn vil en vurdering av hva som er forsvarlig utføring av arbeidsoppgaver være et godt hjelpemiddel for å finne svar på dette spørsmålet.

Kopinor foreslår at «kopieringsadgangen til privat bruk bør innskrenkes ved at […] eksemplarfremstilling for utdanningsformål defineres ut av bestemmelsen om privat bruk». Departementet er ikke enig i dette, men gir sin tilslutning til Kopinors uttalelse om at «Vederlagsnemndas innfallsvinkel om å se på «hva som er nødvendig for at de ansatte skal kunne utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte» […] også må legges til grunn for kopiering til utdanningsformål».

Departementet opprettholder synspunktet fra høringsnotatet om at vurderingen av om bruken er privat, må skje uavhengig av om bruken dekkes av en annen hjemmel eller ikke. Det samme vil etter departementets syn gjelde om det på området finnes mulighet for klarering ved avtalelisens. Som det også påpekes i høringen, innebærer dette et annet utgangspunkt for vurderingen enn det som ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 36 flg., men etter departementets syn følger standpunktet som nevnt av en konsekvent holdning til hva som er å anse som privat bruk. En eventuell avtale om avtalelisens bør på denne bakgrunn ikke begrense adgangen til å kopiere til privat yrkesmessig bruk innenfor bestemmelsens ramme. Vurderingen av om bruken er privat bør skje etter kriteriene i bestemmelsen om kopiering til privat bruk, og hvorvidt den ansattes arbeidsgiver har inngått avtalelisensavtale vil etter departementets syn ikke være et relevant moment ved denne vurderingen. Imidlertid vil hjemmelen bare dekke den kopiering som skjer til privat bruk. Dersom kopieringen må anses nødvendig for at den ansatte skal kunne utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte, vil den ikke være privat, og da må den ha annen hjemmel. Det understrekes at det her er tale om en relativt snever adgang til privatbrukskopiering, og at avtalelisensen i undervisning ligger fast og vil være nødvendig for å hjemle kopieringen i virksomheten.

Ved endring av åndsverkloven i 1995 ble det vurdert om en skulle innføre mer generelle begrensninger i adgangen til å kopiere til privat bruk, noe som ble avvist av departementet. Det samme ble et forslag om å benytte mer konkrete og mindre skjønnsbestemte vilkår i § 12. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 42 uttales det:

«Departementet har forståelse for at bestemmelsen kan fremstå som vanskelig å fortolke. Den kommer imidlertid til anvendelse på et meget vidt spekter av verkskategorier, eksemplartyper, fremstillingsmåter og former for bruk innenfor den private sfære. Ved tolkningen skal det foretas en avveining av brukerens behov og rimeligheten av den aktuelle eksemplarfremstilling mot opphavsmannens interesser i å utnytte verket på sedvanlig måte. Eksemplarfremstilling av den aktuelle art skal ikke urimelig begrense opphavsmannens mulighet for økonomisk utnyttelse av sitt verk. Til illustrasjon kan nevnes at etter gjeldende rett aksepteres at man for bruk i et bryllup hvor familie- og vennekretsen samles, kopierer hele sangtekster for utdeling til gjestene, mens fremstilling av én enkelt kopi av en hel bok for bruk i studieøyemed vanligvis vil ligge utenfor bestemmelsens område. I det siste tilfellet vil vurderingen kunne være en helt annen dersom det er tale om å lage en forstørrelse av en bok for at et svaksynt barn skal kunne lese teksten. Denne variasjonsbredde kan det vanskelig tas hensyn til på annen måte enn ved nettopp skjønnsmessige kriterier, som gir rom for en konkret vurdering av det enkelte kopieringstilfelle. En skjønnsmessig avgrensning av bestemmelsen medfører også at det er enklere å tilpasse tolkningen av bestemmelsen til den teknologiske utvikling.»

Synspunktet om at en hel bok normalt ikke kan kopieres med hjemmel i bestemmelsen, følger ikke naturlig av formuleringen «enkelte eksemplar», som synes å indikere at det i alle fall kan fremstilles ett eksemplar. I Sverige ble det i 2005 innført en særregel for bøker: «Såvitt gäller litterära verk i skriftlig form får exemplarframställningen dock endast avse begränsade delar av verk eller sådana verk av begränsat omfång.» Departementet vurderte i høringsnotatet om tilsvarende endring burde foreslås i den nye åndsverkloven, og står fast ved synspunktet derfra om at det trolig ikke er grunn til det. Ved elektronisk formidling antas kopieringsadgangen i stor grad å følge av avtalevilkår og bruk av tekniske beskyttelsessystemer, og hva fysiske bøker angår, er det departementets oppfatning at kopiering av en hel bok ved hjelp av fotokopiering/skanning vil være såpass tungvint at det neppe gir grunn for en særskilt regulering av denne verkstypen. Når det gjelder Kopinors merknad i tilknytning til utskrift med hjemmel i forskriften §§ 1-8 og 1-9, viser departementet til at den adgang det her er tale om, enten vil være papirutskrift av fjernlånt eksemplar som er fremstilt innen rammene av forskriften §§ 1-2 og 1-3, eller papirutskrift fra terminal i institusjonens lokaler for enkeltpersoners forsknings- eller private studieformål. Etter departementets oppfatning gir heller ikke en slik adgang til å ta papirutskrift, grunn for en særskilt regulering av denne verkstypen i lovteksten. Etter departementets syn bør tilsvarende vurdering legges til grunn for andre typer verk av en viss størrelse, slik at det trolig ikke er grunn til presisering i lovteksten når det gjelder slike verk heller. Den fleksibilitet som gjeldende bestemmelse legger til rette for, jf. sitatet fra 1995 ovenfor, bør etter departementets oppfatning videreføres i den nye loven.

I høringen ble også forholdet mellom «det private området» og «privat bruk» i gjeldende §§ 2 og 12 tatt opp, og enkelte instanser tok til orde for at bestemmelsenes virkeområder i større grad burde koordineres.3 Forutsatt at virkeområdene ikke er like, var imidlertid meningene delte om hvilken «retning» koordineringen burde ta; om utgangspunkt skulle tas i det snevreste eller videste virkeområdet. Med henvisning til høringen vil departementet først av alt klargjøre at høringsnotatets omtale av klasseromsundervisning bare gjaldt fremføring og overføring, ikke kopiering. Når det gjelder spørsmålet om koordinering, var ikke det et eget tema i høringsnotatet, og spørsmål om dette har ikke blitt forelagt høringsinstansene for deres vurdering. Departementet vil derfor ikke gå nærmere inn i dette i denne sammenheng. Det vises til at Europakommisjonen i sitt direktivforslag (KOM(2016) 593) også foreslår bestemmelser som gjelder undervisning, og at departementet vil gjennomgå åndsverklovens undervisningsbestemmelser ved høringen av eventuelle regelendringer som følge av ny EU-regulering.

Departementet har også vurdert om bestemmelsen om kopiering til privat bruk bør gjøres ufravikelig, slik at adgangen til slik kopiering ikke skal kunne innskrenkes ved avtale. Bakgrunnen for dette er at det for noen år siden ble hevdet at det kunne være behov for et slikt grep for å sikre en reell adgang til privatbrukskopiering i en digital tid. Ved innføringen av vern for tekniske beskyttelsessystemer i åndsverkloven i 2005, varslet også departementet at det skulle følge med på utviklingen og hvorvidt bruken av slike systemer ville være til hinder for kopiering til privat bruk. Så vidt departementet kan se, har bruken av slike systemer og overgangen til elektronisk distribusjon ikke hindret adgangen til privatkopiering. Snarere tvert imot oppfatter departementet at tilgjengeligheten for sluttbrukerne i praksis er minst like god i dag som i 2005. Departementet har merket seg synspunktene som har kommet om dette i høringen, men kan ikke se grunn til å foreslå at bestemmelsen gjøres ufravikelig.

For øvrig foreslås hovedregelen om kopiering til privat bruk videreført som § 26 første ledd i samsvar med gjeldende rett, jf. ovenfor.

5.4.6.3 Unntak: totalforbudene

Departementet foreslår – som i høringsnotatet – at totalforbudene i gjeldende § 12 andre ledd videreføres uten endringer. Bestemmelsene foreslås tatt inn som § 26 andre ledd. Det vises til gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor.

5.4.6.4 Unntak: fremmed hjelp

I høringsnotatet foreslo departementet at forbudet mot bruk av fremmed hjelp ved kopiering til privat bruk av musikkverk og filmverk oppheves. Basert på innspillene i høringsrunden har departementet foretatt en fornyet vurdering, og kommet til at forslaget fra høringsnotatet ikke bør videreføres, jf. bl.a. uttalelsen fra Kunstnernettverket:

«Det er etter hva Kunstnernettverket forstår et pågående spørsmål innad i EU om slike tjenester skal anses som privatkopiering eller ikke. Kunstnernettverket ber departementet avvente eventuell lemping fra dagens forbud til EU har endelig avklart forholdet.»

Departementet foreslår at også forbudet mot bruk av fremmed hjelp ved kopiering av musikk- og filmverk videreføres som § 26 tredje ledd bokstav a til d i samsvar med gjeldende rett.

5.4.6.5 Mer om fremmed hjelp – legaldefinisjon

Et annet spørsmål som gjelder fremmed hjelp, og som departementet tok opp i høringsnotatet, er om definisjonen av fremmed hjelp skal lovfestes, og hva definisjonen i så fall skal være. Ingen av høringsinstansene har kommentert at det i lovbestemmelsen ble foreslått inntatt en definisjon i tråd med gjeldende forståelse av begrepet. Departementet viderefører forslaget, og foreslår definisjonen inntatt som § 26 tredje ledd siste punktum.

5.4.6.6 Kompensasjon

Departementet foreslår på bakgrunn av høringen at ordningen med rimelig kompensasjon som i dag forvaltes av Norwaco, utvides til også å omfatte visuelle og litterære verk. Departementet har lagt vekt på uttalelser som underbygger at slike verk utsettes for en betydelig kopiering til privat bruk, og at forholdene siden 2005 har endret seg slik at det nå ligger til rette for individuell fordeling.

Departementet la i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) til grunn at den individuelle ordningen skulle gi kompensasjon til rettighetshavere til lydopptak og film, jf. s. 43: «I stor utstrekning vil det her kunne fastsettes hvilke verk som har blitt kopiert til privat bruk, og fordelingen av kompensasjonen fastsettes i forhold til det.» Som en følge av forslaget her om å utvide ordningen til også å omfatte visuelle og litterære verk, vil også rettighetshavere til slike verkstyper inkluderes i ordningen. Da må også disse verkstypene inkluderes i det statistiske materialet som gir utgangspunkt for den nærmere fordelingen, jf. også ytterligere uttalelser fra proposisjonen s. 43, som ligger fast:

«Innenfor de rammene som på denne måten fastsettes bør organisasjonen kunne foreta en fordeling som i størst mulig utstrekning står i forhold til den kopiering som faktisk finner sted. Fordeling skal skje til de enkelte rettighetshavere […] på grunnlag av statistiske opplysninger og eventuelle andre kilder som belyser omfanget av privatbrukskopieringen.»

Som nevnt ovenfor under omtalen av gjeldende rett, fremgår det på samme side i proposisjonen at kompensasjonen ikke er en rettighet på linje med andre rettigheter etter loven, og den «er ikke en rettighet som kan overdras ved avtale eller arv». Det er dermed bare de opprinnelige rettighetshavere som vil være kompensasjonsberettiget, også etter utvidelsen av ordningen.

Slik ordningen er organisert i Norge, fastsettes kompensasjonen gjennom årlige bevilgninger over statsbudsjettet. Kompensasjonens størrelse vil derfor måtte vurderes i den forbindelse. I lys av innspill i høringen understreker departementet likevel, og også i denne sammenheng, at kompensasjonsordningen selvsagt skal være i overensstemmelse med våre internasjonale forpliktelser, både hva kompensasjonens størrelse og ordningens øvrige organisering angår. Når det gjelder EU-domstolens avgjørelse i sak C-470/14 (EGEDA), vil departementet analysere og vurdere denne i relasjon til den norske kompensasjonsordningen. I denne sammenheng vil det også bli sett nærmere på domstolens avgjørelser i forente saker C-457/11 og C-460/11 (VG Wort) og sak C-463/12 (Copydan).

5.4.6.7 Oppsummering

Gjeldende bestemmelse om kopiering til privat bruk foreslås videreført i samsvar med ovenstående og inntatt som § 26.

5.5 Avgrensning av sprednings- og visningsretten – konsumpsjonsbestemmelsene

5.5.1 Avgrensning av spredningsretten

5.5.1.1 Gjeldende rett

Avgrensning av spredningsretten reguleres i gjeldende § 19.

Opphavsmannens enerett etter § 2 omfatter som tidligere nevnt det å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. Verket gjøres tilgjengelig for allmennheten blant annet når eksemplar av verket frembys til salg, utleie eller utlån eller på annen måte spres til allmennheten, jf. tredje ledd bokstav a. Dette betegnes som spredningsretten. Spredningsretten er etter gjeldende rett knyttet til fysiske eksemplar av verk, og omfatter ikke digitale overføringer.

Eneretten til spredning av eksemplar er imidlertid avgrenset gjennom den såkalte konsumpsjonsregelen i § 19. Konsumpsjon innebærer at spredningsretten uttømmes for det enkelte eksemplar, slik at opphavsmannen ikke kan forby videre spredning. Bestemmelsen fastsetter at når et eksemplar av et verk er solgt med opphavsmannens samtykke, kan eksemplaret spres videre blant allmennheten, jf. første ledd første punktum. Opphavsretten konsumeres altså for eksemplar som er solgt med opphavsmannens samtykke, slik at disse eksemplarene kan spres videre.

Konsumpsjonsregelen kommer følgelig til anvendelse ved salg av eksemplar av verk, men omfatter til dels også situasjoner der opphavsmannen på annen måte overdrar eksemplar av verk. Dette gjelder for det første offentliggjorte verk, og for det andre ethvert eksemplar av kunstverk eller fotografisk verk, jf. første ledd andre punktum. Motsetningsvis følger det av bestemmelsen at for andre ikke-offentliggjorte verk enn kunstverk og fotografiske verk, konsumeres ikke spredningsretten ved annen overdragelse enn salg. Med overdragelse menes handlinger som tar sikte på å overlate eiendomsretten til eksemplaret, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 123.

Konsumpsjonsregelen får bare anvendelse ved salg eller annen overdragelse av fysiske eksemplar. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 28 uttales:

«Der verk distribueres ved elektroniske tjenester, eksempelvis med mulighet for lokal utskrift o.l., vil det lokalt fremstilte eksemplar ikke omfattes av den lovbestemte konsumpsjon etter åndsverkloven § 19, men anses som del av en tjeneste.»

Videre er konsumpsjonsregelen i utgangspunktet begrenset til der eksemplaret er solgt eller overdratt innenfor Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS), jf. første ledd tredje punktum. Denne regelen gjennomfører prinsippet om såkalt EØS-regional konsumpsjon (jf. opphavsrettsdirektivet artikkel 4 nr. 2 som omtales nedenfor). Dersom eksemplaret er solgt eller overdratt utenfor EØS-området, skjer det ingen konsumpsjon av spredningsretten. Opphavsmannen kan altså forby såkalt parallellimport fra land utenfor EØS.

Imidlertid er det i første ledd tredje punktum fastsatt to unntak fra prinsippet om EØS-regional konsumpsjon. Disse unntakene innebærer såkalt global konsumpsjon, slik at konsumpsjonsregelen får anvendelse uavhengig av hvor i verden eksemplar er solgt eller på annen måte overdratt. Det første unntaket gjelder der eksemplaret er ervervet av en person til privat bruk. Om unntaket uttales det i lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 28:

«Bestemmelsen om spredningsrett er ikke til hinder for at privatpersoner kjøper bøker eller andre åndsverk også utenfor EØS-området til privat bruk. Ved å opprettholde global konsumpsjon for slike eksemplar av verk vil disse eksemplarene kunne selges videre til antikvariat og lignende bruktutsalg. På samme måten som ved utlån vil dette kunne ha betydning for f.eks. litteratur fra land som vi i Norge har innvandrere fra. Departementet legger til grunn at direktivet ikke er til hinder for at man ivaretar slike samfunnshensyn ved å fastholde global konsumpsjon på dette området som ikke kan antas å ha betydning for rettighetshavernes økonomiske interesser.»

Det andre unntaket gjelder der eksemplaret spres videre ved utlån eller utleie. Unntaket for utlån innebærer blant annet bibliotekene kan importere eksemplar av bøker fra hele verden. For utleie har unntaket mindre betydning på grunn av regelen i andre punktum om at bestemmelsen ikke gir adgang til utleie, med unntak for byggverk og bruksgjenstander.

Andre ledd fastsetter at bestemmelsen ikke gir adgang til utleie, med unntak for byggverk og bruksgjenstander. Disse bestemmelsene har bakgrunn i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF), jf. nedenfor. Bestemmelsen gir som hovedregel adgang til utlån. Her er det blant annet viktige kulturpolitiske hensyn som tilsier at biblioteker bør kunne låne ut eksemplar uten å måtte innhente samtykke fra opphavsmennene. Imidlertid er det i andre ledd andre punktum gjort et unntak for utlån av maskinlesbart eksemplar av datamaskinprogram. Begrunnelsen er bl.a. at datamaskinprogrammer er sårbare for kopiering. Andre ledd tredje punktum gir uttrykk for at bytte som drives som organisert virksomhet er likestilt med leie.

5.5.1.2 Internasjonalt regelverk

Regler om konsumpsjon av spredningsrett finnes i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 4 nr. 2. Utgangspunktet om opphavsmannens rett til spredning av verkseksemplar er regulert i artikkel 4 nr. 1, mens denne retten avgrenses i artikkel 4 nr. 2. Denne regelen innebærer at spredningsretten innenfor EØS konsumeres når eksemplar av verket første gang er solgt eller på annen måte overdratt med rettighetshaverens samtykke innenfor EØS. Direktivet fastsetter altså såkalt regional konsumpsjon. Det er uttalt i direktivets fortale punkt 29 at spørsmålet om konsumpsjon ikke er relevant i forbindelse med tjenester, herunder særlig online-tjenester. Her uttales videre at det heller ikke er relevant ved fysisk kopiering av et verk foretatt av brukeren av slik tjeneste med rettighetshaverens samtykke. Det samme gjelder for utleie og utlån av eksemplar som har karakter av tjenester. Online-tjenester utgjør i realiteten en handling som krever tillatelse når dette følger av opphavsrettslige regler.

Det fremgår av utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF) at opphavsmenn og nærmere angitte nærstående rettighetshavere skal ha enerett til utleie og utlån, jf. artikkel 1. Etter artikkel 6 kan medlemsstatene gjøre innskrenkninger i eneretten til offentlig utlån, under forutsetning av at i det minste opphavsmennene får vederlag for slikt utlån. Medlemsstatene skal fritt kunne fastsette dette vederlaget under hensyn til deres målsettinger for å fremme kulturen. I Norge oppfylles direktivets krav gjennom bibliotekvederlagsordningen, som innebærer at det gis vederlag til opphavsmenn til verk som disponeres til utlån i offentlig bibliotek. Dette er en kulturpolitisk ordning der vederlaget ytes kollektivt, og fordeles til fond som forvaltes av de aktuelle opphavsmannsorganisasjoner. Den enkelte opphavsmann har ikke noe rettskrav på vederlag. Ordningen er regulert i lov 29. mai 1987 nr. 23 om bibliotekvederlag.

Etter direktivet artikkel 9 konsumeres først spredningsretten for visse nærstående rettighetshavere innenfor EØS når eksemplar første gang selges innenfor EU av rettighetshaveren eller med rettighetshaverens tillatelse.

Spørsmål om konsumpsjon er berørt i flere avgjørelser fra EU-domstolen de senere år, bl.a. C-128/11 (UsedSoft) og C-419/13 (Art & Allposters).

UsedSoft-dommen har vært gjenstand for mye debatt ettersom EU-domstolen anvendte konsumpsjonsprinsippet i et tilfelle som ikke gjaldt salg av fysiske eksemplar, men der et datamaskinprogram ble tilbudt på Internett. Selskapet UsedSoft tilbød her brukte programvarelisenser som kjøperne fikk tilgang til bl.a. ved å laste ned eksemplar fra rettighetshaverens nettside (eller kjøperne hadde tilgang til programmet fra før, men trengte nye lisenser). Under visse forutsetninger mente EU-domstolen at konsumpsjonsprinsippet kom til anvendelse i et slikt tilfelle. Imidlertid gjelder dommen konsumpsjonsregelen i dataprogramdirektivet (2009/24/EF), og ikke opphavsrettsdirektivets regulering. I tillegg synes EU-domstolen i den senere Art & Allposters-dommen å bekrefte det tradisjonelle standpunktet om at konsumpsjonsregelen bare får anvendelse ved salg eller annen overdragelse av fysiske eksemplar. Det synes derfor å være gode argumenter for at UsedSoft-dommen ikke gir uttrykk for noe prinsipp som kan anvendes utenfor det området den konkret gjelder.

En relativt ny dom fra EU-domstolen (C-174/15) om utlån av e-bøker vil bli nærmere omtalt under departementets vurderinger.

5.5.1.3 Andre nordiske land

De øvrige nordiske land har lignende bestemmelser i § 19 i sine opphavsrettslover. Både i svensk og dansk lovgivning er bestemmelsene kortere og mindre detaljerte enn den norske bestemmelsen. Hovedprinsippet er at konsumpsjon inntrer når eksemplar med opphavsmannens samtykke er solgt eller på annen måte overdratt innenfor EU. Det synes å være færre særregler i de øvrige nordiske landenes bestemmelser om konsumpsjon av spredningsretten.

5.5.1.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at reglene om konsumpsjon stort sett gir hensiktsmessige avgrensninger av spredningsretten, og i stor grad bygger på direktiver som Norge er forpliktet til å følge. Det ble derfor foreslått at bestemmelsen i hovedsak videreføres i § 4-19.

Departementet mente likevel at enkelte endringer burde vurderes. Det ble vist til at konsumpsjonsreglene av natur er relativt kompliserte, men at det ville være en fordel om bestemmelsen kan gjøres lettere tilgjengelig. I den forbindelse ble det nevnt at det bl.a. kan vurderes om det er grunn til å opprettholde unntak og særregler i den norske bestemmelsen som ikke finnes i øvrige nordiske land.

Det ble vist til at gjeldende § 19 oppstiller noe ulike vilkår for konsumpsjon for offentliggjorte og ikke-offentliggjorte verk. For offentliggjorte verk inntrer konsumpsjon både ved salg av eksemplar med opphaverens samtykke og der opphaveren på annen måte har overdratt eksemplar. Hovedregelen for verk som ikke er offentliggjort, er derimot at eksemplaret må være solgt for at spredningsretten konsumeres. Unntak gjelder for kunstverk og fotografiske verk – her er annen overdragelse likestilt med salg av eksemplar.

Det ble reist spørsmål om det er grunn til å opprettholde denne særregelen i første ledd andre punktum, eller om den kan erstattes med en mer generell regel i første punktum om at konsumpsjon inntrer for eksemplar som er solgt eller på annen måte overdratt med opphaverens samtykke.

Departementet viste til uttalelser i lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 85, og ga uttrykk for tvil om hensynene som begrunner den særnorske reguleringen nå gjør seg så sterkt gjeldende at de bør videreføres i ny lov. Departementet mente at regelen forenkles dersom konsumpsjon inntrer generelt når opphaveren har solgt eller på annen måte overdratt eksemplar av verk. Det ble påpekt at en slik endring vil medføre at reglene på dette punktet blir tilsvarende som i andre nordiske land og opphavsrettsdirektivet artikkel 4 nr. 2. I denne forbindelse viste departementet også til endringene som ble foreslått i § 2-8 med hensyn til når et verk anses som «offentliggjort». Det ble på denne bakgrunn foreslått en endring i bestemmelsen.

Videre viste departementet til at EØS-regional konsumpsjon er hovedregelen (etter § 19 første ledd tredje punktum), men med et par unntak som innebærer global konsumpsjon. Det ble ikke foreslått materielle endringer i denne bestemmelsen, men departementet ga uttrykk for at formuleringen om at bestemmelsen gjelder ved salg eller annen overdragelse innenfor EØS «med mindre […]», kan være tvetydig. Meningen er at i de nevnte unntakstilfellene inntrer konsumpsjon uansett hvor i verden den relevante handling har skjedd, men ordlyden kan oppfattes slik at konsumpsjonsbestemmelsene ikke gjelder i disse tilfellene. For å klargjøre dette i lovteksten, ble det foreslått følgende formulering:

«Bestemmelsene gjelder bare der eksemplaret er overdratt innenfor Det europeiske økonomiske samarbeidsområde. Er eksemplaret overdratt utenfor dette området, er bestemmelsen i andre punktum ikke til hinder for at eksemplaret erverves av en person til privat bruk eller spres videre ved utlån eller utleie.»

Departementet foreslo ikke endringer i bestemmelsens andre ledd, som bl.a. omhandler utleie, utlån mv.

Når det gjelder problemstillingen om e-lån, bemerket departementet at EU-domstolen i nyere praksis synes å ha bekreftet den tradisjonelle oppfatningen om at spredningsretten er knyttet til fysiske eksemplar. Det ble vist til at den omtalte UsedSoft-dommen kan skape en viss uklarhet på dette punktet, men at den neppe kan sies å gi uttrykk for noe generelt prinsipp om digital konsumpsjon.

Departementet nevnte at konsumpsjonsregelen altså ikke får anvendelse på digitale overføringer – noe som innebærer at digitale eksemplar ikke kan lånes ut uten opphaverens samtykke. Her gjelder opphaverens enerett – slik at rettighetene til digitalt utlån må klareres med rettighetshaverne. Det ble vist til at EU-domstolen har fått seg forelagt spørsmål vedrørende e-lån (jf. sak C-174/15), og at slike spørsmål også kan bli gjenstand for nærmere behandling i den pågående opphavsrettsreformen i EU. I denne situasjonen mente departementet at det vil være mest ryddig å avvente eventuelle ytterligere avklaringer fra EU-domstolen eller forslag til endringer i EU-regelverket på området. Departementet kunne ikke se at det på dette tidspunktet var grunnlag for å foreslå endringer i det nasjonale regelverket.

5.5.1.5 Høringen

I høringen støtter Advokatforeningen de foreslåtte endringene, men finner grunn til å knytte enkelte bemerkninger til forutsetningene departementet ser ut til å legge til grunn for tolkningen av bestemmelsen. Den norske Forfatterforening støtter også forslaget.

Spørsmålet som er mest kommentert i høringen gjelder konsumpsjonsregelens anvendelse på digitale overføringer. Mange høringsinstanser støtter departementets vurdering av at reglene om konsumpsjon av spredningsretten bare bør få anvendelse på fysiske eksemplar, og ikke digitale overføringer. Dette standpunktet får støtte fra høringsinstanser som Bokhandlerforeningen, Den norske Forleggerforening, Kopinor, Mediebedriftenes Landsforening, Motion Picture Association, Kulturrådet, Norsk Oversetterforening og Norwaco. For eksempel uttaler Den norske Forleggerforening:

«Forleggerforeningen støtter Departementets forslag om å videreføre den tradisjonelle rettsoppfatningen om at spredningsretten kun gjelder for fysiske eksemplarer og at denne ikke konsumeres for digitale verk. Leveranse av digitale utgivelser, som langvarig praksis tilsier, basert på lisensiering og ikke på overdragelse av eiendomsrett. Forskjellene mellom fysiske og digitale verkseksemplarer er mange og omfattende, og de beste grunner for å forskjellsbehandle disse slik også gjeldende rettsoppfatning forutsetter.

Vi støtter også Departementet i at Usedsoft-dommen ikke kan anses å gi uttrykk for noe generelt prinsipp om digital konsumpsjon. Vi påpeker i denne sammenheng at dommens resonnement i alle tilfeller ikke kan anses å være overførbar til digitale utgivelser, noe nasjonale domstoler i EU har bekreftet i kjølvannet av dommen.»

Advokatforeningen støtter som nevnt forslaget, men påpeker bl.a. at departementets uttalelser i høringsnotatet står i et spenningsforhold til EU-domstolens uttalelser i Usedsoft-dommen. Advokatforeningen uttaler bl.a.:

«Avgrensningen av spredningsretten har vært gjenstand for mye debatt etter EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Usedsoft-saken (C-128/11), der domstolen anvendte konsumpsjonsregelen i dataprogramdirektivets artikkel 4 (2) på et tilfelle der det aktuelle verkseksemplaret ble tilbudt via nedlasting på internett. Departementet skriver blant annet på side 159 i høringsnotatet at spredningsretten etter gjeldende rett er knyttet til fysiske eksemplarer av verk, og omfatter ikke digitale overføringer. Dette samsvarer både med gjeldende ordlyd, tidligere forarbeidsuttalelser og antakeligvis også den rådende oppfatningen i juridisk teori. Oppfatningen står imidlertid i et klart spenningsforhold til en uttalelse i den nevnte Usedsoft-dommen om at spredningsretten etter opphavsrettsdirektivet også omfatter handlinger som ellers faller inn under kategorien «communication to the public» når disse handlingene innebærer en overføring av eierskap (avsnitt 52 i sak C-128/11). Lest i sin sammenheng gir uttalelsen klart uttrykk for at også digitale overføringer kan falle inn under opphavsrettsdirektivets «distribution right», som vi i norsk rett jamfører med spredningsretten.»

For øvrig viser Advokatforeningen til konsumpsjonsregelens forankring i EU-traktatens bestemmelser om fri bevegelighet av varer og tjenester, og anmoder departementet om å belyse temaet i det videre arbeidet med forslaget til ny lov.

Nasjonalbiblioteket og Kulturrådet har forståelse for at departementet ønsker å avvente utviklingen, men har noen merknader til bl.a. spørsmål om e-bøker og konsumpsjon. Nasjonalbiblioteket uttaler:

«Nasjonalbiblioteket har forståelse for at konsumpsjon av e-bøker er uavklart rent rettslig og at Departementet ønsker å avvente nye forslag på området i lys av avklaringer fra EU­ domstolen og endringer i EU-regelverket. Likevel ønsker Nasjonalbiblioteket å påpeke at konsumpsjon av e-bøker vil være i tråd med den digitale hverdagen våre brukere lever i. Så lenge forslaget til ny § 4-3 (12) opprettholder forbudet mot privat bruk i ervervsvirksomhet og det fortsatt ikke vil være lov å fremstille eksemplar på grunnlag av en gjengivelse av verket i strid med eneretten eller på grunnlag av en omgåelse av et teknisk beskyttelsessystem, så mener vi at opphavers økonomiske rettigheter ikke vil uthules ved konsumpsjon av e-bøker.»

Kulturrådet uttaler:

«Kulturrådet registrerer at Kulturdepartementet foreløpig ikke går inn for at § 4-19 Spredning av eksemplar bør åpne for utlån av digitale eksemplarer i bibliotekene (s. 164). I praksis er det først og fremst e-bøker det her er snakk om, men samme problemstilling vil man også støte på innenfor andre uttrykk, kanskje særlig musikk, film og dataspill. Med tanke på at vi står midt inne i en digital utvikling som utfordrer den litterære institusjonen på forskjellige måter, synes Kulturrådet departementet inntar en fornuftig holdning på det nåværende tidspunkt. Bibliotekvederlaget gir imidlertid i dag rettighetshavergruppene et kollektivt vederlag for utlån av trykte bøker. Når e-bøker lånes ut i biblioteket, slik det faktisk gjøres i dag, blant annet gjennom innkjøp i Kulturrådets innkjøpsordninger, utbetales det altså ikke vederlag for spredningen. Vi anmoder om at arbeidet med dette følges tett opp framover, ettersom det er viktig for alle parter å finne fram til en helhetlig modell for innkjøp og utlån av e-bøker i norske folkebibliotek som balanserer rettighetshavernes inntektsgrunnlag og biblioteklånernes tilgang på en god måte.»

Kopinor og Norwaco mener at § 19 første ledd andre punktum bør videreføres uendret. Det kan vises til Norwacos høringsuttalelse, der det uttales:

«Som nevnt ovenfor […], mener Norwaco at gjeldende kriterier for at et verk skal anses offentliggjort bør videreføres. Som en naturlig konsekvens av dette, mener vi at også gjeldende konsumpsjonsbestemmelse i § 19 bør videreføres, slik at eksemplaret må være solgt med opphavsmannens samtykke for at spredningsretten skal konsumeres. Vi deler ikke departementets syn om at hensynet til forenkling av konsumpsjonsreglene skal veie tyngre enn det særdeles viktige prinsippet om at rettighetshaver skal ha en ubeskåret rett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten for første gang. Dersom et eksemplar av et ikke-offentliggjort verk med hjemmel i konsumpsjonsreglene (forslagets § 4-19) skal kunne spres videre på en slik måte at verket må anses offentliggjort (etter forslagets 2-8), vil det være rettighetshaver som bærer risikoen når f. eks en låtskriver sender et uferdig demoopptak av et musikkverk til et platestudio og en ansatt der velger å spre dette opptaket videre. Dette finner vi helt urimelig. For øvrig er Norwaco glad for at departementet uttrykkelig fastslår at konsumpsjonsregelen for spredning av eksemplar ikke får anvendelse på digitale overføringer.»

Norsk Bibliotekforening viser til og siterer fra Generaladvokatens uttalelse i sak C-174/15. Videre uttaler Norsk Bibliotekforening bl.a. følgende:

«Vi vil at departementet foretar en vurdering av hvordan e-lån kan implementeres i norsk lovgivning, da med utgangspunkt i en eventuell kjennelse i EU-domstolen som anerkjenner at e-lån og p-lån er likestilte og omfattes av samme unntak fra utlånsretten (som i Norge er implementert som rett til vederlag gjennom bibliotekvederlaget). Bibliotek er avhengige av ressursdeling for å kunne oppfylle sitt samfunnsoppdrag, f. eks. som lån mellom bibliotek, forsendelse av kopier fra et bibliotek til et annet på forespørsel fra brukere. På den måten har bibliotekenes samlede ressurser vært tilgjengelig for alle. Dette er fornuftig også ut fra samfunnsøkonomiske betraktninger. Felles databaser gjør det enkelt å identifisere og lokalisere det etterspurte materialet. Enkle elektroniske verktøy for bestilling er utviklet og understøtter denne fjernlånstjenesten. Det er selvsagt at fjernlån ikke skal erstatte innkjøp av verk det er naturlig at det enkelte bibliotek bør ha i egen samling.

Etter hvert som bibliotekenes samlinger i større grad omfatter elektronisk materiale underlagt lisensbestemmelser som hinder, blir verdien av denne ressursdelingen mindre. Fagbibliotekene bruker en stor del av mediebudsjettene på kjøp av elektroniske tidsskrifter og bøker. Dette materialet er registrert i felles kataloger, men er nå ikke tilgjengelig for andre enn dem som er autoriserte brukere i henhold til avtalen, dvs. institusjonens egne studenter og ansatte. Dette er nok et eksempel på at lisensavtaler hindrer videreføring av viktige funksjoner i det nasjonale biblioteknettverket. Det ligger i sakens natur at lovbestemmelser som tillater e-lån også må gjelde e-fjernlån.»

5.5.1.6 Departementets vurderinger

Departementet viser til at mange høringsinstanser støtter departementets vurderinger når det gjelder spørsmålet om konsumpsjon for digitale overføringer. Som utgangspunkt vil departementet opprettholde vurderingen som ble foretatt i høringsnotatet, herunder om UsedSoft-dommen. Imidlertid finner departementet grunn til å vurdere i hvilken grad EU-domstolens dom av 10. november 2016 i sak C-174/15 får betydning for norsk rett. Det ble i høringsnotatet nevnt at EU-domstolen i denne saken hadde fått seg forelagt spørsmål om e-lån, men dommen er avsagt så nylig at høringsinstansene ikke har hatt anledning til å kommentere den (Norsk Bibliotekforening viser som nevnt til Generaladvokatens uttalelse i saken).

I denne saken vurderte EU-domstolen begrepet utlån (lending) i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF). EU-domstolen uttalte bl.a. i saken (premiss 51):

«Given the importance of the public lending of digital books, and in order to safeguard both the effectiveness of the derogation for public lending referred to in Article 6(1) of Directive 2006/115 (‘the public lending exception’) and the contribution of that exception to cultural promotion, it cannot therefore be ruled out that Article 6(1) of Directive 2006/115 may apply where the operation carried out by a publicly accessible library, in view of, inter alia, the conditions set out in Article 2(1)(b) of that directive, has essentially similar characteristics to the lending of printed works.»

Her mener EU-domstolen at det ikke kan utelukkes at utleie- og utlånsdirektivet artikkel 6, som tillater innskrenkninger i eneretten til offentlig utlån, kan få anvendelse når handlingen som utføres av et offentlig tilgjengelig bibliotek i det vesentlig har sammenlignbare egenskaper (essentially similar characteristics) som ved utlån av trykte verker. Så vurderte domstolen om det digitale utlånet i dette tilfellet oppfyller kriteriet (premiss 52):

«In the present case, as can be seen from the wording of the question referred, the dispute in the main proceedings concerns the lending of a digital copy of a book, carried out by placing it on the server of the public library and allowing the user concerned to reproduce that copy by downloading it onto his own computer, bearing in mind that only one copy may be downloaded during the lending period and that, after that period has expired, the downloaded copy can no longer be used by that user.»

Saken gjaldt altså utlån av en digital kopi av en bok, ved at den ble lagt ut på et offentlig biblioteks server med mulighet for brukeren til å laste den ned til sin datamaskin, men på en slik måte at bare én kopi kunne lastes ned i låneperioden og at den nedlastede kopien ikke kunne brukes av den aktuelle brukeren etter utløp av låneperioden. Dette mente EU-domstolen oppfylte vilkåret om å være i det vesentlige sammenlignbart med utlån av fysiske bøker.

Etter å ha tatt stilling til sakens hovedspørsmål, vurderer EU-domstolen også to ytterligere spørsmål som den nasjonale domstolen hadde reist. Det første tilleggsspørsmålet var om EU-retten er til hinder for at en medlemsstat stiller som forutsetning for anvendelse av artikkel 6 i utleie- og utlånsdirektivet at det eksemplar av en bok i digital form som er gjort tilgjengelig i offentlig bibliotek, er blitt brakt i omsetning ved salg eller annen overdragelse av eiendomsrett i EU av innehaveren av spredningsretten eller med denne rettighetshaverens samtykke, som nevnt i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 4 nr. 2. EU-domstolen besvarte dette spørsmålet med at EU-retten ikke er til hinder for å stille et slikt vilkår.

Det andre tilleggsspørsmålet var om artikkel 6 i utleie- og utlånsdirektivet skal fortolkes slik at det er til hinder for at innskrenkningen om offentlig utlån får anvendelse ved et offentlig biblioteks tilgjengeliggjøring av et digitalt eksemplar av en bok i tilfeller der eksemplaret er fremskaffet fra en ulovlig kilde. EU-domstolen mente her at artikkel 6 må tolkes slik at den ikke kan gis anvendelse i slike tilfeller der eksemplaret er ulovlig fremskaffet.

Spørsmålet er hvilken betydning denne dommen får for norsk rett. I åndsverkloven er utlånsretten en del av spredningsretten, og bestemmelsen om konsumpsjon av spredningsretten gjelder også eneretten til utlån. Utlånsretten konsumeres dersom vilkårene i gjeldende § 19 første ledd (lovforslaget § 27 første ledd) er oppfylt, med unntak av særregelen som gjelder for maskinlesbart eksemplar av datamaskinprogram. Som det fremgår ovenfor, er det i EU-retten en særlig regulering av utlån i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF). Utlån reguleres altså ikke av de generelle reglene om spredningsrett (distribution right) og konsumpsjon av denne retten i opphavsrettsdirektivet artikkel 4. Som tidligere nevnt har det blitt lagt til grunn at spredningsretten er knyttet til fysiske eksemplar av verk, og ikke gjelder for digitale overføringer. Følgelig har oppfatningen også vært at konsumpsjonsbestemmelsen ikke gjelder i disse tilfellene, ettersom den innebærer en avgrensning av spredningsretten.

Departementet mener at tolkningen som tidligere er lagt til grunn i hovedsak kan opprettholdes, men at det må gjøres en viss modifikasjon på bakgrunn av dommen. Utgangspunktet er at utlånsretten ikke får anvendelse på digitale overføringer, men i tråd med dommen kan det ikke utelukkes at en handling vil omfattes av utlånsretten og avgrensning av denne retten (dvs. konsumpsjonsregelen) dersom den i det vesentlige er sammenlignbar med utlån av fysiske verk, bl.a. sett hen til definisjonen av utlån i utleie- og utlånsdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav b. Slik sett må begrepet utlån i lovforslaget § 3 andre ledd bokstav a tolkes litt utvidende i forhold til den tradisjonelle oppfatningen, men departementet kan ikke se at en slik tolkning vil være i strid med ordlyden i forslaget (i slike tilfeller som i nevnte sak kan man si at eksemplar av verket frembys til utlån). Som konsekvens vil også konsumpsjonsregelen få anvendelse på utlån som oppfyller kriteriet EU-domstolen har oppstilt. Dermed synes det ikke å være nødvendig å foreta noen lovendringer i lys av dommen. Det fremgår av dommen at EU-retten ikke er til hinder for at anvendelse av regelen om innskrenkning av eneretten gjøres betinget av vilkår om konsumpsjon for det digitale eksemplaret (salg eller annen overdragelse av eiendomsrett mv.) i tråd med opphavsrettsdirektivet artikkel 4 nr. 2. Rettstilanden er her i rask utvikling, og departementet mener at eventuelle klargjøringer av ulovfestet rett i lovteksten derfor bør avventes.

Kopinor og Norwaco mener som det fremgår ovenfor at gjeldende § 19 første ledd andre punktum bør videreføres uendret. Etter disse høringsinstansenes vurdering bør den norske særregelen opprettholdes, slik at konsumpsjon ikke inntrer generelt for annen overdragelse enn salg med opphaverens samtykke. Synspunktet er bl.a. at rettighetshavere skal ha en ubeskåret rett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten for første gang. Departementet bemerker at spørsmålet vedrørende denne bestemmelsen har sammenheng med vilkårene for når et verk anses som offentliggjort, og den endring som er foreslått når det gjelder disse vilkårene. Departementet viser til vurderingen av offentliggjøringsbegrepet ovenfor i punkt 3.11.4. Den foreslåtte endringen i konsumpsjonsbestemmelsen vil etter departementets syn være i tråd med endringen i kriteriene for når et verk er offentliggjort. Departementet vil fremheve at endringen vil medføre at vilkåret blir tilsvarende som i opphavsrettsdirektivet artikkel 4 nr. 2 og lovgivningen i andre nordiske land.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre forslaget i høringsnotatet. Bestemmelsen foreslås tatt inn som § 27.

5.5.2 Avgrensning av visningsretten

5.5.2.1 Gjeldende rett

Avgrensning av visningsretten reguleres i gjeldende § 20.

Opphavsmannen har i § 2 enerett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. Verket gjøres tilgjengelig for allmennheten blant annet når eksemplar av verket vises offentlig uten bruk av tekniske hjelpemidler, jf. tredje ledd bokstav b. Dette betegnes som visningsretten.

Visningsretten avgrenses i § 20, slik at eksemplar av verk som er utgitt eller overdratt kan vises offentlig. Dette er også en konsumpsjonsbestemmelse slik som § 19 (som gjelder spredningsretten). Bakgrunnen for bestemmelsen er bl.a. at det anses naturlig at eieren av et eksemplar av et verk bør kunne vise eksemplaret frem offentlig, og at opphavsmannen har fått kompensasjon ved første gangs omsetning av eksemplaret. Bestemmelsen har særlig betydning for visning av kunstverk. For eksempel vil utstillinger av kunstverk innebære offentlig visning, og kan som følge av bestemmelsen gjennomføres uten opphavsmannens samtykke.

Bestemmelsen i § 20 fastsetter at hvis et verk er utgitt, eller opphavsmannen har overdratt eksemplar av et kunstverk eller et fotografisk verk, kan eksemplarene vises offentlig, jf. første punktum. Dette innebærer for det første at eksemplar av utgitte verk kan vises offentlig. Et verk er etter § 8 andre ledd utgitt når et rimelig antall eksemplar av verket med samtykke av opphavsmannen er brakt i handelen, eller på annen måte er spredt blant allmennheten. For det andre konsumeres visningsretten også for eksemplar av et kunstverk eller et fotografisk verk som opphavsmannen har overdratt.

I andre punktum gis en særlig regel om eksemplar av offentliggjort kunstverk og av offentliggjort fotografisk verk. Slike eksemplar kan vises offentlig i forbindelse med undervisning.

Som nevnt gis opphavsmenn gjennom bibliotekvederlagsordningen et kulturpolitisk begrunnet vederlag på bakgrunn av at eneretten til utlån konsumeres. Det finnes også en lignende kulturpolitisk ordning som kompenserer opphavsmenn for avgrensningen av eneretten til offentlig visning. Denne ordningen er regulert i lov 28. mai 1993 nr. 52 om vederlag for visning av billedkunst og kunsthåndverk m.v.

5.5.2.2 Andre nordiske land

Det fremgår av § 20 i den danske opphavsrettsloven at når et verk er utgitt eller når eksemplar av kunstverk er overdratt til andre, kan de utgitte eller overdratte eksemplar vises offentlig. Tilsvarende regel finnes i 20 § i den svenske opphavsrettsloven.

5.5.2.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet gikk departementet inn for å videreføre reglene om konsumpsjon av visningsretten.

Hovedregelen om konsumpsjon av visningsretten for eksemplar av utgitte verk ble foreslått opprettholdt. Det ble vist til at bestemmelsen særlig har betydning for kunstverk, og departementet foreslo at også konsumpsjonskriteriet for denne typen verk og fotografiske verk opprettholdes. Dette innebærer at visningsretten for disse verkstypene også konsumeres for eksemplar som opphaveren har overdratt.

Det ble heller ikke foreslått endringer i den særlige adgangen til offentlig visning av eksemplar kunstverk og fotografiske verk i forbindelse med undervisning. Ved undervisning vil det dermed fortsatt være adgang til offentlig visning av offentliggjorte eksemplar av slike verk.

Bestemmelsen ble foreslått videreført uendret som § 4-20.

5.5.2.4 Høringen

I høringen er det ingen som uttaler seg direkte om denne bestemmelsen.

5.5.2.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre bestemmelsen uten materielle endringer som § 28.

5.6 Retten til å sitere fra åndsverk

5.6.1 Gjeldende rett

Retten til å sitere fra åndsverk er en låneregel av stor prinsipiell og praktisk betydning. I gjeldende lov er sitatretten lovfestet i § 22 som angir at det er «tillatt å sitere fra et offentliggjort verk i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger».

I høyesterettsdommen Rt. 2010 s. 366 (Brent av frost), som dreide seg om bruk av et utsnitt fra en film, beskrives sitatretten slik:

«(37) Det er først grunn til å understreke sitatrettens store prinsipielle og praktiske betydning. Som nevnt i forarbeidene til åndsverkloven av 1961, er sitatretten en selvsagt innskrenkning i opphavsmannens absolutte rett, og den har stor betydning i flere sammenhenger, blant annet for pressen som organ for informasjon og offentlig meningsutveksling, jf. Ot.prp.nr.26 (1959-60) side 37. Under lovrevisjonen i 1995 ble regelen opprettholdt uten endringer. Det ble da fremhevet at den er en rettslig standard, og at innholdet bør fastlegges av domstolene, jf. Ot.prp.nr.15 (1994-1995) hvor det uttales:

«Den alminnelige sitatregelen slik den er formulert i gjeldende § 13 første ledd og gjentatt i forslagets § 22, er en rettslig standard. Slike rettslige standarder må nødvendigvis være generelt formulert, og vil kunne medføre avgrensningsproblemer. Den nærmere fastleggelse av hva som er lovlig sitat bør være opp til domstolene. Rettsutviklingen bør kunne løpe uforstyrret i en lengre årrekke, slik at det gjennom praksis på en smidig måte vil kunne tas hensyn til den tekniske og samfunnsmessige utvikling.»

(38) Formålet med sitatregelen er å sikre den alminnelige diskusjonsfrihet og meningsutveksling, jf. for eksempel Ole-Andreas Rognstad, Opphavsretten, 2009, side 242 og Anne Lise Sijthoff Stray, Opphavsretten, 1989, side 118. Dette er utvilsomt riktig. Men sitater brukes også for å illustrere, utdype eller berike fremstillingen i et nytt verk.»

Lovbestemmelsens utforming har vært den samme siden 1961. Ved vedtakelsen av åndsverkloven § 1961 ble sitatretten lovfestet i § 13 første ledd, og ble ved revisjonen av åndsverkloven i 1995 flyttet til § 22. Betegnelsen «åndsverk» ble samtidig endret til «verk» uten at det ved det innebar noen realitetsendringer.

Som det fremgår av ovenstående sitat fra Rt. 2010 s. 366, er bestemmelsens hovedbegrunnelse å sikre den alminnelige diskusjonsfriheten og meningsutveksling. I Ot.prp. nr. 26 (1959-60) s. 37 vises det til at sitatbestemmelsen har stor betydning for «pressen som organ for informasjon og offentlig meningsutveksling». På s. 60 i samme proposisjon settes sitatregelen i sammenheng med andre avgrensnings- og låneregler, blant annet kringkastingens og filmens reportasjerett, reglene om kunstsitat og fravær av opphavsrett for offentlige dokumenter, som sammen ivaretar den «overordentlig viktige interesse som allmennheten har av å være orientert om og kunne drøfte det som offentlig bringes fram – og derigjennom pressens plikt til å skaffe allmennheten grunnlag for denne».

Sitatretten er videre en rettslig standard hvor det forutsettes at den nærmere fastleggelse av hva som er lovlig sitat, bør være opp til domstolene.

Som det fremgår av bestemmelsens ordlyd, er formålet sentralt når sitatrettens utstrekning skal fastsettes, og adgangen til å sitere vil dermed være mest omfattende der hensynet til den alminnelige diskusjonsfrihet gjør seg gjeldende. Samtidig kan det også siteres etter bestemmelsen for å illustrere, utdype eller berike fremstillingen i et nytt verk.

Sitatretten gjelder uavhengig av om det det er nedlagt «forbud mot ettertrykk» eller er tatt lignende forbehold.

Bestemmelsen i § 22 suppleres av vernet av de ideelle rettigheter i § 3 og § 11 om plikt til å angi navn og kilde mv. Sitering kan «ikke skje på en måte eller i en sammenheng som er krenkende for opphavsmannens litterære, vitenskapelige eller kunstneriske anseelse eller egenart, eller for verkets anseelse eller egenart», jf. § 3.

Uttrykket «sitere fra» gir uttrykk for utgangspunktet om at bare en mindre del av et verk kan gjengis ved sitat. Det er likevel ikke utelukket at hele verket kan gjengis, selv om dette bare unntaksvis vil være tilfelle, for eksempel ved gjengivelse av et kort dikt i en anmeldelse av en diktsamling. Forutsetningen må i alle tilfeller være at sitatet er gjort i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger.

I og med at retten til å sitere gir rett til å gjengi et verk uten å be om samtykke og uten å betale vederlag, må det ved fastsettelsen av sitatrettens nærmere utstrekning tas hensyn til opphavsmannens legitime interesser. Sitatretten gjelder for alle typer verk, men retten til å sitere er likevel generelt ansett for å være snever for verk som er særlig sårbare for gjengivelse uten samtykke til illustrative formål, som kunstverk, fotografiske verk og musikk. Bakgrunnen er at en omfattende adgang til å sitere fra slike verk lett vil utgjøre en trussel mot opphavsmannens legitime interesser. Sitater i form av delvis gjengivelse av bl.a. kunstverk vil også i mange tilfeller kunne være i strid med opphavsmannens ideelle rettigheter. Likevel kan hensynet til ytringsfriheten tilsi at det er adgang til å sitere også fra slike verk i noen tilfeller.

5.6.2 Andre nordiske land

Lovbestemmelsene om sitatretten er likelydende formulert i den norske, danske og svenske opphavsrettslov. De er utformet i nordisk lovsamarbeid og tolkes også i hovedsak likt.

5.6.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at gjeldende lovbestemmelse om retten til å sitere fra åndsverk ble videreført i ny § 4-22. Det ble bl.a. vist til at videreføring av denne rettslige standarden legger til rette for at domstolene ut fra en vurdering av hensynet til vern av både ytringsfriheten og opphaverens berettigede interesser, kan foreta den nærmere fastleggelsen av hva som er et lovlig sitat.

5.6.4 Høringen

Det er ulike synspunkter blant høringsinstansene på forslaget om videreføring av den alminnelige sitatregelen.

Flere høringsinstanser, herunder Discovery, NRK, Mediebedriftenes Landsforening (MBL) og TV 2 og Norsk Redaktørforening, er kritiske til omtalen av innholdet i sitatregelen i høringsnotatet og forslaget til videreføring av gjeldende ordlyd, og mener forslaget ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til ytringsfriheten.

Norsk Redaktørforening uttaler:

«Dernest stiller vi spørsmål ved den avgrensning som spesialmerknadene legger opp til hva gjelder enkelte typer åndsverk. Departementet skriver:

«Selv om sitatretten gjelder for alle typer verk, er retten til å sitere derfor snevrere for verk som er særlig sårbare for gjengivelse uten samtykke. Som for eksempel kunstverk, fotografiske, verk og musikk som brukes til illustrative formål og lignende.»

Vi savner en forklaring på hvordan dette skal forstås i en rettslig standard – slik departementet selv beskriver § 4-22 – når man i neste setning viser til Grunnlovens § 100 og EMK artikkel 10. Det gir et noe forvirrende bilde.»

NRK uttaler:

«Departementet uttaler følgende om sitatbestemmelsens virkeområde:

«I mange tilfeller vil informasjonsformålet kunne ivaretas gjennom referat fremfor sitater som gjengir vernede elementer. Ut fra hensynet til opphaveren, anser departementet at sitatretten fortsatt bør være snever for verk der sitering lett kan true opphaverens økonomiske interesser, typisk for verk som etter sin art egnet til å virke som blikkfang, illustrasjon og lignende, som for kunstverk og fotografier. For slike verk er det også foreslått videreført særlige regler om adgang til gjengivelse ved dagshendinger og i andre situasjoner. Departementet anser derfor at det ikke bør kunne siteres vederlagsfritt fra slike verk for å illustrere, utdype eller berike en fremstilling.»

«Også for verk det foreslås særlige regler for gjengivelse fra etter §§ 4-23 til 4-26, vil det kunne være tilfelle hvor det kan siteres etter den alminnelige sitatregel der de hensyn som ligger bak sitatregelen gjør seg særlig tungt gjeldende. Det kan f.eks. være tilfeller der det er av stor samfunnsmessig betydning å formidle korrekt informasjon, der det er urimelig å kreve samtykke, eller hvor samtykke vanskelig kan innhentes, og hvor rettighetshavers berettigede interesser ikke taler mot gjengivelse uten samtykke og vederlag.»

NRK mener departementets uttalelse gir uttrykk for et for snevert anvendelsesområde for sitatbestemmelsen – et anvendelsesområde som heller ikke er i samsvar med EMK artikkel 10 eller praksis fra Høyesterett.»

Også Advokatforeningen mener uttalelsene i høringsnotatet om at det ikke bør «kunne siteres vederlagsfritt fra slike (kunstverk og fotografier) verk for å illustrere, utdype eller berike en fremstilling» gir uttrykk for en innsnevring av sitatretten, som ikke bør opprettholdes.

NRK uttaler også:

«For det første følger det av EMDs praksis at mediene selv må bestemme hvordan de vil presentere en sak, og at både innholdet og den form mediene ønsker å bruke, er vernet etter artikkel 10. Myndighetene kan følgelig ikke bestemme at mediene skal referere en hendelse med ord i stedet for å vise bilder, eller bruke lyd i stedet for bilder, osv. Videre har EMD flere ganger understreket betydningen av bildebruk for medias formidling i saker av allmenn interesse.» […] For det andre er departementets uttalelse om at det ikke bør kunne siteres fra bilder for å «illustrere, utdype eller berike» en fremstilling i konflikt med Høyesteretts uttalelser i Rt-2010-366. […] For det tredje følger det av EMD-praksis at man ikke kan oppstille krav om at saken må ha stor allmenn interesse for vern etter EMK artikkel 10. Det er tilstrekkelig at saken har en legitim allmenn interesse. For det fjerde blir det for strengt å stille som krav at «rettighetshavers berettigede interesser ikke taler mot gjengivelse uten samtykke og vederlag». Det kan antakelig i de fleste tilfeller anføres at rettighetshavers interesse vil tale mot gjengivelse. I forhold til ytringsfriheten er imidlertid poenget at rettighetshaverens interesser må veies opp mot medienes/samfunnets interesser. Jo større allmenn interesse saken har, jo mer vil være tillatt, jfr. den avveiningen som skal gjøres etter artikkel 10 nr. 2 […] EMD-praksis stiller som nevnt intet krav om at en sak må være av stor allmenn interesse. Det er tilstrekkelig at det er snakk om en sak av legitim allmenn interesse.»

Norsk Journalistlag uttaler:

«På bakgrunn av at sitatrettens begrunnelse ligger i ønsket om å ivareta den alminnelige samfunnsdebatten og meningsutvekslingen, finner vi det noe påfallende at departementet ikke går nærmere inn på Menneskerettsdomstolens forståelse av disse begrepene. Av praksis fra EMD fremgår det at inngrep i ytringsfriheten ikke kan begrunnes i opphavsrett uten at vilkårene i EMK artikkel 10 annet ledd er oppfylt, jf. for eksempel EMD Ashby Donald mfl. mot Frankrike av 10.01.2013. […] I saker av allmenn interesse vil det i henhold til Menneskerettsdomstolens praksis dermed kunne være en ganske vid adgang til å bruke opphavsrettsbeskyttet materiale. Vi mener for eksempel at departementets forslag om å opprettholde regelen om at det fra kunstverk vanligvis ikke vil være tale om å sitere i vanlig forstand, er problematisk på bakgrunn av EMK artikkel 10 annet ledd.»

Flere høringsinstanser, herunder Discovery, NRK, MBL, TV 2 og Norsk Redaktørforening mener derfor ordlyden i bestemmelsen bør endres slik at det eksplisitt fremgår at det er tillatt med sitering i saker av allmenn interesse, så lenge bruken ikke innebærer en illojal økonomisk utnyttelse av verket. Flere mener også det bør fremgå av lovteksten at det kan siteres fra ikke-offentliggjorte verk der sitering er berettiget utfra de hensyn som begrunner ytringsfriheten.

Dersom ordlyden ikke endres fremholdes det at hensynet til ytringsfriheten må omtales nærmere i forarbeidene, særlig at sitatregelen skal tolkes i lys av ytringsfriheten og EMK, hvor media har et særskilt vern, som gir adgang til å gjengi et verk som belyser en sak av allmenn interesse.

TV 2 mener også det bør avklares om de konkrete avgrensede bruksretter som fremgår i de påfølgende lånebestemmelser skal anses uttømmende for sine områder, eller om man skal kunne supplere disse med den alminnelige sitatrett.

Forbrukerombudet støtter en videreføring av gjeldende rett, og mener det er begrenset adgang til å påberope seg sitatretten i markedsføringssammenheng. Betenkelighetene gjør seg særlig gjeldende dersom den siterte er en representant for Forbrukerombudet eller andre offentlige organer som har tillitt stor hos befolkningen.

Nasjonalmuseet mener kunstverk og fotografier må kunne gjengis i sin helhet etter § 22, og mener det kan diskuteres om det er behov for, eller grunnlag for å ha egne bestemmelser for sitering av kunstverk. Museet mener § 22 også må kunne brukes fordi de foreslåtte reglene som viderefører § 23 gir et for snevert rom for den formidlingsvirksomheten Nasjonalmuseet som en ikke-kommersiell samfunnsaktør bør ha.

BONO mener visuelle verk ikke bør kunne gjengis i medhold av sitatregelen, fordi dette vil kunne bidra til en omfattende uthuling av visuelle kunstneres opphavsrett. BONO mener de spesifikke unntaksbestemmelsene for visuelle verk som allerede finnes i loven, dekker de behov samfunnet har for fri tilgang til denne typen verk. BONO viser til at regelen tolkes slik i både i Sverige og Danmark, og at det samme bør gjelde i Norge. BONO opplyser at aktører i svært stor grad påberoper gjeldende § 22 som grunnlag for å kunne sitere visuelle verk, eksempelvis i kringkasting hvor man gjengir et visuelt verk og forteller om verket, selv om man har særbestemmelsene i § 23 og § 24. Dersom bestemmelsen også skal kunne anvendes for visuelle verk, mener BONO at sitatretten fortsatt bør være snever for kunstverk og fotografier der sitering lett kan true opphaverens økonomiske interesser.

Norwaco støtter at sitatretten videreføres i uendret form som en rettslig standard, hvor det til syvende og sist er domstolene som vurderer hva som er et lovlig sitat. Norwaco viser til at domstolene da vil kunne ta hensyn til den tekniske og samfunnsmessige utvikling uten at det må lovendring til. Sett i sammenheng med retten til å gjengi verk ved reportasje av dagshending, mener Norwaco at NRK og andre brukeres interesser er godt nok ivaretatt.

Motion Picture Association (MPA) støtter videreføring av sitatbestemmelsen. MPA mener generelt at tretrinnstesten, nedfelt i bl.a. Bernkonvensjonen, setter viktige grenser som ikke gir rom for utvidelse av nåværende sitatregulering. MPA viser også til at opphavsrett bidrar til ytringsfrihet ved økonomisk insentiv til å skape og spre verk.

5.6.5 Departementets vurderinger

Departementet har vurdert spørsmålet om videreføring av gjeldende ordlyd, som angir at det kan siteres fra offentliggjort verk «i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger».

Departementet anser at den gjeldende ordlyd er fleksibel og godt egnet til å ivareta en rimelig balanse mellom hensynet til både rettighetshavernes og brukernes interesser. Departementet opprettholder derfor forslaget om videreføring av ordlyden i gjeldende bestemmelse, og også videreføring av innholdet i gjeldende regel som en rettslig standard, hvor den nærmere fastleggelse av hva som er lovlig sitat fortsatt være opp til domstolene.

I lys av rettsutviklingen på området og innspillene i høringen omtales enkelte spørsmål knyttet til sitatbestemmelsen nærmere.

Når det gjelder presseorganenes innspill om at sitatregelen må tolkes i lys av ytringsfriheten, viser departementet til at sitatrettens sentrale formål nettopp er å ivareta hensynet til ytringsfriheten, herunder medias viktige rolle på området. Dette understrekes av at sitatretten allerede i tidlige forarbeider ble ansett for å være av «stor betydning for pressen som organ for informasjon og offentlig meningsutveksling» og blant de reglene i åndsverkloven som ivaretar «Publisitetsinteressen», jf. punkt 2.7 og Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60. Sitatrettens betydning for pressen er også fremhevet i rettspraksis hvor det understrekes at det sentrale formålet med sitatregelen er «å sikre den alminnelige diskusjonsfrihet og meningsutveksling», jf. Rt. 2010 s. 366 (Brent av frost).

I tråd med regelens begrunnelse og vernet av ytringsfriheten vil adgangen til å sitere være størst der formålet er politisk og samfunnsmessig debatt. Samfunnsdebatten er avhengig av at meninger og informasjon bringes frem, og det kan også siteres bl.a. ved medias omtale av saker av allmenn interesse.

Under henvisning til at sitater også kan brukes for å illustrere, utdype eller berike fremstillingen i et nytt verk, jf. Rt. 2010 s. 366, og til vernet av ytringsfriheten, har flere høringsinstanser tatt til orde for at det bør være en vid adgang for media til å gjengi bla. visuelle verk i omtale av saker av allmenn interesse.

Selv om det generelt kan siteres for å illustrere, utdype eller berike fremstillingen i et nytt verk, skal adgangen til å sitere avgrenses ut fra hva som gir en rimelig balanse mellom hensynet til opphavers og brukernes legitime interesser. Og adgangen til å sitere forutsetter at det i det konkrete tilfellet gjøres i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger. Dette illustreres av at Høyesterett, selv med utgangspunktet om at sitater også kan brukes for å «illustrere, utdype eller berike» fremstillingen i et nytt verk, i nevnte avgjørelse kom til at en overskridelse på to sekunder ved bruk av et filmsitat i et underholdningsprogram (talkshow) ikke var i samsvar med vilkårene i sitatbestemmelsen.

Siden sitatretten innebærer en vederlagsfri bruk uten krav om samtykke, vil en vid adgang til bruk av visse typer verk, som kunstverk og fotografiske verk til mer illustrative formål, innebære et urimelig inngrep i opphavers legitime interesser.

Interesseavveiningen ved bruk av bilder mv. er også en noe annen ved spørsmål om vederlagsfri bruk av andres verk, enn der egne bilder brukes og ytringsfriheten avveies mot privatlivsvernet, jf. punkt 2.7. I denne sammenheng viser departementet også til at adgangen etter gjeldende § 45a fjerde ledd (forslaget § 22 fjerde ledd) til vederlagsfritt å sende korte utdrag fra begivenheter et annet fjernsynsselskap har eksklusive rettigheter til å sende, er begrenset til begivenheter av «stor interesse for allmennheten.» Og kringkastingsloven § 2-8 første ledd fastslår at en kringkaster som har ervervet enerett til fjernsynssending av begivenheter av «vesentlig samfunnsmessig betydning» ikke må utnytte eneretten på en slik måte at en betydelig del av seerne blir fratatt muligheten til å følge begivenheten på vederlagsfritt fjernsyn.

På denne bakgrunn foreslår departementet at den gjeldende oppfatning om at det generelt er snever adgang til å gjengi bl.a. visuelle verk etter den alminnelige sitatbestemmelse videreføres. Departementet anser at en generell adgang til vederlagsfritt å gjengi bl.a. andres fotografier ved omtale av saker av allmenn interesse, ikke er uttrykk for en rimelig balanse mellom vernet av opphavernes interesser og ytringsfriheten. For slike verk er det derfor gitt særlige regler bl.a. for gjengivelse ved omtale av dagshending. Der verk kan gjengis mot vederlag fordi det har tilknytning til en dagshending, legger departementet til grunn at verket ikke kan gjengis vederlagsfritt i medhold av den alminnelige sitatbestemmelse. Det er også gitt en del andre særlige regler om gjengivelse av kunstverk og fotografiske verk. Ut fra at det er snever adgang til å gjengi visuelle verk etter den sitatbestemmelsen, kan ikke bruk av slike verk generelt baseres på den alminnelige sitatregel der de særlige regler ikke gir grunnlag for bruk.

Hvorvidt det er adgang til å sitere fra et verk må imidlertid vurderes konkret, ut fra en avveining av hensynet til både opphaver og særlig vernet av ytringsfriheten, der bl.a. graden av allmenn interesse naturlig bør inngå som moment. Selv om det gis særlige regler for gjengivelse av visuelle verk, er det ikke gitt at disse vil omfatte alle situasjoner hvor hensynet til ytringsfriheten og et legitimt behov for å gjengi et verk gjør seg gjeldende. Departementet kan derfor ikke slutte seg til forslaget fra BONO om at det aldri skal være adgang til å sitere fra visuelle verk etter den alminnelige sitatbestemmelse. Departementet anser imidlertid at adgangen til å gjengi kunstverk bør være enda snevrere enn adgangen til å gjengi verk som i større grad er egnet til å belyse faktiske hendelser, som fotografier og levende bilder, da sistnevnte gjerne i større grad er egnet til å dokumentere faktiske hendelser. Dette bør vektlegges i helhetsvurderingen der det er relevant. Fastsettelsen av sitatrettens grenser i en sak vil uansett bero på en konkret avveining av hensynet til rettighetshaver og ytringsfriheten, hvor en rimelig balanse av disse hensyn skal ivaretas. Hvorvidt det som siteres er en del av temaet som omhandles eller diskuteres, eller om det brukes som illustrasjon av en sak på et måte som kan true opphavers legitime interesser, vil sammen med hensynet til ytringsfriheten og graden av allmenn interesse mv., inngå i vurderingen.

Siden bruk i reklame typisk vil ha et kommersielt formål, og kan innebære at opphaver uriktig blir tatt til inntekt for det som omtales, er den rådende oppfatning at adgangen til bruk av sitater i reklame er begrenset. Departementet anser dette for rimelig. Samtidig kan legitime opplysningsformål og etablert god skikk på området, tilsi at en viss bruk må aksepteres. Departementet foreslår ikke endringer på dette området.

Etter åndsverkloven er det også et vilkår for å kunne sitere at verket det siteres fra er offentliggjort. I tilfeller der Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 10 og Grunnloven § 100 tilsier at ytringsfriheten skal ha forrang fremfor opphavsretten, legger departementet til grunn at det også vil kunne siteres fra verk som ikke er offentliggjort. Departementet anser det imidlertid ikke hensiktsmessig å lovregulere denne situasjonen særskilt, som flere aktører innen pressen har tatt til orde for. At det kan være adgang til å sitere fra et verk som ikke er offentliggjort vil særlig kunne være aktuelt der opphavsretten i realiteten misbrukes til å forhindre en informert offentlig debatt om samfunnsspørsmål av stor allmenn interesse, hvor de hensyn som ligger bak sitatregelen gjør seg tungt gjeldende. Avveiningen må imidlertid ta hensyn til vernet av eiendomsretten etter bl.a. EMK protokoll 1 artikkel 1, og at åndsverklovens krav om offentliggjøring ivaretar både opphaverens økonomiske og ideelle interesser samt personvernhensyn. Herunder ligger retten til å velge ikke å ytre seg, retten til taushet og beskyttelse mot innsyn, som også er en side av ytringsfriheten, og som ivaretas ved at den som skaper et verk kan bestemme om og eventuelt når verket skal slippes ut i det offentlige rom.

Ved forslaget om å videreføre bestemmelsen som en rettslig standard, legges det til rette for at den nærmere fastleggelse av hva som er lovlig sitat fortsatt vil være opp til domstolene, slik at praksis på en smidig måte kan ta hensyn til både teknisk og samfunnsmessig utvikling, samt rettsutviklingen i form av avgjørelser på området fra EU-domstolen og Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).

Bestemmelsen foreslås inntatt som § 29.

5.7 Tilfeldig eller underordnet medtakelse av et verk

5.7.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 23a andre ledd tillater å ta med kunstverk eller fotografisk verk i aviser, tidsskrifter, bøker, ved film og i kringkasting der verket utgjør en del av bakgrunnen eller spiller en underordnet rolle i sammenhengen. Tilsvarende gjengivelse av verk i forbindelse med reportasje om dagshending i kringkasting og ved film er tillatt etter gjeldende § 25 første ledd andre punktum.

Reglene er i samsvar med opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav i, som åpner for unntak fra retten til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten for «incidental inclusion of a work or other subject-matter in other material».

5.7.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre innholdet i § 23a andre ledd og § 25 første ledd andre punktum, og samle disse i en mer en generell bestemmelse i § 4-27 om at et «verk kan medtas i et annet verk der det utgjør en del av bakgrunnen eller på annen måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen». Det ble lagt til grunn at bestemmelsen ikke ville gripe inn i opphaverens berettigede interesser. Bestemmelsen gir ikke adgang til gjengivelse av verk for å «krydre» egen fremstilling eller for å kritisere eller diskutere det som gjengis. Dette måtte eventuelt hjemles i andre regler, som den alminnelige sitatregel, jf. høringsnotatets forslag til § 4-22.

5.7.3 Høringen

Flere av de høringsinstanser som uttaler seg støtter forslaget. Dette gjelder BONO, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), Norsk Journalistlag (NJ), Norsk Redaktørforening (NR), NRK, Pressens Offentlighetsutvalg (POU), TV 2 og Virke Produsentforeningen.

Flere høringsinstanser fra pressen, herunder MBL, NR, NRK, POU og TV 2 mener imidlertid det ikke bør være et vilkår at verket «medtas i et annet verk». NRK, med tilslutning fra POU, foreslår i stedet følgende ordlyd: «Der et offentliggjort verk utgjør en del av bakgrunnen eller på annen måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen, kan det brukes uten at det er i strid med loven her.»Virke Produsentforeningen er også positiv til den nye «incidental use»-bestemmelsen, men mener det kunne være formålstjenlig i større grad å beskrive hva som tillates under den nye bestemmelsen i selve lovteksten.

Kopinor og Norwaco går imot forslaget i høringsnotatet. Kopinor kan ikke se at det er behov for den ved siden av gjeldende § 22 og etterlyser eksempler på når bestemmelsen vil være aktuell utover de tilfellene som omfattes av gjeldende § 23a andre ledd og § 25 første ledd andre punktum. Kopinor mener forslaget vil kunne føre til mange diskusjoner og konflikter, fremfor å bidra til forenkling og tydeliggjøring. Norwaco mener det ikke er tilstrekkelig begrunnet at det innføres en generell regel som tillater tilfeldig og underordnet bruk av enhver type verk. Norwaco ber om at bestemmelsen i gjeldende § 25 videreføres inntil det er nærmere redegjort for hvorfor bestemmelsen skal utvides.

5.7.4 Departementets vurderinger

Når det gjelder uttalelsene fra Kopinor og Norwaco om behov for den foreslåtte bestemmelsen og hvorvidt den vil kunne være aktuell ut over de tilfellene som omfattes av gjeldende § 23a andre ledd og § 25 første ledd andre punktum, viser departementet til at de gjeldende regler er begrenset både når det gjelder utvalg av type verk som kan gjengis og medier verkene kan gjengis i. § 23a andre ledd er begrenset til fotografiske verk og kunstverk i aviser, tidsskrifter, bøker, ved film og i kringkasting, og § 25 første ledd andre punktum gjelder gjengivelse ved kringkasting eller film. På tilsvarende vis som medias rapportering av dagshendelser bør kunne foretas på de plattformer som i dag er aktuelle, anser departementet at adgangen til tilfeldig og underordnet gjengivelse bør kunne omfatte alle typer verk og ikke være begrenset til bestemte medier.

En forutsetning for adgangen til slik bruk bør være at den er begrenset til å hjemle en «de minimis-bruk», dvs. en bruk som ikke berører opphaverens interesser i nevneverdig grad. En slik bruk vil etter de gjeldende regler i mange tilfeller kunne hjemles i sitatbestemmelsen, men departementet anser at det vil være klargjørende å innta en særlig bestemmelse om slik tillatt bruk.

En justert ordlyd som tillater «bruk» av et verk som «utgjør en del av bakgrunnen eller på annen måte spiller en tilfeldig eller underordnet rolle i sammenhengen», som foreslått av NRK, TV 2 og Pressens Offentlighetsutvalg i høringen, vil etter departementets vurdering kunne skape uklarhet om hva som kreves av tilknytning til situasjonen eller frembringelsen verket brukes i. Opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 3 nr. 5 bokstav i åpner for unntak for «incidental inclusion of a work or other subject-matter in other material». Etter forslaget kreves det ikke at arbeidet verket medtas i har verkshøyde, jf. henvisning fra de nærstående rettighetene til § 30. Der vilkårene for medtakelse er oppfylt, bør heller ikke lovligheten av bruken være avhengig av at materialet medtakelsen skjer i er vernet. For å tydeliggjøres dette opprettholder departementet vilkåret om medtakelse, men foreslår at det i «medtakelse i annet verk» tilføyes «medtakelse i verk eller annet materiale» i tråd med direktivets formulering.

Siden bestemmelsen gir en begrenset adgang til gjengivelse ved tilfeldig eller underordnet medtakelse i eget verk eller materiale, gir den ikke adgang til gjengivelse av verk for å «krydre» eller illustrere egen fremstilling. Og dersom det gjengis fra et verk for å kritisere eller kommentere mv., rettes fokus mot det som gjengis. Dette vil da ikke kunne anses for å utgjøre en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spille en tilfeldig eller underordnet rolle. Denne type bruk må eventuelt hjemles i andre regler. Bestemmelsen foreslås som § 30.

5.8 Gjengivelse av verk plassert i det offentlige rom

5.8.1 Gjeldende rett

Kunst- og fotografisk verk kan etter § 24 andre ledd avbildes når de varig er satt opp på eller ved offentlig plass eller ferdselsvei. Dette gjelder likevel ikke når verket klart er hovedmotivet og gjengivelsen brukes ervervsmessig. Byggverk kan imidlertid fritt avbildes etter tredje ledd. Bestemmelsen gir rett til gjengivelse i både analog og digital form. Reglene er begrunnet i at slike verk som er gått inn i det offentlige rom i en viss forstand er blitt et slags felleseie, og at ingen arkitekt eller kunstner kan ha enerett til å gjengi en del av den ytre natur, som kunst- eller byggverket gjennom selve sin oppstilling er blitt en del av. Samtidig begrunner ikke dette en ervervsmessig gjengivelse av et kunstverk som hovedmotiv, noe den isolerte gjengivelse av en skulptur kan være.

5.8.2 Andre nordiske land

Den danske og den svenske opphavsrettslov har begge i § 24 regler om avbildning av kunstverk i det offentlige rom og om fri adgang til å avbilde bygninger. Den danske bestemmelsen tillater ikke gjengivelse av kunstverk der kunstverket er hovedmotivet og gjengivelsen utnyttes ervervsmessig.

5.8.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at reglene om avbildning av verk i det offentlige rom ble videreført i § 4-25. Ordet «utnyttelse» ble foreslått erstattet med «bruk» uten at det innebar noen realitetsendring. Departementet foreslo også at retten til gjengivelse av verk i det offentlige gjelder for alle verk, og at den ikke er begrenset til kunstverk og fotografiske verk.

5.8.4 Høringen

Det er ulike syn blant høringsinstansene på forslaget.

BONO, med tilslutning fra Norske Billedkunstnere, ønsker at vilkårene i bestemmelsen strammes inn. BONO viser til bestemmelsens historiske begrunnelse, og at offentlig plasserte verk utnyttes på en mye mer systematisk måte enn tidligere. BONO ser en tendens til at brukere bevisst gjengir offentlig plasserte verk for å slippe å betale vederlag. BONO mener vilkåret «klart hovedmotiv» er for strengt og gjør at verk for eksempel brukes som kulisse uten å være klart hovedmotiv. Vilkåret «klart hovedmotiv» bør etter BONOs syn derfor fjernes og erstattes av «hovedmotiv».

BONO mener også vilkåret «ervervsmessig» er problematisk, og at dette åpner for en omfattende utnyttelse i strid med intensjonen bak reglene. Også tjenester som driver med organisert deling utgjør en omfattende og systematisk publisering av offentlig plasserte kunstverk som ikke kan anses omfattet av bestemmelsen. BONO ønsker derfor at vilkåret «ervervsmessig» fjernes. Hvis ikke ervervsmessigvilkåret fjernes, ber BONO om at det uttales at i hvert fall systematiserte databaser med offentlig plasserte verk ikke skal omfattes av bestemmelsen. BONO viser her til at den norske regelen må tolkes i lys av tretrinns-testen, og den nylige avsagte avgjørelse av svensk Høyesterett i Wikimedia-saken fra 2016. I denne saken ble det avgjort at databaser med kunstverk som gjøres tilgjengelig for allmennheten i ubegrenset omfang uten opphavers samtykke og uten at det betales vederlag til opphaver, opererer i strid med den svenske bestemmelsen om gjengivelse av offentlig plasserte kunstverk. Norske Kunsthåndverkere mener også det er viktig at en ny bestemmelse ikke må omfatte tjenester/databaser hvor offentlig plasserte kunstverk blir utnyttet på en omfattende og systematisk måte.

Mange høringsinstanser innen media støtter forslaget i høringsnotatet, herunder Mediebedriftenes Landsforening (MBL), Norsk Journalistlag (NJ), NRK, TV 2 og Pressens Offentlighetsutvalg. NJ viser til at «panoramaunntaket» også er viktig for den frie journalistikken. NRK mener en innsnevring ville stått i et problematisk forhold til ytrings- og informasjonsfriheten. Blant høringsinstansene ønsker flere at begrepet «satt opp» erstattes av et begrep tilpasset det nye virkeområdet. Norsk Redaktørforening foreslår «plassert», TV 2 foreslår «er tilgjengelig på». TV 2 mener også «offentlige rom» bør benyttes både i overskrift og lovtekst, fremfor «ved offentlig plass eller ferdselsvei», og mener slike offentlige rom i en moderne bybebyggelse også kan være innendørs.

Norges museumsforbund og Kulturrådet er skeptiske til innspillet fra BONO om å redusere adgangen til gjengivelse av verk i ikke-ervervsmessig sammenheng og viser til at dette vil ramme museenes publisering av fotografiske bilder falt i det fri, der verk i det offentlige rom er sentrale motiv.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet støtter forslaget om videreføring, og forutsetter at dette innebærer at verk fritt kan avbildes og lastes opp på nett, så lenge det ikke er verket som er hovedmotivet, og gjengivelsen ikke er ervervsmessig.

5.8.5 Departementets vurderinger

De foreslåtte regler om gjengivelse av verk i det offentlige rom er begrunnet i at slike verk i en viss forstand er blitt et slags felleseie, og ingen opphaver bør ha enerett til å gjengi en del av den ytre natur, som kunst- eller byggverket gjennom selve sin oppstilling er blitt en del av. Adgangen til å avbilde slike verk ivaretar også hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten, og har grunnlag i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav h, som tillater unntak for «use of works, such as works of architecture or sculpture, made to be located permanently in public places».

Departementet opprettholder forslaget om at regelen om adgang til gjengivelse av verk i det offentlige rom videreføres. Når det gjelder de nærmere vilkår i bestemmelsen, har høringsinstansene kommet med ulike synspunkter på disse.

Når det gjelder begrepet «satt opp», viser bl.a. Norsk Redaktørforening og TV 2 til at dette ikke er tilpasset det nye virkeområdet. I og med at virkeområdet foreslås endret til «verk», er departementet enig i at «satt opp» fremstår noe begrenset. Departementet foreslår heller det noe mer generelle begrepet «plassert».

I høringen uttaler TV 2 at «offentlige rom» i en moderne bybebyggelse også kan befinne seg innendørs, og at «offentlige rom» bør brukes også i lovteksten fremfor ordlyden «offentlig plass eller ferdselsvei». Utvidelse av virkeområdet til verk plassert innendørs, vil kunne omfatte verk plassert i museer og utstillingslokaler. Av hensyn til opphavernes interesser, og ut fra regelens begrunnelse om at det «er som en del av gatebilledet eller av den ytre natur at de fritt kan avbildes», anser ikke departementet at en slik utvidelse er rimelig. Samtidig er ordlyden «ved offentlig plass eller ferdselsvei» noe begrenset, og departementet foreslår at denne justeres til «offentlig plass eller vei, eller tilsvarende offentlig tilgjengelig sted». Dette vil omfatte tilsvarende steder som uten videre er tilgjengelig for allmennheten, som for eksempel offentlige parker.

Når det gjelder vilkåret om «klart hovedmotiv», mener BONO dette er for strengt og gjør at verk i praksis for eksempel brukes som kulisse uten å være klart hovedmotiv. Bakgrunnen for vilkåret er at det ble ansett for «ytterst vanskelig i praksis å avgjøre hva som er hovedmotivet» blant annet i pressevirksomhet, og for å unngå praktiske ulemper ble vilkåret «klart» tilføyd, jf. Innst. O. XI (1960–61) og Ot.prp. nr. 26 (1959–60). Av hensyn til ytrings- og informasjonsfriheten foreslår departementet å videreføre gjeldende vilkår om «klart hovedmotiv».

Når det gjelder vilkåret «ervervsmessig», mener BONO dette vilkåret er for strengt og åpner for en «ikke naturlig» og omfattende utnyttelse av visuelle verk, i strid med regelens begrunnelse. BONO viser bl.a. til en avgjørelse fra svensk Høyesterett i 2016. Departementet anser at vilkåret «ervervsmessig» ikke omfatter alle situasjoner hvor hensynet til opphaver kan tilsi at bruken underlegges eneretten. Samtidig omfatter vilkåret de mest sentrale og klare tilfeller av bruk hvor det er rimelig at bruken må klareres med rettighetshaver. Departementet foreslår ikke nå å innskrenke allmennhetens adgang til å gjengi verk plassert i det offentlige rom der bruken ikke er ervervsmessig.

Når det gjelder bruk i databaser, viser departementet til at den svenske bestemmelse er noe annerledes formulert enn den norske, og tillater at «Konstverk får avbildas» uten at det er gjort unntak for ervervsmessig bruk der verket klart er hovedmotivet. Selv om en gjengivelse på for eksempel Internett kan foretas med hjemmel i den norske bestemmelsen, vil begrensningen for ervervsmessig bruk i den gjeldende regel og i forslaget legge begrensninger for adgangen til videre bruk av avbildningene. Etter det departementet er kjent med, foreligger det heller ikke avklarende praksis fra EU-domstolen om tolkningen av bestemmelsen i artikkel 5 nr. 3 bokstav h i slike tilfeller. På denne bakgrunn foreslår ikke departementet en særlig regulering eller begrensning av virkeområdet etter bestemmelsen for bruk i databaser. Departementet vil imidlertid følge utviklingen, og komme tilbake til spørsmålet om det er grunn til å justere regelen dersom det viser seg å være behov for det.

Med henvisning til ovenstående inntas bestemmelsen som § 31.

5.9 Offentlige forhandlinger og innsynsrett

5.9.1 Gjeldende rett og bakgrunn

Gjeldende § 26 regulerer tilgjengeliggjøring av forhandlinger i offentlige forsamlinger, styrer, råd og lignende, samt i møter av offentlige valgte myndigheter, i rettssaker og i åpne møter om allmenne spørsmål. Slike forhandlinger skal kunne gjengis fritt – dvs. tilgjengeliggjøres for allmennheten – uten hinder av opphavsmannens enerett, med forbehold om at det kan være begrensninger i annet regelverk, jf. § 28. Opphavsmannen bevarer likevel enerett til å utgi en samling av egne innlegg.

Åndsverkloven § 27 angir at opphavsrettslig vern ikke er til hinder for dokumentinnsyn etter regler i andre lover. Bestemmelsen i § 27 ble innført i loven i 1995, men det ble i forarbeidene i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 135 antatt å være en kodifisering av «hva en antar allerede er gjeldende rett». Reglene om dokumentinnsyn i offentleglova mv. har forrang fremfor åndsverkloven. Men adgang til innsyn i vernede og ikke-offentliggjorte åndsverk innebærer ikke at verket skal anses som «offentliggjort» etter åndsverkloven § 8 første ledd, eller «utgitt» etter § 8 andre ledd, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 135.

Paragraf 27 andre ledd gjelder nødvendig bruk av åndsverk ved etterlysning, etterforskning eller av bevismessige grunner, altså i forbindelse med arbeidet til politiet, påtalemyndighet eller rettsvesen.

Åndsverkloven § 28 gjelder gjengivelse av dokumenter ut over det som følger av §§ 26 og 27. Utgangspunktet er at slik gjengivelse skal følge de vanlige bestemmelser om bruk av åndsverk i loven. Det kan siteres fra slike dokumenter i samsvar med god skikk og i den grad det er nødvendig for omtalen av en sak eller en forhandling, selv om verket ikke er offentliggjort.

Ifølge Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 135 innebærer dette at det ikke er adgang til å gjengi videre et åndsverk som er gjengitt etter § 26 eller gitt innsyn i eller bruk som bevis mv. etter § 27, når åndsverket ikke er offentliggjort tidligere.

Om innføringen av § 28 uttales det i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 135:

«Det skal kunne siteres fra dokumentene i den utstrekning det er nødvendig for å omtale den sak forhandlingene gjaldt. Dessuten skal det være adgang til å sitere i den utstrekning det er nødvendig ved behandling av en annen sak dokumentet har betydning for. De siste ordene i bestemmelsen [«selv om verket ikke har vært offentliggjort»] skal understreke at en her står overfor et unntak i form av en utvidelse av den alminnelige sitatretten i proporsjonens § 22. Endringen innebærer således en begrenset utvidelse av adgangen til fri bruk av åndsverk.»

Reglene i gjeldende lov §§ 26-28 er begrunnet i hensynet til informasjonsfriheten.

I Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60 ble det lagt vekt på «publisitetsinteressen» i forbindelse med daværende § 22: «denne overordentlig viktige interesse som allmennheten har av å være orientert om og kunne drøfte det som offentlig bringes fram». Bestemmelsen gjaldt bl.a. forhandlinger i Stortinget, kommunestyrene, rettssaker og offentlige møter hvor allmenne spørsmål behandles. Gjengivelsesretten fra møter (siden 1995 «åpne møter») skal ifølge Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 61 omfatte forhandlinger i «offentlige møter hvor saker eller praktiske samfunnsspørsmål behandles, og hvor det er adgang til meningsutveksling eller diskusjon. Ellers er møtet ikke noe forhandlingsmøte, men et «muntlig foredrag» som er beskyttet på vanlig måte etter § 2 […]».

Vektige samfunnsinteresser tilsa at åndsverkloven ikke skulle la opphavsmannens rett stå i veien for ordrett gjengivelse av ytringer i debatter og diskusjoner, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60–61. Retten til gjengivelse omfatter «mangfoldiggjøring, ved trykksak eller film […] muntlig referering, kringkasting, televisjon eller filmfremvisning». Samtidig beholdt opphavsmannen eneretten til faktisk utgivelse av samlinger av egne innlegg.

I Opphavsrettsutvalgets innstilling i NOU 1988: 22 ble det foreslått en bestemmelse om dokumentinnsyn etter offentlighetsloven og forvaltningsloven som et nytt ledd i dagjeldende § 22. Denne bestemmelsen kom – med enkelte endringer – inn i loven som ny § 27 ved 1995-revisjonen, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 135. Opphavsrettsutvalgets drøftelse var også bakgrunnen for forslaget om ny § 28 ved samme revisjon (Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s.135). I 1995 ble også dagjeldende § 22 om offentlige forhandlinger m.v. noe endret og plassert i § 26. Bestemmelsen om ordskifteprogram ble flyttet til § 33, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 91 flg.

5.9.2 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsene som §§ 4-28 til 4-30.

Gjeldende § 26 ble foreslått videreført i § 4-28 uten materielle endringer.

Gjeldende § 27 ble foreslått videreført i § 4-29 med enkelte språklige endringer, samt at det ble foreslått at åndsverkloven ikke skulle være til hinder for at verk brukes i forbindelse med søknadsvurdering etter patentloven, designloven og varemerkeloven.

Gjeldende § 28 ble foreslått videreført i § 4-30. Det ble foreslått en endring ved at det skulle tydelig fremgå at når bruk av åndsverk er opphørt etter de to øvrige paragrafene, må all videre bruk følge lovens regler, jf. offentleglova § 7 om at rett til innsyn ikke gir rett til en videre bruk av informasjonen som strider mot annen lovgivning.

5.9.3 Høringen

I høringen av forslaget om videreføring av åndsverkloven § 26 er Norsk Journalistlag enig i at det er et klart behov for en slik avgrensningsbestemmelse og understreker at tilgang til slike forhandlinger er viktig for deres medlemmers arbeidsvilkår.

NRK, med støtte fra Mediebedriftenes Landsforening, Pressens Offentlighetsutvalg (POU) og TV 2, viser til at bestemmelsen berører noe av kjernen av det som vernes av ytringsfriheten, uten at dette reflekteres i høringsutkastet. Også Norsk Redaktørforening mener bestemmelsen er for snever til å stå seg mot de vanlige ytringsfrihetsprinsippene.

NRK uttaler:

«Slik NRK vurderer forslaget til ny § 4-28, er bestemmelsen for snevert formulert og ikke dekkende for den avveining som må gjøres mot ytringsfriheten. Etter artikkel 10 er det en avveining etter sakens allmenn interesse som vil være avgjørende – ikke hva slags møte som er avholdt. Eksempelvis vil ofte det som er behandlet i lukkede møter ha vel så stor allmenn interesse.

NRK foreslår som et minimum at det innarbeides en overordnet generell bestemmelse som ivaretar ytrings- og informasjonsfriheten i tillegg til den kasuistiske bestemmelsen, samt at det ikke stilles vilkår at det må være et åpent møte.»

I høringen har flere høringsinstanser hatt innspill til hvordan åndsverkloven § 27 skal videreføres.

Politihøgskolen, med støtte fra Politidirektoratet, viser til at gjeldende bestemmelse ikke gir noe dekkende bilde av politiets virksomhet, som består både i forebygging, avverging og etterforskning. Justis- og beredskapsdepartementet viser også til at nåværende ordlyd kan skape tolkningstvil, og at det er gode grunner for at politiets forebyggende virksomhet også bør omfattes. Justis- og beredskapsdepartementet foreslår at bestemmelsen omformuleres til at loven ikke skal være til hinder for at verk brukes i forbindelse med «politiets kriminalitetsforebyggende virksomhet», et etablert begrep som bl.a. er benyttet i politiregisterloven.

Patentstyret mener at forslaget ikke går langt nok i å sikre behov for bruk av åndsverk ved vurdering av søknader etter patentloven, designloven og varemerkeloven. Behovet for hjemmel for bruk av åndsverk gjør seg gjeldende generelt under saksbehandlingen, slik det også fremgår i høringsnotatet. Ordlyden bør derfor etter Patentstyrets mening justeres, slik at rekkevidden av bestemmelsen angis som «ved saksbehandling» etter de nevnte lovene. Patentstyret har også behov for å kunne lagre åndsverk som er benyttet i saksbehandlingen.

Norsk Journalistlag støtter forslaget i høringsnotatet.

Flere høringsinstanser har merknader til forslaget om til ny § 4-30 (videreføring av § 28 med enkelte endringer). Flere høringsinstanser påpeker at paragrafoverskriften er noe misvisende, bl.a. Norsk Redaktørforening, NRK, POU og TV 2.

Kulturrådet uttaler:

«Som forvalter av Norsk kulturfond, Fond for lyd og bilde, Statens kunstnerstipend og utviklingsmidler til museumssektoren, mottar Norsk kulturråd ca. 20 000 søknader om støtte årlig. En stor del av Kulturrådets innsynskrav angår søknader med tilhørende dokumenter, som omfatter realiserte og urealiserte åndsverk. Innsynskrav vedrørende søknader anses som krevende, blant annet fordi man ikke har noen fullgod hjemmel for unntak for åndsverk. Det er positivt at den nye åndsverkloven er tydelig på viderebruk […] men det er tvilsomt om kunstnere som leverer inn verk eller skisser til prosjekt vil være enige i at dette er tilstrekkelig, siden dette krever at man stoler på at de som søker om innsyn har svært god kompetanse om lovverket og faktisk respekterer det. Dersom åndsverk og prosjektbeskrivelser spres videre vil det kunne skape betydelige økonomiske problemer for våre søkere.»

Norsk Arkivråd (NA) mener det er behov for ytterligere avklaringer av hvor grensen går for innsyn når hele eller deler av dokumentet kan regnes som åndsverk. Forslagets formulering «kan ikke brukes videre i strid med loven her» reiser også spørsmålet om denne føringen skal vektes ved vurderingen av innsynsbegjæring. NA mener at åndsverkloven med fordel kunne hatt tydeligere bestemmelser for behandling av denne type materiale.

NRK, Norsk Redaktørforening, POU og TV 2 mener bestemmelsen er for snever.

NRK uttaler:

«Som påpekt i tilknytning til sitatbestemmelsen, mener NRK det bør tas inn en generell bestemmelse som sikrer at det i visse tilfeller kan siteres også fra verk som ikke er offentliggjort. (…) Retten til å sitere fra ikke-offentliggjorte verk bør ikke være avhengig av om de er påberopt i forhandlingene, jfr. redegjørelsen ovenfor i tilknytning til sitatbestemmelsen og forarbeidene til Grunnloven, som fastslår at opphavsrett ikke kan brukes til å motvirke en informert offentlig debatt.

Dersom en slik generell bestemmelse ikke innføres, bør nødvendighetskravet i § 4-30 uansett strykes, jfr. artikkel 10. Vi viser igjen til at inngrep i ytrings- og informasjonsfriheten må være nødvendig før det er tillatt å nekte publisering, jfr. artikkel 10 nr. 2. Og i forhold til mediene skal det svært mye til – vilkåret er at det foreligger et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»). I saker av allmenn interesse vil det være tilstrekkelig at dokumentet belyser saken.»

5.9.4 Departementets vurderinger

5.9.4.1 Offentlige forhandlinger mv.

Det er etter departementets oppfatning fortsatt behov for avgrensningsregler for offentlige forhandlinger. NRK, med støtte fra Mediebedriftenes Landsforening, Norsk Redaktørforening, Pressens Offentlighetsutvalg og TV 2 tar i høringen opp at forholdet til ytringsfriheten burde vært drøftet nærmere i høringsutkastet, siden denne bestemmelsen berører noe av kjernen av det som vernes av ytringsfriheten. NRK, med støtte fra de samme høringsinstansene, foreslår også at bestemmelsen utvides slik at den ikke setter krav om at det skal være et åpent møte. NRK foreslår at bestemmelsen skal gjelde «øvrige forhandlinger og møter der dette er berettiget utfra en avveining av de hensyn som begrunner ytrings- og informasjonsfrihet».

Departementet viser til at forslaget i høringsnotatet er en videreføring av gjeldende rett. Det fremgår tydelig av forarbeidene til bestemmelsen at den er tatt inn i åndsverkloven som en avgrensning i eneretten av hensyn til informasjonsfriheten. Bestemmelsen gir en meget vid adgang til å tilgjengeliggjøre for allmennheten det som fremgår på bl.a. åpne møter der allmenne spørsmål behandles, slik at opphavsretten ikke skal stå i veien for ordrett gjengivelse av ytringer i slike debatter og diskusjoner. Alle åndsverklovens bestemmelser må tolkes i lys av Grunnlovens skranker, og departementet kan derfor ikke se at det er behov for eller er hensiktsmessig å innta i åndsverkloven en generell regulering av adgangen til å gjengi åndsverk fra møter og forhandlinger som ikke er offentlige. Dersom åndsverklovens avgrensningsregler i en konkret sak ikke skulle ivareta vernet av ytringsfriheten i tilstrekkelig grad, og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10 og Grunnloven § 100 tilsier at ytringsfriheten må gis forrang, legger departementet til grunn at nevnte regler vil kunne gripe inn som selvstendige avgrensninger av den opphavsrettslige enerett. Dette beror på en konkret vurdering, og kan særlig være aktuelt dersom opphavsretten i realiteten brukes som middel for å motvirke en informert offentlig debatt, jf. nærmere omtale i punkt 2.7 og punkt 5.6.5. Åndsverkloven er for øvrig heller ikke til hinder for at innholdet fra møter mv. gjøres tilgjengelig ved referat.

Forslaget i høringsnotatet om å videreføre bestemmelsen opprettholdes. Flere høringsinstanser kommenterer at bestemmelsen i høringsnotatet – som var en videreføring av gjeldende § 26 – var noe tung og komplisert. Bestemmelsen foreslås derfor noe omformulert i forslaget.

Bestemmelsen er tatt inn som § 32 med de justeringer som er omtalt ovenfor.

5.9.4.2 Dokumentinnsyn mv.

I høringsnotatet ble det etter innspill fra Patentstyret foreslått en endring i bestemmelsen som viderefører § 27 andre ledd. Patentstyret og Justis- og beredskapsdepartementet har i høringen reist spørsmål om gjeldende § 27 gir tilstrekkelig hjemmel til å kunne utføre nødvendig kopiering av åndsverk i Patentstyrets saksbehandling. Departementet er enig i at Patentstyrets behov for en forsvarlig saksbehandling i søknader etter patentloven, varemerkeloven og designloven bør komme tydelig frem av loven. Avgrensninger av hensyn til administrative prosedyrer er omfattet av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav e, jf. også artikkel 9.

Det foreslås derfor en endring slik at Patentstyret vil få tilstrekkelig hjemmel til å fremstille eksemplar av åndsverk i forbindelse med saksbehandlingen. Dette gjelder særlig den kopiering og lagring som er nødvendig ved kartlegging av kjent teknikk ved behandling av patentsøknader, samt ved saksbehandling etter varemerkeloven og designloven. Avgrensingen er strengt begrenset til det behovet som hensynet til en forsvarlig saksbehandling tilsier. Bestemmelsen vil også omfatte den oppbevaring som er nødvendig for saksbehandlingen i Patentstyret. Departementet antar at forslaget vil ha liten betydning for de berørte rettighetshaverne, og forslaget ble støttet av de som uttalte seg om dette i høringsrunden. Patentstyret har i sitt høringssvar påpekt at ordlyden som ble foreslått i høringsnotatet er for snever, og bør endres til å gjelde generelt under saksbehandlingen av den aktuelle saken. Departementet foreslår derfor en justering i ordlyden for å kunne ivareta dette hensynet.

Politihøgskolen, med støtte fra Politidirektoratet og Justis- og beredskapsdepartementet, har i høringen fremholdt at gjeldende ordlyd ikke nødvendigvis omfatter politiets virksomhet. Departementet har vurdert bestemmelsen på nytt og antar at en endring her vil ha liten betydning for de berørte rettighetshavere. Endringsforslaget vil også bedre oppfylle formålet med bestemmelsen. Departementet foreslår derfor en justering i ordlyden ved at loven ikke skal være til hinder for politiets kriminalitetsbekjempende virksomhet. Kriminalitetsbekjempende virksomhet er et etablert begrep som brukes i flere sammenhenger, bl.a. politiregisterloven § 2 nr. 13 bokstav a.

Bestemmelsen videreføres som § 33 med de endringer som beskrevet ovenfor.

5.9.4.3 Bruk av dokumenter som kan utleveres

I høringsnotatet ble gjeldende § 28 foreslått videreført i § 4-30, samtidig som det ble foretatt en omformulering av bestemmelsen. Offentleglova § 7 uttrykker prinsippet om at innsyn etter offentleglovas regler ikke gir rett til bruk i strid med andre lover, som åndsverkloven. Det samme prinsippet følger i dag av åndsverkloven § 28 når det gjelder videre bruk av åndsverk som har vært anvendt med hjemmel i § 26 og § 27. Slik videre bruk må følge lovens øvrige regler. Departementet antar at forslaget i høringsnotatet ikke innebar noen realitetsendring av gjeldende rett, men har merket seg innspillet fra NRK om at bestemmelsen blir lettere tilgjengelig dersom gjeldende ordlyd i bestemmelsen beholdes. Departementet foreslår derfor å justere forslaget noe i forhold til høringsnotatet.

Norsk Arkivråd tar opp en del spørsmål knyttet til forslaget om videre bruk og innsyn i arkiver, og mener at det er behov for avklaringer av hvor grensen går for tilsyn der hele eller deler av dokumentet kan regnes som åndsverk. Kulturrådet viser i høringen til at en stor del av de innsynskravene Kulturrådet behandler angår søknader som omfatter både realiserte og urealiserte åndsverk, og frykter at hjemmelen for å unnta åndsverk fra innsyn ikke er vid nok. Departementet vil påpeke at vurderingen av hvorvidt det skal gis innsyn, ikke beror på reglene i åndsverkloven, men skal skje etter andre lover, som offentleglova og forvaltningsloven. Forslaget her endrer ikke på gjeldende rettstilstand.

Andre ledd i forslaget § 34 er en spesialregel om sitatrett fra dokumenter fra forhandlinger mv. etter § 32 eller dokumenter etter § 33. Flere høringsinstanser, som Norsk Redaktørforening, NRK og TV 2 har påpekt at bestemmelsens overskrift ikke gjenspeiler innholdet i andre ledd. Departementet foreslår derfor en endring i bestemmelsens overskrift i tråd med disse innspillene.

I høringen har NRK foreslått, under henvisning til ytringsfriheten, at «nødvendighetskriteriet» i bestemmelsen fjernes. Også TV 2 mener at «nødvendig» er et utjenlig begrep og at bestemmelsen heller kan knyttes tettere til ordlyden i den alminnelige sitatbestemmelsen. Departementet viser til at bestemmelsen supplerer de alminnelige regler om sitat, men bestemmelsen her omfatter også sitat fra dokumenter som inneholder åndsverk som ikke er offentliggjort. Dette lovfestede unntaket fra kravet om at verket er offentliggjort tilsier at adgangen til gjengivelse i større grad må begrunnes i omtalen av forhandlingen enn der det siteres fra verk som er offentliggjort. Departementet har vurdert om det er påkrevet å beholde «nødvendig» for å ta hensyn til dette, og om bestemmelsen heller bør formuleres mer i tråd med ordlyden i den generelle sitatbestemmelsen. Som den alminnelige sitatbestemmelsen beror adgangen til å sitere på en konkret vurdering. At verket ikke er offentligjort vil, i motsetning til der det siteres etter den generelle sitatbestemmelsen, inngå som et moment ved vurderingen etter denne bestemmelsen. Avhengig av de konkrete forhold og hensynet til opphavers legitime interesser av både ideell og økonomisk karakter, kan det tilsi at adgangen til å gjengi verk er forholdsvis begrenset. Samtidig skal bestemmelsen tolkes slik at vernet av ytrings- og informasjonsfriheten ivaretas, jf. den generelle omtalen av dette i punkt 2.7, jf. også punkt 5.6.5. Departementet har kommet til at «nødvendighetskriteriet» vil bidra til at det faktisk skjer en konkret vurdering som ivaretar disse hensyn. Forslaget i høringsnotatet foreslås derfor opprettholdt på dette punktet.

Bestemmelsen videreføres som § 34 med de endringer som beskrevet ovenfor.

5.10 Offentlig gjengivelse av debattprogram

5.10.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 33 gir adgang til offentlig gjengivelse av ordskifteprogram. Bestemmelsen var opprinnelig andre ledd i 1961-lovens § 22 om at enhver kunne gjengi offentlige forhandlinger i Stortinget, kommunestyrene og andre valgte offentlige myndigheter, rettsaker og på åpne møter der allmenne spørsmål ble drøftet. Opphavsmannen beholdt eneretten til å utgi samlinger av egne innlegg. Bestemmelsen om forhandlinger mv. er nå i gjeldende åndsverklov § 26. Begrunnelsen for paragrafen var ifølge Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60 følgende:

«Når det gjelder bestemmelsene i § 22, vil departementet først bemerke at det ikke kan bestemmes i åndsverkloven hvorvidt det skal være anledning til å gjengi offentlige forhandlinger eller uttalelser under slike, eller i hvilken utstrekning og på hvilken måte gjengivelsen skal kunne finne sted. Det som åndsverkloven kan slå fast – og bør slå fast – er imidlertid at selv om taler og innlegg – muntlige og skriftlige – ved slike forhandlinger og diskusjoner i prinsippet er gjenstand for opphavsrett, skal opphavsmannens rett likevel ikke være til hinder for at ytringene gjengis. Vektige samfunnsinteresser tilsier at åndsverkloven ikke bør være til hinder for at enhver må ha anledning til å spre opplysning om hva som ar sagt og skrevet i disse forbindelser. Denne adgang bør videre være så vid at slike uttalelser og meningsytringer kan gjengis ordrett uten samtykke av opphavsmannen. Gjengivelsen kan skje gjennom mangfoldiggjøring, ved trykksak, eller film eller f.eks. ved muntlig referering, kringkasting, televisjon eller filmfremvisning.»

Etter andre ledd i dagjeldende § 22 gjaldt retten til fri gjengivelse tilsvarende «for ordskifteprogram i Norsk Rikskringkasting hvor allmenne spørsmål blir drøftet». Behovet for en egen bestemmelse for kringkasting ble begrunnet slik i Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 61:

«Da det til diskusjoner i kringkastingen regelmessig vil være uttatt et bestemt antall medvirkende og publikum, dvs. lytterne, ikke har adgang til å ta del i drøftingene, kan det være tvilsomt om bestemmelsen i § 22 første punktum får anvendelse for slike programposter. Det er imidlertid naturlig å la bestemmelsen – som forutsatt av de delegerte – gjelde også for programposter i kringkastingen når diskusjonen omfatter allmenne spørsmål. Departementet foreslår derfor at dette kommer positivt til uttrykk i paragrafens annet ledd.»

I 1995 ble bestemmelsen om ordskifteprogram skilt ut og plassert sammen med lovens øvrige kringkastingsbestemmelser i § 32, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95). Bestemmelsen ble samtidig også gitt virkning for kringkasters rettigheter ved henvisning fra § 45a.

Ved lovendringen i 2005, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005), ble bestemmelsen flyttet til § 33, etter at det ble innført en ny § 32 om avtalelisens for bruk av verk i kringkastingsforetaks samlinger.

5.10.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å videreføre bestemmelsen uten materielle endringer i § 4-34.

5.10.3 Høringen

I høringen er Mediebedriftenes Landsforening (MBL) og TV 2 kritiske til forslaget.

MBL uttaler:

«Departementet foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse uten materielle endringer. Vi vil imidlertid peke på den utvikling som har foregått siden bestemmelsen ble innført på 60-tallet. Ordskifteprogram som kringkastes vil i dag i stor grad også være tilgjengelige via kringkasters andre distribusjonsformer, og behovet for at andre enn kringkaster skal kunne gjengi hele programmet offentlig er vesentlig mindre enn før. Vi ber departementet vurdere å erstatte bestemmelsen med en utvidet låneregel fra denne type program.»

TV 2 uttaler:

«Til 4-34 bemerkes at vi vanskelig kan se noen konkret begrunnelse for en så vidt vidtgående regel at det omfatter hele «programmet» (som ofte er et filmverk) i ferdig redigert form. Slike programmer i en moderne form vil ofte ha langt mer omfattende redigering, klipp, planlagt kameraføring enn da regelen ble innført. I dagens mediesituasjon vil denne typen programmer regelmessig også være tilgjengelige i et langt større omfang enn i en mer analog kringkastingssituasjon for bare 10–15 år siden. TV 2 vil også mene at regulering av denne art har en mer naturlig plassering i tilknytning til for eksempel utkastets § 4-28 eller lånebestemmelsen ved omtale av dagshending i § 4-26.

Det er et åpent spørsmål om man bør videreføre særlige regler om snever lineær «kringkasting» (ut over å beskytte kringkasters/medietilbyders signal-rettigheter). Slike spesialbestemmelser reiser naturligvis særlige (og unødvendige) problemer når programmene distribueres nonlineært eller on demand på internettplattformer.»

5.10.4 Departementets vurderinger

Adgangen til å gjengi fra debattprogrammer, og adgangen til å gjengi fra offentlige forhandlinger ivaretar publisitetsinteressen og samfunnsdebatten på helt sentrale områder av ytrings- og informasjonsfriheten.

Regelens formål er som det fremgår av Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60 særlig at opphavsmannens rett til taler og innlegg ved slike forhandlinger og diskusjoner ikke skal være til hinder for at ytringene kan gjengis. På bakgrunn av regelens begrunnelse og hensynet til samfunnsdebatten anser departementet adgangen til å gjengi debattprogram bør videreføres.

Samtidig skal adgangen til bruk ivareta en rimelig balanse mellom hensynet til rettighetshavere og ytrings- og informasjonsfriheten. Som Mediebedriftenes Landsforening og TV 2 er inne på i høringen kan det reises spørsmål ved om en generell adgang til fritt å kunne gjengi audiovisuelle produksjoner med debattprogram i sin helhet, i dagens medievirkelighet er uttrykk for en slik rimelig avveining.

Adgangen til å formidle hva som blir sagt er som nevnt det sentrale formål med bestemmelsen, men det kan også være av stor betydning for samfunnsdebatten å kunne vise måten ytringen ble fremsatt på og debattklimaet mv., ved bruk av opptak.

For å ivareta regelens formål, og samtidig legge til rette for rimelige grenser for bruken, foreslår departementet at adgangen avgrenses på samme måte som adgangen til å sitere fra åndsverk og til å gjengi verk ved omtale av dagshending, ved tilføyelse av at det kan gjengis «i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger». Siden bestemmelsen angir at debattprogram «kan enhver gjengi offentlig» anser ikke departementet det nødvendig å beholde formuleringen «uten samtykke av opphaver» i ordlyden. Departementet foreslår også å erstatte «ordskifteprogram» med «debattprogram» i bestemmelsen.

Forslaget innebærer at det fortsatt vil være adgang til å gjengi både det som blir sagt i debatten under slike debattprogram, og til å gjengi selve kringkastingssendingen i seg selv for å vise hvordan ytringen blir fremsatt. For adgangen til å gjengi det som blir sagt videreføres innholdet i gjeldende regel. Ut fra bestemmelsens formål og hensynet til kringkasteres og andre nærstående rettighetshaveres legitime interesser, legger departementet til grunn at adgangen til å gjengi selve kringkastingssendingen kan være noe snevrere enn adgangen til å gjengi det som blir sagt. Bestemmelsen skal ikke tolkes slik at den legger til rette for en bruk som urimelig griper inn i kringkasters legitime interesser, noe som kan være tilfelle for eksempel der andre løpende gjør tilgjengelig kringkastede debattprogram i sin helhet i konkurranse med kringkasters egen virksomhet. Det vil heller ikke være i samsvar med god skikk å gjengi for eksempel kunstneriske innslag som inngår i programmet.

Bestemmelsen er tatt inn som § 35.

5.11 Gjengivelse av verk ved medias omtale av dagshending

5.11.1 Gjeldende rett

Etter § 23a første ledd kan offentliggjort kunstverk og fotografisk verk gjengis i aviser, tidsskrifter og kringkasting ved omtale av dagshending. Dette gjelder ikke verk som er skapt med henblikk på gjengivelse slike steder. Opphavsmannen har krav på vederlag med mindre dagshendingen er knyttet til verket som gjengis. Bestemmelsen er begrunnet i pressens behov for å kunne gjengi slike verk på kort varsel, noe som gjør innhenting av forhåndssamtykke upraktisk. Bestemmelsen gir adgang til både digital og analog anvendelse. Bestemmelsen gir anledning til å gjengi verkene i sin helhet, ikke bare deler av verkene, idet delvis gjengivelse ofte vil kunne stride mot opphavsmannens ideelle rettigheter.

Etter § 23a andre ledd kan utgitt kunst- eller fotografisk verk eller eksemplar av slikt verk som opphavsmannen har overdratt, medtas i aviser, tidsskrifter, bøker, kringkasting og film, såfremt verket utgjør en del av bakgrunnen eller på annen måte spiller en underordnet rolle i sammenhengen. Bestemmelsen gir adgang til både digital og analog bruk. Bestemmelsen gjør at det kan tas bilder og filmes «selv om kunstverk vil komme med som en del av bakgrunnen fordi de er en del av de omgivelser hovedmotivet befinner seg i. Bestemmelsen gir ikke adgang til å stille opp kunstverk slik at disse skal «krydre» et bilde, men å ta kunstverkene med fra der de er plassert», jf. Ot.prp. nr. 15 (1994-95) s. 131. Paragraf 23a gjelder tilsvarende for fotografiske bilder, jf. §43a tredje ledd.

Rett til gjengivelse av verk i reportasje i kringkasting eller film følger av gjeldende § 25. Bestemmelsen gjelder alle typer verk, også kunstverk og fotografiske verk, og er gitt tilsvarende anvendelse for alle nærstående rettigheter i 5. kapittel.

Etter bestemmelsens første ledd kan korte avsnitt av verket, eller hele verket hvis det er av lite omfang, kringkastes eller gjengis ved film, når fremføring eller visning av verket inngår som ledd i dagshending. Hele verket kan gjengis når fremføringen eller visningen av verket bare utgjør en del av bakgrunnen eller på tilsvarende måte spiller en underordnet rolle i forhold til hovedemnet for reportasjen.

Som § 23a om gjengivelse av kunstverk og fotografiske verk, er bestemmelsen begrunnet i at reportasje i kringkasting eller film av dagsaktuelle begivenheter ofte vil kunne komme til å inneholde innslag av for eksempel musikk og taler, og at reportasjen vil kunne miste sin aktualitet dersom man måtte avklare hvem som er rettighetshaver og innhente samtykke i slike tilfeller.

Unntaket er også «ansett som et uvesentlig inngrep i opphavsmannens enerett, særlig når man er oppmerksom på at opphavsmannen vanligvis vil være interessert i den publisitet som ligger i at hans verk blir tatt inn, i en slik reportasje», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 50. Andre ledd i § 25 gir adgang til å gjengi verk som inngår i korte utdrag som gjengis etter § 45a sjette ledd.

5.11.2 Andre nordiske land

Både den danske og den svenske opphavsrettslov har regler om gjengivelse av kunstverk i forbindelse med dagshending mv. i § 23 og § 20a og § 23. Opphavsrettslovene i Danmark og Sverige har også i § 25 lignende regler som de norske om gjengivelse av verk som inngår i en dagshending ved kringkasting mv.

5.11.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å slå sammen gjeldende § 23a og § 25 om bruk av verk i reportasje og film i en ny generell bestemmelse om gjengivelse av verk ved omtale av dagshending i § 4-26. Departementet foreslo samtidig at det blir adgang til å gjengi verk ved reportasje om dagshending også på andre måter enn ved film og kringkasting.

I høringsnotatet ble det også drøftet om det skulle være adgang til vederlagsfritt å gjengi filmopptak og andre verk som belyser en dagshending uten å inngå i den. Av hensyn til opphavernes berettigede interesser ble det ikke foreslått en slik utvidelse.

5.11.4 Høringen

BONO støtter forslaget om at gjeldende § 23a og § 25 skal forenes og at det som angår «tilfeldig og underordnet bruk av verk» blir trukket ut i en egen bestemmelse. BONO mener en tvangslisens for hele bestemmelsen ville avhjulpet tolkningsproblemer og forenklet klareringsarbeidet, men er innforstått med at det på noen områder kan være hensiktsmessig med fribruksbestemmelser, for eksempel ren nyhetsformidling fra dagspresse og kringkasting.

Flere aktører og organisasjoner i mediene, herunder Mediebedriftens Landsforening (MBL), Norsk Redaktørforening (NR), NRK, Pressens Offentlighetsuvtalg (POU) og TV 2, uttaler seg om den foreslåtte bestemmelse om gjengivelse av verk ved dagshending. Disse mener bl.a. at forslaget ikke tar tilstrekkelig hensyn til vernet av ytrings- og informasjonsfriheten og har synspunkter på de ulike foreslåtte vilkår i bestemmelsen.

Når det gjelder begrepet «reportasje» i overskriften er MBL, NRK og TV 2 kritiske til begrepet og mener dette ikke bør brukes. Det vises til at begrepet «reportasje» er uklart, at de kan være for snevert og heller ikke er foreslått brukt ellers i bestemmelsen. NRK foreslår at overskriften heller lyder «Medienes gjengivelse av verk i saker av allmenn interesse».

Flere aktører innen media mener under henvisning til ytringsfriheten og EMK artikkel 10, at begrepet «dagshending» er for snevert.

Norsk Journalistlag (NJ) uttaler:

«I lys av journalistiske mediers samfunnsrolle, mener vi «dagshendingsbegrepet» blir for snevert. I likhet med vår argumentasjon under punkt 6 om sitatretten, mener vi Menneskerettsdomstolen åpner opp for at adgangen er ganske vid til å bruke opphavsrettsbeskyttet materiale i saker av allmenn interesse. EMD har tolket nyhets- og aktualitetsjournalistikk vidt. For det første er det slik at «nyhetskriteriet» ikke innebærer at ytringene objektivt sett må ha «aktuell» nyhetsinteresse, jf. for eksempel EMD Thorgeirson 25.06.1992 og EMD Jersild 23.09.1994. For det andre må begrepet «aktualitetsstoff» sees i sammenheng med EMDs forståelse av hvilken journalistikk som har «allmenn interesse».»

NRK uttaler:

«Medienes viktigste oppgave i et demokratisk samfunn er som nevnt å opplyse allmennheten i saker av allmenn interesse, herunder å avdekke kritikkverdige forhold. Det er også sakens allmenne interesse som er vurderingskriteriet etter EMK artikkel 10, jfr praksis fra EMD. Det sentrale vurderingstema er således om det er snakk om informasjon av allmenn interesse, ikke hvor lang tid som er gått siden hendelsen/begivenheten fant sted. NRK foreslår derfor at bestemmelsen bruker begrepet «sak av allmenn interesse» i stedet for «dagshending».»

NR og TV 2 har lignende innspill.

BONO mener bestemmelsen om gjengivelse ved dagshendinger ikke på en utilsiktet måte må frata opphaverne rett til vederlag og uttaler:

«Bestemmelsen er opprinnelig ment å gjelde for ren nyhetsformidling av dagsaktuelle hendelser og å sikre dagspressens behov for å kunne gjengi kunstverk på kort varsel i nyhetsreportasjer. Den er opprinnelig utformet i en tid da definisjonen av hvem som var nyhetsformidlere var klart definert og mengden av nyhetsformidlere relativt begrenset og for en analog verden.»

På denne bakgrunn mener BONO det gamle begrepet nyhetsreportasjer («omtale av dagshendinger») i økende grad blir blandet sammen med og forvekslet med ren «aktualitetsformidling», som gjerne finner sted digitalt. BONO ber departementet ytterligere klargjøre at det ikke er tilstrekkelig at det er bred interesse for «nyheten» og at den har aktualitet i samfunnet, til å karakteriseres som en «dagshending».

BONO mener også gjengivelser av verk i forbindelse med dagshendinger ikke kan gi grunnlag for en ytterligere gjengivelse av verkene i såkalte nyhetsarkiv på Internett ut over det som dekkes av vilkåret «dagshending», og ber om at dette klargjøres.

Flere høringsinstanser innen media, herunder MBL og NRK mener også det er for strengt at det etter forslaget er krav om at verket «inngår» i dagshendingen for at det skal kunne gjengis.

NRK uttaler:

«I bestemmelsens første ledd stilles som betingelse at verket «inngår i dagshendingen». Dette betyr at bestemmelsen får liten praktisk anvendelse. Bruk av bilder og filmklipp er som nevnt helt sentralt i forhold medienes viktigste rolle i et demokratisk samfunn – nemlig å opplyse befolkningen i saker av allmenn interesse. I de fleste tilfeller vil det nettopp være fotografiets eller videoens innhold – typisk en hendelse – som er viktig å formidle til publikum for å kunne gi mest mulig korrekt informasjon. […] NRK ber om at bestemmelsen i stedet for å stille som vilkår at verket må inngå i en dagshending, bruker opphavsrettsdirektivets avgrensning: «i den utstrekning som er berettiget ut fra opplysningsformålet», eventuelt med tillegget «at publiseringen ikke medfører en illojal utnyttelse av opphavsmannens økonomisk interesser».»

MBL uttaler:

«Det viktige her er imidlertid de tilfeller der innholdet i verket har en allmenn interesse, eller der verket selv har en allmenn interesse uten at det nødvendigvis inngår i en dagshending. I så måte er ordlyden i opphavsrettsdirektivet dekkende, og vi ber departementet endre ordlyden i 1. ledd slik at verket kan gjøres tilgjengelig for allmenheten i den utstrekning som er berettiget ut fra opplysningsformålet og ikke kun når verket inngår i daghendingen.»

TV 2 mener forslaget om at også bilder som er skapt med henblikk på gjengivelse i media skal kunne benyttes vederlagsfritt hvor de «inngår i dagshendingen» er en utvidelse. TV 2 mener det må avklares i lovbestemmelsen om det at et bilde blir publisert i mediene i seg selv skal tilsi at det er en dagshending, eller om det må kreves noe mer.

Flere høringsinstanser, herunder MBL, NR, NRK, POU og TV 2 har også kritiske innspill til vilkåret om at gjengivelsen skal være «nødvendig» for omtale av dagshendingen, og viser til at dette er et for snevert uttrykk som ikke er i samsvar med vernet av ytringsfriheten. POU uttaler:

«Vi mener for øvrig at første ledd unødig innfører et nødvendighetskrav som ikke brukes i gjeldende lov, og som etter vår oppfatning vil skape mer uklarhet i bestemmelsen, ved siden av at den neppe står seg opp mot EMK artikkel 10. Skal det sies noe mer i bestemmelsen i den retning, må det være tilstrekkelig å bruke formuleringen «i den utstrekning formålet berettiger».»

Flere, herunder NRK, MBL, POU og TV 2 viser til omtalen av «media» i høringsnotatet og mener mediefridomslovas definisjon bør gjelde. NJ uttaler:

«Vi er derimot ikke enige i at bestemmelsen kun kan omfatte «de typiske nyhetsmedier som aviser, kringkastere, elektroniske massemedier og andre publikasjoner som i hovedsak driver formidling av nyheter og aktualitetsstoff.» Dette er etter vår mening en gammelmodig forståelse av dagens mediebilde. Alle journalistiske medier som bidrar til en offentlig, opplyst samtale, er forpliktet til Vær Varsom-plakaten og ledes av en ansvarlig redaktør i tråd med mediefridomslova må omfattes av bestemmelsen.»

Flere, herunder MBL, NRK, NR og TV 2 mener virkeområdet for tvangslisensen for «kunstverk og fotografisk verk» i andre ledd er for snever, og at denne også må omfatte levende bilder i tillegg til kunstverk og fotografisk verk og bilder, fordi video nå har overtatt mye av den funksjon fotografier hadde tidligere. NRK uttaler:

«Som påpekt i NRKs innspillsnotat, bør tvangslisensen i § 4-26 annet ledd også gjelde for video tatt av privatpersoner. Teknologiutviklingen har ledet til at befolkningen løpende forholder seg til bilder og video/filmklipp gjennom ulike medier gjennom døgnet. Nær alle har til enhver tid med seg en mobiltelefon som kan ta bilder og film som ved enkle tastetrykk kan legges ut på internett. Med dagens teknologi er det like lett å gjøre et videoopptak som å ta stillbilder. Fotografier og levende bilder har, som nevnt, ofte helt selvstendig informasjonsverdi i saker av allmenn interesse – både som dokumentasjon og som informasjon som ikke kan erstattes likeverdig ved bruk av ord. Det er vanskelig å se noe grunn til å skille her mellom bilder tatt med en mobiltelefon og video tatt med en mobiltelefon. Bilder og video tatt av privatpersoner (brukerskapt innhold) bør likestilles. Det vil i nyhetssammenheng være vel så viktig – og ofte mer viktig – å kunne publisere video på kort varsel, typisk video tatt av øyenvitner til en hendelse.»

NR uttaler:

«I stedet burde bestemmelsen om tvangslisens for (primært) fotografiske verk omformes, slik at alle verk som gjelder forhold av allmenn interesse, kan gjengis mot vederlag – så sant de ikke er skapt av profesjonelle aktører med sikte på gjengivelse i profesjonelle medier. Det innebærer også utvidelse av virkeområdet til å gjelde filmklipp.»

Flere, herunder MBL, NR, NRK, POU og TV 2 er kritiske til forlaget om å begrense tvangslisensen til gjengivelse «i den utstrekning verket belyser dagshendingen» og mener dette er en innsnevring i forhold til gjeldende rett. NRK uttaler:

«Forslaget medfører videre en innskrenkelse i forhold til gjeldende bestemmelse, ved at det er inntatt et tillegg i lovteksten: «i den utstrekning verket belyser dagshendingen». Gjeldende bestemmelse har intet slikt vilkår, men tillater også bruk til rent illustrative formål. Vi kan her vise til Rognstad, Opphavsrett, 2009, side 275, som påpeker at illustrasjonsformål er nok, og som blant annet viser til Bjelkes festskrift til Lassen fra 1997 «Om adgangen til å gjengi fotografier og avbildinger av kunstverk i aviser og tidsskrifter» der det at Munchs maleri «Skrik» vises i forbindelse med åpningen av et angstsenter brukes som et eksempel på hva som er tillatt. Departementets forslag er fremmet uten at det opplyses at dette medfører en endring av gjeldende rettstilstand, og uten noen form for begrunnelse. NRK kan ikke se at det foreligger noe grunn til å endre gjeldende rettstilstand på dette punkt og ber om at tillegget fjernes.»

Flere aktører innen media, herunder NRK, MBL og TV 2 mener formuleringen av det foreslåtte unntaket fra tvangslisensen for «verk som er skapt med henblikk på gjengivelse i media» er uegnet og at det bør klargjøres at unntaket omfatter profesjonelle leverandører til media. NRK uttaler:

«[D]ette er et uegnet avgrensningskriterium fordi rettsregelen baseres på en tolkning av fotografens intensjon. Denne er ofte vanskelig å fastslå for brukeren. Kriteriet bør knyttes an til om det er snakk om profesjonelle aktører som presse-fotografer eller avistegnere. I slike sammenhenger vil bruken ofte representere et inngrep i opphavsmannens legitime økonomiske interesser, og innebære en snylting på konkurrerende virksomheters arbeid, jfr. begrunnelsen for bestemmelsen. Det kan her blant annet vises til Rognstad side 275, der det står følgende:

«Typiske eksempler er en avis’ karikaturtegninger og fotografier som tas i forbindelse med en nyhetsreportasje. Det skal med andre ord ikke være adgang til å snylte på konkurrerende virksomheters arbeid, og rettighetene er i slike tilfeller også lett å klarere direkte med rettighetshaverne. Det kan imidlertid i visse tilfeller være vanskelig å avgjøre om et verk er laget men henblikk på gjengivelse i aviser mv., f. eks. der amatørfotografer sender inn bilder til avisens nyhetsredaksjoner. Utgangspunktet får nok være at det er de egentlige pressefotografene og pressetegningene som må klareres, mens de mer «tilfeldige» prestasjoner dekkes av tvangslisensen.»»

5.11.5 Departementets vurderinger

Departementet anser det ut fra informasjonsbehovet og av hensyn til nyhetsformidling som rimelig at media ved omtale av dagshendinger skal ha en viss adgang til å gjengi verk uten å betale vederlag, og at media bør kunne ha en noe videre adgang til å gjengi verk ved omtale av dagshendinger mot å betale vederlag til opphaver. Departementet går derfor ikke inn for å endre hele bestemmelsen til en tvangslisens.

Når det gjelder definisjonen av «media», viser departementet til at media i høringsnotatet er omtalt som «de typiske nyhetsmedier som aviser, kringkastere, elektroniske massemedier og andre publikasjoner som i hovedsak driver formidling av nyheter og aktualitetsstoff». Departementet anser at denne avgrensningen ligger nær opp til definisjonen av media i lov 13. juni 2008 nr. 41 om redaksjonell fridom i media (mediefridomslova) § 2, men slutter seg til synspunktene i høringen om at det er hensiktsmessig å definere media tilsvarende i åndsverkloven. For å presisere virkeområdet legger derfor departementet til grunn at «media» i forslaget til bestemmelse om gjengivelse av verk ved omtale av dagshending, skal tilsvare mediefridomslovas definisjon. Departementet anser det ikke nødvendig at denne definisjonen inntas i selve lovbestemmelsen.

Når det gjelder begrepet reportasje, viser departementet til at ulike begreper er brukt i gjeldende lov i de bestemmelser som foreslås forenet i en generell bestemmelse. Overskriften til gjeldende § 25 lyder «Reportasje i kringkasting og film.» I lovteksten i gjeldende § 23a brukes «ved omtale av dagshending». Etter departementets vurdering vil sistnevnte formulering være dekkende og mest hensiktsmessig i overskriften til ny bestemmelse. Departementet foreslår at overskriften skal lyde «Gjengivelse av verk ved medias omtale av dagshending».

Når det gjelder vilkåret om «dagshending», viser departementet til at dette begrepet er forankret i konvensjoner og opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), som i artikkel 5 nr. 3 bokstav c tillater en unntaksregel for bruk i forbindelse med redegjørelse for «current events»/«dagsbegivenheder». Begrepet brukes også i andre nordiske opphavsrettslover og en rekke andre lands opphavsrettslover. Departementet opprettholder derfor vilkåret om dagshending i forslaget til bestemmelse. Vilkåret innebærer i henhold til norsk rettspraksis at det kreves et visst minstemål av generell nyhetsverdi, jf. Rt. 1995 s. 1948 (Diana Ross). Se også punkt 2.7 for omtale av rettsutviklingen mer generelt.

Som omtalt nedenfor foreslår departementet å utvide tvangslisensen til å omfatte både kunstverk, fotografier og filmverk som har tilknytning til dagshendingen uten å inngå i den, med unntak av verk skapt i ervervsvirksomhet med henblikk på gjengivelse i media. For vederlagfri bruk etter første ledd opprettholder derfor departementet forslaget om at et verk må «inngå» i dagshendingen for å kunne gjengis. Slik hensyntas både ytringsfriheten og opphavernes interesser ved bruk av verk ved omtale av dagshendinger.

At verket må inngå i dagshendingen innebærer dermed at det etter første ledd ikke er adgang til å gjengi verk som bare har tilknytning til en dagshending uten å inngå i den. Det at et verk dokumenterer en dagshending vil ikke i seg selv innebære at verket inngår i dagshendingen slik at det kan gjengis vederlagsfritt. Hvorvidt et verk i en konkret nyhetssak er gjenstand for slik oppmerksomhet og debatt at det i seg selv må anses som del av en dagshending, må vurderes konkret.

Når det gjelder forslaget om at gjengivelsen er «nødvendig» for omtalen av dagshendingen, viser departementet til at et slikt vilkår ikke er inntatt i ordlyden i gjeldende § 23a eller § 25. Departementet foreslår også å begrense fribruksregelen i første ledd ved vilkåret om at verket «inngår i en dagshending». På denne bakgrunn og ut fra innspillene i høringen anser departementet det tilstrekkelig med vilkår om at gjengivelsen skjer «i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger». Vilkåret om at verket skal gjengis i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger, innebærer at et verk ikke kan gjengis i et omfang eller på en måte som gir verket en uforholdsmessig stor plass i forhold til daghendingen som formidles i reportasjen. Samtidig gis det adgang til gjengivelse i det omfang informasjonsformålet tilsier. Jo større plass verket har i selve dagshendingen, desto større adgang vil det være til gjengivelse, og der dagshendingen gjelder selve verket, er det naturlig at verket vil være nyhetsreportasjens hovedtema.

Når det gjelder tvangslisensens rekkevidde viser departementet til at den nå opphevede fotografiloven i § 8 inneholdt en tvangslisensbestemmelse som ga adgang til å gjengi «fotografiske bilete» mot vederlag i aviser og tidsskrifter og billedkringkasting i «samband» med dagshending. Denne er videreført i gjeldende § 23a i åndsverkloven. Begrunnelsen for bestemmelsen er pressens behov for å kunne gjengi verk på kort varsel, noe som gjør innhenting av forhåndssamtykke upraktisk. I tvangslisensen for bruk av verk i kritisk eller vitenskapelig fremstilling er også adgangen til bruk av fotografiske verk videre enn for kunstverk, fordi fotografier ofte kan ha større betydning som dokumentasjonsmateriale. Tilsvarende hensyn gjør seg gjeldende for opptak av levende bilder, som stadig har fått større betydning som dokumentasjon av faktiske hendelser, og som på mange områder har erstattet fotografiets funksjon.

Dette tilsier at virkeområdet utvides til verk og opptak med tilsvarende funksjon som fotografi. Departementet foreslår, ut fra det legitime informasjonsbehovet ved omtale av dagshendinger, at virkeområdet for tvangslisensen utvides til å omfatte også levende bilder ved at «filmverk» føyes til kunstverk og fotografiske verk. Filmverk vil omfatte verk i form av levende bilder uavhengig av hvilken teknikk som er benyttet ved fremstillingen av dem. Og gjennom henvisning fra bestemmelsene i kapittel 2, vil adgangen også omfatte lydopptak og film som ikke kan anses som filmverk, og også fotografiske bilder som etter gjeldende regler. I praksis vil det ofte være fotografier og lyd- og billedopptak av dagshendelser av dokumentarisk karakter det vil være mest aktuelt å gjengi etter bestemmelsen.

Utvidelse av tvangslisensen reiser spørsmål om hvilken tilknytning det bør kreves mellom dagshending og verk for at tvangslisensen kan anvendes.

I opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav c åpnes det for unntak «in connection with the reporting of current events». Selv om Bernkonvensjonen har en noe strengere formulering, legger departementet ut fra hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten og i tråd med opphavsrettsdirektivet, til grunn at det kan gis bestemmelser om gjengivelse av verk som ikke inngår i selve dagshendingen. At det er omtalen av dagshendingen som begrunner adgangen til å gjengi verk, tilsier imidlertid at det bør kreves at verket har en form for tilknytning til selve dagshendingen for at det kan gjengis. Verk som for eksempel dokumenterer noe som inngår i en dagshending, vil ha tilknytning til dagshendingen og kan gjengis mot vederlag. Tvangslisensen vil ikke gi adgang til å gjengi verk uten en form for tilknytning til selve dagshendingen, som bruk til rent illustrative formål. Nyhetsformålet og hensynet til ytringsfriheten er også mindre tungtveiende når det gjelder slik bruk. At et verk er knyttet til dagshendingens tema generelt, innebærer ikke i seg selv at verket har tilknytning til dagshendingen. Det forutsettes en nærmere tilknytning mellom verket og dagshendingen og omtalen av denne. Bruk av for eksempel et kunstverk som en mer generell illustrasjon av et dagsaktuelt tema anser departementet bør klareres med rettighetshaver. Et vilkår om at verket har «tilknytning til» daghendingen foreslås derfor tilføyd.

Når det kreves at verket har tilknytning til dagshendingen og at opphaver har krav på vederlag, anser ikke departementet at vilkåret «i den utstrekning verket belyser dagshendingen» bør opprettholdes i bestemmelsens ordlyd. Departementet foreslår at det heller henvises til vilkårene i første ledd, slik at begrensningen «i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger» også gjelder ved gjengivelse mot vederlag for verk som har tilknytning til dagshendingen.

Når det gjelder unntaket fra tvangslisensen for verk skapt med henblikk på gjengivelse i aviser mv., viser departementet til at gjeldende regel først og fremst er en begrensning som hindrer snylting på konkurrerende medier, og som i utgangspunktet gjelder de egentlige pressefotografier og pressetegningene hvor det er enkelt å klarere bruken, og ikke «tilfeldige» prestasjoner. Departementet anser denne avgrensning som hensiktsmessig, og foreslår å videreføre innholdet i gjeldende bestemmelse, slik at verk laget i/for media unntas. Brukerskapt innhold som er offentliggjort, f.eks. på sosiale medier, vil da kunne gjengis etter de øvrige vilkårene i bestemmelsens andre ledd. For å avgrense tydeligere, foreslås unntaket endret til «verk skapt i ervervsvirksomhet med henblikk på gjengivelse i media». Dette kan etter omstendighetene omfatte brukerskapt innhold av mer profesjonell karakter, hvor det er mulig å raskt klarere direkte med opphaver.

Vilkåret om dagshending setter rammer for adgangen til å gjengi et verk etter bestemmelsen. Det reiser spørsmål om adgangen til å la verk være gjengitt i nyhetsartikler mv. i medienes arkiver også i tiden etter en dagshending. Dersom verk som inngår i en dagshending ikke lenger kunne gjengis i slike arkiver, ville det i mange tilfeller innebære at selve nyheten ikke lenger kunne formidles, noe som kan innebære en ikke ubetydelig begrensning av informasjonsfriheten. Adgangen til å gjengi kunstverk og fotografier ved dagshending foreslås også noe begrenset, slik at rent illustrerende bruk ikke lenger omfattes av tvangslisensen. For verk med tilknytning til dagshendingen uten å inngå i den, kan det av hensyn til opphavernes interesser være større grunn til å kreve fortsatt aktualitet for en adgang til gjengivelse. Men for slik gjengivelse foreslås en tvangslisens som ivaretar opphavernes interesser. Dersom et slikt verk blir gjort tilgjengelig i et nyhetsarkiv i etterkant av en dagshending, vil det innebære en større utnyttelse av verket som kan ha betydning for vederlagets størrelse. Departementet foreslår derfor at medias adgang til å gjengi verk ved dagshending i nyhetsartikler mv. ikke skal være tidsmessig begrenset til nyhetens dagsaktualitet, men at adgangen til gjengivelse og bruk av verk begrenser seg til formidling av dagshendingen i nyhetsformål. Verkene som er gjengitt kan ikke gjøres tilgjengelig uten at tilknytningen til formidlingen av dagshendingen opprettholdes. Gjengivelse av korte utdrag fra begivenheter av stor interesse for allmennheten og adgangen til bruk i audiovisuell bestillingstjeneste i medhold av forslaget § 22 fjerde ledd må skje på de vilkår som følger av denne bestemmelsen. Andre ledd i gjeldende § 25 om gjengivelse av verk som inngår i slike utdrag foreslås videreført i § 36 tredje ledd.

Departementet foreslår en justert ordlyd i tråd med ovennevnte, samt en utvidet tvangslisens i andre ledd. Bestemmelsen foreslås inntatt som § 36.

5.12 Gjengivelse av kunstverk og fotografisk verk i kritisk og vitenskapelig fremstilling og biografier

5.12.1 Gjeldende rett

Etter § 23 første ledd kan offentliggjort kunst- og fotografisk verk gjengis vederlagsfritt i tilslutning til teksten i kritisk eller vitenskapelig fremstilling av ikke-allmennopplysende karakter. Gjengivelse må skje i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger. Bestemmelsen omfatter gjengivelse i både analog og digital form, men gjengivelsen i digital form kan ikke være ervervsmessig, jf. bestemmelsens fjerde ledd. Denne begrensingen har bakgrunn i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav a. Om bruken er ervervsmessig beror på aktiviteten som sådan, og vil omfatte både den direkte og indirekte ervervsmessige motivasjon, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 96.

At gjengivelsen skal skje «i tilslutning til teksten», innebærer at det må være en sammenheng mellom teksten og verket som gjengis. Bruken av offentliggjorte kunstverk begrenses på denne måten til illustrasjonsformål, noe som også utelukker uautorisert bruk av kunstverk som rene dekorasjoner i fremstillinger. Videre vil bestemmelsen bare hjemle fremstillinger hvor teksten er hovedformålet og der gjengivelsen av kunst- og fotografisk verk er av mindre betydning.

På samme vilkår som i § 23 første ledd, men mot vederlag, kan offentliggjort fotografisk verk etter § 23 andre ledd gjengis i kritiske eller vitenskapelige fremstillinger av allmennopplysende karakter og i tilslutning til teksten i skrifter bestemt til bruk i opplæring. Tidsskrift som i hovedsak befatter seg med analyse, kommentar og debatt av allmennopplysende karakter, kan dermed mot vederlag gjengi fotografisk verk uten å innhente samtykke fra opphavsmannen. Tvangslisensen for gjengivelse i fremstilling av allmennopplysende karakter gjelder bare for fotografier. Ved gjengivelse av kunstverk er det lagt til grunn at billedkunstnernes forvaltningsorganisasjon BONO bidrar til en forenklet klarering. Etter § 23 tredje ledd kan offentliggjort personbilde i form av fotografisk verk gjengis i skrift av biografisk innhold. Gjengivelse etter andre og tredje ledd kan bare skje i analog form. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for fotografisk bilde, jf. § 43a tredje ledd.

5.12.2 Andre nordiske land

Danmark og Sverige har lignende regler som de norske. I Danmark kan offentliggjorte kunstverk og verk av beskrivende art gjengis i tilslutning til teksten i kritiske og vitenskapelige fremstillinger etter § 23 i den danske opphavsrettsloven. Bruken utløser ikke krav om vederlag, men skal skje i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger.

I Sverige kan offentliggjorte kunstverk gjengis i tilslutning til teksten i vitenskapelige fremstillinger som ikke fremstilles til ervervsformål, og i kritiske fremstillinger i analog form etter 23 § i den svenske opphavsrettsloven. Bruken utløser ikke krav om vederlag, men skal skje i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger.

5.12.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det i § 4-23 foreslått å videreføre bestemmelsen om gjengivelse av kunstverk og fotografisk verk i kritiske og vitenskapelige fremstillinger og i biografier.

5.12.4 Høringen

BONO mener i høringen det må innføres en tvangslisens som omfatter hele bestemmelsen. De viser til at flere aktører uriktig påberoper seg bestemmelsen som grunnlag for fri gjengivelsesadgang av visuelle verk, og at uklarhet ved vilkårene gjør bestemmelsen vanskelig å håndtere i praksis. BONO viser videre til at visuelle kunstnere i dag får en beskjeden andel av de verdier som genereres fra bruk av deres verk, og at en foreslått fribruksbestemmelse på en urimelig måte begrenser opphaverens mulighet til å få inntekter fra sitt kunstneriske virke. Tvangslisens er et verktøy som sikrer allmennheten tilgang til verk samtidig som opphavere får vederlag.

Den norske Forleggerforening mener kunstverk også bør omfattes av bestemmelsen i både andre ledd og tredje ledd. At BONO har en velfungerende ordning for klarering av rettigheter, er ikke et godt argument mot dette mener Forleggerforeningen, da BONO ikke representerer alle aktuelle rettighetshavere, og rettighetshaver også har rett til å nekte gjengivelse.

Høgskolen i Sørøst-Norge uttaler:

«Et spørsmål som foreløpig er uavklart er bruk og gjengivelse av bilder (kunstverk og fotografiske verk) i bachelor og masteroppgaver. HSN har – likhet med mange andre institusjoner i sektoren – ønske om å legge bachelor og masteroppgaver inn i vårt åpne, digitale vitenarkiv. Imidlertid er rettstilstanden uklar når det gjelder digital gjengivelse av bilder i oppgaven. […] Spørsmålet er om masteroppgaver og bacheloroppgaver er å anse som «kritisk eller vitenskapelig fremstilling som ikke er av allmennopplysende karakter» i denne sammenhengen. Vi ber om en klargjøring av dette i forarbeidene.»

Nasjonalmuseet uttaler:

«Dersom reglene i § 23 i praksis skal være uttømmende for muligheten for å sitere fra kunstverk vil Nasjonalmuseet hevde at de gir et for snevert rom for den formidlingsvirksomheten Nasjonalmuseet som en ikke-kommersiell samfunnsaktør bør ha. Nasjonalmuseet mener at § 23 bør endres slik at den klart tillater gjengivelse av kunstverk i museets normale, allmennopplysende, ikke-kommersielle formidling av kunsten og kunnskapen om den. Dette bør det være rom for innenfor de internasjonale rammene den norske opphavsrettslovgivningen forholder seg til. Departementet viser for eksempel til den danske bestemmelsen i § 23 som ikke er begrenset opp mot allmennopplysning, men som har en begrensning mot «erhvervsøjemed». Også sett i lys av signaler fra EU-kommisjonen om å legge til rette for kulturarvsinstitusjonenes virksomhet synes det naturlig å se på en endring her.

Departementet legger i høringsnotatet til grunn at museet kan gjennomføre en forenklet klarering gjennom BONO. Nasjonalmuseet vil påpeke at det ikke foreligger en slik forenklet klareringsordning eller økonomisk avtale, og at selv en forenklet klarering uansett vil medføre betydelig bruk av ressurser i form av klarering, forhandling og rapportering.»

Norges museumsforbund mener «denne bestemmelsen om sitatrett bør gjøres teknologinøytral, og viser til at Open Access- publisering i økende grad blir et krav til institusjonene».

Kulturrådet mener det ikke fremgår av lovforslaget om offentliggjort personbilde i form av fotografisk verk i skrift av biografisk innhold fritt kan gjengis, eller kun kan gjengis mot vederlag, og at dette bør presiseres. Når det gjelder sondring mellom gjengivelse i analog og digital form er Kulturrådet enig med NRK i at bestemmelsen bør gjøres teknologinøytral.

Flere høringsinstanser innen pressen, som Norsk Redaktørforening, NRK, Pressens Offentlighetsutvalg og TV 2 mener bestemmelsen er vanskelig tilgjengelig og utdatert, og at den heller ikke er avstemt mot ytrings- og informasjonsfriheten.

NRK uttaler:

«Bestemmelsen slik den lyder i dag – og slik den er foreslått videreført – er vanskelig å forstå, gammeldags i ordbruken, har et utdatert anvendelsesområde (ikke digital bruk), verner kun enkelte interesser og er ikke avstemt mot ytrings- og informasjonsfriheten. Spørsmål som naturlig reiser seg, er bl.a.: Hva ligger i begrepet «kritisk eller vitenskapelig fremstilling av allmennopplysende karakter»? Hvorfor er det grunn til å gi skrifter av biografisk innhold særskilt vern, mens andre saker av stor allmenn interesse – eksempelvis nyhetssaker, undersøkende journalistikk og dokumentarer som gir viktig innsikt i det samfunnet vi lever i – ikke gis tilsvarende vern?»

Pressens Offentlighetsutvalg uttaler:

«Forslaget er en videreføring av gjeldende § 23 uten endringer. Form og innhold er imidlertid vanskelig tilgjengelig på grunn av gammeldagse formuleringer, og bestemmelsen er heller ikke modernisert. Ikke minst trenger begrepet «i kritisk eller vitenskapelig fremstilling av allmennopplysende karakter» i andre ledd en nærmere forklaring, eller helst oppdatering slik at setningsdelen f eks byttes med «ved omtale av allmenn interesse». I tilfeller som reguleres av andre ledd skal det uansett ytes vederlag.

I likhet med flere av NPs grunnorganisasjoner mener også vi at også denne bestemmelsen bør gjøres teknologinøytral.»

Norsk Journalistlag (NJ) mener regelen om adgang til fri bruk av offentliggjort personbilde i biografier er urimelig for deres fotografer, og at regelen bør endres til en tvangslisens. NJ viser her bl.a. til sammenhengen med forslaget om en ufravikelig rett til rimelig vederlag. Også TV 2 mener hensynet til konsekvenser for rettighetshaverne tilsier at regelen bør endres til en tvangslisens, dersom den skal videreføres.

5.12.5 Departementets vurderinger

Gjeldende § 23 gir en særlig regulering av adgangen til bruk av visuelle verk i kritisk eller vitenskapelig fremstilling, i skrifter bestemt til bruk i opplæring og biografi.

På bakgrunn av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) har gjeldende regler et noe begrenset virkeområde og legger ikke til rette for digital bruk, med mindre det gjelder ikke-ervervsmessig gjengivelse etter første ledd. Og av hensyn til visuelle kunstneres inntekter er adgangen til bruk av kunstverk mer begrenset enn adgangen til gjengivelse av fotografisk verk, ved at kunstverk bare kan gjengis i fremstilling av ikke-allmenopplysende karakter. For øvrig må bruk av kunstverk klareres med BONO/rettighetshaver.

Selv om virkeområdet er begrenset, anser departementet at de gjeldende reglene er rimelige i den utstrekning de gir grunnlag for bruk. Av hensyn til visuelle kunstneres stilling foreslår departementet heller ikke en utvidelse av adgangen til å gjengi kunstverk etter bestemmelsen.

Innenfor sitt virkeområde ivaretar bestemmelsen hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Sammen med bl.a. forslaget om en utvidelse av adgangen til å gjengi verk i tilknytning til dagshendingen til alle typer verk, og adgangen til å sitere fra verk der hensynet til ytringsfriheten tilsier det, gir reglene samlet en rimelig avveining av hensynet til opphavernes og brukernes interesser.

Departementet foreslår derfor å videreføre gjeldende bestemmelse om bruk av kunstverk og fotografiske verk i kritiske og vitenskapelige fremstillinger. Departementet foreslår også at regelen om bruk i biografier opprettholdes, men av hensyn til fotografenes legitime interesser foreslås regelen endret til en tvangslisens.

Når det gjelder skillet mellom allmenopplysende og ikke allmenopplysende karakter, skal begrepet tolkes i lys av hensynet bak bestemmelsen. Allmenopplysende vil ofte være synonymt med en populærvitenskapelig fremstilling. De nærmere momenter i vurderingen er omtalt slik i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 96:

«Særlige spørsmål knyttes til offentlige instansers behov for illustrativ gjengivelse i fremstillinger som publiseres i opplysningsøyemed, og hvorvidt slike fremstillinger er omfattet av bestemmelsen i forslaget til § 23 første ledd. […] Kravet om at fremstillingen skal være av ikke-allmennopplysende karakter vil i utgangspunktet måtte innebære at den henvender seg til en målgruppe som er vesentlig avgrenset fra allmennheten. Dette skulle i prinsippet tilsi at med hjemmel i forslaget § 23 første ledd kan ikke Forbrukerombudets publikasjoner inneholde illustrasjoner, selv om disse kan være nødvendige for at fremstillingen skal kunne ha noen veiledende verdi.

Imidlertid må vilkårene i bestemmelsen tolkes med hensynene bak bestemmelsen for øye, og det vises for så vidt også til at hver enkelt fremstillingssituasjon må vurderes konkret i forhold til om den fyller vilkårene eller ikke. I relasjon til dette kan det hevdes at en fremstilling som er av allmennopplysende karakter ofte vil være synonym med en populærvitenskapelig fremstilling. I slike fremstillinger, hvor kunst- og fotografiske verk gjengis for å nå ut til et stort publikum, kan det videre ligge ervervsmessige motiver bak utgivelsen. Sammenholdt med denne type utgivelser fremstår ikke Forbrukerombudets utgivelser som allmennopplysende. Reelle hensyn kan også anføres for at slike gjengivelser skal omfattes av unntaket ved at opphavsretten ikke bør være til hinder for en informert og offentlig debatt, jf Norsk Presseforbunds høringsuttalelse. Til dette kommer at en gjengivelse som denne som hovedregel ikke vil stå i noe økonomisk konkurranseforhold til opphavsmannens interesser.»

Departementet anser at momentene som omtales ovenfor er uttrykk for en rimelig avveining av de ulike interesser, og at grensedragningen for om en publikasjon er av allmennopplysende karakter skal foretas på ut fra disse.

Når det gjelder innspillet fra Høgskolen i Sørøst-Norge om hvorvidt masteroppgaver og bacheloroppgaver publisert i vitenarkiv kan anses som kritisk eller vitenskapelig fremstilling som ikke er av allmennopplysende karakter, viser departementet til at det ikke er naturlig å anse den form for publisering som en populærvitenskapelig fremstilling utgitt for å nå et stort publikum. Det ligger heller ikke ervervsmessige motiver bak publisering av slike oppgaver i et vitenarkiv, og departementet legger derfor til grunn at denne form for publisering ikke er å anse for å være av allmenopplysende karakter. Dette kan stille seg annerledes dersom en oppgave blir publisert i annen sammenheng, hvor populærvitenskapelige og ervervsmessige trekk er fremtredende.

Bestemmelsen foreslås videreført, men da med tvangslisens for bruk av personbilde i form av fotografisk verk og med enkelte språklige justeringer. Bestemmelsen er tatt inn som § 37.

5.13 Gjengivelse av kunstverk og fotografisk verk i katalog mv.

5.13.1 Gjeldende rett

Bestemmelsene i gjeldende § 24 første ledd gir rett til avbildning av kunstverk og fotografisk verk som inngår i en samling eller som utstilles eller utbys til salg.

Formålet med bestemmelsen er å sikre informasjonsbehovet ved utstillinger og salg, og å gi adgang til nødvendig eksemplarfremstilling for dokumentasjon til sikringsformål ved slik utstilling eller salg. Kunstverk og fotografisk verk kan avbildes i katalog over samlingen og i meddelelse om utstillingen eller salget. Etter bestemmelsens forarbeider gjelder adgangen til å fremstille kataloger også for bilder som utstilles eller utbys til salg, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 63.

Avbildning i katalog kan etter endring av bestemmelsen i 2005 bare gjøres i analog form, ved «trykking, fotokopiering eller lignende metode». Avbildning i meddelelse om utstillingen eller salget kan også gjengis i digital form.

5.13.2 Andre nordiske land

Både den danske og den svenske opphavsrettsloven har i § 24 lignende regler om gjengivelse av kunstverk i katalog og meddelelse om utstilling eller salg som Norge.

5.13.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det i § 4-24 foreslått en egen bestemmelse som videreførte § 24 første ledd om gjengivelse av kunstverk og fotografisk verk i samling og ved utstilling og salg. For å klargjøre at også verk som utstilles eller utbys til salg kan gjengis i katalog av den karakter som er omtalt ovenfor, ble det foreslått at «i katalog over verket som utstilles eller utbys til salg» ble tilføyd i bestemmelsen.

5.13.4 Høringen

BONO støtter departementets vurdering av at adgangen til å gjengi verk etter gjeldende § 24 er relativt snever. BONO er også fornøyd med departementets klargjøring av henholdsvis begrepet katalog og om hvem som kan benytte seg av retten til å meddele om salg eller utstilling.

Nasjonalmuseet påpeker at informasjonsformidling knyttet til samlinger, utstillinger og dokumentasjon til sikringsformål i dag i stor grad skjer digitalt. En begrensning til trykt katalog dekker verken informasjonsbehovet eller behovet for dokumentasjon til sikringsformål. Nasjonalmuseet foreslår derfor at siste setning tas bort og at det ikke skal være en begrensning til trykt katalog, slik det er i den tilsvarende danske bestemmelsen.

Norges museumsforbund og Kulturrådet mener bestemmelsen bør moderniseres ved å gjøres teknologinøytral. Disse viser til at museer, gallerier og auksjonshus har et legitimt behov for å kunne publisere kataloger digitalt, og at slik praksis er i opphavernes interesse, da den direkte og/eller indirekte bidrar til inntekter.

5.13.5 Departementets vurderinger

Formålet med bestemmelsen er å sikre informasjonsbehovet ved kunstsamlinger, utstillinger og salg. Et slikt informasjonsbehov vil som flere fremholder i høringen kunne foreligge både for digital og analog bruk. På bakgrunn av krav i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 3 bokstav j og o ble bestemmelsen endret i 2005, og det ble presisert at adgangen til å avbilde kunst- og fotografisk verk i katalog over samlingen bare omfattet en adgang til analog kataloggjengivelse, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 149.

På bakgrunn av direktivet foreslår departementet at denne begrensning videreføres. Departementet legger til grunn at lovens avtalelisensbestemmelser vil muliggjøre digital gjengivelse av kunstverk og fotografiske verk, der det er behov for det utenfor lovens særlige bestemmelser om adgangen til dette.

Når det gjelder adgangen til å gjengi verk i katalog, er den etter gjeldende § 24 relativt snever. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 99 og Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 132–133 uttales følgende om dette:

«Uttrykket «kataloger» dekker ikke mer enn kataloger som inneholder de etter forholdene nødvendige fortegnelser over samlingens eller utstillingens innhold. Kataloger som mer har karakter av egentlige kunstbøker, hvor artikkelstoff og illustrasjoner har en langt mer dominerende plass enn det egentlige katalogstoff, faller utenfor.»

Departementet anser at begrensingene som følger av de ovenfor siterte forarbeider er uttrykk for en rimelig avveining av hensynet til informasjonsbehovet og rettighetshaverne, og foreslår at disse videreføres. Mer forseggjorte kataloger hvor verkene har en dominerende plass, slik at de mer har karakter av å være en kunstbok, vil ut fra denne begrensning ikke kunne fremstilles etter bestemmelsen.

Når det gjelder meddelelse om salg eller utstilling, er forutsetningen at loven kodifiserte det som var gjeldende sedvane som et rimelig ledd i omsetningen av kunst, som innebar meget beskjedne unntak fra kunstnerens enerett til mangfoldiggjøring, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 63. Det er institusjonen som forestår utstillingen eller salget som kan benytte seg av retten til å gjengi verk i meddelelse om salg eller utstilling, herunder ved annonsering. Slik meddelelse og annen gjengivelse av verk i forbindelse med utstillingen vil også kunne gjengis av pressen etter regelen om rett til gjengivelse av verk ved omtale av dagshending.

Departementet foreslår at gjeldende § 24 første ledd videreføres i en egen bestemmelse om gjengivelse av kunstverk og fotografisk verk i samling og ved utstilling og salg. For å klargjøre at også verk som utstilles eller utbys til salg kan gjengis i katalog av den karakter som er omtalt ovenfor, foreslås «i katalog over verk som utstilles eller utbys til salg» tilføyd i ordlyden.

Bestemmelsen foreslås inntatt som § 38.

5.14 Endring av byggverk og bruksgjenstander

Åndsverkloven § 29 gir rett til å endre byggverk og bruksgjenstander uten opphavsmannens samtykke. Vilkåret er at det skjer av tekniske grunner eller av hensyn til utnyttelsen.

Bestemmelsen var ny i 1961. Det ble i Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 35–36 drøftet om det skulle kreves at eieren ga et varsel til arkitekten før endringer i byggverk kunne skje. Departementet fant imidlertid ikke noen grunn til å etablere varsling som en plikt etter loven, og antok at slik varsling eventuelt kunne avtales mellom eier og arkitekt. Endring kan skje uten hinder av de ideelle rettigheter i § 3.

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått videreført uten materielle endringer som ny § 4-31. Ingen høringsinstanser har kommentert forslaget

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet, og foreslår å videreføre bestemmelsen som § 39.

5.15 Fri bruk ved fremføring i seremonier og visse tilstelninger

5.15.1 Gjeldende rett og bakgrunn

Gjeldende § 21 hjemler fri fremføring av verk i undervisning, gudstjeneste og visse tilstelninger. Bestemmelsen gir også rett til fri fremføring av utgitte verk ved tilstelninger der fremføring av åndsverk ikke er det vesentlige, såfremt tilskuerne har gratis adgang og tilstelningen heller ikke indirekte finner sted i ervervsøyemed. Det samme gjelder for ungdomsstevner som ikke arrangeres i ervervsøyemed. Bestemmelsen gjelder ikke for filmverk, scenisk fremføring av sceneverk eller fremføring av databaser ved ervervsmessig undervisning. Paragrafen gir heller ikke rett til fremføring ved kringkasting. Innenfor ervervsmessig undervisning gir den heller ikke rett til annen trådbunden eller trådløs overføring til allmennheten. Adgangen til fremføring ved undervisning gjelder ikke fremføring innen rammen av organisert konsertvirksomhet.

Lov om åndsverker (lov 6. juni 1930 nr. 17) inneholdt i § 9 nr. 5 en avgrensningsbestemmelse som lød:

«Offentlig fremførelse av litterære verker og musikkverker er tillatt, hvis tilhørerne har adgang til den uten betaling og fremførelsen heller ikke indirekte skjer i ervervsøiemed. Samme regel gjelder også hvis verket fremføres på sanger- eller musikkstevner, ungdomsstevner eller andre folkefester som ikke arrangeres i sådant øiemed.»

I Ot.forh. nr. 125 (1930) s. 993 ble det fremhevet:

«Her vil eg understreka, at meininga er, er når desse songar- og musikkstemnor og ungdomsstemnor skal sleppa avgift, so er det fordi dei gjer eit nyttigt folkeuppsedande arbeid som i lengda vil koma ogso upphavsmenn til nytta. […] Ved desse stemnor må ikkje dei økonomiske interessor koma i forgrunnen.»

I 1961 ble den såkalte «veldedighetsparagrafen» i § 9 nr. 5 plassert i loven § 18 og endret til også å inkludere fremføring i undervisning og ved gudstjenester. Dette var bl.a. på bakgrunn av forslaget fra den norske ekspertkomiteens innstilling i 1950, sitert i Ot.prp. nr. 26 (1959–60) på s. 47:

«Bestemmelsene om gudstjeneste er ubetinget. Fremføring ved annen religiøs oppbyggelse er avhengig av at tilhørerne har fri adgang, som de alltid har ved offentlig gudstjeneste. Kirkekonserter faller utenfor, i alle fall når tilhørerne betaler inngangspenger.»

Det fremgår av departementets bemerkninger på s. 48 at «[g]udstjenester omfatter både gudstjenester i statskirken og gudstjenester i menigheter utenfor denne og i andre trossamfunn».

I 1995-revisjonen ble bestemmelsen flyttet til § 21 i åndsverkloven. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) ble retten til fri offentlig fremføring begrenset noe av hensyn til opphavsmannens interesser, bl.a. ble filmverk og scenisk fremføring av sceneverk tatt ut av bestemmelsen. Om bakgrunnen for bestemmelsen generelt heter det i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 125:

«Avgrensningene bestemmelsen gjør i opphavsmannens enerett er begrunnet med hensynet til religiøse, kulturelle og samfunnsmessige interesser. Lovgiver har lagt stor vekt på at utgitte åndsverk skal kunne fremføres uhindret og vederlagsfritt ved gudstjenester og undervisning. Dette er områder som ut fra sin natur tradisjonelt er blitt tillagt stor vekt ved vurdering av hvilke avgrensninger av eneretten en har ment opphavsmannen må tåle. Hva angår avgrensningen av eneretten for fremføring ved visse tilstelninger, ligger begrunnelsen i fraværet av ervervsøyemed samt folkeopplysningsaspektet. Det ville vært svært uheldig om det for eksempel under speiderstevner ikke kunne fremføres sanger eller musikkverk fordi opphavsmennene ikke ville gi samtykke til fremføringen, eller fordi det ikke var noen mulighet til å dekke opphavsmennenes vederlagskrav.»

5.15.2 Andre nordiske land

Den danske opphavsrettsloven har i § 21 en bestemmelse om rett til offentlig fremføring av visse verk i anledninger der tilhørerne eller tilskuerne har adgang uten betaling, og fremføringen ikke er det vesentlige eller tilstelningen ikke finner sted i ervervsøyemed. Den samme bestemmelsen gir også rett til offentlig fremføring ved gudstjeneste og undervisning. Bestemmelsen gjelder ikke for fremføring i radio eller fjernsyn eller for fremføring i undervisningsvirksomhet som skjer i ervervsøyemed.

Den svenske opphavsrettsloven har i 21 § en bestemmelse om rett til offentlig fremføring av verk – unntatt filmverk og sceneverk – på tilstelninger der slik fremføring ikke er det vesentlige, der det er gratis adgang og tilstelningen ikke er i ervervsøyemed. Bestemmelsen omfatter også offentlig fremføring ved undervisning eller gudstjeneste. Riksdagen og statlige og kommunale myndigheter kan i visse tilfeller fremføre filmverk og sceniske verk, der fremføringen skjer gjennom oppkobling til et eksternt nettverk med formål å tilgodese en allmenn informasjonsinteresse. Fremføringen får kun skje i Riksdagens eller myndighetenes egne lokaler.

5.15.3 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsen med visse endringer i forslag til § 4-21. Bestemmelsene som gjelder fremføring i undervisning ble foreslått skilt ut i en egen bestemmelse, jf. nedenfor i punkt 5.17.4.

5.15.4 Høringen

I høringen reiser TV 2 spørsmål om avgrensningen i bokstav a om «gudstjeneste» bør opprettholdes, eller om man bør ta inn «religiøse og lignende seremonier» enten til erstatning eller som supplement til bestemmelsen. Dette bør gjøres for å dekke seremonier basert på ikke-religiøst eller et ikke-teistisk livssyn.

TV 2 viser også til at det gitt den teknologiske utviklingen er et relevant spørsmål om man skal klargjøre at det også kan gjøres opptak av tilstelninger som nevnt i andre ledd og klargjøre hvilken bruk av slike opptak som kan gjøres uten ytterligere klarering.

5.15.5 Departementets vurderinger

Bestemmelsen i gjeldende § 21 skal dekke en rekke hensyn med til dels ulike formål. Det foreslås derfor å skille ut den del av bestemmelsen som gjelder undervisning og flytte denne til en egen paragraf, jf. punkt 5.17.4.5.

Gjeldende bestemmelse inneholder begrepet «gudstjeneste», som omfatter alle trossamfunn. TV 2 har i høringen foreslått at ordlyden endres slik at også seremonier som er basert på ikke-religiøse eller ikke-teistiske livssyn vil være inkludert. Departementet antar at slike seremonier også i dag vil være omfattet av bestemmelsen. Departementet slutter seg likevel til innspillet om å innføre en livssynsnøytral ordlyd og foreslår å erstatte begrepet «gudstjeneste» med «religiøs seremoni eller seremoni basert på ikke-religiøse livssyn».

Bestemmelsen om fri fremføring ved stevner og folkefester har i forarbeidene vært begrunnet i hensynet til folkeopplysning og ungdomsarbeid, og det har vært lagt stor vekt på fraværet av ervervsøyemed for slike arrangement. Bestemmelsen gjelder i dag to former for arrangement: «tilstelninger der fremføring av åndsverk ikke er det vesentlige» (med noen tilleggsvilkår) samt «ungdomsstevner».

Bestemmelsen om «ungdomsstevner» har røtter i det tradisjonsrike arbeidet i ungdomslag mv., som i dag er noe mindre utbredt enn tidligere. Bestemmelsen ble vurdert ved lovrevisjonen i 1995, og den ble da beholdt.

Departementet vurderte i høringsnotatet om det er nødvendig å beholde begge de to former for tilstelninger, siden bestemmelsen om ungdomsstevner langt på vei vil være omfattet av bestemmelsen om andre tilstelninger. Etter gjeldende rett er vilkåret om ungdomsstevner noe videre for brukeren, og omfatter eksempelvis speiderstevner der felles sang er en del av arrangementet.

Departementet har kommet til at begge former for tilstelninger beholdes i loven, men at vilkåret om at fremføring av åndsverk ikke må være det vesentlige foreslås å omfatte også ungdomsstevner. Dette vil snevre inn bestemmelsen noe. Departementet antar likevel at også dagens speiderstevner fortsatt vil være omfattet av bestemmelsen, siden speiderstevner antas å ikke ha felles sang eller annen fremføring av åndsverk som det vesentlige formål.

Vilkårene for fri fremføring eller overføring av åndsverk vil da være at en tilstelning eller et ungdomsstevne ikke har fremføring av åndsverk som det vesentligste formål, og at publikum har gratis adgang. Det foreslås også at vilkåret om at «tilstelningen heller ikke indirekte finner sted i ervervsøyemed» også skal omfatte ungdomsstevner. I dag er vilkåret for ungdomsstevner at det «ikke arrangeres i ervervsøyemed», men departementet antar at regelen vil være enklere å anvende dersom vilkårene er like for både ungdomsstevner og andre tilstelninger.

Det understrekes at bestemmelsen gjelder rett til fri fremføring og overføring under selve arrangementet, og ikke eksemplarfremstilling i form av opptak av seremonier eller tilstelninger, jf. innspill fra TV 2 i høringsrunden.

Departementet foreslår at bestemmelsen videreføres med de endringer som beskrevet ovenfor. Bestemmelsen er inntatt som § 40.

5.16 Rett til endringer i datamaskinprogram og databaser og omvendt utvikling av datamaskinprogram

Særlige regler om bruk av dataprogram er gitt i gjeldende § 39h og § 39i.

Bestemmelsen i § 39h gir bruker av dataprogram og database rett til å foreta visse handlinger. Etter § 39h første ledd kan den som har rett til å bruke et datamaskinprogram fremstille eksemplar av, endre og bearbeide programmet i den utstrekning det er nødvendig for å bruke programmet i samsvar med dets formål, herunder også for å rette feil i programmet. Etter andre ledd kan den som har rett til å bruke et datamaskinprogram fremstille sikkerhetskopi i den utstrekning det er nødvendig for utnyttelsen av programmet. Etter tredje ledd kan den som har rett til å bruke en database foreta handlinger som er nødvendig for tilgang til databasens innhold og normal utnyttelse av denne. Den adgang til bruk som følger av andre, tredje og fjerde ledd, kan ikke fravikes i avtale, jf. bestemmelsens femte ledd.

Rett til dekompilering (omvendt utvikling) av dataprogrammer er regulert i gjeldende § 39j. Bestemmelsen er i sin helhet ufravikelig, jf. siste ledd. Bestemmelsen gir den som har rett til å bruke et eksemplar av et datamaskinprogram, eller en som handler på dennes vegne, rett til å fremstille eksemplar av et datamaskinprograms kode og oversette kodens form når dette er en forutsetning for å skaffe til veie nødvendige opplysninger for å oppnå funksjonelt samvirke mellom et selvstendig utviklet datamaskinprogram og andre programmer (kompabilitet). Forutsetningen er at opplysningene ikke tidligere har vært lett tilgjengelige og at handlingene begrenser seg til de deler av det opprinnelige program som er nødvendige for å oppnå funksjonelt samvirke, jf. § 39j første ledd. Bestemmelsens andre ledd begrenser ytterligere adgangen til å benytte opplysningene som er innhentet etter første ledd.

I høringsnotatet ble det vist til at reglene gjennomfører dataprogram- og databasedirektivene, og bestemmelsene i § 39h og § 39i ble foreslått videreført som §§ 5-10 og 5-11.

Ingen av høringsinstansene har kommentarer til bestemmelsene.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om å videreføre bestemmelsene i gjeldende § 39h og § 39i med enkelte språklige justeringer. Bestemmelsene er tatt inn som § 41 og § 42.

5.17 Bruk i undervisning

5.17.1 Om avgrensningsbestemmelsene til undervisningsformål

Åndsverkloven inneholder i dag en rekke avgrensninger i opphavsretten til fordel for bruk i undervisning. Det er regler om eksemplarfremstilling i §§ 13 og 13a, en avtalelisensbestemmelse i § 13b, bruk i lesebøker (samleverk) i § 18 og regelen om fri fremføring av åndsverk i undervisning i § 21.

I dag er det rettslige handlingsrommet for avgrensninger av opphavsretten for undervisningsformål begrenset av Bernkonvensjonen og Norges EØS-forpliktelser, særlig opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF).

Opphavsrettsdirektivet setter rammer for hvordan undervisningsbestemmelsene skal utformes og hvordan de skal tolkes. Direktivets uttømmende unntaksliste har blitt kritisert for å være for lite fleksibel i møte med økende bruk av digitale læremidler og nye undervisningsformer. En gjennomgang av opphavsrettsdirektivet fra 2013 viser at det er store ulikheter i hvordan disse reglene tolkes og anvendes i EØS-landene. Rammen for avgrensningsbestemmelsene er uansett tretrinnstesten i Bernkonvensjonen artikkel 9 nr. 2 og opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 5.

Begrepet «undervisning» i åndsverkloven har siden 1961-loven vært tolket relativt snevert, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 48.

«Når det gjelder undervisning, vil departementet understreke at begrepet ikke må gis en for vid tolking. Det som det siktes til, er opplæring av den karakter som normalt hører hjemme som ledd i virksomheten ved skoler eller læreinstitusjoner, ikke opplysningsvirksomhet av mer alminnelig art.»

Uttalelsen kom i forbindelse med innføring av avgrensningsbestemmelsen om fri fremføring av åndsverk i undervisning, og den må etter departementets oppfatning fortsatt legges til grunn i tolkningen av forslaget til ny åndsverklov.

Avgrensningsbestemmelsene til undervisnings- og forskningsformål berøres av direktivforslaget (KOM(2016) 593) fra Europakommisjonen om opphavsrett i det digitale indre markedet, jf. punkt 2.2.3 og punkt 5.1. Som følge av Europakommisjonens forslag kan det derfor bli behov for å gjennomgå disse bestemmelsene på nytt innen relativt kort tid.

5.17.2 Ervervsmessig undervisning

5.17.2.1 Gjeldende rett

Det er i de opphavsrettslige EU-direktivene ingen egentlig definisjon av undervisning, annet enn at avgrensningsbestemmelsene den enkelte medlemsstat kan ha for bruk av verk i undervisning, må ha et ikke-kommersielt formål og være knyttet til en konkret undervisningssituasjon. Samtidig følger det av opphavsrettsdirektivets fortale punkt 42 at hvordan en undervisningsinstitusjon er finansiert eller organisert, ikke er avgjørende faktorer ved vurderingen om undervisningen er ikke-kommersiell: Det er den konkrete undervisningen som må være av en ikke-kommersiell natur.

Gjeldende § 21 inneholder enkelte særregler for ervervsmessig undervisning som begrenser rekkevidden av fribruksregelen, som følge av regler i opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) og databasedirektivet (96/9/EF). Innenfor ervervsmessig undervisning er det ikke adgang til trådbunden eller trådløs overføring til allmennheten. Det samme gjelder fremføring og overføring av databaser. Slik bruk er ikke omfattet av rett til fri fremføring i § 21.

Begrepet «ervervsmessig» i åndsverkloven skal dekke begrepet «commercial», som brukes i både opphavsrettsdirektivet og databasedirektivet. Etter opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav a om undervisning og forskning, er vilkåret at formålet med bruken ikke er kommersiell. Normalt vil offentlig finansiert undervisnings- og forskningsvirksomhet som drives i institusjoner som har undervisning som hovedformål, oppfylle dette vilkåret, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 37.

I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) er ervervsmessighetskriteriet etter opphavsrettsdirektivet omtalt på s. 36–37. På s. 36 heter det:

«I dette [kriteriet] ligger at det er et mål om økonomisk overskudd for øye med den aktivitet der bruken av verket finner sted. Dette er også drøftet i Ot.prp. nr. 85 (1997–98) side 32, der det bl.a. sies: «En virksomhets kommersielle formål antas å forutsette en målsetning om økonomisk overskudd».»

Og deretter, om forholdet til «ervervsøyemed» som brukes bl.a. i åndsverkloven § 12 uttales det på s. 37:

«Til forskjell fra rekkevidden av uttrykket «ervervsøyemed», som i praksis har vært tolket så vidt at det omfatter også de tilfelle der det tas en symbolsk inngangsbetaling […], vil en aktivitet altså ikke anses å være «ervervsmessig» (kommersiell) i lovens forstand fordi om det tas en symbolsk betaling.»

5.17.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det fremholdt at det etter departementets vurdering ikke er anledning ifølge gjeldende EU-direktiv å endre dagens rammer for offentlig fremføring og overføring innenfor ervervsmessig undervisning. Det ble vist til at Europakommisjonen har varslet reform av opphavsrettsreglene, og spørsmålet vil bli vurdert på nytt dersom EU vedtar å endre reglene.

5.17.2.3 Høringen

I høringen er det kun Nærings- og fiskeridepartementet som har kommentert dette spørsmålet.

Nærings- og fiskeridepartementet uttaler:

«Bruk av åndsverk til undervisning forskjellsbehandles etter hvordan undervisningen finansieres, jfr. skillet mellom ervervsmessig og annen undervisning i § 4-5. Vi konstaterer at reguleringen er bundet i fellesskapsretten, men den kompliserer vurderingen av hva som kan anses som like vilkår når samme utdannelse skjer så vel i offentlig som ervervsmessig regi.»

5.17.2.4 Departementets vurderinger

Departementet bekrefter at forskjellsbehandlingen av ervervsmessig undervisning som Nærings- og fiskeridepartementet peker på, følger av EU-retten og opphavsrettsdirektivet, og at handlingsrommet derfor er begrenset. Det er etter departementets vurdering derfor ikke anledning til å endre dagens rammer for offentlig fremføring og overføring innenfor ervervsmessig undervisning. Departementet foreslår ingen endringer i dette kravet.

5.17.3 Fri bruk av verk i undervisningsvirksomhet

5.17.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 13 første ledd om opptak av egen fremføring av verk i undervisning ble innført ved revisjonen av åndsverkloven i 1995.

Paragrafen gjelder lærerens eller elevens egen fremføring av verk, for eksempel opptak av elevens fremføring av en sang eller monolog som eleven ikke har opphavsretten til. Det fremheves i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 62 at «bruken er meget begrenset, nemlig til den undervisning som opptaket er gjort i sammenheng med». Bestemmelsen ble videreført uten endringer i 2005.

Bestemmelsen gir ikke rett til opptak av andres fremføring av verk, for eksempel på konserter. Bestemmelsen hjemler bare bruk av musikkstykke eller lignende i elevproduksjoner der eleven selv fremfører verket på opptaket. Bruk av opptaket kan bare skje i undervisning, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 143.

I § 13 andre ledd er det en hjemmel til å gi forskrifter om undervisningsinstitusjoners adgang til vederlagsfritt å gjøre opptak av kringkastingssendinger for tidsforskutt bruk. Bestemmelsen gjelder opptak av verk som inngår i kringkastingssending, ikke opptak av verk på annen måte.

Det er i dag ikke gitt forskriftsbestemmelser med hjemmel i § 13 andre ledd.

5.17.3.2 Andre nordiske land

Den danske opphavsrettsloven har en bestemmelse om læreres og elevers opptak av egne og andres fremføringer av verk i § 13 fjerde ledd når det skjer som et ledd i undervisningsvirksomhet.

Den svenske opphavsrettsloven har i 14 § en bestemmelse om at lærere og elever kan gjøre opptak av sin egen fremføring av verk til undervisningsformål. Opptakene kan ikke brukes til andre formål.

Både den danske og svenske bestemmelsen er blitt til gjennom nordisk lovsamarbeid og har tilsvarende vilkår og oppbygning som den norske bestemmelsen.

5.17.3.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre § 13 som § 4-4 med enkelte endringer. Forskriftshjemmelen i gjeldende § 13 andre ledd ble foreslått omgjort til en direkte hjemmel til å foreta opptak til tidsforskutt bruk i undervisning.

5.17.3.4 Høringen

Rettighetshaverorganisasjonene Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norsk Journalistlag, Norwaco og TONO går imot forslaget om å gjøre om gjeldende § 13 andre ledd til en direkte hjemmel til å foreta opptak til tidsforskutt bruk i undervisning. Også Den norske Forfatterforening er kritisk til forslaget og mener det bør begrenses til «egen» undervisning.

Norwaco uttaler:

«I dag finnes det en forskriftshjemmel for opptak av kringkastingssending for tidsforskutt bruk. Hjemmelen er hittil ikke benyttet.

Nå foreslår departementet at adgangen til å gjøre slike opptak for tidsforskutt bruk hjemles direkte i lovbestemmelsen. Dette vil Norwaco motsette seg på det sterkeste. En slik adgang vil være i direkte konkurranse med Norwacos avtaler om opptak og bruk av kringkastingsprogram i undervisning. Dette stemmer dårlig overens med Regjeringens uttalte mål om at skapende og utøvende kunstneres rettigheter skal styrkes. Her fratas de i realiteten en inntektskilde som de har i dag.

Vi ber departementet revurdere å ta inn denne bestemmelsen direkte i loven.»

TONO uttaler:

«TONO noterer at departementet foreslår å videreføre læreres og elevers adgang til egen fremføring av verk i undervisningen, se forslaget til § 4-4 første ledd bokstav a. Den foreslåtte ordlyden knytter fribruksadgangen til «undervisning», mens gjeldende § 13 første ledd viser til bruk i «undervisningen» (i bestemt form). Etter TONOs syn er det viktig å presisere at fribruken, som etter gjeldende rett, må knyttes til den aktuelle undervisningssituasjonen – eksempelvis der det gjøres opptak av en elev som fremfører et verk, og hvor opptaket senere skal vises for klassen. Den foreslåtte ordlyden som viser til undervisning mer generelt kan i så måte synes for omfattende og upresis.»

5.17.3.5 Departementets vurderinger

Departementet foreslår at bestemmelsen i gjeldende § 13 videreføres i § 43, men med enkelte justeringer i forhold til høringsnotatet. Departementet har etter innspill fra TONO og Den norske Forfatterforening vurdert ordlyden i høringsnotatets forslag, og foreslår en justering slik at det fremgår at fribruksregelen skal gjelde i egen undervisning. Dette er for å markere at fribruken fortsatt skal knyttes til den konkrete undervisningssituasjonen.

Forslaget er i utgangspunktet en videreføring av gjeldende bestemmelse, og tidligere forarbeider vil være aktuelle ved tolkning av bestemmelsen.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser, bl.a. Norwaco og TONO, har innvendinger mot å gjøre gjeldende lovs forskriftshjemmel om til en direkte hjemmel. Disse høringsinstansene frykter at forslaget vil innebære et stort inngrep som vil kunne svekke kunstnernes rettigheter, ved at undervisningsinstitusjonene kan bruke bestemmelsen til eksempelvis å etablere egne arkiv med opptak av verk som kan brukes i undervisning.

Departementet understreker at forslaget i høringsnotatet utelukkende innebar en begrenset rett til å ta opp kringkastingsprogram innenfor rammen av tidsforskutt bruk. Forslaget skulle ikke gi noen mulighet for undervisningsinstitusjonene til å opparbeide seg et undervisningsrelevant arkiv av passende kringkastingsprogram i strid med rettighetshavernes interesser.

Departementet har likevel etter en ny vurdering kommet til at forslaget i høringsnotatet om å innføre en direkte hjemmel til opptak ikke opprettholdes.

Forslaget i høringsnotatet om opptaksadgang for lærere og elevers egen fremføring justeres noe og opprettholdes som § 43 femte ledd. Gjeldende forskriftshjemmel i § 13 andre ledd foreslås videreført som § 43 sjette ledd. Kompetansen til å gi forskrifter foreslås lagt til departementet.

5.17.4 Fremføring og overføring i undervisning

5.17.4.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven har inneholdt en adgang til fri fremføring av åndsverk i undervisning i over femti år. I 1961 ble den dagjeldende «veldedighetsparagrafen» i § 9 nr. 5 utvidet til å gjelde rett til offentlig fremføring i undervisning. Det ble bemerket at «bestemmelsen vil gjelde selv om deltagerne betaler for undervisningen og lærerne får godtgjørelse, eventuelt av stat og kommune», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 47.

Departementet fremhevet i proposisjonen at undervisning skulle fortolkes snevert, og omfatte det som «normalt hører hjemme som ledd i virksomheten ved skoler eller læreinstitusjoner, ikke opplysningsvirksomhet av mer alminnelig art», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 48.

Etter § 21 er det bl.a. tillatt med offentlig fremføring av utgitt verk i undervisning, som f.eks. fremføring av musikkverk. Overdratte eller offentliggjorte eksemplar av kunstverk eller fotografiske verk kan også fremføres. Fremføringsretten er en fribruksregel, men er begrenset med en rekke unntak, der altså eneretten vil gjelde. Det er her som ellers etter åndsverkloven ingenting i veien for at man avtaler bruk med rettighetshaver ut over det som fribruksregelen tillater.

Danseskoler er særlig drøftet i forarbeidene, og undervisning i dans skulle omfattes av den frie fremføringsretten. Momenter i vurderingen var bl.a. at danseskoler ikke betalte musikkavgift og at man ikke ville innføre noe nytt. Grensedragningen (mot fremføring innenfor det private området) ville bli vanskelig og danseundervisning måtte anses som ledd i den alminnelige ungdomsopplæring.

Bestemmelsen ble revidert i 1995, bl.a. ved at begrensningene for filmverk og sceneverk kom inn i bestemmelsen. I 2005 ble bestemmelsen endret for å ta høyde for det endrede visningsbegrepet. Det ble også innført endringer på grunn av gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF), jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 149.

Filmverk er unntatt fra gjeldende § 21 og det kan ikke fremføres filmverk i undervisning med hjemmel i denne bestemmelsen.

Scenisk fremføring av sceneverk eller fremføring ved kringkasting er ikke omfattet av § 21. Fremføring som er et ledd i organisert konsertvirksomhet er heller ikke omfattet av denne fribruksregelen.

Det kan ikke overføres databaser i ervervsmessig undervisning uten samtykke fra opphavsmannen. Det kan heller ikke uten samtykke fremføres åndsverk i form av overføring i tråd eller trådløst til allmennheten i ervervsmessig undervisning. Begge disse reglene følger av EU-direktiv, henholdsvis databasedirektivet (96/9/EF) og opphavsrettsdirektivet.

Gjeldende § 21 inneholder også andre regler om fri fremføring ved gudstjenester, ungdomsstevner og visse andre tilstelninger, se ovenfor punkt 5.15.1.

Opphavsmannen har enerett til offentlig fremføring av åndsverk, jf. åndsverkloven § 2. For å kunne avgjøre om en fremføring er omfattet av loven må det derfor vurderes om en fremføring er offentlig eller innenfor det private området. Dette avhenger bl.a. av antallet personer som er til stede ved fremføringen, og om det er nære og personlige bånd mellom disse personene. Dersom en fremføring regnes som privat er den ikke omfattet av åndsverkloven, og opphavers samtykke til fremføringen er da ikke nødvendig.

Det følger av forarbeidene til åndsverkloven at fremføring i klasserom anses som fremføring innenfor det private området, pga. nære personlige bånd mellom lærer og elevene. Slik fremføring er ikke omfattet av åndsverkloven, uten at den dermed er å anse som en avgrensning i opphavsmannens enerett. Dette er den såkalte «klasseromsregelen», jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 126:

«Departementet understreker at fremføring av sceneverk og filmverk innen den ordinære klasseromsundervisning fremdeles vil anses for «privat», jf § 2. Fremføring av filmverk i en undervisningssituasjon utenfor det private område, typisk ved at det er flere klasser til stede, antas å forekomme heller sjelden. Dersom fremføring av filmverk finner sted i undervisning av større grupper, antar departementet det som regel vil være snakk om film spesielt laget for undervisning. Rettighetsforholdene må da antas å være ordnet i forbindelse med distribusjon av filmen. Departementet kan ikke se at det utenfor klasseromsituasjonen skulle være noe påtrengende behov for å fritt kunne fremføre filmverk som ikke er undervisningsfilm. I den grad dette skulle være aktuelt, vil fremføring av f. eks. spillefilmer, være en fremføring av filmverk som faller utenfor bestemmelsens begrunnelse, nemlig å tilgodese den ordinære undervisningsvirksomhet.»

Som hovedregel er altså fremføring av åndsverk i undervisning fri, på grunn av unntaksregelen i åndsverkloven § 21. Denne bestemmelsen gjelder imidlertid ikke for filmverk. Fremføring i undervisning omfatter også overføring på-forespørsel i ikke-ervervsmessig undervisning.

På grunn av klasseromsregelen er likevel fremføring av film for en klasse i et klasserom ikke omfattet av opphavsmannens enerett, mens fremføring av film for flere klasser eller en hel skole må anses som offentlig fremføring, jf. sitatet fra Ot.prp. nr.15 (1994–95) s. 126 ovenfor.

5.17.4.2 Andre nordiske land

I Danmark inneholder opphavsrettsloven § 21 en regel om at et verk som ikke er sceneverk eller filmverk kan fremføres offentlig, bl.a. ved undervisning som ikke er ervervsmessig. Bestemmelsen gjelder heller ikke for fremføring i radio eller fjernsyn. Det følger også av dansk rett at fremføring i enkelte skoleklasser ikke anses som offentlig. Det fremgår av forarbeidene til den danske bestemmelsen:

«Værksfremførelser, der sker i forbindelse med undervisning i enkelte skoleklasser og lignende, vil ofte ikke være offentlige på grund af den personlige tilknytning, der er mellem læreren og de enkelte elever. Den særlige undtagelse i stk. 1, nr. 2, har derfor kun betydning for undervisning, der sker for en bredere, ubestemt kreds, f.eks. offentlige forelæsninger og fjernundervisning via internettet.»

I Sverige har 21 § i opphavsrettsloven en bestemmelse om at offentlig fremføring av verk er fri i bl.a. undervisning. Også i Sverige regnes fremføring i klasserom som fremføring til en så begrenset krets at det normalt anses å ligge utenfor opphavsretten, siden det ikke kan anses som en fremføring til allmennheten.

5.17.4.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble gjeldende § 21 foreslått videreført i to bestemmelser, § 4-5 og § 4-21. Fri fremføring innen undervisning ble i forslaget skilt ut som en egen bestemmelse i § 4-5, som ble foreslått plassert sammen med de øvrige undervisningsbestemmelsene i loven. De øvrige delene av gjeldende § 21 (fremføring av verk i forbindelse med gudstjeneste og visse former for tilstelninger) ble foreslått inntatt i en egen bestemmelse i § 4-21.

Det ble foreslått at bestemmelsen skal gjelde både fremføring og overføring, jf. høringsforslaget § 2-2 der overføring ble foreslått skilt ut fra begrepet offentlig fremføring i loven.

I høringsnotatet ble det også foreslått å videreføre gjeldende rett om at fremføring (og overføring) innenfor ordinær klasseromsundervisning skal anses å være innenfor det private området og det ble foreslått en regulering direkte i lovteksten. I dag fremgår klasseromsregelen kun av forarbeidene.

5.17.4.4 Høringen

En del høringsinstanser har innspill til hvordan begrepet undervisning skal forstås.

BONO er fornøyd med departementets klargjøring og støtter at «undervisning» skal forstås snevert. Universitets- og høgskolerådet (UHR) mener begrepet er for snevert formulert i loven. Nasjonalmuseet og Norges museumsforbund etterlyser en klargjøring om at også kulturarvinstitusjonenes undervisningsaktivitet vil omfattes av undervisningsbegrepet, slik at det er mulig å fremføre verk i slike sammenhenger der det ikke er dekket av sitatretten.

Den norske Ballettskole, Kulturforbundet i Delta og Norske Dansekunstnere fremholder at danseundervisning må være omfattet av bestemmelsen om fri fremføring i undervisning.

Norske Dansekunstnere uttaler:

«[…] Vi vil her få påpeke at danseundervisning, så lenge vi har hatt en åndsverklov i Norge, primært har vært tilbudt av private aktører, i form av profesjonelle dansere og dansepedagoger og institusjoner etablert av disse. Historisk sett har all scenisk dans sprunget ut fra enkeltkunstnere som gjennom private skoler rekrutterte dansere til profesjonelt virke, fra 1800-tallet og frem til Statens balletthøyskole ble stiftet i 1979. Fremdeles den dag i dag er det de mange private danse- og ballettskolene som ivaretar det meste av rekrutteringen blant barn og unge til dansefeltet i Norge. I det siste tiåret har også den offentlige kulturskolen bidratt til denne utdanningen.»

BONO, Den norske Forfatterforening, Den norske Forleggerforening, FONO, Gramo, Kopinor, Kunstnernettverket, Mediebedriftenes Landsforening, Motion Picture Association, Musikernes Fellesforbund, NAViO, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norsk Journalistlag, Norsk Komponistforening og NOPA, Norsk Videogramforening, Norske Dramatikeres Forbund, Norske Kunsthåndverkere, Norwaco, TONO og TV 2 er kritiske til lovfesting av klasseromsregelen og at slik fremføring og overføring skal regnes som en del av det private området. Flere av disse høringsinstansene mener også at overføring ikke bør være inkludert i bestemmelsen siden den opprinnelig bare var tenkt å gjelde for «direkte, levende fremføring».

Film & Kino, Norske Kinosjefers Forbund og Svensk Filmindustri Kino støtter ikke en fri adgang til å vise film i skolen. De hevder at dette svekker rettighetshavernes stilling, og kan uthule skolekinoordningen.

Norwaco uttaler:

«Selv om klasseromsdoktrinen skal gjelde for fremføring, vil vi igjen påpeke at bestemmelsen under ingen omstendighet bør gjelde overføring. Det å opprettholde et teknologiskille mellom eksemplarfremstilling og overføring av det samme verket for det samme formålet, stemmer dårlig overens med departementets uttrykte ønske om teknologinøytralitet. Ett av argumentet som departementet selv anfører til støtte for å innføre ansvar for ulovlig strømming, er at det i mange tilfeller ikke er tydelig for sluttbruker om han fremstiller eksemplar eller fremfører. Da virker det lite gjennomtenkt å opprettholde dette skillet i en digital undervisningshverdag. For en lærer som ikke vet om hun strømmer eller laster ned, vil en slik uvitenhet kunne få store konsekvenser, da det ene kan gjøres fritt mens det andre er ulovlig.»

Kopinor uttaler:

«Vi synes det er underlig og svært uheldig at departementet ønsker å ta inn en presisering om at fremføring og overføring i ordinær klasseromsundervisning anses å skje innenfor det private området. Det er etter vår oppfatning uriktig og misvisende å påstå at en lærer og elevene i en klasse generelt har «nære og personlige bånd». En lærer, uansett om det er en kontaktlærer, timelærer eller vikar, er på jobb og skal legge til rette for god undervisning. Det er ikke noe privat eller personlig over det. Alminnelig forståelse av forslaget vil være at all fremføring eller overføring i forbindelse med undervisning i et klasserom er innenfor det private område, uavhengig av sammensetningen av undervisningsgruppen og personlige bånd. Departementet går dermed til og med mye lengre enn hva som anses å være gjeldende rett.

Oppfatningen om skoleklassen som en privat krets har først og fremst betydning for filmverk, siden slike verk ikke kan fremføres fritt i undervisning etter gjeldende § 21. Det er i dag flere muligheter for å klarere fremføring av film, og det er derfor ikke behov for en slik særbestemmelse. Vi anser det som en uskikk å ta inn i lovteksten bestemmelser som har som siktemål å spare det offentlige for utgifter på bekostning av rettighetshaverne.

Forslaget samsvarer videre svært dårlig med bestemmelsen om eksemplarfremstilling til bruk i undervisningen, jf. gjeldende § 13b.»

Norsk studentorganisasjon og UHR støtter at retten til fri fremføring ikke innskrenkes til å kun gjelde direkte, levende fremføring.

Kulturforbundet i Delta og Den norske Ballettskole mener at bestemmelsen bør gi rett til fri fremføring av sceneverk, og støtter at fremføring av sceneverk og filmverk innen den ordinære klasseromsundervisningen fremdeles vil være å anse som «privat».

KS, Norsk Bibliotekforening og Universitetet i Oslo støtter forslaget om å lovfeste klasseromsregelen.

KS uttaler:

«KS støtter forslaget om at det klargjøres i lovteksten at visning og fremføring av åndsverk, eksempelvis av film i klasseromsundervisning er tillatt. En slik presisering er fornuftig og riktig, og følger allerede av gjeldende rett.

Departementet bes klargjøre nærmere hva som utgjør «ordinær» klasseromsundervisning, og om å vurdere hvorvidt det å ha med «ordinær» i lovteksten er nødvendig. Etter KS sitt syn vil «ordinær» kunne åpne for flere tolkninger, for eksempel at klasseromsundervisningen må være «ordinær» i tradisjonell forstand, dvs. om undervisningen foregår i ett rom bak lukkede dører. Dette kan ikke være hensikten. Begrepet «klasseromsundervisning» vil derimot kunne være tilstrekkelig for å dekke undervisning eller interaksjon som typisk foregår i en klasse på opp til 30 elever, men at man ikke er stedbundet til et bestemt rom. Denne undervisningsformen endrer ikke de nære og personlige bånd mellom elevene og læreren i en klasse.»

KS og Advokatforeningen mener at lovfesting av klasseromsregelen tilsier at det også presiseres at kopiering i klasserommet skjer til privat bruk.

Medietilsynet tar opp forholdet til bildeprogramloven (lov 6. februar 2015 nr. 7 om beskyttelse av mindreårige mot skadelige bildeprogram mv.). Medietilsynet viser til at det vil være viktig å være bevisst på at visning av film i klasserom behandles ulikt i bildeprogramloven og åndsverk-loven.

5.17.4.5 Departementets vurderinger

Forslaget i høringsnotatet opprettholdes, og departementet vil i det følgende kommentere en del av innspillene i høringsrunden. Departementet understreker at forslaget er en videreføring av gjeldende rett. Tidligere forarbeider til bestemmelsen om fri fremføring i undervisning vil være relevante ved tolkningen av den nye bestemmelsen.

Begrepet «undervisning» skal forstås snevert, slik det er etter gjeldende rett. Departementet har vurdert om den formidling som skjer eksempelvis i kulturarvinstitusjoner, som et ledd i deres allmenne formidlingsoppdrag og samfunnsoppgave, utgjør «undervisning» i åndsverklovens forstand, jf. innspill fra Nasjonalmuseet og Norges museumsforbund. Departementet understreker at undervisning etter loven her først og fremst er den aktivitet som skjer i skolen og andre utdanningsinstitusjoner.

Det er da etter departementets oppfatning ikke nærliggende å anse kulturarvinstitusjonenes formidlingsaktivitet – selv om denne er på et høyt faglig nivå – som undervisning i åndsverklovens betydning, såfremt ikke kulturarvinstitusjonene har et formelt samarbeid med en utdanningsinstitusjon om at kulturarvinstitusjonen står for en del av undervisningen på et konkret utdanningstilbud.

I høringsnotatet ble det vurdert om åndsverkloven heretter skal anse danseskoler som en fritidsaktivitet og ikke undervisning. Dette ville innebære en endring i forhold til gjeldende rett, siden fremføring av åndsverk i danseskoler i dag anses som fri. I høringsnotatet ble det fremholdt at undervisning i dans fortsatt ville være omfattet av fribruksregelen der slik undervisning tilbys som en del av skolen og andre utdanningsinstitusjoner. Den norske Ballettskole, Kulturforbundet i Delta og Norske Dansekunstnere har tatt opp at en slik endring vil kunne være uheldig for private danse- og ballettskoler, og dermed for rekrutteringen til dans som kunstform og yrke.

Departementet har merket seg innspillene og viser også til anbefalingene i kapittel 11 i St.meld. nr. 32 (2007–2008) Bak kulissene. Det vises også til de utfordringer som dansekunstfeltet har pekt på, og som er omtalt i Kulturdepartementets strategi «Dans i hele landet – status, utfordringer og strategier for videre utvikling av profesjonell dans i Norge» fra februar 2013. Ifølge Norske Dansekunstneres innspill til strategien har de aller fleste profesjonelle dansekunstnere sin bakgrunn fra lokale, private ballettskoler.

Departementet har derfor kommet til gjeldende rett om at undervisning i dans er omfattet av fribruksregelen videreføres. Samtidig vil det – som påpekt av Norske Dansekunstnere og i høringsnotatet – gå en grense mot dans som tilbys som alternativ til annen trening, i form av drop-in-timer og lignende.

I høringsnotatet er det i avgrensningsbestemmelsene som i dag omfatter «fremføring» foreslått presisert at dette også skal omfatte «overføring». I dag regnes «overføring» som en del av fremføringsbegrepet i åndsverkloven § 2. Forslaget innebærer derfor ikke noen endring av gjeldende rett. Rettighetshaverne, bl.a. Kopinor og Norwaco, hevder at bestemmelsen om fremføring i undervisning kun bør omfatte fremføring for et tilstedeværende publikum. De mener at den teknologiske utvikling gjør at bestemmelsen blir for vid.

I høringsnotatet ble det slått fast at det i denne omgang ikke var aktuelt å begrense bestemmelsen kun til direkte, levende fremføring. Departementet har kommet til at forslaget i høringsnotatet opprettholdes.

Opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) tillater allerede en viss avgrensning av eneretten i undervisning i form av overføring. Departementet viser for øvrig til at Europakommisjonens direktivforslag fra september 2016 om opphavsrett i det digitale indre markedet (KOM(2016) 593) trolig vil innebære endringer på undervisningsområdet. Det er bl.a. foreslått at det skal innføres en unntaksregel om overføring av åndsverk i lukkede nettverk til undervisningsformål over landegrensene. Som varslet i høringsnotatet vil de nærmere rammer for undervisningsbestemmelsene bli gjennomgått når nye EU-regler blir vedtatt og skal gjennomføres i norsk rett.

Som tidligere må det ved fremføring eller overføring i undervisning først vurderes konkret om en fremføring eller overføring av åndsverk skjer utenfor det private området og dermed er en offentlig fremføring eller overføring etter forslaget § 3. Hvis det er en offentlig fremføring eller overføring, må det deretter vurderes om vilkårene for fri offentlig fremføring eller overføring i undervisning er oppfylt.

En rekke høringsinstanser på rettighetshaversiden, deriblant BONO, FONO, Gramo, Kopinor, Kunstnernettverket, Motion Picture Association, NAViO, Norsk Videogramforening, Norwaco, TONO og TV 2, har prinsipielle innvendinger til at fremføring og overføring i klasserom skal regnes som en del av det «private» område. Det vises bl.a. til at klasseromsundervisning er en situasjon der læreren er på arbeid og elevene i stor grad følger obligatorisk undervisning. Departementet anser imidlertid at klasseromsregelen er så innarbeidet i undervisningssektoren at den ikke bør endres nå.

Det kan reises ytterligere innvendinger mot klasseromsregelen, først og fremst at ikke enhver klasse tilfredsstiller kravet om «nære og personlige bånd». Dette vil nok være riktig i noen tilfeller, for eksempel i begynnelsen av et skoleår, men deretter må det antas at lærer og elever blir bedre kjent og at de personlige båndene gradvis dannes. Departementet legger til grunn at klasseromsregelen i norsk rett bygger på en antagelse om at i all hovedsak vil vilkårene om de nære og personlige bånd være oppfylt i mesteparten av skoleåret. Det er derfor hensiktsmessig at man i loven legger til grunn at all klasseromsundervisning behandles likt, og at all klasseromsundervisning anses som fremføring eller overføring innenfor det private området. Dette er også situasjonen etter gjeldende rett, der det legges til grunn at klasseromsundervisning utgjør fremføring innenfor det private området. Det er etter gjeldende rett normalt ikke nødvendig å vurdere konkret hver enkelt klasse – dvs. om det er personlige bånd mellom den enkelte lærer og elev, eller mellom elevene – det er selve klasseromssituasjonen som tradisjonelt har vært ansett som utenfor opphavers enerett. Dette foreslås videreført. For øvrig viser departementet til at EU-domstolen har utviklet et eget sett kriterier for å avgjøre om det foreligger «communication to the public». Departementet antar at i dette tilfellet vil de EU-rettslige kriteriene føre til samme resultat som gjeldende rett og forslaget her.

Departementet antar at det ikke vil være hensiktsmessig å søke å definere hva som utgjør «ordinær» klasseromsundervisning ut over det som følger av gjeldende rett og tidligere forarbeider, slik KS har etterlyst i høringen. Forslaget her innebærer heller ingen endring av gjeldende rett på dette punktet. Departementet viser også til at høringsnotatets forslag kun gjaldt fremføring og overføring, og ikke eksemplarfremstilling, jf. innspill fra Advokatforeningen og KS om dette.

I høringen tar Medietilsynet opp forholdet til bildeprogramloven (lov 6. februar 2015 nr. 7 om beskyttelse av mindreårige mot skadelige bildeprogram mv.). Departementet slutter seg til Medietilsynets vurdering om at beskyttelsesformålet i bildeprogramloven ikke er til hinder for forslaget her. De to lovene har ulike formål, og det vil normalt ikke være motstrid mellom bildeprogramloven og åndsverkloven.

Departementet har derfor kommet til at hovedprinsippet i klasseromsregelen videreføres ved at fremføring i ordinær klasseromsundervisning ikke er omfattet av åndsverkloven. Det vil da være anledning til å vise film for en enkelt klasse, slik som i dag, og slik bruk av film trenger ikke å klareres med rettighetshaverne. Det må uansett antas at visning av ordinære spillefilmer ikke tar opp en stor del av undervisningen, men som hovedregel kun skjer unntaksvis jf. innspill fra bl.a. Film & Kino.

Forslaget er en videreføring av gjeldende rett og innebærer derfor ikke noen forskyvning i rettighetshavernes disfavør. Til tross for at fremføringen og overføringen i klasserom anses fri som etter gjeldende rett, vil det fortsatt være slik at eksemplarfremstilling i undervisning skal klareres med rettighetshaverne. Klasseromsregelen slik den følger av gjeldende rett gjelder for fremføring og ikke for eksemplarfremstilling.

I høringsnotatet er det i avgrensningsbestemmelsene som i dag omfatter «fremføring» foreslått presisert at dette også skal omfatte «overføring». Dette er da også foreslått for klasseromsregelen. I dag regnes «overføring» som en del av fremføringsbegrepet i åndsverkloven § 2. Forslaget innebærer derfor ikke noen endring av gjeldende rett. I høringen hevder flere høringsinstanser på rettighetshaversiden at den teknologiske utvikling gjør at bestemmelsen blir for vid, jf. ovenfor. Departementet har merket seg rettighetshavernes bekymringer om at forslaget vil føre til at det ikke vil være behov for klarerte eksemplar, men at det i større og større grad vil bli anvendt strømming som basis for fri overføring til klasserom. Departementet viser igjen til at forslaget her er å anse som en videreføring av gjeldende rett, og det er for tidlig å si om utviklingen vil gå i den retning som rettighetshaverne skisserer.

Det er etter departementets oppfatning heller ikke grunnlag for å hevde at forslaget vil innebære at staten med forslaget bruker lovgivning for å skaffe seg økonomiske fordeler, slik som fremholdes av bl.a. Kopinor og Norwaco. Det er et selvsagt utgangspunkt at bruk av åndsverk i undervisning skal klareres med rettighetshaverne. I dag er hovedregelen at eksemplarfremstilling klareres ved hjelp av avtalelisens mens fremføring og overføring er fri, med visse unntak. Det er samtidig sannsynlig at det kan komme endringer i undervisningsformer der man vil være avhengig av en god dialog mellom rettighetshavere og undervisningssektoren, og departementet legger til grunn at bruk av åndsverk i undervisning som i dag skal være en kombinasjon av fri bruk og avtalelisens.

Det er lovgivers oppgave å finne frem til en god balanse mellom de ulike interessene på undervisningsfeltet. Departementet legger til grunn at de beste grunner nå taler for å videreføre gjeldende regler for fremføring og overføring på undervisningsområdet, i alle fall til et nytt EU-regelverk blir endelig vedtatt.

Departementet foreslår at forslaget i høringsnotatet opprettholdes som § 43.

5.17.5 Tvangslisens for samleverk til bruk i undervisning mv.

5.17.5.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 18 er en tvangslisens som tillater bruk av åndsverk i samleverk til bruk i undervisning og gudstjenester, mot at det betales vederlag til opphavsmannen. Vanlige eksempler er lesebøker i grunnskolen og salmebøker til bruk under gudstjenester.

Bestemmelsen tillater at det gjengis «mindre deler av litterære og vitenskapelige verk og musikkverk eller slike verk av mindre omfang» etter at fem år er gått siden utgivelsen av åndsverket. Det er også tillatt å gjengi kunstverk og fotografiske verk i «tilslutning til teksten» etter den samme femårsregelen. Bestemmelsen gjelder kun analog gjengivelse.

Den gjeldende bestemmelsen om samleverk ble innført i 1961-loven i § 15 som – med noen endringer – bygget på et forslag i opphavsrettsinnstillingen fra 1950. I Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 40 ble forslaget begrunnet slik:

«§ 15 om samleverk til bruk ved gudstjenester og undervisning går noe lenger enn [gjeldende lov], idet alle samleverk til bruk ved undervisning er tatt med, ikke bare skolebøker. Bestemmelsen vil således i overensstemmelse med Bernkonv. art. 10 § 2 gjelde samleverk til bruk ved all slags offentlig undervisning, såvel høyere som elementær, almendannende eller faglig, i undervisningslokaler eller gjennom korrespondanse. Ved universitetsundervisning og annen vitenskapelig undervisning blir det dog liten bruk for slike samleverk, og for øvrig antas utvidelsen ikke å være betenkelig, da opphavsmennene har krav på vederlag.

Hva som skal regnes for «mindre deler» av et verk må overlates til en skjønnsmessig bedømmelse.»

Videre presiseres det i Innst. O. XI (1960–61) på s. 20:

«[G]jeldende lov er blitt forstått slik at den bare gir lånerett til fordel for rene lærebøker, slik at den ikke gjelder for bøker som like meget eller vel så meget, har adresse til publikum utenfor skolen som til egentlig skolebruk. Oslo byrett har således i en dom av 29. september 1954 antatt at en «allsangbok» med undertittel «for skole og fritid»ikke gikk inn under bestemmelsen i § 9 punkt 2. Komitéen er av den oppfatning at heller ikke den nye lovs bestemmelse bør gi adgang til uten opphavsmannens samtykke å utgi samleverk med et slikt dobbelt formål.»

Ved lovrevisjonen i 1995 ble bestemmelsen videreført. Under høringen hadde Norske Billedkunstnere og BONO argumentert for at tvangslisensen skulle oppheves, da regelen etter deres mening rent faktisk virket som en tvangslisens for alle offentliggjorte verk av billedkunst, siden femårsregelen var lite kjent. Departementet avviste dette i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) og fremholdt på s. 122:

«Departementet fastholder at tvangslisensbestemmelsen fortsatt må gjelde også for kunstverk. Det er viktig at det på denne måten gis anledning til å illustrere teksten med kunstverk som kan belyse fremstillingen, uten at det skal være nødvendig å innhente opphavsmannens samtykke.»

I 2005-revisjonen ble § 18 foreslått omgjort til en avtalelisens. Forslaget møtte stor motstand i høringsrunden, bl.a. ble det hevdet at en så vidtgående avtalelisens kunne være i strid med tretrinnstesten i Bernkonvensjonen. Departementet frafalt forslaget i proposisjonen, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 92.

5.17.5.2 Andre nordiske land

Både den danske opphavsrettsloven § 18 og den svenske opphavsrettsloven 18 § inneholder tvangslisensbestemmelser om fremstilling av antologier til bruk i undervisningsvirksomhet.

Bestemmelsene er blitt til gjennom nordisk lovsamarbeid og har i utgangspunktet tilsvarende oppbygging og vilkår som den norske bestemmelsen. Både den danske og svenske bestemmelsen er imidlertid begrenset til samleverk i undervisning, og avgrenser mot fremstilling av samleverk i ervervsøyemed. I Danmark og Sverige er samleverkbestemmelsen heller ikke avgrenset mot maskinlesbar gjengivelse.

5.17.5.3 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsen i § 4-18, og det ble samtidig bedt om høringsinstansenes syn på om det i praksis er behov for en utvidelse av den.

5.17.5.4 Høringen

I høringen støtter Akademikerne, BONO, Den norske Forfatterforening og Norsk Lektorlag at bestemmelsen videreføres.

Norsk Lektorlag og Akademikerne ønsker å utvide bestemmelsen til digitale antologier og andre digitale læremidler.

Akademikerne uttaler:

«Akademikerne støtter Kulturdepartementets vurdering mht. videreføring av bestemmelsen, gitt EU-kommisjonens bebudede gjennomgang av relevante problemstillinger knyttet til samleverk i undervisning.

Samleverkbestemmelsen bør omfatte digitale antologier og andre digitale læremidler på samme måte som den i dag gjelder papirbøker. Det vil være naturlig å avvente EUs regelverk på området før man gjør detaljerte endringer i det norske lovverket.»

Den norske Forleggerforening ønsker også å utvide bestemmelsen til digitale eksemplar. Den norske Forfatterforening og Norske Barne- og Ungdomsbokforfattere ønsker ikke en slik utvidelse og støtter at man avventer eventuell utvikling av EU-regelverket på området.

Heller ikke BONO ønsker å utvide bestemmelsen til det digitale området og uttaler:

«BONO har ingen sterke motforestillinger mot at gjeldende bestemmelse videreføres, og ønsker at unntaket for digital form fortsatt opprettholdes.

Vi tolker bestemmelsen slik at det kun er anledning til å gjengi kunstverk i samleverk som har vært gjengitt i de opprinnelige utgivelsene som inntas i samleverket, men ber for ordens skyld om at departementet klargjør at dette er tilfellet.»

5.17.5.5 Departementets vurderinger

Bestemmelsen gjelder bare på det analoge området, og det ble i 2005 antatt at det ville kunne stride mot opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) å la tvangslisensbestemmelsen også gjelde digitale antologier og andre samleverk.

BONO tar i høringen opp rekkevidden til bestemmelsen, og antar at det kun er anledning til å gjengi kunstverk i samleverk som har vært gjengitt i de opprinnelige utgivelsene som er inntatt i samleverket. Departementet vil bemerke at dette ikke er noe krav etter gjeldende rett, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 122, der det fremgår at «[d]et er viktig at det på denne måten gis anledning til å illustrere teksten med kunstverk som kan belyse fremstillingen, uten at det skal være nødvendig å innhente opphavsmannens samtykke».

Europakommisjonen har varslet at reglene for bl.a. undervisning skal gjennomgås. Rammene for bruk av åndsverk i undervisning, herunder digitale antologier og andre digitale læremidler, kan bli vurdert på nytt. Det er i Europakommisjonens forslag til direktiv om det digitale indre markedet (KOM(2016) 593) foreslått en bestemmelse om utveksling av åndsverk i lukkede nettverk til undervisningsformål.

Departementet ba i høringsnotatet om tilbakemelding fra høringsinstansene på om det i praksis er behov for en utvidelse av samleverkbestemmelsen. Blant de høringsinstanser som uttaler seg synes det å være et flertall for å avvente utviklingen innen EU før det foreslås større endringer av gjeldende bestemmelse. Departementet slutter seg til dette.

Departementet foreslår å erstatte begrepet «gudstjeneste» i gjeldende bestemmelse med «religiøs seremoni eller seremoni basert på ikke-religiøse livssyn». Siden åndsverkloven også i dag tolkes livssynsnøytralt innebærer forslaget ingen vesentlig endring av gjeldende rett.

Departementet foreslår å videreføre bestemmelsen som § 44.

5.17.6 Tvangslisens for bruk av verk i undervisningsvirksomhet

Åndsverkloven § 13a hjemler en tvangslisens for eksemplarfremstilling av utgitte verk ved offentlig eksamen. Bestemmelsen gjelder for alle typer av verk. Den ble innført ved lovrevisjonen i 1995, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 122, som daværende § 18 andre ledd. I 2005 ble bestemmelsen flyttet til § 13a, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 143.

Bestemmelsen etablerer en tvangslisens for eksemplarfremstilling av utgitte verk til bruk ved offentlige eksamener, som i tillegg til eksamen ved offentlige utdanningsinstitusjoner også omfatter eksamen ved private institusjoner som har lovhjemlet rett til å avholde eksamen, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 122.

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsen uten endringer i § 4-6.

I høringen mener BONO at bestemmelsen bør endres slik at også offentliggjorte verk blir omfattet.

Den norske Forleggerforening mener det er rimelig at ikke bare opphaver, men også utgiver bør ha vederlagsrett for eksemplarfremstilling til undervisningsbruk, slik som ved ordinær kopiering i undervisningsvirksomhet.

KS støtter forslaget om videreføring av bestemmelsen.

Norwaco tar opp sammenhengen mellom høringsnotatets forslag til § 2-8 om offentliggjøring og utgivelse og tvangslisensbestemmelsene.

Departementet opprettholder gjeldende rett om at et verk må være utgitt for å kunne anvendes ved offentlig eksamen. Det er i denne omgang heller ikke lagt opp til å utvide vederlagsretten etter bestemmelsen til å også omfatte utgivere.

Departementet foreslår at bestemmelsen videreføres uten materielle endringer som § 45.

5.17.7 Avtalelisens for bruk av verk i undervisningsvirksomhet

5.17.7.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 13b er en avtalelisensbestemmelse for bruk av verk i undervisningsvirksomhet. I dag er klarering ved avtalelisens etter § 13b den mest anvendte formen for klarering av bruk av åndsverk i undervisning.

Avtalelisensen er en nordisk ordning og reguleringen ble til gjennom tett nordisk samarbeid. En avtalelisens er en avtale mellom brukere og en organisasjon som oppfyller krav til representativitet for opphavsmennene på området og er godkjent av departementet. Denne avtalen har «avtalelisensvirkning» ved at den også binder opphavsmenn som ikke er med i organisasjonen. I norsk lovverk kom en avtalelisens for undervisning inn for første gang ved midlertidig lov 8. juni 1979 nr. 40 om fotokopiering og lignende av vernete verk til bruk i undervisningsvirksomhet (fotokopieringsloven).

Ved lovrevisjonen i 1995 ble fotokopieringsloven videreført gjennom en egen bestemmelse for avtalelisens for undervisningsvirksomhet i åndsverkloven § 13, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95). Bestemmelser om fotokopiering innenfor andre virksomheter ble innført i en ny § 14. Samtidig ble hele avtalelisenssystemet regulert i nye regler i åndsverkloven.

I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 53 heter det:

«Utkastet innebærer i hovedsak en videreføring i åndsverkloven av ordningen etter den midlertidige fotokopieringsloven som departementet foreslår opphevet, og at bestemmelsen i gjeldende § 16 andre ledd i åndsverkloven, som gir en generell hjemmel for forskrifter som tillater opptak i undervisningsvirksomhet, erstattes med en avtalelisensbestemmelse begrenset til opptak fra kringkastingssendinger.»

Det ble også foreslått en avtalelisens om fremstilling av opptak til bruk i undervisningsvirksomhet, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 55:

«Med undervisningsvirksomhet forstås enhver kunnskapsformidling som skjer i organisert form […]. Dette omfatter kunnskapsformidling som skjer i skolen og i andre institusjoner innenfor skolesektoren, på universiteter og høyskoler, gjennom korrespondanseskoler, på folkehøyskoler og gjennom institusjoner for voksenopplæring. Omfattet er også systematisk undervisning som arrangeres av arbeidsgivere og av fag- og yrkesorganisasjoner, samt andre former for organisert voksenopplæring når denne har et systematisk preg. […] Det er ikke et vilkår […] at undervisningsvirksomheten er skilt ut som en særskilt virksomhet, så lenge den er organisert og systematisk og har en viss sammenheng over tid.»

Når det gjelder opptak av kringkastingssendinger heter det videre i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) på s. 110–111:

«For opptak av kringkastingssendinger gjelder at i tillegg til avtale med organisasjon som er representativ for rettighetshaverne på området og som er godkjent av departementet […] må det foreligge avtale med kringkastingsforetaket, da foretakets rettigheter ikke omfattes av avtalelisensbestemmelsene. […] Den som fremstiller eksemplar med hjemmel i første ledd kan bare bruke eksemplarene i sin egen undervisningsvirksomhet.»

Når det gjelder opptakssentraler begrunnes forslaget slik i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) på s. 55:

«Opptakssentraler som er godkjent av departementet gis etter utkastet adgang til å oppnå avtalelisens for fremstilling av opptak til bruk i undervisningsvirksomhet, på linje med undervisningsinstitusjoner og andre som selv driver undervisningsvirksomhet. […] Formålet med dette er at opptakssentralene skal kunne betjene dem som driver undervisningsvirksomhet. Hvilke virksomheter som skal betjenes kan defineres i avtale mellom opptakssentral og rettighetshaverorganisasjon h.h.v. kringkastingsforetaket.»

I forbindelse med gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) i 2005 ble avtalelisensbestemmelsen for undervisning utvidet til å omfatte eksemplarfremstilling på annen måte enn fotokopiering og opptak av kringkastingssending, dvs. også eksemplarfremstilling av lydopptak og film, samt at det ble åpnet for digitalisering og digital bruk, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 144:

«Hvor langt avtalelisensavtalen innenfor rammen av bestemmelsen skal gå, vil være et forhandlingsspørsmål mellom partene, og kan tilpasses ulike behov og hensyn, så vel fra bruker- som fra rettighetshaversiden.»

I 2015 ble det innført regler om subsidiær nemndslisens på bakgrunn av de samfunnsmessige hensyn som gjør seg gjeldende på undervisningsområdet, jf. Prop. 69 L (2014–2015) s. 30. Dette innebærer at partene ved uenighet kan kreve at tillatelse til og vilkår for bruk fastsettes av en nemnd.

5.17.7.2 Andre nordiske land

Den danske opphavsrettsloven § 13 inneholder en avtalelisensbestemmelse om eksemplarfremstilling og opptak av verk som sendes i radio eller fjernsyn til bruk i undervisningsvirksomhet. Bestemmelsen gjelder ikke for spillefilmer, med mindre det kun er benyttet mindre deler av verket i fjernsynssendingen. Bestemmelsen gjelder heller ikke for edb-programmer.

Også de svenske, finske og islandske opphavsrettslovene inneholder avtalelisensbestemmelser om eksemplarfremstilling av verk til bruk i undervisning.

5.17.7.3 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsen i ny § 4-7. Det ble foreslått at kompetansen til å gi forskrifter om oppbevaring og bruk legges til departementet. Det ble også bedt om tilbakemelding fra høringsinstansene om det er behov for bestemmelsen om opptakssentraler.

5.17.7.4 Høringen

De høringsinstansene som uttaler seg – KS, Norwaco og Universitetet i Oslo – støtter videreføring av avtalelisensbestemmelsen for undervisning.

Norwaco frykter at avtalelisensbestemmelsen heretter får svært begrenset og underordnet betydning. Dette skyldes forslagene om innføring av en direkte hjemmel for tidsforskutt bruk, samt rett til fri overføring av TV-programmer i klasserommet. Når det gjelder opptakssentraler, påpeker Norwaco at de har avtaler med to sentrale opptakssentraler som leverer opptak til skoler i hele Norge, samt med Sametinget som leverer opptak til samiskspråklige barnehager og skoler. Så lenge det finnes opptakssentraler som forsyner skoler med opptak, anser Norwaco det hensiktsmessig at bestemmelsen om opptakssentraler videreføres.

Universitetet i Oslo peker på at reglene om subsidiær nemndslisens i høringsnotatet (§ 4-38 fjerde ledd) ivaretar behovet for en tvisteløsningsmekanisme dersom avtale om kopiering for universitetssektoren ikke kommer på plass.

5.17.7.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet og foreslår at avtalelisensbestemmelsen videreføres. Det samme gjelder bestemmelsen om opptakssentraler, jf. Norwacos innspill i høringsrunden.

Det understrekes at hovedregelen for klarering av eksemplarfremstilling i undervisning fortsatt skal være ved avtalelisens. Forslaget om å videreføre gjeldende rett gjennom lovfesting av klasseromsregelen for fremføring og overføring, jf. punkt 5.17.4.5, endrer ikke på dette. Forslaget om at det presiseres at fremføring i klasserom også omfatter overføring, er etter departementets oppfatning også en videreføring av gjeldende rett. Departementet legger derfor til grunn at avtalelisensbestemmelsen ikke vil bli uthulet slik Norwaco frykter, jf. også ovenfor. Forslaget i høringsnotatet om en direkte hjemmel for opptak til tidsforskutt bruk er frafalt etter høringen.

Samspillet mellom reglene for eksemplarfremstilling i undervisning og reglene for fri fremføring i klasserom har lang tradisjon i norsk rett, og er et uttrykk for den opphavsrettslige balansen på undervisningsområdet. Det ble ikke foreslått vesentlige endringer av disse reglene i høringsnotatet. Forslaget innebærer derfor ikke noen endringer av gjeldende rettstilstand.

Forslaget i høringsnotatet opprettholdes som § 46.

5.18 Avtalelisens for bruk av verk i institusjoner, ervervs- virksomheter mv.

Åndsverkloven § 14 hjemler eksemplarfremstilling i offentlige og private institusjoner, organisasjoner og ervervsvirksomheter, dersom vilkårene for avtalelisens er oppfylt. Bestemmelsen hjemler også opptak av kringkastingssending.

Avtalelisensbestemmelsen i § 14 kom inn i loven i 1995 og regulerte fotokopiering av utgitte verk til bruk innenfor virksomheter av forskjellig slag. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) ble det fremholdt på s. 114:

«Som kopiering for bruk innenfor virksomheten regnes fremstilling av eksemplar som distribueres blant ansatte og andre med særlig tilknytning til virksomheten, så som for eksempel styremedlemmer i en bedrift, medlemmer av råd eller utvalg i et forvaltningsorgan, virksomhetens eksterne rådgivere som advokat, revisor eller lignende og også eventuelle parter i avtaleforhandlinger eller lignende. Det kan også være rom for i enkeltstående tilfelle å utlevere kopier til enkelte kunder eller kontakter som viser en særlig interesse for en bestemt sak, men mer generell distribusjon til kunder m.v. vil ikke omfattes. Fremstilling av fotokopier for bruk i salgsmateriale eller i reklame hjemles ikke. Innenfor disse rammer er det en rekke formål som det kan kopieres for, som for eksempel intern informasjon, saksbehandling, forskning osv.»

Bestemmelsen gjaldt opprinnelig «fotokopiering og lignende fremgangsmåte». I dette «ligger at bestemmelsen ikke hjemler eksemplarfremstilling som har et forlagsmessig preg», jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 114.

Om omfanget av bestemmelsen heter det videre på s. 114:

«Avtalelisensbestemmelsen er ikke begrenset til visse typer virksomheter, enhver kan utnytte denne avtalelisensen for fotokopiering for bruk internt innenfor sin virksomhet, så fremt han omfattes av avtale som etter loven § 36 første ledd innebærer avtalelisens og ellers oppfyller betingelsene for avtalelisens slik disse er fastsatt der. At den som utnytter avtalelisensen skal «omfattes» av avtalen betinger ikke at vedkommende selv er part i avtalen.»

I 2005 ble bestemmelsen utvidet til å omfatte digital eksemplarfremstilling. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) på s. 144 uttales det:

«Slik eksemplarfremstilling vil omfatte både utskrifter av digitalt materiale, digitalisering av skriftlig/analogt materiale og digitale kopier av verk utgitt på digitale bærere, som for eksempel CD. Avtalen kan også inkludere en adgang til å fremstille eksemplar av lydopptak og film, enten disse er lagret analogt eller digitalt. Det må være opp til de representative organisasjoner innenfor det enkelte område å vurdere om en ønsker nærmere regulering i avtalen eventuelle begrensinger for eksemplarfremstilling av visse typer verk.»

Paragraf 14 ble samtidig utvidet til å gjelde opptak av kringkastingssendinger. Denne opptaksadgangen gjelder ikke for sendinger som inneholder filmverk, og samme begrensning finnes i avtalelisensbestemmelsen for undervisning i § 13b.

I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) på s. 71 heter det om rammen for § 14:

«Departementet vil likevel ikke i denne omgang endre rammen om § 14 hvorved eksemplarfremstillingen forutsettes å skje til bruk i egen virksomhet. Dette betyr bl.a. at en tjenestetilbyder ikke kan gjøre opptak av kringkastingssendinger for utlevering til andre, for eksempel som ledd i en medieovervåkningstjeneste. For slike tjenester må det innhentes tillatelse på ordinært vis.»

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått videreført i § 4-8. Ingen av høringsinstansene uttaler seg om dette forslaget.

Departementet foreslår at bestemmelsen videreføres uten materielle endringer som § 47.

5.19 Opptak i helseinstitusjoner mv.

5.19.1 Gjeldende rett og bakgrunn

Etter gjeldende § 15 første ledd kan helseinstitusjoner, aldershjem, fengsler og lignende institusjoner «gjøre opptak av verk som inngår i kringkastingssending, til fremføring innen kort tid i institusjonen».

Etter andre ledd kan Kongen gi forskrift om hvilke institusjoner som skal ha rett til å gjøre opptak som nevnt, og om bruk og sletting av opptakene.

Bestemmelsen ble innført i 1995, og har senere ikke blitt endret. Det er gitt forskrift med hjemmel i bestemmelsen, jf. nedenfor.

I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) på s. 114 uttales det om bestemmelsen:

«[Paragrafen] vil gi helseinstitusjoner og visse andre institusjoner rett til å gjøre opptak av kringkastingsprogram for senere fremvisning for sine klienter, slik at disse, selv om de for en periode befinner seg på en døgninstitusjon og må tilpasse seg nødvendige rutiner ved denne, skal kunne ha noenlunde samme tilgang til kringkastingsprogram som de normalt har i sine hjem.»

Bestemmelsen bygger på forslag fra Opphavsrettsutvalget, jf. NOU 1988: 22 s. 89–90, som foreslo følgende forskriftshjemmel:

«Kongen kan gi forskrifter om: […] c. Rett for sykehus, sykehjem og aldershjem og andre bestemte institusjoner til å gjøre opptak av offentliggjort kringkastingsprogram til kortvarig bruk innen institusjonen.»

Under departementsdrøftelsene mellom de nordiske land var det enighet om at det burde gjennomføres en særlig regel på dette området og at denne burde utformes som en rett til fri bruk, ikke som en lisensbestemmelse.

Anvendelsesområdet for bestemmelsen er døgninstitusjoner innen helse-, sosial- og kriminalomsorgen, som f.eks. sykehus, pleiehjem, institusjoner innen spesialomsorg, asyl og fengsel. Bestemmelsen gjelder altså for institusjoner hvor pasientene, beboerne, innsatte mv. som hovedregel oppholder seg både natt og dag. Fritidshjem og lignende daginstitusjoner omfattes ikke av bestemmelsen. Det samme gjelder generelt institusjoner innen undervisningssektoren, herunder kostskoler. Derimot er det ikke avgjørende om det dreier seg om private eller offentlige institusjoner. Private sykehus er f.eks. omfattet av bestemmelsen. Utenfor bestemmelsen faller institusjoner for vernepliktige o.l.

Bestemmelsen gir kun mulighet for opptak til bruk innen kort tid «i institusjonen». Dette skal forstås slik at det bare kan gjøres opptak til bruk for pasienter, beboere, klienter, innsatte og andre som oppholder seg mer eller mindre ufrivillig på institusjonen. Andre personer med særlig tilknytning til institusjonen, herunder spesielt personalet og de pårørende, kan overvære fremføring (avspilling) av opptak sammen med institusjonens beboere, men det kan etter bestemmelsen ikke gjøres opptak for å dekke behov disse selv måtte ha.

Med bruk «innen kort tid» siktes det til at bruken skal kunne forskyves i tid og tilpasses institusjonens døgnrytme. Opptakene må ikke oppbevares ut over det formålet tilsier. Det er ikke adgang til å bygge opp en samling av opptak for eventuell senere bruk.

Bestemmelsen gir bare adgang til kopiering av verk når de sendes i radio eller fjernsyn. Dette omfatter både trådløse og trådbundne utsendelser. Det er ikke adgang til kopiering av verk fra utgitte videogram, fonogram eller andre innretninger som kan gjengi verk.

Opptak gjort i institusjonen kan bare brukes av institusjonen selv.

Det er gitt forskrift med hjemmel i bestemmelsen, jf. forskrift til åndsverkloven § 2-1:

«For bruk i egen institusjon innen én uke, kan sykehus, alders- og pleiehjem, fengsler og andre døgninstitusjoner innen helse-, sosial- eller kriminalomsorg vederlagsfritt gjøre opptak av verk og arbeider som inngår i kringkastingssending. Opptak etter denne bestemmelse kan bare gjøres når institusjonens beboere vanskelig kan følge kringkastingsprogram på det tidspunkt det sendes.»

Av forskriften andre og tredje ledd fremgår at opptakene ikke må oppbevares ut over én uke etter at de ble gjort, og at departementet kan gi bestemmelser om kontroll med institusjoners praksis etter bestemmelsen.

Ved gjennomføring av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) i åndsverkloven i 2005 ble gjeldende § 15 vurdert opp mot direktivets krav, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 71–72:

«Direktivet […] krever at institusjonen som foretar opptak skal ha et ikke-kommersielt formål [og at opptak] kun kan skje mot rimelig kompensasjon til rettighetshaver. Det er ikke nødvendig med kompensasjon der skaden er minimal for rettighetshaver. […]

Departementet fastholder forslaget om ikke å innsnevre § 15. En innsnevring av bestemmelsen til å gjelde bare institusjoner som ikke driver ervervsmessig, vil medføre at institusjoner som driver ervervsmessig da skulle måtte innhente samtykke fra rettighetshaver. Departementet har kommet til at dette vil kunne føre til en urimelig forskjellsbehandling av pasienter m.fl. og deres tilgang til kringkastingssendinger ved opphold på institusjon. Departementet viser også til at adgangen til opptak er begrenset til tilfeller der det ikke passer institusjonens døgnrytme at pasientene følger en kringkastingssending til den tid den blir kringkastet. Opptaket skal fremføres innen kort tid og deretter slettes. Det er ikke tillatt med hjemmel i bestemmelsen at institusjonen f.eks. bygger seg opp et eget arkiv med populære kringkastingsprogram. Direktivet tillater reproduksjoner og krever ikke at opptakene slettes. Den norske ordningen er følgelig mye snevrere enn det direktivet tillater. Departementet legger derfor til grunn at den kan videreføres uendret. […]

Departementet mener […] at et eventuelt tap for rettighetshaverne må anses å være svært lite [og vil] ikke foreslå kompensasjon til rettighetshaverne i § 15, jf fortalen (35).»

Ved gjennomføring av opphavsrettsdirektivet innførte Danmark krav om ikke-ervervsmessighet, Sverige og Finland gjorde det i likhet med Norge ikke. Det gjelder ikke krav om vederlag i noe nordisk land.

5.19.2 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet videreføring av bestemmelsen i § 4-9 med enkelte endringer som ikke var ment å endre realiteten.

5.19.3 Høringen

I høringen er det bare Universitets- og høgskolerådet(UHR) som har kommentert forslaget:

«For tidsforskutt bruk i egen institusjon, kan sykehus, alders- og pleiehjem, fengsler og andre døgninstitusjoner innen helse-, sosial- eller kriminalomsorg vederlagsfritt gjøre opptak av verk som inngår i kringkastingssending.

Etter UHRs vurdering er begrepene «alders- og pleiehjem» utdaterte og man bør heller kun benytte samlebetegnelsen «døgninstitusjoner innenfor helse-, sosial- eller kriminalomsorg».»

5.19.4 Departementets vurderinger

Departementet antar at adgangen til å gjøre opptak av kringkastingssending for tidsforskutt bruk i institusjonen vil få mindre betydning etter hvert som mer av innholdet som kringkastes også er tilgjengelig uavhengig av kringkasterens sendeskjema, f.eks. i NRKs nettspiller. Like fullt antas bestemmelsen fortsatt å dekke et behov, og departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om at bestemmelsen videreføres med visse strukturelle endringer som ikke er ment å endre realiteten. Selv om eksemplifiseringen av hvilke institusjoner som vil være omfattet vil kunne ha en viss pedagogisk funksjon, slutter departementet seg til at noen av begrepene fremstår utdaterte og vil foreslå at bestemmelsen justeres slik UHR tar til orde for i høringen.

Dagens bestemmelse består av en angivelse av avgrensningsbestemmelsen i første ledd og en forskriftshjemmel i andre ledd. Det er gitt forskrift med hjemmel i bestemmelsen, jf. forskrift til åndsverkloven § 2-1. Av de nordiske land er det bare Norge som har denne løsningen. I de øvrige lands tilsvarende bestemmelser finnes ingen forskriftshjemler. Departementet foreslår at forskriftshjemmelen oppheves, og at den noe mer detaljerte reguleringen i forskrift i hovedsak inkorporeres i den nye lovbestemmelsen.

Bestemmelsen videreføres som § 48 med de justeringene som fremgår ovenfor.

5.20 Eksemplarfremstilling i arkiv, bibliotek, museum, undervisnings- og forskningsinstitusjoner

5.20.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 16 er en forskriftshjemmel om eksemplarfremstilling i arkiv, bibliotek, museer, undervisningsinstitusjoner og forskningsinstitusjoner. Bestemmelsen er en fribruksregel, og det er en forutsetning at forskriftene ikke skal legge opp til ordninger som i nevneverdig grad konkurrerer med rettighetshavers økonomiske interesser.

Forskriftene skal være innenfor rammen av avgrensningsbestemmelsen for arkiv, bibliotek, museum og undervisningsinstitusjoner i opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav c.

Retten til eksemplarfremstilling skal ikke erstatte innkjøpsordninger for å dekke den normale etterspørselen fra en institusjons brukere.

Det kan fremstilles eksemplar av verk til konserverings- og sikringsformål og andre særskilte formål. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 145 heter det:

«I dette ligger at det skal gjelde en bruk av betydning for at den aktuelle institusjon skal utføre sine oppgaver. Den nærmere avgrensing vil gjøres ved revisjon av eksisterende forskrifter til bestemmelsen.»

Bestemmelsen gir ikke hjemmel til eksemplarfremstilling til ervervsmessig bruk. Denne begrensningen ble innført i 2005 ved gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF). Det fremgår av Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 145 at ervervsmessig bruk må vurderes konkret i det enkelte tilfelle og det heter videre:

«Det er institusjonens anvendelse som er vurderingstema. En reproduksjon som erstatter normalinnkjøp, vil ha en slik økonomisk fordel for institusjonen at det ikke kan gjøres innen rammen av § 16. På den annen side vil det ikke være utenfor rammen av § 16 alene ved at eksemplarfremstillingen gjennom en digitaliseringsadgang kan gi økonomiske fordeler ved at institusjonens arbeid med samlingen effektiviseres.»

Det er også en forskriftshjemmel i andre ledd om tilgjengeliggjøring av åndsverk i egne lokaler. Denne bestemmelsen er en norsk gjennomføring av opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 3 bokstav n, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 80.

Det er gitt forskrifter med hjemmel i § 16 (kapittel I i forskrift til åndsverkloven 21. desember 2001 nr. 1563). Reglene om eksemplarfremstilling i arkiv, bibliotek, museum samt undervisnings- og forskningsinstitusjoner er i hovedsak fra 2007, etter gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet. Forskriften ble også noe endret i 2015 i forbindelse med gjennomføring av EUs hitteverkdirektiv, jf. Prop. 69 L (2014–2015).

Forskriften gir regler om når det kan fremstilles eksemplar. Nasjonalbiblioteket har hjemmel til å digitalisere sin samling til konserverings- og sikringsformål, og andre bibliotek kan til konserverings- og sikringsformål digitalisere sine samlinger der et nytt eksemplar ikke kan skaffes. Det er tillatt med elektronisk fjernlån mellom bibliotek på visse vilkår. Det er også regler om tilgjengeliggjøring av åndsverk på skjerm til bruk for publikum i institusjonens egne lokaler.

Åndsverkloven fikk i 1961 en bestemmelse i § 16 første ledd som lød:

«Kongen kan bestemme at nærmere angitte arkiv og bibliotek til bruk i sin virksomhet skal ha rett til på nærmere fastsatte vilkår å fremstille eksemplar av åndsverk ved fotografering.»

I Innst. O. XI (1960–61) på s. 16 ble det fremhevet:

«[D]et er en klar forutsetning at de forskrifter som gis skal holde kopieringsadgangen innenfor relativt snevre grenser. De arkiv og bibliotek som skal ha rett til å fotografere verk skal navngis i forskriftene, og det er en forutsetning at man holder seg for øye at det er forskning og konservering bestemmelsen sikter på å tilgodese. Forskriftene må ikke gi kopieringsretten et slikt spillerom at den blir en trussel mot for eksempel vitenskapelige eller tekniske tidsskrifters eksistens.»

I 1995-revisjonen ble forskriftshjemmelen utvidet til å omfatte museer, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 116 flg.

I 2005 ble hjemmelen utvidet fra å gjelde bare ABM-institusjoner (arkiv, bibliotek og museum) til også å omfatte utdannings- og forskningsinstitusjoner. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) på s. 145 uttales det:

«Denne utvidelsen er ikke ment å hjemle eksemplarfremstilling til bruk i undervisning, men bare å ivareta svært avgrensede og særskilte behov som ikke antas å ha nevneverdig økonomisk betydning for rettighetshaverne. Størstedelen av kopieringsbehovet i forsknings- og utdanningsinstitusjoner vil ivaretas gjennom avtalelisensavtaler etter §§ 13b og 14. Et eksempel på et område som vil kunne dekkes gjennom bestemmelser etter hjemmelen, er behovet for å digitalisere tekstdeler av vernet materiale som ledd i effektiviseringen av innsamlingsprosessen ved etableringen av en språkdatabase, og der tekstdelene ikke gjenbrukes ut over dette.»

5.20.2 Andre nordiske land

I den danske opphavsrettsloven § 16 er det gitt regler om gjengivelse og spredning av eksemplar til bruk i virksomheten såfremt det ikke skjer i ervervsøyemed. Det kan i offentlige arkiv, bibliotek og museum fremstilles eksemplar til konservering og sikring. Et ufullstendig eksemplar kan kompletteres, med mindre det kan skaffes et nytt eksemplar fra utgiver eller i alminnelig handel.

Etter den danske opphavsrettsloven § 16a kan offentliggjorte verk gjøres tilgjengelig for enkeltpersoner til personlig gjennomsyn eller studium på stedet.

Den svenske opphavsrettsloven 16 § har bestemmelser om eksemplarfremstilling og spredning av verk for visse arkiv og bibliotek. Det kan fremstilles eksemplar til konserverings-, kompletterings- og forskningsformål og for å gi enkeltlånere enkeltartikler eller korte avsnitt av materiale som ikke bør lånes ut i original. Det kan også fremstilles eksemplar for bruk i leseapparater. Eksemplar som er fremstilt på papir kan gis ut til lånere. Det kan gis forskrifter om rett til eksemplarfremstilling for andre arkiv og bibliotek enn de som er regnet opp i bestemmelsen.

5.20.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å videreføre forskriftshjemlene i § 16 for eksemplarfremstilling i arkiv, bibliotek, museum og undervisnings- og forskningsinstitusjoner som ny § 4-10, med noen endringer. Det ble for det første foreslått en klargjøring av at forskriftene kan gjelde eksemplarfremstilling til forskningsformål ved at dette formålet tas uttrykkelig inn i ordlyden. Det ble for det andre foreslått at kompetansen til å gi forskrifter legges til departementet.

5.20.4 Høringen

Norsk Bibliotekforening har ingen spesielle merknader til at departementet heretter skal ha kompetansen til å gi forskrifter, men forutsetter at de alminnelige regler for saksbehandling med egen høringsrunde for forskriftsforslag ikke berøres av forslaget. Norsk Bibliotekforening og Nasjonalbiblioteket har videre en rekke innspill til hvordan fremtidige forskrifter kan oppdateres.

Kulturrådet presiserer at den gjennomgangen av reglene for kunstmuseene som varsles i høringsnotatet også bør gjelde for alle slags museer, og aller helst ha et perspektiv som gjelder for både arkiv, bibliotek og museer. Norsk Arkivråd tar opp en rekke spørsmål i tilknytning til opphavsrett og arkivdanningsfasen, og at det er viktig med samordning av de ulike regelverk som gjelder for arkiv. Norsk Bibliotekforening, Arkivverket og Norsk senter for folkemusikk og folkedans og Universitetet i Bergen støtter at forskning tas inn i lovteksten som et formål for eksemplarfremstilling.

Norsk senter for folkemusikk og folkedans, Nasjonalmuseet, Nasjonalbiblioteket, Norges museumsforbund og Universitetet i Bergen påpeker at gjeldende forskrift med krav om visning av åndsverk i samlingene på terminaler i egne lokaler er teknologisk utdatert og svært upraktisk i dag.

Kopinor og Norwaco fremholder at «forskningsformål» også fremover må fortolkes snevert når forskrifter skal utformes, og at bestemmelsene ikke må komme i konflikt med lisensiering i medhold av avtalelisensbestemmelsene på området.

5.20.5 Departementets vurderinger

Gjeldende forskrift er i hovedsak fra 2007 med enkelte endringer de siste årene, sist i 2015. Det er naturlig at alle bestemmelsene i forskriften gjennomgås etter denne revisjonen og at det vurderes hvor det særlig er behov for oppdatering av reglene. Et utkast til forskrift vil deretter bli sendt på alminnelig høring.

Som i dag vil en rettesnor for forskrifter etter bestemmelsen være at eksemplarfremstilling i arkiv, bibliotek og museum må ha et særskilt formål, som konserverings-, sikrings- og forskningsformål. Eksemplarfremstillingen som hjemles i forskriften skal ikke føre til nevneverdig økonomisk konkurranse med rettighetshaverne. Samtidig vil departementet vurdere om det er behov for såpass detaljerte regler som forskriften i dag gir.

Gjeldende § 16 hjemler også bestemmelser om eksemplarfremstilling til forskningsformål. Denne adgangen er i dag relativt begrenset, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 76 samt gjeldende forskrift kapittel 1. Departementet har med hjemmel i forskriften gitt noen tillatelser til bruk av åndsverk til forskningsformål, dette gjelder særlig innen språkforskning. Departementet foreslo i høringsutkastet å presisere i lovteksten at forskriftene kan åpne for forskningsformål. Dette forslaget innebærer ikke en vesentlig endring av gjeldende rett, siden forskriften også i dag regulerer noe eksemplarfremstilling til forskningsformål. I høringsrunden har Kopinor og Norwaco uttrykt bekymring for rekkevidden av slike forskriftsbestemmelser. Departementet vil bemerke at forskrifter etter bestemmelsen som tidligere skal dekke svært avgrensede og særskilte behov som ikke antas å ha nevneverdig økonomisk betydning for rettighetshaverne.

Behovet for klarere regler for bruk av åndsverk til tekst- og datautvinning (TDM) som bl.a. tas opp av Norsk Bibliotekforening, er omfattet av Europakommisjonens direktivforslag om opphavsrett i det digitale indre markedet (KOM(2016) 593). Det er naturlig at departementet vurderer forskriftsendringer i lys av utviklingen innen EU.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at bestemmelsen endres slik at det tydeliggjøres i § 49 at forskriftene kan gjelde eksemplarfremstilling til forskningsformål. Kompetansen til å gi forskrifter foreslås lagt til departementet.

I høringsnotatet varslet departementet at reglene som gjelder for kunstmuseene i forskriften vil bli særlig gjennomgått, noe som er etterlyst fra Nasjonalmuseet. Departementet understreker at museene allerede i dag har en vid adgang etter gjeldende forskrift til å fremstille eksemplar til konserverings- og sikringsformål. En slik gjennomgang av reglene vil i hovedsak gjelde museenes adgang til eksemplarfremstilling.

I høringsrunden kommenterer Norsk senter for folkemusikk og folkedans, Nasjonalmuseet, Nasjonalbiblioteket, Norges museumsforbund og Universitetet i Bergen at gjeldende forskrifts regler om tilgjengeliggjøring på skjerm er teknologisk utdaterte.

Etter opphavsrettsdirektivet er adgangen for digital tilgjengeliggjøring i arkiv, bibliotek og museumsinstitusjoner begrenset til tilgjengeliggjøring på skjerm av verk i samlingene i egne lokaler. Eventuelle endringer i forhold til denne bestemmelsen må derfor vurderes i lys av utviklingen innen EU. I det nye direktivforslaget fra Europakommisjonen om opphavsrett i det digitale indre markedet (KOM(2016) 593) er det foreslått regler for overføring av verk til undervisningsbruk over landegrensene via lukkede nettverk. Dette kan virke inn på regelverket for bibliotek ved undervisningsinstitusjoner.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet og foreslår å videreføre bestemmelsen som § 49.

5.21 Avtalelisens for bruk av verk i arkiv, bibliotek og museer

5.21.1 Gjeldende rett

I § 16a er det en hjemmel til avtalelisens på bibliotekområdet, som ble innført i 2005. Bestemmelsen skal muliggjøre avtaler med avtalelisensvirkning (jf. § 36) for bruk av utgitte verk i arkiv, bibliotek og museumsinstitusjoner som går ut over rammen av fribruksbestemmelsen i § 16. Denne omfatter eksemplarfremstilling til visse formål samt tilgjengeliggjøring av åndsverk på terminaler i egne lokaler.

I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) heter det på s. 146:

«Bestemmelsen gir mulighet for en avtalelisensavtale som omfatter så vel eksemplarfremstilling som tilgjengeliggjøring for allmennheten. Dette kan skje både ved fremføring på stedet fra verkseksemplar i samlingen eller overføring i nettverk. Det kan være ulike behov som eventuelt melder seg fra brukersiden for en utvidet adgang til bruk av verk i samlingene. De nærmere rammer og vilkår for dette vil måtte avklares i forhandlinger med de organisasjoner som er godkjent til å forhandle avtalelisensavtale, jf § 38a. Organisasjoner som forhandler slike avtaler, må ta hensyn både til hvilke verkstyper det gjelder, for eksempel de særlige hensyn som skal ivaretas for så vidt gjelder filmverk, hvilken type bruk det gjelder og hensiktsmessigheten av en avtalelisensavtale i forhold til mulighetene for en effektiv klarering på annen måte.»

Bestemmelsen ble endret i 2015 slik at også offentliggjorte kunstverk og fotografiske verk er omfattet av avtalelisensordningen, jf. Prop. 69 L (2014–2015) s. 55.

Avtalelisenshjemmelen i gjeldende § 16a er bl.a. hjemmel for avtalen som muliggjør tilgjengeliggjøring av norske bøker i Nasjonalbibliotekets «Bokhylla»-prosjekt.

5.21.2 Andre nordiske land

Den danske opphavsrettsloven inneholder i § 16b en avtalelisensbestemmelse for gjengivelse av artikler, kortere avsnitt i bøker mv. i bibliotek.

Den svenske opphavsrettsloven 42d § inneholder en bestemmelse om avtalelisens for visse arkiv og bibliotek. Bestemmelsen gjelder ikke dersom opphavsmannen har nedlagt forbud mot bruk eller det av andre grunner er grunn til å anta at opphavsmannen motsetter seg bruken.

5.21.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått videreført som § 4-11.

5.21.4 Høringen

BONO støtter forslaget om å videreføre bestemmelsen, og viser til at avtalelisensbestemmelsen er det verktøyet arkiv, bibliotek og museumsinstitusjonene har bedt om for å kunne forenkle sitt rettighetsarbeid. Norges museumsforbund viser til at mange museer og arkiv ikke har ressurser til å inngå generelle avtaler, da dette vil koste for mye. Dette kan bidra til at det blir skapt ulike muligheter til å formidle samlingene mellom de institusjoner som har midler, og de som ikke kan prioritere dette. TV 2 tar opp spørsmålet om hva som er kravet for å inkludere fotografiske bilder i bestemmelsen. Universitetet i Bergen gjør oppmerksom på at stadig flere verk gjøres tilgjengelig med åpne lisenser, og ved bruk av avtalelisens må det sikres at institusjonene ikke betaler vederlag for verk som allerede er tilgjengeliggjort ved åpne lisenser.

5.21.5 Departementets vurderinger

Departementet har merket seg innspillene fra BONO, Norges museumsforbund og Universitetet i Bergen og viser til at avtalelisens kan benyttes der individuell klarering vil være upraktisk eller umulig. Nye avtalelisensavtaler bør derfor ikke omfatte områder der det ligger til rette for individuell klarering. Hvis det på deler av et område er mulig med individuell klarering, kan imidlertid avtalelisens kunne benyttes som et supplement, slik at brukerne kan få klarert alle rettigheter, jf. Prop. 69 L (2014–2015) s. 20.

I høringen kommenterer TV 2 at det må avklares hva som er kravet for at bestemmelsen skal omfatte fotografiske verk. Bestemmelsen gjelder for utgitte verk i samlingene til arkiv, bibliotek og museum og tilsvarende for offentliggjort kunstverk og fotografiske verk. Departementet understreker at det i denne sammenheng må være samme regler for fotografisk bilde som for fotografisk verk. Det vil altså være tilstrekkelig at et fotografisk bilde er offentliggjort for at det kan omfattes av avtalelisensbestemmelsen, jf. også henvisning fra § 23 om fotografisk bilde til denne bestemmelsen

Europakommisjonens forslag til direktiv om opphavsrett i det digitale indre markedet (KOM(2016) 593) kan få betydning for avtalelisensbestemmelsen om klarering av verk for bruk i bibliotek.

Forslaget inneholder regler om verk som ikke lenger er i handelen (out-of-commerce). Reglene gir anvisning på en form for avtalelisensordning som kulturarvsinstitusjoner kan benytte for klarering av slike verk. Dette betyr at dersom det inngås en avtale med en representativ kollektiv forvaltningsorganisasjon, blir avtalen utvidet til også å gjelde de rettighetshavere som ikke er medlem av organisasjonen. Bestemmelsene inneholder visse krav til den kollektive forvaltningsorganisasjonen og regler om hvordan ordningen skal fungere i praksis. Under visse vilkår åpnes det i artikkel 8 også for grensekryssende bruk av slike verk. Etter artikkel 9 skal medlemsstatene sikre løpende dialog mellom rettighetshavere og brukere om denne bruken. Departementet vil vurdere eventuelle behov for justeringer i norsk rett når nytt EU-regelverk er endelig vedtatt.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet og viderefører bestemmelsen uten materielle endringer som § 50.

5.22 Bestemmelsene om hitteverk

5.22.1 Gjeldende rett

5.22.1.1 Bakgrunn

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2012/28/EU av 25. oktober 2012 om en viss tillatt bruk av hitteverk skal løse problemene med å klarere bruk av verk i digitale bibliotek i tilfeller der man ikke finner opphavsmannen eller andre rettighetshavere til verket.

Hitteverkdirektivet innfører en felles europeisk klareringsordning som bygger på søk etter rettighetshaver og påfølgende gjensidig godkjenning av et verks hitteverkstatus i alle EØS-land. Når et verk har status som hitteverk kan det tilgjengeliggjøres av bibliotek og andre kulturarvinstitusjoner etter reglene i direktivet.

Det heter i Prop. 69 L (2014–2015) på s. 48:

«Hitteverkdirektivets hovedtanke er at kulturarvinstitusjonene skal foreta et omfattende søk etter rettighetshavere før det kan konstateres at et verk er et hitteverk som kan brukes etter direktivet. Informasjonen om verket og søket skal deretter lagres i en felleseuropeisk database som skal være søkbar for øvrige kulturarvinstitusjoner andre steder i EØS-området. Slik skal dobbeltarbeid unngås, og klareringen av hitteverk forenkles.»

Direktivet er gjennomført i §§ 16b til 16e i åndsverkloven.

5.22.1.2 Kulturarvinstitusjoner som er omfattet av reglene om hitteverk

Åndsverkloven § 16b angir hvilke institusjoner som er omfattet av reglene om hitteverk og som kan anvende hitteverk i sin virksomhet, jf. direktivet artikkel 1 nr. 1 samt fortalen punkt 20. Institusjonen skal ha et allmennyttig formål.

Reglene om hitteverk gjelder offentlig tilgjengelige bibliotek, utdanningsinstitusjoner og museer. Dessuten omfattes arkiv og film- og lydarvinstitusjoner. Med «film- og lydarvinstitusjoner» menes institusjoner som har som oppgave å bevare film- og lydarv som en del av sitt allmennyttige formål.

Kringkastere med et offentlig allmennkringkastingsoppdrag er også omfattet.

5.22.1.3 Definisjon av hitteverk

Åndsverkloven § 16c definerer hvilke verk og arbeid som skal regnes som hitteverk, og som dermed kan brukes etter reglene i § 16d, jf. direktivet artikkel 1 nr. 2 samt artikkel 2. Bestemmelsen inneholder også regulering av opphør av et verks hitteverkstatus og om kompensasjon til rettighetshaver.

I Prop. 69 L (2014–2015) s. 52 heter det at:

«Etter direktivet artikkel 2 skal et verk anses som et hitteverk dersom man ikke har kunnet finne rettighetshavere etter et omfattende søk. Dette omfattende søket skal ha blitt utført og dokumentert i henhold til artikkel 3 i direktivet.

Også verk der noen av rettighetshaverne er kjent kan få status som hitteverk. Forutsetningen for dette er at de kjente rettighetshaverne har samtykket til bruken, jf. artikkel 2 nr. 2 i direktivet. Verket har da status som hitteverk kun for de ukjente rettighetshaverne.»

De verk og arbeider som er omfattet av hitteverkreglene, er litterære verk, lydopptak eller filmverk. Direktivet omfatter også «audiovisuelle verk», som etter departementets oppfatning må anses å inngå i begrepet «filmverk».

Også andre verk kan omfattes av reglene dersom de inngår i et verk som omfattes av hitteverksbestemmelsen, for eksempel fotografiske verk som illustrerer et litterært verk, jf. direktivet artikkel 1 nr. 4.

For at et verk skal få status som hitteverk, må institusjonen ha utført et omfattende søk etter opphavsmenn og andre rettighetshavere etter § 16b, uten at det har vært mulig å finne noen rettighetshavere til verket.

I tillegg skal institusjonen eller foretaket dokumentere det omfattende søket som har blitt utført. Nærmere regler om det omfattende søket finnes i § 16e.

§ 16c andre ledd regulerer situasjonen der man finner noen, men ikke alle rettighetshavere etter at det omfattende søket er utført, jf. direktivet artikkel 2 nr. 2. Et verk skal da regnes som hitteverk kun for de deler som tilhører de rettighetshavere som fortsatt er ukjent eller ulokalisert. For å kunne bruke et verk med flere rettighetshavere, vil det være nødvendig med samtykke fra de rettighetshavere som er kjente, jf. § 6.

Paragraf 16c tredje ledd første punktum er en gjennomføring av direktivet artikkel 5. Et verks status som hitteverk opphører dersom en opphavsmann eller annen rettighetshaver melder seg for en institusjon etter § 16c.

Bruken av verket eller lydopptaket (regulert i § 16d) må opphøre når vilkårene for bruk ikke lenger er oppfylt. Endring av status som hitteverk skal meldes videre fra institusjonen til Nasjonalbiblioteket og derfra videre til den europeiske databasen for hitteverk som drives av European Intellectual Property Office (EUIPO), tidligere OHIM, jf. § 16e.

Rettighetshaveren skal kunne kreve rimelig kompensasjon av institusjonen. Dersom flere institusjoner har brukt verket, skal de hver for seg kompensere for sin bruk. Ved utmålingen av slik kompensasjon skal det etter direktivet bl.a. tas hensyn til at bruken har vært til allmennyttige og ikke til kommersielle formål.

Fjerde ledd regulerer at verk eller lydopptak som anses som hitteverk i andre EØS-land, også skal anses som hitteverk i Norge. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 4 i direktivet.

5.22.1.4 Bruk av hitteverk

Åndsverkloven § 16d fastsetter vilkårene for bruk av hitteverk og gjennomfører deler av artikkel 1 samt artikkel 6 i direktivet. Bruk av hitteverk skal også være innenfor institusjonenes allmennyttige formål, jf. § 16b.

Første ledd bokstav a hjemler at en institusjon kan fremstille eksemplar av hitteverk til visse formål. Det er et vilkår at verket finnes i samlingen eller arkivene til institusjonen, samt at eksemplarfremstillingen skjer til de formål som er regnet opp i bestemmelsen. Disse formålene er hentet fra direktivet artikkel 6 og presiserer at eksemplarfremstillingen kan skje for å digitalisere, indeksere, katalogisere, bevare eller restaurere hitteverket. Det kan også fremstilles eksemplar for tilgjengeliggjøring for allmennheten etter bokstav b.

Etter første ledd bokstav b kan eksemplaret som er fremstilt etter bokstav a gjøres tilgjengelig for allmennheten på forespørsel, det vil si at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket.

Andre ledd angir at bruken av hitteverk etter første ledd kun kan skje når en rekke vilkår er oppfylt. Vilkårene følger av hitteverkdirektivet, jf. særlig artikkel 1 og artikkel 6.

Verket må være tilknyttet et land i EØS-området, jf. andre ledd bokstav a. Verket må enten være utgitt, utsendt eller offentliggjort på visse vilkår som fremgår av bestemmelsen. Den institusjonen som skal bruke verket må være etablert i et EØS-land, jf. andre ledd bokstav b.

Etter andre ledd bokstav c kan eventuelle inntekter som en brukerinstitusjon får som følge av bruk av hitteverk (som brukerbetaling), kun gå til å dekke faktiske utgifter til eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten etter denne paragrafen. Ervervsmessig bruk er ikke omfattet av direktivet eller åndsverkloven.

Det er etter andre ledd bokstav d et vilkår at den institusjon som bruker verket, sørger for at kjente rettighetshavere navngis i forbindelse med bruken. Tredje ledd er et tilleggsvilkår for allmennkringkastingsforetak og når disse kan bruke hitteverk i form av filmverk og lydopptak. Det er et vilkår at verkene er produsert av eller for allmennkringkasteren før 1. januar 2003. Fjerde ledd gir hjemmel for bruk av verk som ikke er omfattet av direktivet, men som inngår i hitteverk etter første ledd. Et praktisk eksempel er fotografiske verk som inngår som illustrasjon i et litterært verk. Bruken av slike verk skal være på samme vilkår som for øvrige verk.

5.22.1.5 Omfattende søk etter rettighetshavere mv.

Åndsverkloven § 16e gir regler om det omfattende søket som skal utføres før et verk eller arbeid kan få status som hitteverk etter § 16c. Bestemmelsen gjennomfører direktivet artikkel 3. Det er brukerinstitusjonen som har ansvar for at det er utført et omfattende søk, men det er ingenting i veien for at dette oppdraget kan gis til andre.

Etter første ledd første punktum i § 16e skal det utføres et omfattende søk for hvert enkelt selvstendig verk, jf. artikkel 3 nr. 1. Søket skal dokumenteres, slik at informasjonen kan videreformidles til Nasjonalbiblioteket og deretter til den europeiske hitteverkdatabasen, jf. sjette ledd. Søket skal skje i god tro og skal ivareta interessene til rettighetshavere. Det skal letes etter så vel nålevende rettighetshavere som deres arvinger eller andre rettsetterfølgere. Institusjonen skal dokumentere resultatet av søket som har blitt utført og som har gitt grunnlag for å gi verket status som hitteverk. Dokumentasjonen skal videreformidles til den nasjonale myndigheten på området, dvs. Nasjonalbiblioteket.

Søket skal foretas i de kilder som er relevante for den aktuelle verkstypen, og de kilder som er oppført i vedlegget til direktivet skal uansett alltid undersøkes.

Bestemmelsen gir hjemmel til å gi nærmere regler om søkekilder samt om videreformidling av informasjon fra brukerinstitusjon om omfattende søk og bruk av hitteverk, jf. sjette ledd. Direktivets vedlegg er omfattet av forskrift til åndsverkloven.

5.22.2 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsene uten materielle endringer i §§ 4-12 til 4-15.

5.22.3 Høringen

I høringen ber Norsk Bibliotekforening om at det klargjøres hva som utgjør verk med «ukjent opphaver», og hva som utgjør et «hitteverk», samt forholdet til vernetidsbestemmelsene.

5.22.4 Departementets vurderinger

Norsk Bibliotekforening tar i høringen opp at det bør fremstå klarere i forarbeidene hva som er et verk med ukjent opphaver (jf. gjeldende lov § 7 og forslaget § 9), og hva som er hitteverk. Departementet vil bemerke at reglene om hitteverk er en klareringsmetode for en del verk med ukjent opphaver. Reglene gjennomfører EUs hitteverkdirektiv (2012/28/EU) som gir en avgrensning for visse former for bruk av hitteverk. Hitteverkdirektivet omfatter ikke alle verk med ukjent opphaver, eksempelvis er enkeltstående fotografier ikke omfattet av hitteverkbestemmelsene. Hitteverkdirektivet gjelder også verk der opphaver er kjent, men ikke mulig å komme i kontakt med for å innhente samtykke til bruk av verket. Hitteverkbestemmelsene gir anvisning på en bestemt klareringsmetode og gir ingen særregler for vernetid.

Departementet foreslår at bestemmelsene videreføres uten materielle endringer som §§ 51 til 54.

5.23 Eksemplarfremstilling til bruk for personer med nedsatt funksjonsevne

5.23.1 Gjeldende rett og bakgrunn

5.23.1.1 Fribruksregelen i § 17

I § 17 første ledd første punktum er det hjemmel til å fremstille eksemplar av åndsverk i annen form enn lydopptak, til bruk for blinde, svaksynte eller andre personer som på grunn av nedsatt funksjonsevne ikke kan tilegne seg verket på vanlig måte. Dette vil si at det er nødvendig med et særskilt tilrettelagt eksemplar på grunn av den nedsatte funksjonsevnen. Bestemmelsen kan omfatte eksempelvis personer med diagnostisert dysleksi eller personer med bevegelsesnedsettelse. Bestemmelsen gjelder særlig der det er andre enn personen med nedsatt funksjonsevne som foretar eksemplarfremstillingen. Eksemplarfremstilling til eget behov av en person med nedsatt funksjonsevne vil langt på vei være dekket av reglene om kopiering til privat bruk i gjeldende § 12. En produsent må selv stå for den faktiske tilretteleggingen av åndsverket for personer med nedsatt funksjonsevne: den gir ikke hjemmel til eksempelvis bare å digitalisere et verk. Det vises til Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 146–147.

I § 17 første ledd andre punktum gis det en fribruksadgang til å gjengi utgitte litterære eller vitenskapelige verk på film, bestemt til bruk for hørsels- eller talehemmede. Ordinær teksting av en film regnes ikke som tilstrekkelig tilrettelegging for at en skal kunne si at verket er «bestemt til bruk» av denne gruppen. Adgangen til «å gjengi» gjelder gjengivelse i skrift eller tale. Det er ikke hjemmel til å spille inn verket eller dramatisere verket som ved innspilling av en spillefilm, som en tegnefilm eller lignende. Bestemmelsen gjelder ikke musikkverk. Det vises til Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 121 flg. der det heter:

«[B]ehovet for å avfotografere noter for bruk ved undervisningen av hørsels- eller talehemmede bør kunne løses på samme måte som i annen undervisningssammenheng, nemlig ved den før omtale avtalelisensordning for fotokopiering. Skulle man i bestemmelsen om gjengivelse av verk på film behandle musikkverk på linje med litterære og vitenskapelige verk ville dette åpne for fremstilling av opptak som gjengir fremføring av musikk. Her som ellers gjelder at funksjonshemmedes behov for å kunne få tilgang til opptak av fremføringer av musikkverk må kunne antas å bli tilstrekkelig imøtekommet via det regulære marked.»

Paragraf 17 gjelder ikke for ervervsmessig bruk. Denne begrensningen i § 17 første ledd tredje punktum kom inn i 2005 med gjennomføringen av opphavsrettsdirektivet. I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 147 heter det:

«Ervervsmessighetskriteriet skal vurderes i forhold til den som har ansvaret for produksjonen og det å gjøre tilrettelagte eksemplar tilgjengelig for de funksjonshemmede. Kriteriet er knyttet til anvendelsen, ikke alene eksemplarfremstillingen. Det kan for eksempel benyttes underleverandør for selve eksemplarfremstillingsarbeidet dersom dette er hensiktsmessig. Hvilken bruk den funksjonshemmede selv gjør av det tilrettelagte eksemplar, er ikke avgjørende etter bestemmelsen.»

Etter § 17 andre ledd er det ikke adgang til å kopiere eksemplar som andre har fremstilt særskilt og tilrettelagt til bruk for personer med nedsatt funksjonsevne. Det uttales i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 121 følgende:

«Som eksempel kan nevnes kopiering av foreliggende maskinlesbare eksemplar som er bestemt til bruk for blinde og svaksynte som bruker leselist. At det i markedet allerede foreligger eksemplar som er bestemt for blinde og svaksynte eller for hørsels- eller talehemmede, er imidlertid ikke til hinder for at andre utgir slike eksemplar. Forutsetningen må imidlertid da være at det foretas en ytterligere eller annen tilrettelegging for de funksjonshemmede brukere.»

I Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 147 heter det om spredning av eksemplar fremstilt med hjemmel i § 17:

«Som etter gjeldende rett omfatter bestemmelsen den spredning av det fremstilte eksemplar som er nødvendig for å ivareta formålet med bestemmelsen. Det er etter gjeldende rett ikke gjort begrensinger i fremstillingsmetode, slik at også digitale eksemplar kan fremstilles. Anvendelse kan også skje ved at eksemplaret gjøres tilgjengelig for den aktuelle brukergruppe ved overføring i nettverk. I slike tilfelle vil overføringen normalt innebære at det fremstilles ytterligere eksemplar hos bruker. Den som gjør slik bruk av utgitte verk som hjemlet i bestemmelsen, må påse at de som betjenes er innenfor den gruppe som er ment å tilgodeses ved forslaget her.»

5.23.1.2 Tvangslisens for fremstilling og bruk av opptak for personer med nedsatt funksjonsevne

Bestemmelsen i § 17a gir hjemmel til forskrifter om eksemplarfremstilling av verk ved lydopptak for personer med nedsatt funksjonsevne, samt vederlagsfri bruk. Opphavsmannen har krav på vederlag, og bestemmelsen gjelder ikke ervervsmessig bruk. Bestemmelsen hjemler fremstilling av lydbøker og videobøker. Forskrift til åndsverkloven har i §§ 1-11 til 1-13 regler med hjemmel i § 17a. Det er inngått en avtale, Lydbokavtalen, mellom staten og rettighetshaverne med hjemmel i forskriftsreglene.

5.23.2 Andre nordiske land

I den danske opphavsrettsloven er det i § 17 første og andre ledd bestemmelser om fri bruk i form av gjengivelse og spredning av eksemplar av utgitte verk til bruk for blinde, synshemmede, døve og talelidende samt personer som ellers på grunn av nedsatt funksjonsevne ikke kan lese trykt tekst. Lydopptak er unntatt fra fribruksregelen, og den gjelder heller ikke for gjengivelse eller eksemplarfremstilling som skjer i ervervsøyemed.

I § 17 tredje ledd i opphavsrettsloven er det en tvangslisensbestemmelse om gjengivelse og spredning av lydopptak av litterære verk (lydbøker) til bruk for syns- og lesehemmede, når det ikke skjer til ervervsøyemed.

Den danske opphavsrettsloven har i § 17 fjerde ledd en avtalelisensbestemmelse for statlige og kommunale institusjoners eksemplarfremstilling av verk som er utsendt i radio eller fjernsyn, til bruk for syns- og hørselshemmede.

I den svenske opphavsrettsloven 17 § første ledd gis det rett for enhver å fremstille eksemplar av visse verk, i annen form enn lydopptak, som personer med nedsatt funksjonsevne behøver for å kunne tilegne seg verket.

Visse bibliotek og organisasjoner kan etter 17 § andre ledd i den svenske loven overføre eksemplar til personer med nedsatt funksjonsevne og fremstille lydopptak av litterære verk samt spre og overføre lydopptakene til personer med nedsatt funksjonsevne. Det samme gjelder eksemplarfremstilling og spredning og overføring av verk som er utsendt i radio og tv. Eksemplarfremstilling, overføring og spredning må ikke ha ervervsøyemed og ikke brukes til andre formål enn det som følger av 17 §. Der spredning og overføring skjer slik at en person med nedsatt funksjonsevne kan beholde et eksemplar, skal opphavsmannen ha vederlag.

5.23.3 Marrakechtraktaten fra 2013

I juni 2013 ble det vedtatt en traktat om tilgang til utgitte åndsverk for blinde, synshemmede og andre med funksjonsnedsettelse (Marrakechtraktaten). Norge skrev under traktaten i juni 2014.

Bakgrunnen for traktaten er det som Verdens blindeforbund har kalt «the book famine» (bokhungersnøden) for personer med lesevansker som følge av funksjonsnedsettelse, særlig blinde og synshemmede. Det er i store deler av verden svært begrenset tilgang på utgitte åndsverk som er tilrettelagt for blinde og synshemmede og andre med lesevansker. Tilrettelagte åndsverk for denne gruppen kan være eksemplar utgitt i blindeskrift eller særlig tilpassede lydopptak. Slike eksemplar kan være kostbare å fremstille, og gjøres i liten grad tilgjengelig over landegrensene.

De viktigste materielle bestemmelsene i traktaten er artiklene 4, 5 og 6.

Traktaten innebærer at partene må innføre et obligatorisk unntak fra eneretten til å oppnå traktatens formål: å gi blinde, synshemmede og andre med lesevansker tilgang til tilrettelagte åndsverk over landegrensene. Denne forpliktelsen i traktatens artikkel 4 kan gjennomføres slik at en godkjent organisasjon kan få tilrettelagte eksemplar fra en annen godkjent organisasjon (i et annet land), og distribuere eksemplarene til berettigete personer.

Artikkel 5 etablerer en plikt for partene til å sikre at et eksemplar i tilrettelagt format som fremstilles i en stat kan distribueres eller gjøres tilgjengelig av en godkjent organisasjon til en berettiget person eller en godkjent organisasjon i en annen stat som er part i traktaten.

Artikkel 6 forplikter partene til å sikre at der nasjonal lovgivning tillater en berettiget person eller en godkjent organisasjon å fremstille et eksemplar i tilrettelagt format, skal nasjonal rett også tillate at de samme kan importere et slikt eksemplar.

5.23.4 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått at begrepet «funksjonshemmede» endres til «personer med nedsatt funksjonsevne».

Det ble også understreket at selv om den digitale utviklingen har gitt en rekke nye tilbud, er det etter departementets syn fortsatt et klart behov for avgrensningsbestemmelser i åndsverkloven for å sikre rett til eksemplarfremstilling til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne og deres særlige behov. Departementet foreslo derfor å videreføre avgrensningsbestemmelsene til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne, med enkelte endringer.

Det ble videre foreslått en forskriftshjemmel for å kunne gi nærmere regler til å gjennomføre Marrakechtraktaten i norsk rett.

5.23.5 Høringen

Hørselshemmedes Landsforbund, Norges Blindeforbund og Norsk lyd- og blindeskriftsbibliotek (NLB) vektlegger alle at det er viktig å fortsatt ha avgrensningsbestemmelser i loven til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne. Hørselshemmedes Landsforbund understreker at det fortsatt er behov for bestemmelsen om å kunne gjengi åndsverk på film for hørselshemmede. Norges Blindeforbund viser til at lydboken vil være viktig og nødvendig i mange år fremover, og at e-bøker bare er delvis tilgjengelige for synshemmede på grunn av formatet slike bøker utgis i. Det er også viktig at Norge ratifiserer Marrakechtraktaten så snart som mulig.

Norsk lyd- og blindeskriftsbibliotek (NLB) uttaler:

«NLB støtter departementets vurdering om at det fortsatt er et klart behov for avgrensningsbestemmelser i åndsverkloven for å sikre eksemplarfremstilling til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne og deres særlige behov, uavhengig av hva markedet til enhver tid tilbyr.

NLB mener at veksten i e-bøker og økt bruk av digitale plattformer ikke gir noen garanti for at bøkene blir tilgjengelig for personer med nedsatt funksjonsevne. Det stilles i dag ikke krav til kommersielle produsenter av e-bøker om å følge produksjonsstandarder for universell utforming for slik å sikre at digitale tekster blir tilgjengelig også for mennesker med nedsatt funksjonsevne.»

Den norske Forfatterforening, Den norske Forleggerforening og Norske Barne- og Ungdomsbokforfattere er opptatt av at reglene ikke må tolkes for vidt, til skade for rettighetshaverne. Den norske Forfatterforening viser til at kretsen av personer med lesevansker som ber om tilpassede eksemplar av bøker er økende. Samtidig vil dagens kommersielle e-bøker og lydbøker til en viss grad imøtekomme tilpasningsbehovet.

Den norske Forleggerforening viser til at bestemmelsen opprinnelig var ment for blinde og svaksynte, men omfatter i dag alle som med nedsatt funksjonsevne ikke kan tilegne seg verket på vanlig måte. Dette representerer en omfattende utnyttelse som utgjør et vesentlig tap for rettighetshaverne.

Norske Barne- og Ungdomsbokforfattere viser til at nye tilgjengeliggjøringsmetoder gjør det vanskelig å avgrense bruken og å hindre uønsket spredning.

Universitets- og høgskolerådet (UHR) støtter forslaget og forutsetter at bestemmelsen omfatter personer med dysleksi. Universitetet i Oslo understreker at det er viktig for universitetet at både fribruksbestemmelsen og tvangslisensen videreføres.

5.23.6 Departementets vurderinger

5.23.6.1 Generelt

Bestemmelsene i gjeldende §§ 17, 17a og 17b omfatter i dag «funksjonshemmede». Dette begrepet foreslås nå endret til «personer med nedsatt funksjonsevne». Begrepet «nedsatt funksjonsevne» brukes også i lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), lov 21. juni 2013 nr. 61.

Den digitale utviklingen har bedret tilgangen til åndsverk for personer med nedsatt funksjonsevne. Det finnes i dag en rekke former for rimelig programvare som hjelper personer med nedsatt funksjonsevne til å tilrettelegge verk selv uten å være avhengig av kostbar og tidkrevende tilrettelegging gjort av andre. Også lydbøker av populær litteratur har blitt lettere tilgjengelig som alminnelig handelsvare og til utlån i bibliotek.

Departementet har merket seg innspill fra rettighetshaverne om at denne teknologiske utviklingen gjør at markedet etter hvert er blitt i stand til å tilby personer med nedsatt funksjonsevne et tilfredsstillende tilbud. Departementet viser også til uttalelsene fra Hørselshemmedes Landsforbund (HLF), Norges Blindeforbund samt Norsk lyd- og blindeskriftbibliotek som støtter forslaget om en fortsatt avgrensning i åndsverkloven om tilpassing av verk til bruk for personer med nedsatt funksjonsevne.

Etter departementets syn er det fortsatt et klart behov for avgrensningsbestemmelser i åndsverkloven for å sikre rett til eksemplarfremstilling til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne og deres særlige behov. Det er viktig å sikre en slik rett i loven, uavhengig av hva markedet til enhver tid vil kunne tilby. Departementet legger til grunn at dette er innenfor rammene av tretrinnstesten. Departementet opprettholder derfor forslagene i høringsnotatet og viderefører avgrensningene til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne.

5.23.6.2 Gjennomføring av Marrakechtraktaten i norsk rett

Det vil bli fremmet en egen stortingsproposisjon om norsk tiltredelse til Marrakech-traktaten.

Marrakechtraktaten skal fremme og forenkle internasjonal utveksling av tilrettelagte åndsverk mellom de ulike nasjonale lyd- og blindeskriftsbibliotek samt direkte til blinde og synshemmede brukere. Det gjøres oppmerksom på at traktaten ikke foreligger i offisiell norsk oversettelse, men at dette vil bli utarbeidet i forbindelse med stortingsproposisjonen.

Allerede i dag foregår det noe digital utveksling av tilrettelagte eksemplar for blinde og synshemmede i Norden, ved samarbeid mellom Norsk lyd- og blindeskriftbibliotek og de nordiske søsterorganisasjonene. Tilslutning til traktaten vil trolig føre til at flere verk blir håndtert gjennom eksisterende system. For blinde og synshemmede er det antatt at traktaten vil kunne føre til et større utvalg av tilrettelagte verk fra andre land.

Norsk rett antas i hovedsak å være i overensstemmelse med traktaten. Det må likevel foretas justeringer i åndsverkloven og forskriften til loven, siden Marrakechtraktaten innfører til dels detaljerte regler om eksemplarfremstilling, overføring og utveksling av tilpassede åndsverk over landegrensene. Foruten forpliktelsene som følger direkte av traktaten, vil Norge også gjennom EØS-avtalen bli bundet av de regler som Europakommisjonen har foreslått som gjennomføring av Marrakechtraktaten for EU-landene.

Kommisjonen fremmet 14. september 2016 et forslag til en forordning om grensekryssende utveksling av tilpassede åndsverk for blinde og synshemmede (KOM(2016) 595), og et forslag til et direktiv om bruk av åndsverk for blinde og synshemmede (KOM(2016) 596). Forslagene fremmes for å kunne gjennomføre Marrakechtraktaten i EU-retten. Forslaget til forordning angår grensekryssende bruk mellom EU og tredjeland og antas derfor å være utenfor EØS-avtalens virkeområde. Forslag til nytt direktiv er EØS-relevant og inneholder bestemmelser som vil bli gjennomført i norsk rett når de er endelig vedtatt.

Utenom de varslede EU-endringene vil traktaten nødvendiggjøre visse endringer i lov og forskrift. Marrakechtraktaten omfatter kun litterære verk i form av tekst, noter til teksten samt illustrasjoner til teksten. Etter gjeldende rett omfatter fribruksbestemmelsen i § 17 nødvendig tilpasning av alle former for åndsverk, mens tvangslisensbestemmelsen i § 17a gjelder lydopptak.

Traktaten omfatter blinde, synshemmede, lesehemmede og personer som på grunn av en fysisk funksjonsnedsettelse ikke kan holde en bok, eller bevege øynene slik at lesing er mulig. Etter gjeldende rett gjelder avgrensningsreglene i åndsverkloven for «funksjonshemmede» i § 17a, og for «blinde, svaksynte og andre som på grunn av funksjonshemming ikke kan tilegne seg verket på vanlig måte» i § 17. Gjeldende rett omfatter derfor alle grupper personer med nedsatt funksjonsevne, mens brukergruppen som er omfattet av traktaten er noe mer begrenset.

Videre omfatter traktaten alle typer tilpasninger for blinde og synshemmede, også lydopptak. Etter gjeldende rett er lydopptakene skilt ut i egen tvangslisensbestemmelse i § 17a, mens tilpasninger i verk i blindeskrift reguleres av fribruksbestemmelsen i § 17. Det vil ikke være i strid med traktaten å opprettholde tvangslisensen (altså vederlaget) for de tilpassede lydopptakene, jf. artikkel 4 nr. 5 i traktaten.

Departementet antar at gjeldende avgrensning i §§ 17 og 17a i all hovedsak dekker den rett til eksemplarfremstilling som følger av Marrakechtraktaten. Disse bestemmelsene foreslås videreført i den nye loven. Eksemplarfremstillingen etter loven skal være «bestemt til bruk» for personer med nedsatt funksjonsevne, og departementet legger til grunn at dette dekker den overføring til personer med nedsatt funksjonsevne og deres organisasjoner som hjemles i traktaten.

Departementet foreslår likevel en ny bestemmelse i loven for å kunne gi nærmere regler i forskrift for å gjennomføre de særlige distribusjonsreglene for tilpassede verk over landegrensene som følger av Marrakechtraktaten. Slike nærmere regler kan omfatte bestemmelser om tilgjengeliggjøring i form av overføring av tilpassede åndsverk til blinde, syns- og lesehemmede – enten ved direkte overføring til enkeltpersoner eller via en organisasjon slik det følger av traktaten. Departementet opprettholder derfor forslaget i høringsnotatet som § 55 fjerde ledd, med en presisering for å tydeliggjøre at også lydopptak er omfattet av forskriftshjemmelen.

5.23.6.3 Videreføring av bestemmelsene om fribruk og tvangslisens

Fribruksbestemmelsen foreslås endret slik at den gir adgang til eksemplarfremstilling der en person faktisk har behov for en særskilt tilrettelegging av åndsverk på grunn av en nedsatt funksjonsevne. Slik tilrettelegging kan skje i mange ulike former, men formålet må være å dekke behovet til personer som har nedsatt funksjonsevne.

Departementet viser til at § 55 første ledd vil omfatte eksemplarfremstilling til bruk for mennesker med nedsatt funksjonsevne i alle former annet enn rene lydopptak. Slike lydopptak foreslås regulert av bestemmelsen i § 56.

Særbestemmelsen i gjeldende § 17 første ledd andre punktum gjelder i dag gjengivelse på film for hørsels- og talehemmede. Departementet ba i høringsutkastet om høringsinstansenes syn på om det fortsatt er behov for denne bestemmelsen i lys av den teknologiske utvikling og hørsels- og talehemmedes særlige behov. Hørselshemmedes Landsforbund (HLF) har i sitt høringssvar understreket at det fortsatt er behov for bestemmelsen. Departementet foreslår derfor at den videreføres.

I tillegg foreslår departementet en ny forskriftshjemmel i § 55, til å utforme nærmere regler til norsk gjennomføring av Marrakechtraktaten, jf. ovenfor. Disse vil – som for reglene om tvangslisensen for lydopptak – bli gjenstand for en særlig høring på et senere tidspunkt. Det foreslås at forskriftskompetansen etter begge paragrafene legges til departementet.

Forskriftsbestemmelser vil bli basert på bl.a. Marrakechtraktatens artikler 4, 5 og 6, samt eventuelle nye EU-regler.

Bestemmelsen i gjeldende § 17a foreslås videreført i ny § 56, men departementet vil gjennomgå forskriftsbestemmelsene som gjelder i dag som følge av tiltredelse til Marrakechtraktaten, jf. ovenfor.

Marrakechtraktaten omfatter også eksemplarfremstilling av lydbøker. Det er etter artikkel 4 nr. 5 opp til de kontraherende parter om de vil gi vederlag til rettighetshaverne. Departementet la i høringsutkastet derfor til grunn at tvangslisensordningen for lydbøker vil kunne bestå, men at rammene vil bli vurdert på nytt i lys av Marrakechtraktatens regler. Direktivforslaget fra Europakommisjonen om EØS-gjennomføringen av traktaten vil også kunne føre til at tvangslisensordningen må gjennomgås på nytt.

5.23.6.4 Oppsummering

Departementet opprettholder forslagene i høringsnotatet, med den justering som er beskrevet ovenfor. Bestemmelsene foreslås inntatt som § 55 og § 56.

5.24 Oppheving av avtalelisens for fremstilling og bruk av opptak for personer med nedsatt funksjonsevne

Bestemmelsen i gjeldende § 17b er en avtalelisenshjemmel for adgang til opptak og bruk til fordel for personer med nedsatt funksjonsevne. Bestemmelsen gjelder opptak av utgitt film eller bilde, med eller uten lyd, og av utsendt kringkastingsprogram som ikke i hovedsak inneholder musikkverk.

I 1995 ble en hjemmel til å gi forskrifter om en tvangslisens på området omgjort til en hjemmel til å gi forskrifter om en avtalelisensordning. Begrunnelsen i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 122 var bl.a. følgende:

«[D]et er behov for på dette området å gi forholdsvis detaljerte regler om opptaksadgangen. Det er da mest hensiktsmessig at reglene utarbeides gjennom avtaler mellom rettighetshaverorganisasjonene og den som skal fremstille opptakene, i stedet for at dette som etter gjeldende bestemmelser må fastsettes i form av forskrifter. Behovet for en tvangslisensordning er også mindre nå enn tidligere, i og med at opptaksutstyr også for videogram er blitt vanlig forbruksvare, samtidig som kinematografisk film forholdsvis hurtig etter kinofremvisning nå er tilgjengelig på videogram enten gjennom leie eller ved kjøp eller begge deler.»

I høringsnotatet ble bestemmelsen foreslått opphevet. Ingen av høringsinstansene uttaler seg spesielt om dette, og det må derfor antas at det ikke er særlige innvendinger mot forslaget.

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet. Forskriftshjemmelen har ikke vært benyttet siden den ble innført i loven i 1995. Det må derfor antas at det ikke er noe stort behov for bestemmelsen. Det vises også til at den generelle avtalelisensen, innført i 2015, vil kunne fange opp et eventuelt behov for en avtale med avtalelisensvirkning på området.

Departementet foreslår at bestemmelsen i gjeldende § 17b oppheves.

5.25 Avtalelisens for tilgjengeliggjøring av audiovisuelle produksjoner mv.

5.25.1 Gjeldende rett

5.25.1.1 Generelt

Bestemmelsene i åndsverkloven §§ 30, 32 og 34 fastsetter regler om avtalelisens for bruk av verk i kringkastingssendinger m.m. Bestemmelsen i § 30 gjelder avtalelisens for kringkasting av verk (såkalt primærkringkasting). Bestemmelsen i § 32 gjelder bruk av verk i kringkastingsforetaks arkiver. Bestemmelsen i § 34 gjelder samtidig og uendret videresending av verk i kringkastingssending. De enkelte avtalelisensbestemmelsene vil bli beskrevet nærmere nedenfor.

5.25.1.2 Avtalelisens for primærkringkasting

Åndsverkloven § 30 gir regler om avtalelisens for kringkasting av utgitte verk og offentliggjort kunstverk og offentliggjort fotografisk verk. Dette er lovens eldste avtalelisensbestemmelse. Bestemmelsen gjelder bare primærkringkasting, mens avtalelisens for videresending av verk i kringkastingssending er regulert i § 34.

Når betingelsene for avtalelisens (jf. § 36 første ledd) er oppfylt, har NRK og etter Kongens bestemmelse andre kringkastingsforetak, rett til mot vederlag å kringkaste verk. Hovedregelen er at verkene som kan kringkastes i medhold av avtalelisensbestemmelsen, må være utgitt, jf. definisjonen i § 8 andre ledd. For kunstverk og fotografiske verk er det derimot tilstrekkelig at disse er offentliggjort, jf. § 8 første ledd. Bestemmelsen gjelder imidlertid ikke for sceneverk og filmverk, jf. tredje ledd andre punktum. Sceneverk har vært unntatt hele tiden, mens filmverk ble unntatt ved lovendringen i 1995, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 74.

Bestemmelsen gir adgang til kringkasting av verk. Kringkasting er ikke definert i åndsverkloven, men i kringkastingsloven § 1-1 er begrepet definert som «utsending av tale, musikk, bilder og liknende med radiobølger eller over tråd, ment eller egnet til å mottas direkte og samtidig av allmennheten». Begrepet er forstått på tilsvarende måte i åndsverkloven § 30. Vilkåret om utsending for direkte og samtidig mottak av allmennheten, innebærer at såkalte på-forespørsel-tjenester der den enkelte velger tid og sted for tilgang til verket, faller utenfor bestemmelsen.

Kringkasting kan skje på ulike måter – både trådløst og i tråd. De tradisjonelle plattformene for utsending av kringkastingssending er bakkenett, satellitt og kabel. Kringkasting i bakkenett er det primære anvendelsesområdet for det avtalelisensen gjelder.

I bestemmelsens andre og tredje ledd er det angitt visse begrensninger i avtalelisensen. Bestemmelsen gjelder ikke satellittkringkasting med mindre sendingen av det samme kringkastingsforetak samtidig kringkastes her i riket over jordbundet nett, jf. andre ledd. Begrensningen for satellitt har bakgrunn i satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF) artikkel 3 nr. 2.

Bestemmelsen gjelder ikke for sending i tråd (kabel), jf. tredje ledd første punktum. I lovforarbeidene uttales det at denne regelen har sin bakgrunn dels i konvensjonsrettslige forpliktelser, og dels i satellitt- og kabeldirektivet. Det vises her til Bernkonvensjonens artikkel 11 bis som omhandler trådløs kringkasting.

Bestemmelsen får anvendelse når betingelsene for avtalelisens etter § 36 første ledd er oppfylt. Dette innebærer bl.a. at NRK (evt. andre kringkastingsforetak) må inngå avtale med organisasjon som på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge, og er godkjent av departementet. Etter lovendringen i 2005 er vilkårene etter § 30 stort sett de samme som for de øvrige avtalelisensbestemmelsene. På et par punkter har imidlertid § 30 visse særpreg.

For det første gjelder adgangen til kringkasting av verk etter bestemmelsen «mot vederlag». Dette innebærer at det gis individuelt vederlag til såkalte utenforstående rettighetshavere (som ikke representeres av organisasjonen som inngår avtalen) for bruk i medhold av bestemmelsen. Vilkåret er nærmere omtalt i bl.a. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 150.

For det andre gir bestemmelsen utenforstående rettighetshavere individuell forbudsrett mot bruk av deres verk. Dette kommer i loven til uttrykk ved at avtalelisensreglene ikke gjelder «dersom opphavsmannen overfor foretaket har nedlagt forbud mot kringkasting, eller det ellers er særlig grunn til å anta at han motsetter seg at verket kringkastes». For satellittsendinger er det stilt et slikt krav i satellitt- og kabeldirektivet artikkel 3 nr. 2. Tidligere var det bare opphavsmannen personlig som kunne nedlegge forbud. Dette ble endret bl.a. med henvisning til satellitt- og kabeldirektivet ved lovendring i 1995, som innebærer at også opphavsmannens rettsetterfølgere kan nedlegge forbud, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95).

5.25.1.3 Avtalelisens for bruk av verk i kringkastingsforetaks arkiver

Bestemmelsen i § 32 gir regler om avtalelisens for kringkastingsforetaks gjenbruk av verk i sine samlinger (arkiver). Dette er en bestemmelse som kom inn i loven ved lovendringen i 2005, og er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 103 flg. Avtalelisensen gjelder bruk av verk ved ny kringkasting og overføring på forespørsel. Bestemmelsen skal bidra til å løse problemene med de såkalte «døde arkiver». Bakgrunnen for bestemmelsen er at kringkasternes arkiver inneholder materiale av stor kulturhistorisk verdi, men at det kan være vanskelig å gjenbruke slikt materiale. I kringkastingsproduksjoner vil det ofte være mange rettighetshavere involvert og som det med tiden kan det være vanskelig å etterspore. I tillegg kan det være uklart om eldre avtaler åpner for gjenbruk av slikt materiale. Avtalelisens kan avhjelpe en del slike problemer som oppstår i denne forbindelse.

I andre ledd er det fastsatt noen begrensninger i avtalelisensen. For det første gjelder bestemmelsen bare for verk som ble kringkastet før 1. januar 1997 og som inngår i kringkastingsforetakets egne produksjoner. Dessuten gir bestemmelsen opphavsmannen (eller hans rettsetterfølgere) en forbudsrett. Dette kommer til uttrykk i loven ved at bestemmelsen ikke gjelder dersom opphavsmannen har nedlagt forbud mot slik bruk av verket eller det ellers er særlig grunn til å anta at han motsetter seg slik bruk.

5.25.1.4 Avtalelisens for videresending av verk i kringkastingssending

Åndsverkloven § 34 gir regler om avtalelisens for videresending av verk i kringkastingssending. Avtalelisensen omfatter etter bestemmelsen verk som lovlig inngår i kringkastingssending. Slike verk kan etter bestemmelsen gjøres tilgjengelig for allmennheten ved samtidig og uendret vidersending når vilkårene for avtalelisens er oppfylt.

Begrepet videresending er ikke definert i loven. For at det skal være tale om videresending, må den aktuelle overføring (distribusjon) foretas av et annet foretak enn det opprinnelige, jf. Bernkonvensjonen artikkel 11 bis. Videre er det lagt til grunn at videresending forutsetter at det finnes en primærsending å videresende. For øvrig har spørsmålet om hva som skal anses som videresending vært omtvistet, særlig som følge av den teknologiske utviklingen der programinnhold distribueres på andre måter enn tidligere. Det har de senere årene vært flere rettstvister som gjelder videresendingsbegrepet. Bl.a. avsa Høyesterett dom 10. mars 2016 (HR-2016-562-A) som gjelder spørsmålet om det er videresending av kringkastingssendinger når et kabelselskap distribuerer fjernsynskanaler som det mottar i lukket elektronisk forsendelse, men som samtidig kringkastes via satellitt og over bakkenettet.

Videresendingen må etter bestemmelsen være «samtidig og uendret». Dette innebærer at avtalelisensen ikke omfatter tilgjengeliggjøring på forespørsel, og heller ikke der det skjer endringer eller tidsforskyvninger i forhold til primærsendingen.

Bestemmelsens sentrale virkeområde har vært videresending i kabel (tråd), men også trådløs videresending omfattes av bestemmelsen. Videresending av verk som opprinnelig sendes ved tråd, omfattes imidlertid ikke av bestemmelsen, jf. tredje ledd. Primærkringkastingen må altså være trådløs. Bakgrunnen er at Bernkonvensjonen artikkel 11 bis ikke omfatter utsendelser i tråd.

Bestemmelsens andre ledd fastsetter at opphavsmannens enerett til videresending bare kan utøves gjennom organisasjon som er godkjent etter § 38a. Bestemmelsen har bakgrunn i reglene i satellitt- og kabeldirektivet artikkel 9, som fastsetter et prinsipp om obligatorsk kollektiv rettighetsforvaltning på området. Dette gjelder imidlertid ikke i forhold til kringkastingsforetaks rettigheter i sine sendinger, jf. satellitt- og kabeldirektivet artikkel 10 og åndsverkloven § 36 første ledd tredje punktum.

5.25.2 Internasjonalt regelverk

Bernkonvensjonen har visse regler som gjelder kringkasting. I artikkel 11 bis er opphavsmenn bl.a. gitt enerett til trådløs kringkasting av verk og videresending av kringkastede verk. Konvensjonen gir uttrykk for at det er forbeholdt unionslandenes lovgivning å bestemme vilkårene for utøvelse av slike rettigheter, men det oppstilles visse betingelser for slike nasjonale vilkår.

Opphavsrettsdirektivet artikkel 3 nr. 1 gir en enerett til overføring av verk til allmennheten («communication to the public»), som bl.a. omfatter kringkasting og annen tilgjengeliggjøring i nettverk, jf. omtale i punkt 3.4.2. Som nevnt har ny teknologi gitt opphav til nye problemstillinger, og EU-domstolen har blitt forelagt spørsmål om hvordan begrepet skal tolkes, bl.a. når det gjelder distribusjon av kringkastingssendinger. I sak C-325/14 (en såkalt prejudisiell foreleggelse) kom EU-domstolen til at artikkel 3 nr. 1 skal tolkes slik at et kringkastingsforetak ikke foretar en overføring til allmennheten når de overfører sine programbærende signaler utelukkende til distributører av disse signalene, for distributørenes etterfølgende utsendelse av signalene til sine abonnenter. I et slikt tilfelle vil det være distributørene som ved utsendelse av signalene til abonnentene foretar en overføring til allmennheten, med mindre distributørenes handling bare utgjør et rent teknisk middel.

Satellitt- og kabeldirektivet gir regler om satellittkringkasting og videresending av beskyttede verk og prestasjoner i kabel. Direktivet stiller i artikkel 2 krav om at opphavsmenn skal gis enerett til å gi tillatelse til at deres verk gjøres tilgjengelig for allmennheten via satellitt. Det skal sikres at slik tillatelse bare kan erverves ved avtale.

Direktivet artikkel 3 nr. 2 gir medlemsstatene adgang til å fastsette avtalelisensordninger (dvs. at virkningen av en kollektiv avtale mellom et kringkastingsselskap og en forvaltningsorganisasjon om en bestemt kategori av verk utvides til også å omfatte rettighetshavere som ikke er representert av forvaltningsorganisasjonen). Direktivet oppstiller imidlertid visse betingelser. For det første kreves det at det samme kringkastingsselskap samtidig med tilgjengeliggjøringen for allmennheten via satellitt kringkaster over jordbundet nett. For det andre skal ikke-representerte rettighetshavere til enhver tid ha muligheten til å utelukke utvidelsen av den kollektive avtalen til hans verk og til å utøve sine rettigheter enten individuelt eller kollektivt. Regelen som hjemler avtalelisensordninger gjelder ikke filmverk og andre verk som fremstilles på tilsvarende måte, jf. artikkel 3 nr. 3.

I direktivet artikkel 8 til 12 gis regler om videresending i kabel. Etter direktivet artikkel 8 skal det sikres at videresending av kringkastingssendinger i kabel skjer under overholdelse av gjeldende regler om opphavsrett og nærstående rettigheter, og at slik videresending finner sted på grunnlag av individuelle eller kollektive avtaler mellom innehavere av opphavsrett og nærstående rettigheter og kabeldistributører. Artikkel 9 fastsetter et prinsipp om obligatorisk kollektiv rettighetsforvaltning på området. Det stilles bl.a. krav om at retten til å gi eller nekte en kabeldistributør tillatelse til videresending i kabel skal gjøres gjeldende gjennom forvaltningsorganisasjon. I henhold til artikkel 10 får artikkel 9 ikke anvendelse på kringkastingsforetaks rettigheter.

Europakommisjonen har foreslått en forordning (KOM(2016) 594) om visse typer nettoverføringer som foretas av kringkastingsselskaper, og om videresending av radio- og TV-programmer. Forslaget innebærer for det første at det såkalte senderlandsprinsippet (country of origin) skal få anvendelse for såkalte tilknyttede online-tjenester som tilbys av et kringkastingsselskap eller under selskapets ansvar og kontroll, jf. artikkel 2. Hva som menes med en tilknyttet online-tjeneste er nærmere definert i artikkel 1 bokstav a. Tilgjengeliggjøring av slike tjenester skal opphavsrettslig anses å skje i medlemsstaten der kringkastingsselskapet primært er etablert. Forslaget innebærer for det andre en utvidelse av prinsippet i satellitt- og kabeldirektivet om obligatorisk kollektiv forvaltning av rettigheter til videresending av kringkastingsprogrammer. Etter satellitt- og kabeldirektivet er dette prinsippet begrenset til videresending i kabel (jf. ovenfor), men etter forslaget skal det også gjelde for andre typer samtidig og uendret videresending, som er nærmere definert i artikkel 1 bokstav b. På samme måte som i satellitt- og kabeldirektivet gjelder prinsippet ikke for kringkastingsselskapenes rettigheter i kringkastingsprogrammene, uavhengig av om det gjelder selskapenes egne rettigheter eller rettigheter som er overført fra andre rettighetshavere, jf. artikkel 4.

5.25.3 Andre nordiske land

Avtalelisensbestemmelser for kringkasting finnes også i de øvrige nordiske landene. Den danske bestemmelsen (§ 30) er bygget på de samme hovedprinsippene som den norske bestemmelsen. Her kan imidlertid hver av partene forelegge saken for opphavsrettslisensnemnda dersom det oppstår spørsmål om den godkjente rettighetshaverorganisasjonen stiller urimelige vilkår.

I finsk opphavsrettslovgivning er det gitt en lignende avtalelisensbestemmelse (25 f §). Denne bygger også i hovedsak på samme prinsipper.

I Sverige har avtalelisensbestemmelsen (42e §) i senere år blitt utvidet til ikke bare å gjelde kringkasting av verk, men også tilgjengeliggjøring av verk som inngår i et kringkastingsprogram, på en slik måte at den enkelte kan velge tid og sted for tilgang til verkene. Utvidelsen av avtalelisensen er bl.a. begrunnet i at tilgjengeliggjøring av kringkastingsprogram på forespørsel utgjør en selvfølgelig del av kringkastingsforetakenes virksomhet. Kringkastingsforetakene bør gis rimelige muligheter til å etterkomme allmennhetens etterspørsel etter tilgang til programinnhold på for eksempel Internett. I og med at det er tale om samme innhold som kringkastes, er det vist til at tilsvarende vanskeligheter her oppstår når det gjelder rettighetsklareringen.

Bestemmelser om avtalelisens for bruk av verk i kringkasteres arkiver finnes også i andre nordiske land.

Den danske opphavsrettsloven § 30 a gir regler om avtalelisens for offentliggjorte verk som inngår i nærmere angitte kringkastingsforetaks produksjoner (TV 2 og DR). Slike verk kan gjenutsendes og stilles til rådighet på forespørsel. Bestemmelsen hjemler også eksemplarfremstilling som er nødvendig for gjengivelsen. Avtalelisensen gjelder bare verk som inngår i produksjoner, som har vært utsendt før 1. januar 2007. Opphavsmannen kan overfor foretaket nedlegge forbud mot gjengivelsen.

I den svenske opphavsrettsloven 42 g § er det gitt regler som gir kringkastingsforetak mulighet for anvendelse av avtalelisens for overføring av verk til allmennheten. Bestemmelsen gjelder dersom verkene inngår i egne eller bestilte produksjoner som er utsendt før 1. juli 2005. Bestemmelsen hjemler også fremstilling av eksemplar som er nødvendig for overføringen. Avtalelisensen gjelder ikke om opphavsmannen har meddelt forbud mot bruken eller det av andre grunner er særskilt grunn til å anta at opphavsmannen motsetter seg bruken. Bestemmelsen fikk sin någjeldende utforming ved en lovendring i 2011.

I den finske opphavsrettsloven 25 g § finnes også en avtalelisensbestemmelse om bruk av verk i kringkastingsforetaks arkiv. Bestemmelsen gjelder verk som inngår i kringkastingsprogram som foretaket har produsert eller bestilt og som er sendt ut før 1. januar 2002.

Også for videresending av verk i kringkastingssendinger finnes avtalelisensbestemmelser i andre nordiske land.

Den danske avtalelisensbestemmelsen om videresending (§ 35) ble utvidet ved lovendring i 2014. I tillegg til å gjelde samtidig og uendret videresending av verk i kringkastingssending, gir bestemmelsen på visse vilkår også gjengivelse av slike verk på forespørsel.

Den svenske avtalelisensbestemmelsen (42 f §) gjelder samtidig og uendret videresending av verk som inngår i kringkastingssending. En lignende bestemmelse finnes i den finske opphavsrettsloven. For øvrig kan det nevnes at det i finsk opphavsrettslov (25l §) også er en avtalelisensbestemmelse om tjenester for nettlagring av tv-program.

5.25.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en ny teknologinøytral avtalelisensbestemmelse for klarering av rettigheter til audiovisuelt innhold og radiosendinger i § 4-32. Det ble foreslått at denne bestemmelsen også vil erstatte de gjeldende avtalelisensene som i dag finnes på området – §§ 30, 32 og 34.

Det ble gitt uttrykk for at avtalelisensene på radio- og TV-området i dag fremstår som utdaterte. Bestemmelsene i §§ 30, 32 og 34 er knyttet til tilgjengeliggjøring av verk for allmennheten ved bestemte former for teknologi, som kringkasting og videresending av kringkastingssending. Som følge av den teknologiske utviklingen, foretas overføring av audiovisuelt innhold i dag på andre måter enn tidligere. Det ble bl.a. påpekt at grensene mellom ulike former for tilgjengeliggjøring blir flytende når distribusjonen i større utstrekning foretas ved hjelp av, eller etter avtale med tredjeparter, og skjer teknisk på andre måter enn tidligere. I tillegg overføres programtilbudet i økende grad på forespørsel slik at den enkelte kan velge tid og sted for tilgangen (i motsetning til direkte og samtidig mottak). Siden de gjeldende bestemmelsene er basert på en tidligere teknologisk virkelighet, passer de dårlig og blir vanskelig å anvende i dagens situasjon. Denne utviklingen må forventes å forsterkes ytterligere i årene som kommer.

Departementet påpekte at utgangspunktet etter åndsverkloven er at opphaveren har enerett til enhver handling som kan karakteriseres som tilgjengeliggjøring for allmennheten. Hvordan innholdet distribueres bør i utgangspunktet ikke ha betydning for rettighetsklareringen. Det er derfor behov for hensiktsmessige ordninger for rettighetsklarering.

Videre ble det gitt uttrykk for at hovedregelen er at rettigheter på området klareres individuelt ved direkte avtaler med rettighetshaverne. Dette ble ansett som et naturlig og riktig utgangspunkt som også bør ligge til grunn for reguleringen i ny lov. Samtidig mente departementet at det fortsatt er behov for avtalelisens på området for rettigheter der forholdene ikke ligger til rette for individuell klarering. Det ble gitt uttrykk for at lovgivningen bør gi denne muligheten for forenklet rettighetsklarering i slike tilfeller der dette er formålstjenlig.

Forslaget ble basert på at avtalelisensen ikke bør begrenses til overføringer ved hjelp av bestemte former for teknologi. Bestemmelsen vil gjelde tilgjengeliggjøring for allmennheten ved offentlig overføring uavhengig av på hvilken måte dette skjer.

Offentlig overføring vil etter forslaget dekke alle former for overføringer, slik at bestemmelsen vil være tilpasningsdyktig overfor endringer i teknologien. Hvordan overføringen skjer, spiller i utgangspunktet ingen rolle. Om overføringen skjer i tråd eller trådløst vil for eksempel ikke ha betydning for om den omfattes av bestemmelsen, og heller ikke om overføringen kan karakteriseres som kringkasting, videresending e.l. Bestemmelsen ble foreslått å omfatte både overføringer som skjer lineært (slik som samtidig utsendelse til allmennheten etter fastsatt sendeskjema), og ikke-lineært ved at den enkelte kan velge tid og sted for tilgangen til innholdet. Avtalelisensen dekker altså alle typer overføringer, men etter forslaget ble det lagt opp til at det i avtalen som utløser avtalelisens, bør spesifiseres hvilke former for bruk det tas sikte på. Dette fremgikk av formuleringen «nærmere angitt» overføring i utkastet til lovbestemmelse.

Bestemmelsen vil som nevnt også erstatte avtalelisensbestemmelsene som i dag finnes på området. Den vil bl.a. omfatte slik bruk av verk i kringkastingsforetaks samlinger som er regulert i gjeldende § 32. Bestemmelsen i § 32 gir adgang til ny kringkasting og bruk på forespørsel, men inneholder visse begrensninger. Det ble foreslått at disse begrensningene ikke videreføres i den nye bestemmelsen. Bestemmelsen vil dermed gi mulighet for avtalelisens for verk bl.a. uten at det er fastsatt noe tidsmessig skjæringspunkt for når verkene ble kringkastet. Det vil også gi mulighet for andre enn kringkastingsforetakene til bruk av verk i kringkastingsprogram på forespørsel, men dette vil forutsette at det inngås egen avtale med kringkastingsforetakene, ettersom avtalelisens ikke gjelder for kringkastingsforetakenes rettigheter.

Det ble foreslått at avtalelisensen gjelder «offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner». Bestemmelsen vil i tillegg til verk gjelde de såkalte nærstående arbeider og prestasjoner som utøvende kunstneres fremføringer, lyd- og filmprodusenters opptak mv. Formuleringen audiovisuelle produksjoner ble valgt for ikke å begrense rekkevidden av bestemmelsen. Uttrykket omfatter blant annet fjernsynssendinger, men også annet audiovisuelt innhold som benyttes av kringkastingsforetakene eller andre som foretar overføringer til allmennheten. I utgangspunktet dekker audiovisuelle produksjoner mer enn kringkastingssendinger, men radiosendinger faller her utenfor. Av den grunn ble det særskilt presisert at bestemmelsen gjelder tilsvarende for radiosendinger, jf. tredje ledd.

Videre ble det nevnt at bestemmelsen også vil gi hjemmel for fremstilling av eksemplar som er nødvendig for tilgjengeliggjøringen etter første punktum, jf. første ledd andre punktum. Slik eksemplarfremstilling antas som regel å være en nødvendig forutsetning for tilgjengeliggjøring på forespørsel, for eksempel å legge ut programmer der verk inngår i kringkastingsforetaks nettspillere. Formålet med eksemplarfremstillingen er altså å muliggjøre tilgjengeliggjøringen av innholdet.

Departementet ga uttrykk for at formålet med avtalelisensbestemmelsen er å sikre bruk av audiovisuelle produksjoner der ikke alle rettigheter er klarert. Bakgrunnen er bl.a. at det på dette området er mange rettigheter involvert, og at individuell klarering i visse tilfeller kan være vanskelig. Det vil også kunne være hittverksproblematikk på dette området. For å tydeliggjøre det klare utgangspunktet om individuell klarering av rettigheter, ble det foreslått at det i bestemmelsen presiseres at den ikke gjelder for bruk av verk der det er inngått avtale direkte med opphaveren, jf. første ledd tredje punktum. Dette understreker avtalelisensordningens subsidiære karakter.

Det ble foreslått at bestemmelsen gir utenforstående rettighetshavere rett til å nedlegge forbud mot bruk av verk i medhold av avtalelisensen. Forslaget ble bygget på gjeldende §§ 30 og 32, som i dag har regler om forbudsrett. Avtalelisensen ble foreslått å ikke gjelde for verk som opphaveren har nedlagt forbud mot bruk av, og heller ikke der det er særlig grunn til å anta at opphaveren motsetter seg bruken.

Departementet vurderte hvem et forbud skal nedlegges overfor, og foreslo at utenforstående opphaver kan velge om forbudet skal nedlegges overfor organisasjonen eller brukeren. Mot en slik løsning kan det innvendes at det blir mer oversiktlig at forbud mottas ett sted, men departementet antok at partene bør kunne løse dette gjennom gode rutiner for utveksling av slik informasjon.

Det ble foreslått unntak fra forbudsretten for samtidig og uendret videresending av verk i kringkastingssendinger. Etter § 34 om slik videresending er det ikke forbudsrett, og departementet foreslo at denne ordningen videreføres. Dette har sammenheng med de særlige regler i satellitt- og kabeldirektivet om kollektiv forvaltning av rettigheter til videresending, jf. nedenfor.

Departementet ga uttrykk for at en generell utfordring knyttet til forslaget om en teknologinøytral avtalelisens på det audiovisuelle området (og for radiosendinger) er at det internasjonale regelverket på området til dels inneholder teknologispesifikke reguleringer. Det ble vurdert i hvilken grad internasjonale forpliktelser medfører at det må gis særskilte unntaksregler i den foreslåtte avtalelisensbestemmelsen.

På bakgrunn av satellitt- og kabeldirektivets regulering av videresending i kabel, foreslo departementet at det inntas noen særregler for slik overføring til allmennheten i utkastet til lovbestemmelse. Reglene ble her basert på den gjeldende bestemmelsen i § 34 andre ledd om avtalelisens for videresending av verk i kringkastingssending. I fjerde ledd første punktum gis det derfor anvisning på at opphaverens enerett til samtidig og uendret videresending av verk som lovlig inngår i kringkastingssending, bare kan utøves gjennom organisasjon som kan inngå avtale etter § 4-37. Det gjelder likevel ikke for kringkastingsforetaks rettigheter i sine sendinger, jf. fjerde ledd andre punktum.

Departementet vurderte også forholdet til reglene om satellittkringkasting og de særlige reglene om avtalelisens i artikkel 2 og 3 i satellitt- og kabeldirektivet, og foreslo bl.a. at begrensningene i disse reglene ikke tas inn i bestemmelsen.

I tillegg ble forholdet til Bernkonvensjonen artikkel 11 bis vurdert, jf. begrensninger i §§ 30 og 34 vedrørende sending ved tråd. Så vidt departementet kunne se, er unntaket for sending ved tråd ikke nødvendig av hensyn til Bernkonvensjonen artikkel 11 bis. Departementet mente at bestemmelsen vil bli enklere tilgjengelig og mer teknologinøytral om den ikke inneholder slike unntak. På denne bakgrunn ble det foreslått at denne typen begrensninger ikke inntas i avtalelisensen.

Det ble nevnt at den nye bestemmelsen vil erstatte de gjeldende avtalelisensbestemmelsene på området (§§ 30, 32 og 34), men at den vil favne videre enn disse bestemmelsene. Departementet anså det naturlig at organisasjoner som er godkjent til å inngå avtale med avtalelisensvirkning etter de gjeldende bestemmelsene, også vil kunne anses godkjent etter den nye bestemmelsen, men bare for det godkjenningen omfatter. Dersom de ønsker å inngå avtalelisens for bruk etter den nye bestemmelsen som går ut over hva de er godkjent for, må de søke om godkjenning for dette.

5.25.5 Høringen

I høringen er det flere høringsinstanser som støtter forslaget, slik som Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, BONO, Kulturrådet, Musikernes fellesorganisasjon, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, NRK, Norwaco og TONO.

For eksempel uttaler NRK:

«NRK støtter forslaget om en slik ny avtalelisens fordi den vil være mer fleksibel for partene. Bestemmelsen vil kunne forenkle NRKs mulighet til bedre å oppfylle vårt samfunnsoppdrag med å tilby vårt innhold til publikum. NRK støtter også forslaget om å gjøre dagens bestemmelse i § 30 teknologinøytral i forslaget til ny § 4-32 første ledd.»

Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening uttaler:

«Vi støtter den betydelige oppryddingen som er gjort i denne bestemmelsen, herunder løsrivelsen fra tidligere tiders teknologitilknyttede løsninger.

Den nye bestemmelsen er godt egnet til å tjene det formålet som er kommet til uttrykk i § 1-1 nr. 2.

Det nordiske avtalelisenssystemet har vist seg effektivt og velfungerende gjennom lang tid, men er de siste årene utfordret fra flere hold. Først og fremst av kommersielle kringkastere i Norge som søker eneherredømme over rettighetsporteføljen i sendeflatene sine.»

TONO uttaler:

«TONO støtter forslaget om en teknologinøytral bestemmelse om avtalelisens for audiovisuelle produksjoner, jf. forslaget til ny § 4-32. TONO er enig med departementet i at det er hensiktsmessig at en slik bestemmelse ikke er knyttet til at overføringen skjer ved bruk av bestemt teknologi eller på bestemte måter. Det er videre viktig at en slik bestemmelse ikke knyttes til mer eller mindre utdaterte begreper som «kringkasting» eller «videresending» – men at bestemmelsen fanger opp det som i opphavsrettsdirektivet og tilhørende praksis er definert som «communication to the public».»

På den annen side er det også flere høringsinstanser, særlig kommersielle kringkastere, distributører og produsenter, som er kritiske til forslaget – slik som Feelgood, Discovery, Get TDC, HBO Nordic, Kabel Norge, Motion Picture Association, RiksTV, TV 2, Virke KTU og Virke Produsentforeningen. Det er også noen høringsinstanser som ikke synes å være negative til bestemmelsen som sådan, men som er kritiske til visse deler ved den.

De høringsinstansene som er negative til forslaget, har flere innvendinger. Det gjøres blant annet gjeldende at det ikke synes å være noe behov for bestemmelsen, ettersom det allerede er innført en generell avtalelisensbestemmelse. Noen mener også at det er uheldig at bestemmelsen fjerner skillet mellom kringkasting og videresending, og at det ikke foreligger noen uklarhet mht. dette skillet, jf. Høyesterettsdom i HR-2016-562-A . Det hevdes at bestemmelsen kan gi opphav til flere tvister rundt rettighetsklarering. For eksempel kan det vises til høringsuttalelsen fra Discovery, der det uttales:

«Innføringen av en audiovisuell avtalelisens synes å fjerne skillet mellom kringkasting og videresending. Discovery mener dette er uheldig. Skillet er godt egnet for å fastsette når det er hensiktsmessig med kollektiv klarering av rettigheter (videresending av utenlandske kanaler som ikke er klarert for Norge) og der det er praktisk med individuell klarering (kringkasting). Begrepene er teknologinøytrale, objektive og overlater derfor lite til skjønnsmessige vurderinger.

Dersom skillet mellom kringkasting og videresending fjernes, vil det åpne for ny uklarhet om rettighetsklarering og for nye rettighetskonflikter.»

I denne sammenhengen er det noen høringsinstanser som tar opp spørsmål om forholdet til individuell klarering, og som er bekymret for at forslaget vil bli oppfattet som en oppfordring til kollektiv klarering i stedet. For eksempel uttaler RiksTV:

«Den generelle avtalelisensen skulle kun brukes hvor det er «vanskelig eller umulig for rettighetshavere å klarere selv», slik det er formulert i forarbeidene. Den audiovisuelle avtalelisensen, som ellers fremstår som identisk, skal kunne brukes der «forholdene ikke ligger til rette for individuell klarering» og «der dette er formålstjenlig». Det fremstår som usikkert for RiksTV om det er ment å være noen forskjell. Departementet må klargjøre dette. […]

RiksTV ser fare for at avtalelisensbestemmelser kan bidra til at organisasjoner bruker ordningene til å insistere på at det skal benyttes avtalelisens på områder der individuell klarering både er praktisk og mulig. I så fall kan det medføre en mer omfattende, vanskeligere og byråkratisk ordning enn at rettigheter frikjøpes individuelt. En generell avtalelisens kan medføre at organisasjoner pålegger sine medlemmer å «holde tilbake» rettigheter som i dag frikjøpes, for å posisjonere seg under en ny avtalelisensbestemmelse.»

Det gjøres også gjeldende at forslaget kan reise konkurranserettslige spørsmål. Bl.a. uttaler Kabel Norge:

«Dersom departementet har ment at audiovisuell avtalelisens i motsetning til den generelle avtalelisensen, skal kunne anvendes i situasjoner der det er mulig med individuell klarering, reiser forslaget konkurranserettslige problemstillinger. Dette gjelder særlig dersom formuleringene i høringsnotatet legger opp til at rettighetshaverne bare gjennom å unnta visse nærmere definerte rettigheter fra sine individuelle avtaler, kan oppfylle vilkårene for å benytte den foreslåtte audiovisuelle avtalelisensen.

Så lenge det er kommersielt realistisk å klarere rettigheter individuelt, foreligger det en konkurranseflate mellom rettighetshaverne som disse etter konkurranseretten plikter å utnytte. Kollektiv forvaltning av opphavs-, utøver- og produsentrettigheter er i slike situasjoner i utgangspunktet et konkurransebegrensende salgssamarbeid i strid med konkurranseloven § 10 og tilsvarende EØS-rettslige regler. Dette vil også gjelde dersom slike kollektive avtaler gis avtalelisensvirkning.»

For øvrig har mange høringsinstanser hatt synspunkter på den nærmere utformingen av forslaget. Enkelte mener at lovforslaget kan gi inntrykk av at kollektiv klarering er lovens primærordning. For eksempel uttaler Altibox:

«Lovforslaget kan fremstå som noe utydelig i forhold til å slå fast hovedregelen for rettighetsovergang. Man kan få inntrykk av at kollektiv klarering er lovens reelle primærordning. Dette er særlig tydelig i forslaget til ny § 4-32 første ledd. Hovedregelen er, og bør være, fri overdragelse av rettigheter og klarering gjennom individuelle avtaler, slik dette også fremgår av Høringsnotatet på side 213.»

TV 2 mener at det «kan fremtre som at offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner bare kan gjøres tilgjengelig for allmennheten når betingelsene for avtalelisens er oppfylt».

Bestemmelsen ble som nevnt utformet med en forbudsrett for utenforstående rettighetshavere, med unntak for samtidig og uendret videresending av verk i kringkastingssendinger. Flere høringsinstanser har merknader til spørsmålet om forbudsrett for utenforstående rettighetshavere (såkalt opt out). Her er det delte meninger. Noen høringsinstanser støtter forbudsrett, mens andre er negative til forbudsretten – de gjør bl.a. gjeldende at bestemmelsen ikke vil bli noen attraktiv klareringsmåte på grunn av den usikkerhet forbudsretten innebærer. Blant høringsinstansene som støtter forbudsrett er: BONO, Mediebedriftenes Landsforening, Motion Picture Association og Norwaco. Blant høringsinstansene som er kritiske til forbudsretten er: Get TDC, Kabel Norge, RiksTV, Telenor og Virke KTU. Enkelte høringsinstanser mener at forbudsretten må begrenses. For eksempel uttaler Telenor:

«For videresending er det ingen opt-ut-adgang, jf. gjeldende § 34 og SatCab kapittel 3. En viktig årsak til dette er at bestemmelsen ellers ikke ville fungere i praksis. Av samme grunn kan det etter Telenors oppfatning heller ikke for annen type sekundærbruk av kringkastingssending gjelde noen opt-ut adgang, slik som for eksempel Start Forfra (mulighet til å starte programmet forfra i programmets sendetid) og Ukesarkiv (mulighet til å se programmet forsinket i inntil en uke fra sendetid), altså de såkalte kringkastingsnære tjenestene.

Kringkastingssendinger kjennetegnes for det første ved at et svært stort antall rettighetshavere er involvert. For det andre er det ofte vanskelig å avgjøre presist hvem som rent faktisk har bidratt i tilstrekkelig grad til å kunne anses som rettighetshaver etter åndsverkloven. I sum gjør dette at risikoen er stor for at «noen» opter-ut. Dette vil effektivt hindre utnyttelse ikke bare av vedkommendes verk, men av hele kringkastingssendingen som sådan, selv om alle øvrige rettighetshavere har samtykket og allerede mottatt betaling for den aktuelle sekundærbruken. En slik vetorett for kringkastingsnære tjenester fremstår som helt urimelig, både overfor brukeren og de øvrige rettighetshavere, ikke minst tatt i betraktning at vedkommende rettighetshaver som opter-ut allerede har samtykke til at det aktuelle verket kan kringkastes på den aktuelle fjernsynskanalen. Usikkerheten dette skaper omkring utnyttelse av de kringkastingssnære tjenestene, vil gjøre investeringer i slikt innhold mindre attraktivt.

Disse faktiske og karakteristiske forholdene gjør at en avtalelisensbestemmelse for kringkastingsnære tjenester ikke vil fungere i kombinasjon med en vilkårlig, individuell forbudsrett for hver enkelt opphaver.»

Virke KTU uttaler:

«Ifølge annet ledd kan utenforstående rettighetshaver nedlegge forbud mot bruk i medhold av avtalelisensen. Regelen innebærer at den enkelte opphaver vil kunne hindre utnyttelse av verk som for øvrig er klarert med alle rettighetshavere. Vi mener dette vil innebære en vesentlig økonomisk risiko for aktørene på brukersiden, og vil gi den enkelte rettighetshaver en særlig sterk posisjon i vederlagsforhandlingene. Etter vår vurdering bør forbudsretten begrenses ved at det gis en adgang til «fair use» mot «rimelig vederlag» etter § 5-3, selv om partene ikke har blitt enige om vederlaget størrelse. En slik regel vi bedre balansere hensynet til rettighetshaver på den ene siden, og behovet for å sikre bruk av audiovisuelle produksjoner der ikke alle rettigheter er klarert, på den andre. På denne måten vil formålet bak regelen bedre ivaretas, uten at det går på urimelig bekostning av rettighetshaver.»

Også Get TDC og Kabel Norge er inne på lignende forslag. Kabel Norge uttaler bl.a.:

«Kabel Norge vil heller oppfordre departementet til å utrede mulighetene for å gjøre et unntak for forbudsadgangen når det gjelder kringkastingsnære tjenester. Andre muligheter som også bør vurderes, er å innføre en vederlagsrett for gjenværende rettigheter i situasjoner der et flertall av rettighetshaverne i et audiovisuelt verk allerede har klarert rettigheter for angjeldende bruk og/eller adgang til «fair use» av verk der partene er enige om vederlagsplikten, men forhandler eller tvister om vederlagsutmåling.»

Det er også noen som har synspunkter på forbudsrettens nærmere utforming, bl.a. hvem et forbud skal nedlegges overfor. For eksempel uttaler NRK:

«NRK er enig i prinsippet om at rettighetshavere som har valgt å ikke bli representert av en organisasjon, bør ha en reservasjonsrett. NRK vil samtidig påpeke at dersom reservasjonsretten skulle vise seg å bli brukt ofte, vil ikke avtalelisensordningen fungere. Det er naturligvis ikke mulig å forutse i hvilken utstrekning rettighetshavere vil reservere seg. NRK mener det derfor er viktig å legge opp til en ordning som er mest mulig oversiktlig, enkel og sikrer notoritet for både brukere, organisasjoner og rettighetshavere. Vi mener disse hensyn vil bli sikret best om forbudet bare skal kunne meddeles den representative rettighetsorganisasjonen. Dersom rettighetshaverorganisasjonen er den som har oversikt over eventuelle reservasjoner, vil det også forenkle formidlingen av forbudet til de ulike brukerne av åndsverket.»

Et annet spørsmål som har blitt tatt opp i høringen, gjelder at bestemmelsen ble foreslått å gjelde for offentliggjorte verk. For eksempel uttaler Kabel Norge:

«Etter forslaget kan avtalelisensen kun benyttes for verk som er «offentliggjorte». I henhold til forslagets § 2-8 anses verk som offentliggjort når det lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten. Dette synes å forutsette en tidligere tilgjengeliggjøring og kan følgelig utelukke bruk av den audiovisuelle avtalelisensen ved første gangs tilgjengeliggjøring av audiovisuelle produksjoner laget på kringkasters bestilling. I praksis skjer tilgjengeliggjøring for allmennheten i form av kringkasting på flere plattformer samtidig, hvilket kan indikere at den foreslåtte avtalelisensen i tilfelle ikke kan benyttes for noen del av denne første tilgjengeliggjøring. Departementet bes klargjøre om dette har vært intensjonen.»

Justis- og beredskapsdepartementet reiser et spørsmål vedrørende satellitt- og kabeldirektivet:

«I høringsnotatet punkt 5.20.1.4 s. 202 gis det uttrykk for at det ikke er nødvendig å innta i lovutkastet § 4-32 begrensningene i satelittdirektivet artikkel 3 nr. 2 og 3, på bakgrunn blant annet av at direktivet skal revideres. Det fremstår som uklart om det vil være i samsvar med gjeldende direktivregulering å unnlate å medta disse begrensningene. Kulturdepartementet bes vurdere dette nærmere.»

5.25.6 Departementets vurderinger

5.25.6.1 Generelt

Departementet bemerker at formålet med bestemmelsen som nevnt er å muliggjøre klarering og bruk av audiovisuelle produksjoner der ikke alle rettigheter er klarert. Etter departementets syn vil det være hensiktsmessig at en slik bestemmelse har en mer teknologinøytral utforming enn avtalelisensene som finnes i gjeldende lov. Lovgivningen bør ta høyde for utviklingen der audiovisuelt innhold gjøres tilgjengelig på andre måter enn tidligere. Det er en utvikling som det er grunn til å tro vil forsterkes ytterligere fremover. Derfor mener departementet at reguleringen der det er mulig, ikke bør knyttes til mer teknologispesifikke begreper som kringkasting og videresending – selv om disse typene overføring også kan skje ved forskjellig teknologi. Noen høringsinstanser viser til at skillet mellom kringkasting og videresending er avklart i Høyesteretts dom av 10. mars 2016 (HR-2016-562-A). Til dette bemerker departementet at selv om Høyesterett her hatt tatt stilling til den problemstilling som saken gjaldt om såkalt «direct injection», er det langt fra utenkelig at nye avgrensningsspørsmål kan oppstå i fremtiden. Det er nok ikke gitt at ethvert spørsmål på området med dette er løst.

Flere høringsinstanser som er negative til forslaget, har stilt spørsmål ved om det er noe behov for bestemmelsen når det er innført en generell avtalelisensbestemmelse. Til dette bemerker departementet at det er riktig at bestemmelsen om generell avtalelisens kan benyttes til avtalelisensklarering på et nærmere avgrenset område, slik at den bl.a. kan anvendes på det audiovisuelle området. Det kan likevel ha betydning at det finnes særskilte avtalelisensbestemmelser på områder der lovgiveren antar at det kan være behov for slik klarering. Departementet antar at det kan være tilfellet for tilgjengeliggjøring av audiovisuelle produksjoner, ettersom det er svært mange rettigheter involvert og individuell klarering i visse tilfeller kan være vanskelig, for eksempel for bruk av eldre arkivmateriale. Det har vært en lang tradisjon for bruk av avtalelisens på TV-området. Når det finnes en særskilt avtalelisensbestemmelse, vil den definere de ytre rammene for hva avtalelisensen omfatter, i motsetning til den generelle avtalelisensen, der det i utgangspunktet er opp til partene å avgrense anvendelsesområdet. Den generelle avtalelisensen er særlig tenkt som et supplement til der det er gitt særskilte avtalelisenser. Det var derfor f.eks. ikke aktuelt å oppheve de eksisterende avtalelisesbestemmelsene da generell avtalelisens ble innført.

I høringsnotatet ble det understreket flere steder at hovedregelen på området er individuell klarering, og at departementet mente at dette bør ligge til grunn for reguleringen. Det ble foreslått at det i tredje ledd fastsettes at bestemmelsen ikke gjelder for bruk av verk der det er inngått avtale direkte med opphaveren. Noen høringsinstanser tar likevel opp forholdet mellom individuell klarering og klarering ved avtalelisens, og mener bl.a. at lovforslaget gir inntrykk av at kollektiv klarering er lovens primærordning, og at utgangspunktet om individuell klarering bør fremgå klarere av bestemmelsens ordlyd. Enkelte mener at forslaget kan oppfattes slik at terskelen for anvendelse av bestemmelsen er lavere enn for den generelle avtalelisensbestemmelsen.

Departementet viser til at det i proposisjonen om innføring av generell avtalelisens, Prop. 69L (2014–2015) på s. 20, ble uttalt:

«Kjennetegnet ved en avtalelisens er at avtalen gis virkning også for rettighetshavere som ikke er omfattet av avtalen. Begrunnelsen for avtalelisensvirkningen er at det er upraktisk eller umulig med individuell klarering på området. Nye avtalelisensavtaler bør derfor ikke omfatte områder hvor det ligger til rette for individuell klarering, for eksempel områder hvor det i dag er velfungerende klarering ved individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner. Hvis det på deler av et område er mulig med slik klarering, vil imidlertid avtalelisens kunne benyttes som supplement til individuell klarering, slik at brukerne kan få klarert alle rettigheter.»

Departementet bemerker at ovennevnte vil gjelde på samme måte for den foreslåtte bestemmelsen om avtalelisens for bruk av audiovisuelle produksjoner. Det er heller ikke i forbindelse med dette forslaget meningen å endre de gjeldende prinsippene for forholdet mellom individuell klarering og klarering ved avtalelisens. På bakgrunn av at avtalelisensordningens subsidiære karakter er klart presisert, kan departementet ikke se at det er nødvendig å gå inn på de konkurranserettslige spørsmålene som enkelte høringsinstanser tar opp i sine høringsuttalelser.

Noen høringsinstanser mener som nevnt at det ut fra bestemmelsen kan fremstå som kollektiv klarering er hovedregelen, og at forutsetningen for anvendelse av avtalelisens bør fremgå klarere av ordlyden. Til dette bemerker departementet at lignende spørsmål også ble tatt opp og vurdert i forbindelse med innføringen av generell avtalelisens. I Prop. 69 L (2014–2015) s. 22 uttales det:

«Noen av høringsinstansene ønsker at forutsetningen for anvendelse av generell avtalelisens skal komme klarere til uttrykk ved for eksempel å inntas i lovteksten. Både i høringsnotatet og denne proposisjonen er det presisert at forutsetningen for at bestemmelsen kan få anvendelse, er at det vil være upraktisk eller umulig å klarere rettighetene til den aktuelle bruken av opphavsrettslig beskyttet innhold gjennom individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner. Departementet mener at denne forutsetningen fremgår tilstrekkelig klart av lovforarbeidene, og kan ikke se at det er nødvendig å innta denne i lovteksten.»

Dette gjelder på tilsvarende måte for den aktuelle avtalelisensbestemmelsen, og departementet opprettholder vurderingen som er foretatt på dette punktet.

TV 2 uttaler at «[f]ørste ledd synes rett og slett ganske uforståelig. Det kan fremtre som at offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner bare kan gjøres tilgjengelig for allmennheten når betingelsene for avtalelisens er oppfylt». Til dette bemerker departementet av bestemmelsens første ledd er utformet på samme måte som andre avtalelisensbestemmelser. Det fremgår her hva en bruker kan gjøre når betingelsene for avtalelisens er oppfylt (avtale er inngått med en representativ rettighetshaverorganisasjon). Slike bestemmelser kan imidlertid ikke tolkes slik at den aktuelle bruken bare kan skje når betingelsene for avtalelisens er oppfylt. Dersom det foreligger et annet rettslig grunnlag for bruken, forhindres ikke den av avtalelisensen. For øvrig fremgår det også av bestemmelsen at den ikke gjelder der det er inngått avtale direkte med opphaveren.

5.25.6.2 Offentliggjorte verk

Som nevnt ovenfor påpeker noen høringsinstanser at vilkåret om at verk som kan brukes i medhold av avtalelisensbestemmelsen, skal være offentliggjort, kan medføre at bestemmelsen ikke vil omfatte første gangs tilgjengeliggjøring av audiovisuelle produksjoner. Departementet bemerker til dette at formålet som nevnt i høringsnotatet er å sikre muligheten til klarering og bruk av audiovisuelle produksjoner der ikke alle rettigheter er klarert. Spørsmålet er om vilkåret om at verkene som inngår i audiovisuelle produksjoner skal være offentliggjort, i noen tilfeller vil være til hinder for at formålet med bestemmelsen oppfylles. Et verk vil være offentliggjort når det lovlig er gjort tilgjengelig for allmennheten, jf. lovforslaget § 10.

I audiovisuelle produksjoner vil det normalt være et stort antall verk og prestasjoner. Det antas at situasjonen kan være at noen av disse er offentliggjort, mens andre ikke vil være det. En audiovisuell produksjon kan være et fellesverk, men kan også inneholde særskilte verk i tillegg. Avtalelisensen er ment å legge til rette for enkel rettighetsklarering, men det er samtidig viktig at den inneholder visse skranker. En generell adgang til å gjøre tilgjengelig ikke-offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner, vil kunne virke urimelig for utenforstående rettighetshavere, som kanskje ikke ønsker offentliggjøring. Departementet har derfor visse betenkeligheter med helt generelt å fjerne vilkåret om at verk som skal anvendes i medhold av avtalelisensen, må være offentliggjort.

Som nevnt skal avtalelisens bare benyttes der det er upraktisk eller umulig å klarere de aktuelle rettighetene individuelt. Departementet legger til grunn at i tilfeller der det er tale om første gangs tilgjengeliggjøring av audiovisuelle produksjoner, må dette i utgangspunktet baseres på individuell klarering. Departementet antar at det i liten grad er behov for å benytte avtalelisens for den primære tilgjengeliggjøringen av for eksempel en audiovisuell produksjon laget på kringkasters bestilling. I slike tilfeller vil det foreligge en direkte avtale om bruk av produksjonen. (I denne forbindelse nevnes også at avtalelisensen ikke omfatter kringkastingsforetakenes rettigheter.) Imidlertid ser departementet at det etter omstendighetene vil kunne oppstå behov for avtalelisens for annen bruk, som tilbys av andre enn kringkastingsforetakene, for eksempel ulike typer på-forespørsel-tjenester. I høringen er det påpekt at audiovisuelle produksjoner vil kunne gjøres tilgjengelig på flere plattformer samtidig. Etter departementets syn vil ikke kravet om at verket skal være offentliggjort, hindre bruk av avtalelisens i denne typen situasjoner dersom det er upraktisk eller umulig å klarere den aktuelle tilgjengeliggjøringen gjennom direkte avtale. Det synes å være en rimelig tolkning at verket anses offentliggjort gjennom den samtidige tilgjengeliggjøringen for allmennheten som i hovedsak har grunnlag i direkte avtale. Så lenge tilgjengeliggjøringen i medhold av avtalelisens ikke skjer før, vil altså ikke dette vilkåret prinsipielt utelukke anvendelse av bestemmelsen. Men det understrekes at om bestemmelsen kan benyttes i denne typen situasjoner for øvrig, vil bero på en konkret vurdering av om vilkårene for avtalelisens er oppfylt.

På denne bakgrunn opprettholdes begrensningen til offentliggjorte verk.

Forslaget i høringsnotatet var at avtalelisensen gjaldt «offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner». Som nevnt ovenfor, vil en audiovisuell produksjon gjerne inneholde et stort antall verk og nærstående prestasjoner og arbeider. En audiovisuell produksjon vil også i seg selv kunne være et fellesverk/filmverk. For å unngå tvil om at både verk som inngår i en produksjon, og produksjonen i seg, vil kunne omfattes av bestemmelsen, foreslås en viss justering i ordlyden. Dette innebærer at avtalelisensen foreslås å gjelde «Offentliggjorte audiovisuelle produksjoner og offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner». En slik justering vil være i tråd med bestemmelsens formål om å sikre muligheten til klarering og bruk av audiovisuelle produksjoner der ikke alle rettigheter er klarert.

5.25.6.3 Forbudsrett

Det er som nevnt delte meninger om forbudsretten. Departementet bemerker at avtalelisens innebærer en rett til å bruke verk og prestasjoner av rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen som inngår avtalen (utenforstående rettighetshavere) uten disse rettighetshavernes samtykke. Adgangen til å nedlegge forbud er viktig for å ivareta interessene til slike utenforstående rettighetshavere. Dette ble fremhevet både i høringsnotatet og i lovproposisjonen om innføring av generell avtalelisens.

Etter det departementet er kjent med, har forbudsretten i avtalelisensordningen ikke vært benyttet i særlig grad. Men dersom dette skulle endre seg, vil det kunne være en betydelig svekkelse av avtalelisensordningen. Avtalelisens innebærer en forenklet ordning for klarering av alle rettigheter på et nærmere avgrenset område. Hvis forbudsretten benyttes hyppig, vil det innebære en stor usikkerhetsfaktor for brukeren, og avtalelisensen vil være et mindre egnet verktøy for en helhetlig rettighetsklarering. Særlig kan dette gjelde audiovisuelle produksjoner som ofte vil være fellesverk med mange involverte rettighetshavere, slik at man kan risikere at én enkelt rettighetshavers nedleggelse av forbud innebærer at verket ikke kan brukes i medhold av avtalelisensen. Dette kan virke som en uforholdsmessig begrensning for anvendelse av bestemmelsen.

Departementet ser disse potensielle farene for at forbudsretten kan uthule avtalelisensen. Samtidig er forbudsretten viktig for avtalelisensordningens legitimitet, og prinsipielle grunner tilsier at det bør utvises varsomhet med å begrense denne retten. På bakgrunn av særtrekkene på det audiovisuelle området har departementet likevel vurdert om det bør innføres visse begrensninger i forbudsretten for å hindre urimelige utslag som nevnt ovenfor (der én enkeltstående eller noen få rettighetshavere sperrer for anvendelse av en hel produksjon). En slik begrensning kunne for eksempel være at det stilles krav om at forbud nedlegges av en viss forholdsmessig andel av rettighetshaverne (slik at en enkelt rettighetshavers forbud ikke er tilstrekkelig). Videre har departementet merket seg utformingen av forbudsretten i en finsk avtalelisensbestemmelse om tjenester for nettlagring av tv-program (finsk opphavsrettslov 25l §). I bestemmelsens tredje ledd heter det at: «Bestämmelserna i 1 mom. tillämpas inte om producenten av en bildupptagning har erhållit upphovsmännens rättigheter att bestämma om den i momentet avsedda användningen av de verk som ingår i programmet och producenten har förbjudit användningen av programmet.» Her synes det altså å være produsenten som kan nedlegge forbud, og ikke den enkelte opphaver. For øvrig kan nevnes at enkelte høringsinstanser foreslår alternativer som unntak fra forbudsretten for kringkastingsnære tjenester, adgang til «fair use» mot rimelig vederlag, og vederlagsrett for gjenværende rettigheter i situasjoner der et flertall av rettighetshaverne i et audiovisuelt verk allerede har klarert rettigheter.

Departementet foreslår imidlertid ikke innføring av begrensninger i forbudsretten i første omgang. Det kan være grunn til først å se an om slike enkeltstående forbud skaper problemer i praksis. I så fall vil departementet foreta en nærmere vurdering av mulige løsninger med hensyn til forbudsrettens utforming.

Anvendelse av forbudsretten reiser også noen andre spørsmål. For det første er det spørsmål om hvem et forbud skal nedlegges overfor. I høringsnotatet ble det som nevnt foreslått at forbud skal nedlegges overfor «noen av partene i avtalen» – altså at rettighetshaveren kan velge om det skal nedlegges overfor organisasjonen eller brukeren. Dette er også løsningen i bestemmelsen om generell avtalelisens. Enkelte høringsinstanser kommenterer spørsmålet. Blant disse mener særlig høringsinstansene på brukersiden, f.eks. NRK, at forbud bare bør nedlegges overfor rettighetshaverorganisasjonen. Ettersom det er brukeren som skal sørge for at forbud etterleves i forbindelse med bruken, kunne dette tale for at forbud kom direkte til brukeren (slik løsningen er i gjeldende §§ 30 og 32). Samlet sett opprettholder departementet imidlertid forslaget fra høringsnotatet om at rettighetshaveren bør kunne velge.

Når det gjelder forbudsretten, er det også noen høringsinstanser som mener at bestemmelsen burde hatt formalkrav til forbud og hvordan de skal kommuniseres. Kabel Norge fremhever hvor vanskelig det er for distributører å finne hvor og når produksjonen som forbudet knytter seg til sendes, og ta stilling til forbud (om den som hevder å ha rett til å nedlegge forbud, faktisk har en slik rett). Departementet forstår at håndtering av forbud kan by på mange utfordringer, men fastholder likevel at dette er spørsmål som det bør være mulig for partene i en avtalelisensavtale å finne gode løsninger på.

5.25.6.4 Begrepet radiosendinger

NRK mener at «radiosendinger» bør erstattes med «radioproduksjoner». Blant annet sett i lys av at bestemmelsen i utgangspunktet gjelder «audiovisuelle produksjoner», er departementet enig i at radioproduksjoner synes å være et bedre begrep enn radiosendinger. Det foreslås en endring i bestemmelsen på dette punktet. I tillegg foreslås at regelen om at bestemmelsen gjelder tilsvarende for radioproduksjoner flyttes til siste ledd, og gjelder hele bestemmelsen.

5.25.6.5 Forholdet til satellitt- og kabeldirektivet artikkel 3

Justis- og beredskapsdepartementet ber som nevnt om at det vurderes nærmere om det vil være i samsvar med satellitt- og kabeldirektivet å ikke innta begrensingene i direktivet artikkel 3 nr. 2 og 3 i bestemmelsen.

Om dette ble det uttalt i høringsnotatet:

«Departementet har også vurdert forholdet til reglene om satellittkringkasting og de særlige reglene om avtalelisens i artikkel 2 og 3, som det også er redegjort for ovenfor. Regelen om forbudsadgang i artikkel 3 nr. 2 andre strekpunkt er hensyntatt i den foreslåtte bestemmelsens andre ledd, jf. ovenfor. Spørsmålet er om det er nødvendig å innta de andre begrensningene etter satellitt- og kabeldirektivet artikkel 3 nr. 2 og 3. Departementet er i tvil om det er behov for den svært teknologispesifikke reguleringen som fremgår av disse reglene. Som nevnt ble reglene utformet i en annen tid og direktivet skal nå revideres. Det vises også til at det i nyere direktiver på mer generelt grunnlag er uttrykt at EU-regler ikke er til hinder for avtalelisenser (jf. opphavsrettsdirektivet fortale punkt 18 og hitteverkdirektivets fortale punkt 24.) Det foreslås på denne bakgrunn at begrensningene i satellittdirektivet artikkel 3 nr. 2 og 3 ikke tas inn i bestemmelsen.»

I høringsnotatet ble det også redegjort for disse særlige reglene for satellittkringkasting:

«Direktivet artikkel 3 nr. 2 gir medlemsstatene adgang til å fastsette avtalelisensordninger (dvs. at virkningen av en kollektiv avtale mellom et kringkastingsselskap og en forvaltningsorganisasjon om en bestemt kategori av verk utvides til også å omfatte rettighetshavere som ikke er representert av forvaltningsorganisasjonen). Direktivet oppstiller imidlertid visse betingelser. For det første kreves det at det samme kringkastingsselskap samtidig med tilgjengeliggjøringen for allmenheten via satellitt kringkaster over jordbundet nett. For det andre skal ikke-representerte rettighetshavere til enhver tid ha muligheten til å utelukke utvidelsen av den kollektive avtalen til hans verk og til å utøve sine rettigheter enten individuelt eller kollektivt. Regelen som hjemler avtalelisensordninger gjelder ikke filmverk og andre verk som fremstilles på tilsvarende måte, jf. artikkel 3 nr. 3.»

Spørsmålet er om det er nødvendig å ta inn særregler om kringkasting ved satellitt. For det første krav om at det samme kringkastingsselskap samtidig med tilgjengeliggjøringen for allmennheten via satellitt, kringkaster over jordbundet nett (artikkel 3 nr. 2 andre strekpunkt). For det andre at regelen som hjemler avtalelisensordninger, ikke gjelder filmverk og andre verk som fremstilles på tilsvarende måte (artikkel 3 nr. 3).

Departementet ser at det kan stilles spørsmål om disse særreglene for satellittkringkasting bør inntas i bestemmelsen. På den ene siden vil slike særregler gjøre bestemmelsen mindre i tråd med formålet om å være teknologinøytral og litt vanskeligere tilgjengelig. Departementet nevner også at disse reglene, som bare gjelder for kringkasting via satellitt, antas å ha liten betydning i praksis, og at EU-regelverket er under utvikling bl.a. i lys av at audiovisuelt innhold gjøres tilgjengelig på andre måter enn tidligere.

På den annen side ser det så langt ikke ut til å være holdepunkter for at den gjeldende reguleringen i satellitt- og kabeldirektivet vil bli endret gjennom det arbeidet som pågår i EU, jf. Kommisjonens forslag til forordning som er omtalt ovenfor i punkt 5.25.2. Departementet foreslår derfor et nytt siste ledd i bestemmelsen med følgende ordlyd: «Ved satellittkringkasting får bestemmelsen ikke anvendelse med mindre sendingen av samme kringkastingsforetak samtidig kringkastes her i riket over jordbundet nett. Ved slik kringkasting gjelder bestemmelsen heller ikke for sceneverk og filmverk.»

5.25.6.6 Særregler om videresending

På bakgrunn av satellitt- og kabeldirektivets regulering av videresending i kabel ble det i høringsnotatet som nevnt foreslått visse særregler for slik overføring til allmennheten i bestemmelsen. I lovforslaget tredje ledd første punktum gis det derfor anvisning på at opphaverens enerett til samtidig og uendret videresending av verk som lovlig inngår i kringkastingssending, bare kan utøves gjennom organisasjon som kan inngå avtale etter § 63. Det gjelder likevel ikke for kringkastingsforetaks rettigheter i sine sendinger, jf. tredje ledd andre punktum. (Disse reglene sto i høringsnotatet i fjerde ledd.)

Som nevnt ovenfor har Kommisjonen foreslått en forordning der dette prinsippet om obligatorisk kollektiv forvaltning utvides til andre typer samtidig og uendret videresending enn i kabel. Kommisjonens forslag kan tenkes å få betydning for forslaget her. Riktignok er særregelen i den foreslåtte avtalelisensbestemmelsen for så vidt ikke begrenset til videresending i kabel, men bestemmelsen må uansett vurderes i forhold til EU-reglene som kommer på området. Etter departementets syn er det imidlertid for tidlig å ta stilling til dette på det foreliggende tidspunktet når det så langt bare foreligger et forslag fra Kommisjonen. Departementet vil derfor avvente en slik vurdering til det er avklart om forslaget blir vedtatt og i så fall i hvilken form.

5.25.6.7 Oppsummering

Som det fremgår av vurderingene ovenfor videreføres bestemmelsen i hovedsak slik som foreslått i høringsnotatet, men med enkelte endringer. Som nevnt i høringsnotatet er det etter departementets syn naturlig at organisasjoner som er godkjent til å inngå avtale med avtalelisensvirkning etter de gjeldende bestemmelsene, også vil anses godkjent etter den nye bestemmelsen, men bare for det godkjenningen omfatter. Dersom de ønsker å inngå avtale med avtalelisensvirkning for bruk etter den nye bestemmelsen som går ut over hva de er godkjent for, må de søke om godkjenning for dette.

Bestemmelsen foreslås tatt inn som § 57.

5.26 Bruk i kringkasting – midlertidige (efemære) opptak

5.26.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende § 31 første ledd kan kringkastingsforetak «ved egne hjelpemidler og til bruk ved egne sendinger» gjøre opptak av åndsverk for senere gjengivelse ved sending. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for nærstående prestasjoner. I andre ledd er det presisert at bestemmelsen ikke gir rett til å «sammenstille film og lyd ved å overføre lydopptak til filmen med mindre fremføring ved opptaket inngår i filmen».

Bakgrunnen for bestemmelsen er at sendinger i stor grad kringkastes ved bruk av opptak. Ved slik utsendelse oppstår det av praktiske årsaker behov for å fremstille såkalt efemære opptak, dvs. opptak som er av midlertidig karakter. Fremstillingen av slike opptak utgjør en nødvendig del av kringkastingsforetakenes virksomhet, og fremstillingen kjennetegnes ved at den utelukkende skjer av hensyn til den praktiske utsendelsen.

Bestemmelsen i første ledd kom inn i åndsverkloven i 1961, og gjeldende ordlyd i dette leddet er i realiteten identisk med den som ble vedtatt i 1961. I Ot.prp. nr. 26 (1959–60) fremgår det at utgangspunktet for bestemmelsen var en felleshenvendelse som kringkastingsinstitusjonene i Danmark, Finland, Norge og Sverige gjorde i 1946 til de delegerte i de fire land, jf. s. 52:

«Kringkastingsinstitusjonene understreker i den forbindelse at det ofte er nødvendig å gjøre mekaniske opptak av åndsverk (på grammofonplate, magnetofon, stålbånd eller lydfilm). Det dreier seg her om opptak som bare skal være til eget bruk ved avvikling av programmene. Opptakene blir ikke kopiert eller mangfoldiggjort. Etter kringkastingsinstitusjonenes oppfatning er det tvilsomt om forholdet faller inn under det åndsverkloven kaller «mangfoldiggjørelse» og som opphavsmannen har enerett til. Videre ble det anført at i alminnelighet har man ikke anmodet om opphavsmennenes samtykke til slike opptak. Det er retten til å offentliggjøre åndsverket gjennom sendingene som har vært det sentrale, og kringkastingen har alltid hevdet at det er denne bruk av opptakene som den har plikt til å betale for. Hvorledes man av praktiske grunner går fram for å bringe åndsverket ut til lytterne, må betraktes som en intern teknisk sak. Hvis et slikt opptak er blitt brukt til sending flere ganger, har opphavsmannen fått fremføringshonorar for hver gang opptaket er blitt brukt. I visse tilfelle har det imidlertid hevet seg røster for at opphavsmannen skulle ha krav på honorar også for kringkastingens rett til å foreta selve det mekaniske opptak. Kringkastingsinstitusjonene fant dette synspunkt urimelig og bad derfor om å få en klar bestemmelse i loven for å forebygge tvil og stridigheter om spørsmålet.»

Det uttales videre på s. 53 i proposisjonen:

«Departementet slutter seg til den oppfatning at det ikke vil være rimelig om en kringkastingsinstitusjon måtte ha særskilt samtykke fra opphavsmannen til å gjøre slike opptak det her gjelder, eller om en skulle måtte betale en ekstra avgift for at det blir gjort opptak eller for at sendingen skjer gjennom opptak. Det er rene tekniske hjelpemidler for sendingene det her er spørsmål om. Kringkastingen har ingen inntekt av opptaket og kan bare bruke det til programposter i kringkastingen som opphavsmannen får betaling for. Når kringkastingen således først har opphavsmannens samtykke til å sende verket, må dette samtykke innebære rett for kringkastingen til også å sende det ut ved de vanlige og naturlige tekniske hjelpemidler. Det bør være institusjonens egen sak å velge de hjelpemidler som finnes nødvendige for å gjøre verket tilgjengelig gjennom kringkastingen, dvs. om verket skal tas opp på forhånd, eller om det skal fremføres direkte for mikrofonen, eller om en skal gjøre opptak av verket samtidig med sendingen. Opphavsmannen har et selvsagt krav på fremføringshonorar når opptaket brukes. Skulle han ha særskilt krav på betaling for innspillingen, ville det også etablere et svært tilfeldig betalingsgrunnlag. Sender kringkastingen direkte fra Aulaen, ville komponisten bare få honorar for én gang, mens han altså skulle få to honorarer om kringkastingen i det spesielle tilfelle gjør et opptak.»

Departementet antok videre at mer inngående regler om bruk og oppbevaring av slike efemære opptak ikke burde inntas i lovbestemmelsen, men at det i stedet ble gitt en forskriftshjemmel. I forskriften §§ 2-4 til 2-8 er det senere gitt slike regler om bruk og oppbevaring av opptakene. Etter disse bestemmelsene kan opptak ikke brukes til sending etter utløpet av ett år etter at opptaket er gjort, og heller ikke kan opptaket i løpet av året brukes i mer enn fire sendinger. Disse begrensninger kommer ikke til anvendelse på åndsverk skapt av norsk statsborger. Opptak som er gjort med hjemmel bestemmelsen kan oppbevares i ett år etter at opptak er gjort. Med mindre opptaket gjelder verk av norsk statsborger eller annet blir avtalt med opphavsmannen, skal opptaket ved utløpet av denne tid ødelegges eller slettes. Opptak som har dokumentarisk karakter, kan likevel oppbevares i kringkastingsforetakets arkiv ut over ett år i nødvendig antall eksemplar.

Ved lovendringer i 1995 ble det innført et nytt andre ledd i § 31, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 138:

«Bestemmelsen i andre ledd er ny og har sin bakgrunn i forhold som ble belyst under høringen av departementets høringsutkast til ny åndsverklov. Under denne høringen uttalte IFPI Norge følgende til høringsutkastet på dette punkt:

«IFPI ønsker her å rette oppmerksomheten mot den nokså omfattende misbruk av hjemmelen til å foreta efemære opptak som har utviklet seg hos fjernsynsselskaper. Disse opererer ofte som filmprodusenter for egne sendinger. Men der øvrige filmprodusenter må ta hensyn til fonogramprodusenters og utøveres enerett til sine opptak, og dermed klarere enhver innkopiering i film/video-produksjoner, praktiserer ofte fjernsynsselskaper en uhjemlet innkopiering under henvisning til gjeldende bestemmelse om rett til såkalt efemære opptak. Det skal bemerkes at dette ubestridt representerer en omgåelse av lovens ånd, som kort og godt baserer seg på kringkastingsstasjoners praktiske behov for preproduserte programmer for å slippe live-sendinger. Det har aldri vært lovgivers hensikt at retten til å foreta efemære opptak skulle resultere i omgåelse av den naturlige plikt til å betale vederlag for f.eks. musikk-spor som anvendes i en videoproduksjon. […]»

På bakgrunn av disse opplysninger fra IFPI Norge foreslo også Det sakkyndige råd for åndsverker (arbeidsutvalget) en bestemmelse som presiserer at det ikke skal være rett til å overføre lydopptaket i filmen med mindre fremføringen ved hjelp av opptaket inngår i filmen, med følgende ordlyd:

«Bestemmelsen i første ledd gir ikke rett til å sammenstille film og musikk ved å overføre lydopptaket til filmen med mindre fremføringen ved hjelp av opptaket inngår i filmen.»»»

Departementet uttalte til dette at det var av den oppfatning at denne presiseringen ikke innebar noen begrensning av den rett som kringkastingsforetakene etter gjeldende rett hadde til å gjøre efemære opptak:

«Retten er begrunnet med behovet for å kunne gjennomføre sendingene ved hjelp av opptak i stedet for ved direkte overføring. Det gjelder også når det i et kringkastingsprogram inngår fremføring av lydopptak, som f.eks. når en CD-plate spilles i et kringkastingsprogram om musikk. Når slike program ikke skal sendes direkte, er det hensiktsmessig at hele programmet inklusive musikken fra fonogrammene spilles inn på et bånd som gjengir hele programmet. Når derimot fremføring av lydopptak ikke inngår i et kringkastingsprogram som sendes ved hjelp av film, men lydopptaket sammenstilles med filmen for å gi denne bakgrunnsmusikk eller illustrere handlingen, er dette en utnyttelse som ligger utenfor det formål som bestemmelsene om rett til å gjøre efemære opptak skal ivareta. Tilsvarende gjelder om man vil sammenstille film og lydbok – f.eks. for å illustrere en opplesning med levende bilder – og overspiller lydboken på film. Departementet er imidlertid enig med forslagsstillerne i at det i den nåværende situasjon synes hensiktsmessig at rekkevidden av bestemmelsen om rett til å gjøre efemære opptak presiseres på dette punkt.»

5.26.2 Internasjonalt regelverk

En adgang til fremstilling av efemære opptak er hjemlet i Bernkonvensjonen artikkel 11 bis tredje ledd, jf. andre og tredje punktum (oversatt til norsk av Astri M. Lund):

«Det er dog forbeholdt unionslandenes lovgivning å fastsette regler om efemere opptak som gjøres av et kringkastingsforetak ved dets egne hjelpemidler og for dets egne sendinger. Lovgivningene kan tillate bevaring av slike opptak i offentlige arkiv når de har uvanlig dokumentarisk interesse.»

Adgangen følger også av opphavsrettsdirektivet (2001/29/EF) artikkel 5 nr. 2 bokstav d, hvor det fremgår at medlemsstatene kan fastsette avgrensninger av eksemplarfremstillingsretten «når det dreier seg om efemere opptak foretatt av kringkastingsselskaper med deres eget utstyr og til deres egne sendinger; bevaring av disse opptakene i offisielle arkiver kan tillates når de er av uvanlig dokumentarisk art».

I tilknytning til dette fremgår det av fortalen punkt 41 følgende:

«Ved anvendelse av unntaket eller avgrensningen med henblikk på efemere opptak foretatt av kringkastingsselskaper, er det underforstått at kringkastingsselskapets egne anlegg omfatter anleggene til en person som opptrer på vegne av selskapet og under dettes ansvar.»

EU-domstolen har uttalt seg om bestemmelsen i sak C-510/10 (TV2 Danmark). Saken stod mellom DR og TV2 Danmark på den ene side og NCB Nordisk Copyright Bureau på den andre, og gjaldt rekkevidden av unntaket om efemære opptak når opptaket er fremstilt av et uavhengig produksjonsselskap på bestilling fra et kringkastingsforetak. Domstolen kom her til at unntaket kunne anvendes dersom produksjonsselskapet kan anses for konkret å handle «på vegne» av kringkastingsforetaket eller i det minste «under dette foretakets ansvar».

5.26.3 Andre nordiske land

I de øvrige nordiske land finnes tilsvarende bestemmelser som i åndsverkloven, men uten den presisering som følger av den særnorske regelen i gjeldende § 31 andre ledd.

Det foreligger også noe nyere rettspraksis, bl.a. avsa dansk Højesteret 21. mai 2014 en dom som gjaldt adgangen til å fremstille efemære opptak, jf. UfR 2014 s. 2442 (DR/TV 2). Det fremgår av denne at det i den danske § 31 første ledd må innfortolkes et krav om at opptaket er gjort «med egne midler», jf. opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr. 2 bokstav d og EU-domstolens avgjørelse i sak C-510/10 (TV2 Danmark). I motsetning til gjeldende § 31 første ledd i Norge, fremgår ikke dette kravet av den tilsvarende danske bestemmelsen.

5.26.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble bestemmelsen i hovedsak foreslått videreført i § 4-33 uten realitetsendringer, men med enkelte språklige justeringer, bl.a. slik at formuleringen «Norsk rikskringkasting og andre som har bevilling til å drive kringkastingsvirksomhet» erstattes av begrepet «kringkastingsforetak». Selv om det etter den nye formuleringen ikke vil være påkrevd med «bevilling», var realitetsendringer ikke tilsiktet.

I tillegg ble det foreslått – som ellers i høringsnotatet hvor det ble antatt å være mest praktikabelt – at forskriftskompetansen legges til departementet.

Departementet vurderte også om det burde foreslås materielle endringer i bestemmelsen ut over det som gjelder forskriftskompetansen. NRK tok i 2003 til orde for at den særnorske bestemmelsen i § 31 andre ledd burde oppheves. Det ble bl.a. vist til at bestemmelsen har skapt betydelige problemer for kringkastingsselskapene etter at den ble vedtatt i 1995, og at den er til hinder for en rasjonell teknisk produksjonsform og drift. Departementet antok imidlertid at siden dette ikke ble gjentatt i NRKs innspill til den nye åndsverkloven, oppfattes ikke situasjonen på samme måte lenger. Departementet foreslo på denne bakgrunn også bestemmelsen i andre ledd videreført uten realitetsendringer.

5.26.5 Høringen

Norwaco, TV 2 og Virke Produsentforeningen bemerker at begrepet kringkastingsforetak benyttes i den foreslåtte ordlyden i første ledd. Norwaco viser til at skillet mellom kringkasting og videresending fjernes i andre bestemmelser i loven, og uttaler videre:

«Det å opprettholde et kringkastingsbegrep i subjekts form i en fribruksregel når man foreslår å fjerne kringkasting som egen opphavsrettslig relevant handling, er således uheldig og kan i verste fall medføre misbruk og gi uønskede konsekvenser.

I de siste årenes konflikter mellom de store, kommersielle TV-distributørene og Norwaco, har det fra distributørenes side vært hevdet at de ikke lenger «videresender», men i stedet «kringkaster på vegne av» enkelte kringkastingsforetak. TV-distributøren Get har eksempelvis konsesjon til å drive kringkasting […].

I lys av dette mener vi det er uheldig å gi «kringkastingsforetak» – altså enhver som driver kringkastingsvirksomhet – en rett til å gjøre opptak av programmer for sending på et senere tidspunkt. Det må ikke innføres en bestemmelse som gir andre enn de tradisjonelle kringkasterne adgang til å gjøre opptak av programmer med hjemmel i efemærretten.»

Virke Produsentforeningen uttaler i denne sammenheng at adgangen til å gjøre efemære opptak bør begrenses til den som tar initiativ til sending (jf. formuleringen «egne sendinger»):

«Dette sett i lys av utviklingen der andre enn tradisjonelle kringkastere har fått bevilget konsesjon på kringkasting, som visse innholdsleverandører. Det kan bare være én «kringkaster» som kan påberope seg at sendingen er kringkasters «egen».»

TV 2 viser til at kringkasting ikke lenger er et helt enkelt begrep, gitt den utvikling som har funnet sted:

«De fleste kringkastere har gått over til å bli bredere leverandører av audiovisuelle medietjenester ut over tradisjonell lineær kringkasting. Funksjonen i forhold til publikum er imidlertid i stor grad den samme.»

TV 2 peker videre på at en bestemmelse som er begrenset til kringkastingsforetak og «egne sendinger» generelt er vanskelig å videreføre, og at dette forsterkes i den nye teknologiske og produksjonsmessige virkeligheten audiovisuelle produksjoner og tilbydere av slike møter:

«Dette gjelder både hvem som produserer hva og hvordan dette skjer, teknisk og organisatorisk. Uansett bør det fremgå at egne hjelpemidler også omfatter hjelpemidler tilhørende en person eller underleverandør som handler på vegne av kringkaster og/eller under kringkasters ansvar.»

Virke Produsentforeningen mener at opptakets midlertidige karakter bør presiseres, og at kringkaster må slette det efemære opptak så snart behovet ikke lenger er tilstede, mens både NRK og TV 2 tar til orde for at flere av bestemmelsene i forskriften bør oppheves.

Når det gjelder forslaget om å videreføre bestemmelsen i andre ledd, støttes dette av IFPI Norge som uttaler at presiseringen fortsatt er viktig for deres medlemmers mulighet til å stille vilkår for bruk i bl.a. TV-produksjoner. Mediebedriftenes Landsforening (MBL), NRK (med tilslutning fra Discovery) og TV 2 er kritiske til forslaget på dette punkt. Disse fremhever de samme momenter som NRK gjorde i 2003, og ifølge MBL og TV 2 er bestemmelsen særlig problematisk når det benyttes eksterne produksjonsselskaper.

NRK siterer i sin uttalelse brevet fra 2003:

«Bestemmelsen hindrer bl.a. kringkastingsselskapers innkopiering av lydopptak i fjernsynsprogrammer. Bestemmelsen har skapt betydelige problemer for kringkastingsselskapene etter at den ble vedtatt i 1995. I forarbeidene til lovendringen den gang ble det heller ikke gitt noen legislativ begrunnelse for hvorfor man ønsket å frata norske kringkastingsselskaper denne retten. Gjeldende rett innebærer i praksis at kringkastingsforetaket kan avspille og kringkaste et fonogram samtidig med at fjernsynsprogrammet sendes. Selskapet kan derimot ikke innkopiere fonogrammet på programmet i forkant av kringkastingen. Derved hindres en rasjonell teknisk produksjonsform og drift. For publikum vil naturligvis eksponeringen fremstå lik uavhengig om det har funnet sted en innkopiering av lydopptaket, eller om det avspilles separat, men samtidig.

Så vidt vites foreligger det ikke tilsvarende bestemmelser i andre europeiske land. NRK vil derfor på det sterkeste anbefale at bestemmelsen nå endres tilbake slik at den ikke ramme fjernsynsprogrammer.»

Videre uttaler NRK:

«NRK har ikke endret syn etter at dette brevet ble sendt i 2003. I tillegg til det som er gjengitt ovenfor, mener NRK at bestemmelsen er uklar og skaper tolkningsutfordringer, herunder bl.a. ved bruken av teknologispesifikke begreper som «filmen». Videre har bestemmelsen en begrenset betydning, da den kun gjelder kringkasters egne opptak, og derved har en marginal økonomisk betydning for rettighetshavere. I bestemmelsens første ledd går det frem at fremføringsretten uansett må klareres etter de alminnelige reglene i åndsverkloven, som sikrer rettighetshaverne rett til vederlag for fremføring av verket.

I tillegg er det også slik at de øvrige nordiske land ikke har en tilsvarende bestemmelse. Nordiske allmennkringkastere har et omfattende samarbeid hvor det utveksles et stort antall programmer årlig. Det er vår erfaring at nordisk rettsenhet bidrar til å lette dette samarbeidet og øker rommet for nordisk programutveksling.»

5.26.6 Departementets vurderinger

Bestemmelsen i gjeldende § 31 foreslås videreført som § 58. Som ellers i utkastet til ny lov hvor det antas å være mest praktikabelt, foreslås også her kompetansen til å gi nærmere regler i forskrift lagt til departementet. For øvrig foreslås bestemmelsen i første ledd videreført uten realitetsendringer, men med enkelte språklige justeringer.

Departementet opprettholder forslaget om at «Norsk rikskringkasting og andre som har bevilling til å drive kringkastingsvirksomhet» erstattes av begrepet «kringkastingsforetak». Som nevnt tilsiktes det med dette ikke realitetsendringer, selv om det etter den nye formuleringen ikke vil være påkrevd med «bevilling» til å drive kringkastingsvirksomhet. For å omfattes av bestemmelsen vil det være tilstrekkelig at man er å anse som et kringkastingsforetak, dvs. at man driver kringkastingsvirksomhet. I dette ligger det ikke krav til organisering e.l., ut over at foretaket formidler egne sendinger, eventuelt ved hjelp av teknisk medhjelper, og dermed (selv) har behov for å fremstille efemære opptak. Med henvisning til innspillene i høringen, understrekes at hensikten med denne endringen ikke er å utvide kretsen av foretak som kan fremstille efemære opptak, men å sikre at de som gjennom sin virksomhet og av hensyn til avviklingen av sine sendinger har behov for det, kan benytte hjemmelen. Departementet antar at hjemmelen kan benyttes av både «tradisjonelle» kringkastere og nyere aktører som driver lignende virksomhet, f.eks. mediehus som tilbyr eget innhold i egne nett-spillere. Forutsetningen vil uansett være at det er behov for å gjennomføre sendingene ved hjelp av opptak i stedet for ved direkte overføring.

Når det gjelder innspillet fra TV 2 om at bestemmelsen bør kunne anvendes også når underleverandører forestår produksjonen, legger departementet til grunn at uttalelsene fra EU-domstolen i sak C-510/10 (TV2 Danmark) vil være retningsgivende. Saken gjaldt som nevnt rekkevidden av unntaket om efemære opptak når opptaket er fremstilt av et uavhengig produksjonsselskap på bestilling fra et kringkastingsforetak. Domstolen kom i saken til at unntaket kunne anvendes såfremt det eksterne produksjonsselskapet kan anses for konkret å handle «på vegne» av kringkastingsforetaket eller i det minste «under dette foretakets ansvar», jf. premiss 67:

«Med hensyn til sidstnævnte er det afgørende, at radio- og fjernsynsforetagendet over for tredjemand, herunder ophavsmænd, hvis rettigheder kan krænkes af en ulovlig optagelse af deres værk, er forpligtet til at erstatte enhver skade, der forvoldes af de handlinger eller undladelser, som foretages af tredjemand – herunder et eksternt og retligt uafhængigt tv-produktionsselskab, der er knyttet til den pågældende optagelse – som om disse handlinger og undladelser var radio- og fjernsynsforetagendets egne.»

Departementet har merket seg synspunktet fra høringen om at den særnorske presiseringen i gjeldende andre ledd har skapt betydelige problemer for kringkasterne, og at den er til hinder for en rasjonell teknisk produksjonsform og drift. Det er imidlertid ikke helt opplagt for departementet hvilke situasjoner det siktes til. NRK viser i høringen til sitt brev fra 2003, hvor det uttales at presiseringen bl.a. er til hinder for kringkasteres «innkopiering av lydopptak i fjernsynsprogrammer», og at det ikke er gitt noen begrunnelse for «hvorfor man ønsket å frata norske kringkastingsselskaper denne retten». Departementet viser her til at bakgrunnen for lovendringen i 1995 var den ovenfor gjengitte påstanden fra IFPI Norge om at det hadde utviklet seg en uhjemlet praksis hos fjernsynsselskap som opptrer som filmprodusenter for egne sendinger:

«Men der øvrige filmprodusenter må ta hensyn til fonogramprodusenters og utøveres enerett til sine opptak, og dermed klarere enhver innkopiering i film/video-produksjoner, praktiserer ofte fjernsynsselskaper en uhjemlet innkopiering under henvisning til gjeldende bestemmelse om rett til såkalt efemære opptak. Det skal bemerkes at dette ubestridt representerer en omgåelse av lovens ånd, som kort og godt baserer seg på kringkastingsstasjoners praktiske behov for preproduserte programmer for å slippe live-sendinger.»

Departementets oppfatning var som nevnt at den presisering som Det sakkyndige råd foreslo inntatt som andre ledd etter IFPI Norges innspill, ikke innebar noen begrensning av den rett som kringkasterne etter gjeldende rett hadde til å gjøre efemære opptak:

«Når […] fremføring av lydopptak ikke inngår i et kringkastingsprogram som sendes ved hjelp av film, men lydopptaket sammenstilles med filmen for å gi denne bakgrunnsmusikk eller illustrere handlingen, er dette en utnyttelse som ligger utenfor det formål som bestemmelsene om rett til å gjøre efemære opptak skal ivareta.»

Etter departementets syn innebærer ovenstående at overføring av lydopptak til film i forbindelse med produksjonen av filmen (innkopiering), ikke er dekket av bestemmelsen om efemære opptak, verken før eller etter 1995. Spørsmålet blir så om presiseringen i gjeldende andre ledd omfatter mer enn dette, og slik sett begrenser kringkasters adgang til overføring av lydopptak til film av hensyn til avviklingen av sendingene. NRK uttaler i brevet fra 2003:

«Gjeldende rett innebærer i praksis at kringkastingsforetaket kan avspille og kringkaste et fonogram samtidig med at fjernsynsprogrammet sendes. Selskapet kan derimot ikke innkopiere fonogrammet på programmet i forkant av kringkastingen.»

Departementet står fast ved at opptak som er nødvendig av hensyn til avviklingen av sendingene, ikke må klareres særskilt. Dette bør også omfatte eventuelle tilfeller hvor det av slike grunner er nødvendig å overføre lydopptak til film. Her må klareringen av tilgjengeliggjøringen anses å omfatte en rett for kringkaster til å benytte de tekniske hjelpemidler som er vanlige og naturlige å bruke i forbindelse med tilgjengeliggjøringen, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 53:

«Det bør være institusjonens egen sak å velge de hjelpemidler som finnes nødvendige for å gjøre verket tilgjengelig gjennom kringkastingen […].»

Departementet kan imidlertid ikke se at det i høringen er påvist at presiseringen i andre ledd faktisk er til hinder for efemære opptak av hensyn til avviklingen av sendingene, og departementet kan heller ikke selv se i hvilke situasjoner dette i så fall skulle være tilfelle. Departementet foreslår på denne bakgrunn at også bestemmelsen i andre ledd videreføres uten realitetsendringer.

Bestemmelsen om midlertidige (efemære) opptak videreføres i tråd med ovenstående som § 58.

5.27 Følgerett

5.27.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 38c gir opphavsmannen til et opphavsrettslig vernet kunstverk rett til vederlag ved profesjonelle videresalg av originaleksemplar av verket (følgerett).

Bestemmelsene om følgerett er en gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2001/84/EF av 27. september 2001 om følgerett til fordel for opphavsmannen til et originalkunstverk (følgerettsdirektivet).

Følgeretten er begrenset til videresalg. Opphavsmannens salg av kunstverket omfattes dermed ikke av følgeretten, selv om eksemplaret tidligere er solgt, og senere kjøpt tilbake. Det samme gjelder der arvingen(e) står for den første overdragelsen og der eksemplaret for første gang overdras etter kreditorforfølgning.

Følgeretten etter § 38c gjelder der selger, kjøper eller formidler yrkesmessig opptrer i kunstmarkedet. Vilkåret omfatter typisk auksjonshus, kunstgallerier og kunsthandlere. Retten gjelder ikke rent private salg. Derfor vil den som normalt faller innenfor vilkåret likevel ikke være omfattet dersom vedkommende opptrer i egenskap av privatperson. For eksempel vil en kunsthandler, som uten hjelp av formidlere, og for utsmykning i egen stue, kjøper et kunstverk direkte av en privatperson, ikke måtte betale følgerettsvederlag, ettersom både kjøper og selger handler som privatpersoner. Videresalg mellom privatpersoner vil imidlertid omfattes av følgerettsordningen dersom salget formidles av en som yrkesmessig opptrer i kunstmarkedet. Dette gjelder uavhengig av om salget ellers ville ha vært avgiftspliktig etter kunstavgiftsloven. Vilkåret gjelder for yrkesmessig opptreden i kunstmarkedet. Ikke bare den som driver ervervsmessig vil falle innenfor vilkåret. Kafeer, restauranter etc. som regelmessig stiller ut andres kunstverk for salg, vil i prinsippet omfattes av bestemmelsen selv når de ikke krever provisjon. I forarbeidene er det likevel antatt at det i disse tilfellene normalt ikke dreier seg om videresalg, jf. Ot.prp. nr. 88 (2005–2006) s. 8.

Følgerettsordningen er utformet slik at den kun vil gjelde når salgsprisen uten merverdiavgift overstiger 3 000 euro. Satsen er 5 % for den del av salgsprisen som ikke overstiger 50 000 euro. For øvrig er satsene bestemt i direktivet. I tråd med direktivet kan det totale vederlag for et videresalg ikke overstige 12 500 euro.

Følgeretten kan ikke overdras, og det kan heller ikke gis avkall på den. Følgeretten skal kunne gå i arv etter alminnelig arverett, altså til arving etter lov og testament.

Vederlaget oppkreves av en oppkrevings- og fordelingsorganisasjon som godkjennes av departementet. Organisasjonen BONO har i dag slik godkjenning.

For å sikre at følgerettsvederlaget blir betalt, pålegges markedsaktører å rapportere til organisasjonen om følgerettspliktige salg. Organisasjonen selv skal kunne kreve utlevert nødvendige opplysninger.

5.27.2 Høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått å videreføre bestemmelsen uten endringer.

5.27.3 Høringen

I et innspill fra 2014 mener BONO at den nedre beløpsgrensen («minstegrensen») for når det skal beregnes følgerett må reduseres fra dagens nivå på 3 000 euro (omlag NOK 25 000) til NOK 2 000, som er minstegrensen for kunstavgift. I høringen foreslår også Norske Kunsthåndverkere (NK) at beløpsgrensen senkes. NK peker på at det ved videresalg av kunsthåndverk ikke er vanlig at salgssummen overstiger 3 000 euro. Dette innebærer i praksis at kunsthåndverkere sjelden mottar følgerettsvederlag, i motsetning til andre visuelle kunstnere med høyere verkspriser.

Norske Kunsthåndverkere (NK) uttaler:

«Det er et viktig og sentralt prinsipp at opphavere skal få vederlag individuelt der dette er mulig. En minstegrense på kr 2000 er enkelt å gjennomføre gjennom eksisterende og velfungerende systemer. NK vil derfor fastholde nødvendigheten av å senke beløpsgrensen til det samme nivået som kunstavgiften (kr 2 000), slik at den i vesentlig større grad også omfatter kunsthåndverk. Dette vil sikre at kunsthåndverkere (og for øvrig andre visuelle kunstnere med lavere verkspriser) mottar følgerettsvederlag når deres verk videreselges og vil avslutte den forskjellsbehandlingen som nå finner sted. Vi minner om at de landene som har innført følgeretten, inkludert de nordiske landene, gjennomgående har lagt seg på en lav minstegrense. Dette taler også sterkt for at Norge legger seg på samme linje.»

5.27.4 Departementets vurderinger

Følgerettsordningen må sees i sammenheng med reglene i kunstavgiftsloven, jf. lov 4. november 1948 nr. 1. Etter kunstavgiftsloven § 1 skal det ved all omsetning av kunst som overstiger 2 000 kroner uten merverdiavgift, betales vederlag på inntil 5 prosent av omsetningen. Kunstavgiften går til Bildende Kunstneres Hjelpefond (BKH). Det skal ikke betales kunstavgift for omsetning som omfattes av følgeretten etter § 38c i åndsverkloven, jf. kunstavgiftsloven § 1 sjette ledd.

Da følgerettsordningen ble innført, ble det vist til at spørsmålet om nedre beløpsgrense i hovedsak er et valg av hvilken ordning videresalgene skal falle innenfor. Dersom den nedre beløpsgrensen settes høyt, vil midlene til følgerettsordningen reduseres, men inntektene til BKH vil øke tilsvarende. Dersom grensen settes lavt, vil midlene til fondet reduseres, mens det samlede følgerettsvederlaget øker, jf. Ot.prp. nr. 88 (2005–2006) s. 12. Det ble pekt på at dette i praksis ville føre til en ulik fordeling av midlene, da kunstavgiften ble antatt å gå til støtte av nålevende samtidskunstnere og bidrar til en forbedring av deres arbeids- og levekår, mens følgerettsvederlaget vanligvis kommer veletablerte kunstnere og deres arvinger til gode.

Departementet tok i høringsnotatet til etterretning BONOs innspill om at erfaringene med innkreving og fordeling av følgerettsvederlaget tilsier at en lavere beløpsgrense ville ført til at også flere nålevende norske kunstnere ville hatt mulighet for å motta følgerettsvederlag. I høringen tar Norske Kunsthåndverkere opp at de ser et klart behov for å senke beløpsgrensen.

Departementet viser til utredningen «Kunstens autonomi og kunstens økonomi» fra 2015. I rapporten konkluderes det med at stipendordninger er spesielt viktige for visuelle kunstnere. Tildelingene fra BKH går hovedsakelig til enkeltkunstnere som stipend og tilskudd etter søknad, og ca. 28 millioner kroner ble fordelt fra fondet i 2016.

Etter en helhetsvurdering etter høringsrunden har departementet kommet til at det ikke er ønskelig å svekke den kollektive ordningen etter kunstavgiftsloven, og foreslår å opprettholde gjeldende nedre beløpsgrense.

Følgerettsbestemmelsen foreslås delt opp i tre bestemmelser for å gjøre den lettere tilgjengelig. Bestemmelsen i gjeldende § 38c foreslås videreført uten materielle endringer som §§ 59 til 61.

5.28 Fellesbestemmelser om tvangslisens og avtalelisens

5.28.1 Tvisteløsning for bruk av verk ved tvangslisens

5.28.1.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i gjeldende § 35 gir hjemmel for å gi regler om fastsettelse av vederlag ved bruk av verk ved tvangslisens. Den gir anvisning på at vederlag etter §§ 13a, 17a, 18, 23, 23a og 45b kan enhver av partene kreve fastsatt på bindende måte etter regler som Kongen gir, jf. første punktum. Tvangslisens er altså regler som gir grunnlag for bruk av verk uten opphavsmannens samtykke, men der opphavsmannen har krav på vederlag for bruken. Slik sett kan man si at opphavsmannen der det foreligger slike bestemmelser, ikke har noen enerett, men en vederlagsrett. Der verk er brukt i medhold av tvangslisens, kan det bli behov for regler om fastsettelsen av vederlaget, og slike regler kan gis med hjemmel i bestemmelsen. Videre gir bestemmelsen hjemmel for å gi regler om forbud mot fortsatt bruk ved unnlatt betaling av vederlag, jf. andre punktum.

Slike regler som bestemmelsen hjemler er gitt i forskrift til åndsverkloven §§ 4-1 til 4-4. Utgangspunktet etter forskriftsbestemmelsene er at enhver av partene kan bringe tvist om vederlag etter bestemmelsene om tvangslisens inn for departementet. Vederlaget fastsettes av departementet hvis ikke saken behandles av nemnda som er opprettet i henhold til regelverket (den såkalte Vederlagsnemnda). Når et statlig organ er part i saken, skal den behandles av en nemnd. For øvrig kan departementet overføre saken til nemnda i andre tilfeller hvor departementet finner det ønskelig.

Bestemmelsens andre ledd om at Kongen gir regler om nemnd som nevnt i § 34 og § 45a fjerde ledd (Kabeltvistnemnda) ble opphevet i siste endring av åndsverkloven, jf. lov 19. juni 2015 nr. 73. Se nærmere om endringen i Prop. 69 L (2014–2015) s. 35–43. Bestemmelsen gjelder etter dette bare tvisteløsning for bestemmelsene om tvangslisens.

5.28.1.2 Bakgrunn

Hovedinnholdet i § 35 første ledd første punktum har i all hovedsak vært uendret siden gjeldende lov trådte i kraft. Bestemmelsen var opprinnelig i loven § 51 (mens andre punktum har kommet til senere, jf. nedenfor). I lovforarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 105, uttales det bl.a.:

«Når det gjelder fastsettelsen av vederlagets størrelse, vil dette bero på et skjønn. Man antar at de skjønnsmessige avgjørelser som det her vil kunne bli spørsmål om, som hovedregel kommer til å bli avgjort ved forhandlinger med opphavsmennenes organisasjoner eller med opphavsmannen selv. Fører imidlertid forhandlingene ikke fram, bør vederlaget kunne fastsettes på en lettvint måte. Departementet er derfor i prinsippet enig i det forslag som de delegerte har satt fram, og som også svarer til de retningslinjer som er kommet til uttrykk i gjeldende lov. I den forbindelse vil man imidlertid peke på at departementet i enkelte tilfelle direkte eller indirekte vil kunne være interessert i saken, eller at det i hvert fall fra en av partene kan reises tvil om departementets generelle habilitet. Det er da ikke naturlig å etablere en kategorisk regel som kan oppfattes slik at departementet og det alene skal være den myndighet som fastsetter vederlag.

I mange tilfeller vil en nemndavgjørelse være det naturlige. På den annen side er det klart at enkelte tvister vil være av så bagatellmessig art eller ha så oversiktlige dimensjoner at det ikke er nødvendig å etablere en permanent nemnd til behandling av slike saker. Som regel vil man også ha støtte i generelle avtaler som gjør det enkelt å slå fast det konkrete vederlag. Etter departementets oppfatning bør loven begrense seg til å bestemme at enhver av partene kan kreve vederlag fastsatt på bindende måte etter regler som fastsettes nærmere av Kongen.»

Andre punktum ble innført ved lovendringen i 1995 og har bl.a. bakgrunn i forslag fra Opphavsrettsutvalget. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 143 ble det bl.a. uttalt:

«Bestemmelsen i første ledd andre punktum er ny. Etter denne bestemmelsen kan det overfor den som unnlater å betale vederlag for bruk av verk (eller prestasjoner) med hjemmel i en av bestemmelsene nevnt i første ledd første punktum, nedlegges forbud mot fortsatt utnyttelse.»

Departementet uttalte også:

«Bestemmelsene som omfattes av reglene etter § 35 har det til felles at de setter som vilkår for bruk av verk eller prestasjoner som de tillater, at det skal betales vederlag for bruken. Det er imidlertid ikke nødvendig at partene på forhånd er blitt enige om vederlagets størrelse. Brukeren har heller ikke plikt til å forhåndsvarsle rettighetshaveren om bruken. Den som benytter seg av én av disse lovhjemler for bruk skal imidlertid etter eget initiativ besørge betaling av vederlag og ikke bare vente til rettighetshaveren måtte fremsette et krav om dette.

Departementet er derfor enig med Opphavsrettsutvalget i at det bør være adgang til forbud overfor den som unnlater å oppfylle sin forpliktelse til å betale vederlag for bruken. Forutsetningen for å nedlegge forbud er at vederlagets størrelse er avtalt mellom partene eller fastsatt etter reglene etter første punktum. Riktignok vil den rettighetshaver hvis verk eller prestasjon er benyttet, i disse tilfelle kunne la kravet inndrive ved rettslig inkasso. Vederlagsbeløpene er imidlertid ofte så små at det å inndrive kravet kan bli uforholdsmessig tyngende og kostbart. Hvis skyldneren mangler evne til å betale, vil rettighetshaver også måtte bære kostnadene ved inndrivelsen. Formålet med å nedlegge forbud vil først og fremst være å hindre urimelig utnyttelse av lovens bestemmelser om rett til bruk mot betaling av vederlag, som når vedkommende bruker gjentatt eller vedvarende gjør bruk av en slik bestemmelse uten å oppfylle vederlagsplikten etter loven.»

Opphavsrettsutvalgets forslag var at forbud mot fortsatt bruk kunne nedlegges ved dom. Om dette uttalte departementet:

«Departementet er imidlertid av den oppfatning at forbudet mot fortsatt utnyttelse av verk eller prestasjoner i disse tilfeller bør kunne fastsettes ved forvaltningsvedtak. Vederlag som betales for utnyttelse etter tvangslisens eller avtalelisens som omfattes av bestemmelsen i utkastets § 35 første ledd første punktum, utgjør som nevnt vanligvis forholdsvis små beløp. For vederlag etter § 45 b kan kravene være mer betydelige fordi bruken har et stort omfang og vedvarer over lang tid. Men selv for vederlagskrav etter § 45 b kan det fremstå som lite regningssvarende for rettighetshaver å gå til rettssak for å få nedlagt forbud mot fortsatt eller gjentatt bruk. Departementet frykter derfor at en bestemmelse som gir adgang til å nedlegge forbud ved dom, vil få liten praktisk betydning.

Saker vedrørende nedleggelse av forbud synes egnet for avgjørelse ved forvaltningsvedtak. Størrelsen av vederlaget kan allerede etter gjeldende rett fastsettes ved et forvaltningsvedtak. Det vil normalt ikke være behov for komplisert bevisførsel for å bringe på det rene de nødvendige fakta. Sakene vil ofte ligge vel til rette for skriftlig saksbehandling. De skjønnsmessige vurderinger som må foretas for å vurdere om man i det konkrete tilfellet bør reagere med å nedlegge forbud, egner seg for behandling av samme organ som det som ellers behandler vederlagsfastsettelsen.»

Departementet kom også med enkelte uttalelser om betingelser og virkning av forbud etter bestemmelsen. Disse fremgår av Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 144–145 og gjengis ikke her.

5.28.1.3 Andre nordiske land

I den danske opphavsrettsloven er det gitt regler om at en nemnd (Ophavsretslicensnævnet) kan treffe avgjørelser i saker om bruk i medhold av bestemmelser om tvangslisens og avtalelisens. Tilsvarende bestemmelser finnes ikke i Sverige og Finland.

5.28.1.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet mente departementet at det er behov for å ha regler om tvisteløsning for tvangslisensreglene. Gjeldende bestemmelse gir anvisning på at vederlag kan enhver av partene kreve fastsatt på bindende måte etter regler som Kongen gir. Departementet mente at det kan synes hensiktsmessig at de nærmere reglene om tvisteløsning fastsettes i forskrift (bl.a. gir dette større fleksibilitet). Imidlertid kan det reises spørsmål om loven bør angi på hvilken måte vederlag kan kreves fastsatt i slike saker. Departementet mente at det vil det gjøre loven lettere tilgjengelig om den angir hovedprinsippene for tvisteløsning etter tvangslisensreglene.

Utgangspunktet etter gjeldende forskriftsregler er at partene kan bringe tvist inn for departementet, som fastsetter vederlaget, jf. forskriften § 4-1. Departementet kan imidlertid overføre saken til Vederlagsnemnda der departementet finner det ønskelig, jf. forskriften § 4-3. (Når et statlig organ er part i saken, skal den behandles av nemnda.) I dag er det imidlertid sjelden at departementet fastsetter vederlag, og det ble også ansett som lite nærliggende at slike saker skal avgjøres av departementet. Departementet mente at når det er opprettet en nemnd for behandling av slike tvister om vederlag, anses det mer naturlig at det generelt er nemnda som treffer avgjørelse i disse sakene.

Departementet foreslo på denne bakgrunn at bestemmelsen endres, slik at den fastsetter at hver av partene kan bringe tvist om vederlag etter tvangslisensbestemmelsene inn for Vederlagsnemnda, som kan fastsette vederlaget på bindende måte. Vederlagsnemndas medlemmer oppnevnes i dag av sorenskriveren i Oslo tingrett. Det ble foreslått at nemnda i stedet oppnevnes av departementet, og at departementet gir nærmere regler om nemndas behandling av slike saker i forskrift.

Regelen i gjeldende andre punktum som gir hjemmel for å fastsette regler om nedleggelse av forbud mot fortsatt bruk overfor vederlagspliktige som unnlater å betale vederlag, ble det antatt at det også er grunn for å opprettholde. Det ble derfor foreslått at departementets forskriftshjemmel også bør omfatte slike regler.

5.28.1.5 Høringen

Det er ikke så mange høringsinstanser som uttaler seg om dette forslaget. Gramo støtter forslaget, og uttaler:

«Det er hensiktsmessig at partene kan bringe tvist om vederlag direkte inn for Vederlagsnemnda. Gramo har hatt god erfaring med tvisteløsning i Vederlagsnemnda og synes dette er en velfungerende og kostnadseffektiv ordning.»

Mediebedriftenes Landsforening (MBL), NRK, TV 2 og Discovery mener at Vederlagsnemndas medlemmer fortsatt bør oppnevnes av Oslo tingrett som i dag, og ikke av Kulturdepartementet som foreslått. Det vises til NRKs høringsuttalelse, der det uttales:

«Vederlagsnemndas medlemmer oppnevnes i dag av Oslo tingrett. Slik NRK ser det er dette en god løsning som bør opprettholdes. Forslaget om at Kulturdepartementet skal oppnevne Vederlagsnemndas medlemmer, medfører en risiko for at det kan oppstå habilitetsspørsmål, ettersom nemndas oppgaver kan ha berøringspunkter med andre forhold innenfor departementets arbeids- og ansvarsområde.»

Også Kopinor går inn for å opprettholde dagens ordning:

«Vi mener for øvrig at det prinsipielt sett vil være riktig at Vederlagsnemnda også framover oppnevnes av sorenskriveren i Oslo tingrett i og med at Kulturdepartementet eller annet statlig organ vil være part i flere av de aktuelle sakene.»

TV 2 tar i tillegg opp et spørsmål om domstolsprøvelse av nemndas vedtak:

«TV 2 mener at man bør klargjøre i lovreguleringen at bestemmelsen ikke avskjærer etterfølgende behandling for domstolene. Vi oppfatter at tilsvarende i Danmark er at avgjørelsen kan domstolprøves.»

5.28.1.6 Departementets vurderinger

På bakgrunn av høringen vil departementet i hovedsak opprettholde forslaget fra høringsnotatet.

Som det fremgår, ønsker noen høringsinstanser at Vederlagsnemnda fortsatt skal oppnevnes av sorenskriveren i Oslo i stedet for av departementet, som var forslaget i høringsnotatet. Dette begrunnes bl.a. i risiko for habilitetsspørsmål og at statlige organer ofte vil være parter i sakene. Departementet er i tvil om risikoen her er så stor. Det vises også til at den nå opphevede Kabeltvistnemnda ble oppnevnt av departementet. Imidlertid er det uansett viktig at Vederlagsnemnda har tillit og legitimitet. Det vil ikke være heldig om oppnevnelsen medfører at det stilles spørsmål om nemndas uavhengighet og habilitet. På bakgrunn av høringen har departementet kommet til at dagens ordning foreslås videreført, slik at nemnda fortsatt oppnevnes av sorenskriveren i Oslo. Forslaget endres dermed på dette punktet, jf. utkast til lovbestemmelse.

Til TV 2s uttalelse om domstolskontroll (jf. ovenfor), bemerker departementet at det er et grunnleggende prinsipp at forvaltningsvedtak kan prøves av domstolene. Det legges imidlertid til grunn at dette gjelder uavhengig av om det er eksplisitt fastsatt. Det er imidlertid mulig å gi nærmere regler om domstolskontroll. Departementet foreslår at forskriftshjemmelen for å gi nærmere regler om nemndas virksomhet (herunder sammensetning og saksbehandling) på tilsvarende måte som i § 65 også kan omfatte domstolskontroll. Om det er behov for å gi slike regler, bør vurderes nærmere. Bestemmelsen er inntatt som § 62.

5.28.2 Vilkår for bruk av verk ved avtalelisens

5.28.2.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 36 er lovens grunnleggende bestemmelse om avtalelisens. Avtalelisens er en ordning som forenkler rettighetsklarering på nærmere avgrensede områder.

Utgangspunktet er at rettigheter klareres individuelt enten gjennom avtaler med den enkelte rettighetshaver eller organisasjoner som representerer rettighetshavere. Imidlertid kan det i en del tilfeller være vanskelig å klarere alle rettigheter på denne måten. Særlig gjelder dette der det er svært mange verk (og annet beskyttet materiale) som skal brukes, og det på forhånd er vanskelig å vite hvilke verk som vil bli omfattet av bruken. Et eksempel kan være kopiering av materiale på arbeidsplasser. I slike tilfeller vil det ikke være praktisk mulig å inngå avtale med alle rettighetshavere. Rettighetshaverorganisasjonene vil ikke representere samtlige rettighetshavere, slik at alle rettigheter heller ikke kan klareres gjennom avtale med organisasjonene. I situasjoner der individuell klarering er upraktisk eller umulig, vil imidlertid reglene om avtalelisens kunne være en løsning.

Essensen i avtalelisens er at en avtale inngått med en representativ rettighetshaverorganisasjon også gis virkning for rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen. Loven utvider altså virkningen av avtalen til å omfatte de såkalte utenforstående rettighetshaverne. Det er dette som betegnes som avtalelisensvirkning. For at denne virkningen skal inntre, stiller loven visse krav til rettighetshaverorganisasjonen som inngår avtalen. Organisasjonen må på området representere en vesentlig del av rettighetshaverne til verk som brukes i Norge og være godkjent av departementet (jf. § 38a). En bruker som inngår avtale med slik organisasjon kan gjennom ordningen få klarert alle rettigheter til bruk på et avgrenset område.

I § 36 første ledd angis vilkår for avtalelisens. Det må foreligge avtale med organisasjon som nevnt i § 38a. Avtalen må tillate slik bruk av verk som angis i lovens særskilte bestemmelser om avtalelisens (§§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 og 34). Retten til å anvende avtalelisens er begrenset til «på samme område og på samme måte å utnytte verk av samme art som dem avtalen gjelder». Avtalelisensen vil altså ikke omfatte verk av en annen art enn dem avtalen gjelder (den vil for eksempel ikke gjelde for litterære verk dersom avtalen gjelder filmverk). I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 146 uttales det:

«Med ordene «på samme område og på samme måte» henvises det både til hva avtalelisensbestemmelsen omfatter, f.eks. at den gjelder fotokopiering o.l. av verk for bruk i undervisningsvirksomhet (utkastets § 13), og til omfanget av tillatelsen som organisasjonen innenfor denne rammen gir brukeren. Bruken som avtalen tillater kan være begrenset til å gjelde visse former for bruk innenfor rammen av avtalelisensbestemmelsen, og i så fall er avtalelisensen tilsvarende begrenset.»

Videre er det fastsatt at bestemmelsen bare gjelder for bruk som skjer i samsvar med det avtalen fastsetter, jf. andre punktum. I lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 146) uttales det følgende om dette vilkåret:

«I andre punktum er fastsatt at regler som avtalen inneholder og som begrenser eller på andre måter setter betingelser for bruken, herunder at det skal betales vederlag til organisasjonen, gjelder tilsvarende for bruk i medhold av avtalelisensen.»

Bestemmelsen gjelder ikke for kringkastingsforetaks rettigheter i sine sendinger, jf. tredje punktum. Dette gjelder iht. lovforarbeidene både signalrettighetene og andre, ervervede rettigheter etter åndsverkloven. I lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 147) uttales bl.a. også:

«Bestemmelsen innebærer at kringkastingsforetak ikke representeres gjennom rettighetshaverorganisasjon som er godkjent av departementet, men selv må samtykke til bruken, også på områder hvor samme type rettigheter når de tilhører andre, omfattes av en avtalelisensbestemmelse. Bestemmelsen er ikke til hinder for at kringkastingsforetak gir fullmakt til en organisasjon til å representere seg.»

Tidligere kunne avtalelisens bare benyttes på områder der det fantes en spesifikk lovhjemmel. Ved lovendring i 2015 ble ordningen utvidet ved innføring av såkalt generell avtalelisens i § 36 andre ledd, jf. Prop. 69 L (2014–2015). Dette innebærer at det også er mulig å anvende avtalelisens på andre områder og for andre former for bruk enn dem som omfattes av lovens særskilte avtalelisensbestemmelser. Avtale som skal få avtalelisensvirkning etter bestemmelsen, må gjelde bruk på et nærmere avgrenset område, og være inngått av organisasjon som oppfyller lovens krav til representativitet på dette området. Bestemmelsen utvider muligheten for bruk av avtalelisens, men endrer ikke de gjeldende prinsippene for forholdet mellom individuell klarering og klarering ved avtalelisens. Forutsetningen for å anvende bestemmelsen er at det vil være upraktisk eller umulig å klarere rettighetene til den aktuelle bruken gjennom avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner. I bestemmelsens lovforarbeider, Prop. 69 L (2014–2015), uttales det på s. 60:

«I betegnelsen generell avtalelisens ligger at avtalelisensen i motsetning til de særskilte avtalelisensbestemmelsene ikke er begrenset til bruk på områder og bruksformer nærmere fastsatt i en lovbestemmelse. I medhold av bestemmelsen kan avtalelisens benyttes på andre områder og for andre former for bruk enn etter lovens særskilte avtalelisensbestemmelser (§§ 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 og 34). Bestemmelsen innebærer altså at en avtale kan få avtalelisensvirkning – dvs. virkning overfor rettighetshavere som ikke representeres av den organisasjon som inngår avtalen – i andre tilfeller enn dem som omfattes av lovens særskilte avtalelisensbestemmelser. Den generelle avtalelisensbestemmelsen kan både brukes til å inngå avtale med slik virkning på nye områder, og til å supplere de særskilte avtalelisensbestemmelsene gjennom inngåelse av avtaler på samme områder som disse bestemmelsene omfatter, men for andre former for bruk. Dersom vilkårene for bruk av generell avtalelisens er oppfylt, vil bestemmelsen gi mulighet for klarering av alle rettigheter til bruk av opphavsrettslig beskyttet innhold på et nærmere avgrenset område.

Forutsetningen for at bestemmelsen skal få anvendelse, er at det vil være upraktisk eller umulig å klarere rettighetene til den aktuelle bruken av opphavsrettslig beskyttet innhold gjennom individuelle avtaler med rettighetshaverne eller deres organisasjoner (dvs. uten avtalelisensvirkning). Dersom forholdene ligger til rette for at rettighetene kan klareres på slik måte uten anvendelse av avtalelisens, kan bestemmelsen ikke benyttes. Brukerens behov for å anvende avtalelisens for rettighetsklarering på det aktuelle området må i denne forbindelse vurderes. Ved vurderingen vil sentrale spørsmål være om det er en stor mengde rettigheter som skal klareres og om det på forhånd er mulig å fastslå hvilke verk o.l. som vil bli omfattet av bruken. Brukerens behov for avtalelisens må vurderes konkret i forhold til anvendelsesområdet, hva slags former for bruk det er tale om og hvilke typer verk o.l. som skal klareres.»

5.28.2.2 Bakgrunn

Avtalelisesensordningens forhistorie er oppsummert slik i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 43–44:

«Avtalelisenskonstruksjonen er en lovbestemt klareringsform som i varierende utstrekning finnes i samtlige nordiske lands opphavsrettslover, og ble første gang innført i norsk åndsverklov i 1961 for kringkasting av verk. Den gang opplevde de nordiske allmennkringkastere alle at det var problematisk å få klarert for bruk av verk i kringkasting. Man inngikk avtaler med rettighetshaverorganisasjoner som Forfatterforeningen etc., men disse representerte kun sine medlemmer. Det foregikk derfor en del uhjemlet bruk i kringkasting, i forhold til verk av utenforstående rettighetshavere, og man så behov for å bringe denne bruken inn i lovlige former samtidig som det ikke innebar en for administrativt bebyrdende ordning. Ved en avtalelisens klarerer kringkaster for bruk av alle verk gjennom avtaleforhandlinger med representative organisasjoner på de aktuelle verksområder. Vederlaget utredes individuelt direkte fra kringkaster til den enkelte rettighetshaver. Tvist om vederlagets størrelse kan bringes inn for en særskilt nemnd til avgjørelse.

I 1979 ble det etablert en avtalelisensordning også for fotokopiering i skoleverket. Undersøkelser hadde avdekket til dels omfattende ulovlig fotokopiering av vernet materiale i skolene. Det var behov for en hensiktsmessig klareringsform for den masseutnyttelse en her sto overfor. Spørsmålet var utredet og avtalelisens foreslått av den Nordiske Opphavsrettskomité i 1974. Avtalelisens på området ble innført i samtlige nordiske land. Ved tvist er det bestemt at partene kan kreve megling.

I 1985 ble det også innført en avtalelisensordning for klarering av rettigheter til videresending i kabel av kringkastingssendinger. For denne ble det etablert en egen nemnd til å løse tvister om tillatelse til og vilkår for videresending.

Opphavsrettsutvalget foreslo i 1988 (NOU 1988:22) flere utvidelser av avtalelisensområdet, og gjorde i den forbindelse grundige drøftinger av prinsippspørsmål knyttet til avtalelisenssystemet, både med hensyn til spørsmålet om tvisteløsning og forholdet til den enkelte rettighetshaver vis-à-vis avtalen, og ordningenes forankring i Norges daværende konvensjonsrettslige forpliktelser. I 1995 ble avtalelisenssystemet ved lovendringer utvidet til å gjelde også for fotokopiering internt i virksomheter og for opptak av kringkastingssending til bruk i undervisning, samt for opptak av kringkasting og film til utlån til funksjonshemmede.

Etter gjeldende avtalelisensbestemmelser, er det kun for kringkasting (§ 30) at den enkelte rettighetshaver har adgang til å nedlegge forbud mot slik bruk som avtalen dekker. For øvrige avtalelisensområder enn kringkasting, er det også forutsatt kollektiv innkreving og fordeling av vederlag. For disse områder er det også enkelte andre fellesbestemmelser, som bl.a. plikten til ved utdeling av midler å behandle utenforstående rettighetshavere likt som organisasjonenes medlemmer, og rett til å kreve individuelt vederlag for den utenforstående rettighetshaver som kan sannsynliggjøre bruk av hans verk (§ 37). Videre er det fellesbestemmelser om vilkår for at en organisasjon kan inngå avtale med avtalelisensvirkning (§ 38a), om organisasjonenes søksmålsrett (§ 38b) og om tvisteløsning (megling etter § 38 eller nemnd for videresending, §§ 35 og 36).»

For en gjennomgang av avtalelisens i et historisk perspektiv, vises det også til Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 18–21. Når det mer konkret gjelder § 36, ble fellesbestemmelser for avtalelisens gitt ved lovendringen i 1995 som følge av at ordningen ble utvidet gjennom flere nye avtalelisensbestemmelser. Vilkårene i § 36 første ledd er nærmere redegjort for i ovennevnte proposisjon på s. 145–147.

Om avtalelisensordningens videre utvikling uttales det i Prop. 69 L (2014–2015) s. 9:

«Ved lovendringen i 2005 ble det gitt nye bestemmelser om avtalelisens: § 16a om bruk av verk i arkiv, bibliotek og museum, og § 32 om bruk av verk i kringkastingsforetaks samlinger. I tillegg ble noen av de eksisterende avtalelisenshjemlene (§§ 13b og 14) utvidet slik at avtaler om digital bruk ble gjort mulig.

Når det gjelder øvrige fellesbestemmelser for avtalelisens, er det som nevnt i sitatet ovenfor bl.a. fastsatt regler om fordeling av vederlag i § 37. Her fremgår det bl.a. at utenforstående rettighetshavere skal likebehandles med rettighetshavere som representeres av organisasjonen. En utenforstående rettighetshaver som sannsynliggjør at hans verk er brukt, kan også på visse vilkår kreve individuelt vederlag. Med unntak av avtalelisensene for kringkasting av verk (§ 30) og bruk av verk i kringkastingsforetaks samlinger (§ 32) har opphavsmannen ikke noen alminnelig adgang til å nedlegge forbud mot bruk av sitt verk. Videre er det gitt regler om tvisteløsning (bl.a. megling) i § 38 og regler om organisasjoners søksmålsrett i § 38b.»

Ved lovendring i 2015 ble avtalelisensordningen som nevnt utvidet ved innføring av generell avtalelisens i § 36 andre ledd. For en nærmere omtale av generell avtalelisens vises det til Prop. 69 L (2014–2015).

5.28.2.3 Andre nordiske land

De øvrige nordiske landene har bestemmelser om avtalelisens i sine opphavsrettslover. Bestemmelsene bygger på samme hovedprinsipper, selv om det er enkelte forskjeller med hensyn til den nærmere utformingen. Bestemmelsene om avtalelisens (tilsvarende norsk lov § 36) finnes i dansk opphavsrettslov § 50, svensk lov 42 a § og finsk lov 26 §.

Både i dansk og svensk lovgivning er det innført bestemmelser om generell avtalelisens tilsvarende § 36 andre ledd i den norske loven. I Danmark har slike regler vært i kraft siden juli 2008 (se § 50 stk. 2), mens de i Sverige trådte i kraft 1. november 2013 (se 42 h §).

5.28.2.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at avtalelisens er en hensiktsmessig klareringsordning som bør videreføres etter samme hovedprinsipper som i gjeldende lov. Det ble ikke antatt å være behov for å gjøre realitetsendringer i denne bestemmelsen. Imidlertid ble det foreslått noen endringer i bestemmelsens språk, struktur og oppbygning – med siktemål om å forenkle bestemmelsen og gjøre den lettere tilgjengelig.

Departementet foreslo at §§ 36 og 38a samles i ny § 4-36. Det ble vist til at åndsverkloven § 36 er lovens grunnleggende bestemmelse om avtalelisens, men at innholdet i alle de sentrale fellesvilkårene for anvendelse av avtalelisens ikke fremgår direkte av bestemmelsen. Det fremgår at avtalelisens forutsetter at det foreligger avtale med «organisasjon som nevnt i § 38a». For å finne ut hvilke krav som stilles til organisasjoner for at avtalelisensavtale kan inngås, må rettsanvenderen altså gå til § 38a. Departementet mente at loven kan bli lettere tilgjengelig hvis alle de sentrale vilkårene for anvendelse av avtalelisens fremgår av samme paragraf.

Videre ble det foreslått noen justeringer i § 4-36 som er ment å tydeliggjøre selve avtalelisensprinsippet i første punktum, mens de nærmere betingelsene for slik bruk av verk er fastsatt i andre punktum.

Det ble ikke foreslått endringer i bestemmelsens andre ledd som gjelder generell avtalelisens. Departementet viste til at bestemmelsen kom inn i loven ved lovendring i 2015 og derfor nylig har vært gjenstand for vurdering.

Departementet ga uttrykk for at det ikke foreslås nærmere regler om forbudsrett eller notifikasjon av berørte interessenter før godkjenning gis etter bestemmelsen om generell avtalelisens. Det ble nevnt at lignende forslag ble fremmet i forbindelse med innføring av bestemmelsen, og at departementet ikke kunne se at det her har kommet frem nye momenter. Dersom erfaring skulle tilsi at det kan være behov for slike bestemmelser, ga departementet uttrykk for at spørsmålet vil bli vurdert nærmere.

Kompetansen til å gi nærmere bestemmelser ble foreslått lagt til departementet. Når det gjelder bestemmelsens tredje ledd, som med visse endringer viderefører § 38a, ble det vist til omtalen av denne bestemmelsen (dvs. § 38a).

Det ble nevnt at uttrykkene rettighetshaver og opphavsmann benyttes om hverandre i de gjeldende bestemmelsene. For at fellesbestemmelsene skal få en mer enhetlig terminologi, ble det foreslått at uttrykket opphaver gjennomgående benyttes (bortsett fra i tredje ledd tredje punktum i utkast til ny bestemmelse). Det ble imidlertid presisert at dette ikke er ment å innebære noen realitetsendring, og at det vil fremgå av de enkelte bestemmelsene om nærstående rettigheter om avtalelisensbestemmelsene er gitt tilsvarende anvendelse for de aktuelle rettighetene ved henvisning.

5.28.2.5 Høringen

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om de språklige og redaksjonelle endringene som foreslås i bestemmelsen, støtter forslaget. Det er positiv respons på forslaget om å ta inn gjeldende § 38a om bl.a. representativitetskrav i bestemmelsen (Advokatforeningen, NRK og Norwaco støtter dette forslaget). Det er langt flere synspunkter på den foreslåtte endringen i representativitetskravet, men disse omtales nedenfor i punkt 5.28.3

Videre er det noen merknader til den generelle avtalelisensen, som foreslås videreført i bestemmelsens andre ledd. TONO og GramArt støtter forslaget om videreføring av generell avtalelisens.

TV 2 uttaler:

«TV 2 viser ellers til de betenkeligheter og innsigelser TV 2 tidligere har hatt til å innføre generell avtalelisenser på områder hvor rettigheter kan klareres og i praksis blir klarert direkte med de opprinnelige rettighetshaverne, gjennom avtaler, slik tilfellet er i dag for klarering av distribusjonsrettigheter til audiovisuelle produksjoner. Avtalelisenssystemet kan ikke uten å komme i konflikt med konkurranseretten benyttes for å nekte direkte klarering av rettigheter med det formål å la rettighetene klareres kollektivt under en avtalelisens. En slik kollektivisering av rettighetsklareringen vil føre til mer komplisert og mindre effektiv klarering, og vil vesentlig svekke rammebetingelsene for investeringer i norske produksjoner.»

HBO Nordic har en merknad til § 4-32, men denne synes i hovedsak å gjelde avtalelisensordningen generelt, nærmere bestemt avgrensningen av at avtalelisens ikke gjelder for kringkastingsforetaks rettigheter i sine sendinger:

«HBO Nordic har merket seg at forslaget omfatter alle offentliggjorte verk som inngår i audiovisuelle produksjoner, dvs. ikke bare kringkastingssendinger, men også audiovisuelt innhold som benyttes av andre som foretar overføringer til allmennheten (høringsnotatet side 200). Samtidig gjøres det i forslagets § 4-36, første ledd, siste punktum et unntak for kringkastingsforetaks rettigheter slik at innhold fra kringkastingssendinger ikke kan gjøres tilgjengelig uten etter avtale med kringkaster. Noe tilsvarende unntak for tilbydere av på-forespørselstjenester, er det ikke lagt opp til i forslaget. Aktører som står bak lineære utsendelser (kringkastere) behandles følgelig annerledes enn andre aktører med tilsvarende rolle i å sette sammen og sende ut audiovisuelle signaler for mottak av allmennheten. Forslaget innebærer at audiovisuelt innhold som er finansiert og laget på bestilling av en audiovisuell tilbyder for bruk i vedkommende aktørs på-forespørselstjeneste, i prinsippet kan lisensieres uten samtykke fra vedkommende tilbyder. Det er etter HBO Nordic oppfatning ikke grunn til å skille mellom kringkastere og andre audiovisuelle tilbydere på dette punkt. Kringkasters rettigheter etter åndsverklovgivningen er en særskilt produsentrettighet til vern for de økonomiske investeringer som gjøres i innholdet og den tekniske signalfremføring. Audiovisuelle påforespørselstilbydere har et like sterkt beskyttelsesbehov som kringkastere i så måte. Dersom formålet med forslaget til ny bestemmelse om audiovisuell avtalelisens er at den skal være teknologinøytral slik Kulturdepartementet for øvrig legger opp til i sitt høringsnotat, må kringkastere og andre audiovisuelle tilbydere likestilles.»

5.28.2.6 Departementets vurderinger

Departementet viderefører forslaget fra høringsnotatet. Det synes ikke å ha vært innsigelser mot de foreslåtte språklige og redaksjonelle endringene.

Til TV 2s merknader om bl.a. forholdet mellom individuell klarering og klarering ved avtalelisens, viser departementet til hva som er uttalt om dette ovenfor når det gjelder forslaget til ny avtalelisensbestemmelse på det audiovisuelle området. Departementet viser også til vurderingene om disse problemstillingene i Prop. 69 L (2014–2015) ved innføringen av generell avtalelisens i åndsverkloven.

Til HBO Nordics uttalelser om likebehandling av kringkastere og andre tilbydere av audiovisuelle produksjoner, bemerker departementet at kringkastere både i nasjonalt og internasjonalt regelverk har et særskilt vern for rettighetene til sine sendinger. Det kan også nevnes at satellitt- og kabeldirektivets regulering av kollektiv forvaltning av rettigheter til videresending i kabel unntar kringkastingsselskaps rettigheter. Departementet minner for øvrig om at forutsetningen for anvendelse av avtalelisens er at forholdene ikke ligger til rette for individuell klarering. Sett i lys av ovennevnte kan departementet ikke se at det er grunn til å endre bestemmelsen på dette punktet. Bestemmelsen er inntatt som § 63 første og andre ledd.

5.28.3 Representativ og godkjent organisasjon for avtalelisens

5.28.3.1 Gjeldende rett

Etter § 36 er det krav til at en avtale som skal få avtalelisensvirkning, må være inngått med organisasjon som nevnt i § 38a. I § 38a stilles det krav til organisasjoner som kan inngå slik avtale. Organisasjonen må på området representere en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge og være godkjent av departementet.

Organisasjonen må altså oppfylle lovens krav til representativitet for rettighetshaverne på området. Ved vurderingen av om en organisasjon skal godkjennes, er det sentrale vurderingstemaet om organisasjonen oppfyller representativitetskravet. Godkjenningskravet og representativitetskravet har i praksis blitt ansett som to selvstendige krav, men det er en klar sammenheng mellom disse.

Når det kreves at organisasjonen skal være representativ for opphavsmenn «på området» siktes det i henhold til lovforarbeidene til området for vedkommende avtalelisensbestemmelse. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 150 uttales det bl.a.:

«Det ligger ikke i dette et krav om at en organisasjon for å bli godkjent skal være representativ for alle kategorier opphavsmenn hvis verk utnyttes på området. Departementet kan godkjenne organisasjoner som representerer en enkelt eller flere kategorier opphavsmenn. I slike tilfelle vil den som skal utnytte avtalelisensbestemmelsen måtte ha avtale med de godkjente organisasjonene som representerer rettighetene til verk av de kategorier som ønskes utnyttet. Eksempelvis kan det på noen områder være aktuelt å inngå avtale bare med organisasjoner som representerer innehaverne av rettigheter i musikkutgivelser.»

Om godkjenning av organisasjoner som representerer «en vesentlig del» av opphavsmennene til verk som brukes i Norge, uttales det bl.a. i Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 55:

«Den organisasjon som godkjennes for å kunne inngå avtale som nevnt, må derimot oppfylle kravet om at den innenfor sitt verksområde er representativ for en vesentlig del av opphavsmennene til de verk som brukes i Norge. Ved avgjørelsen av om det foreligger representativitet, vil departementet som godkjennende instans måtte utøve et visst skjønn, som imidlertid ikke skal ta hensyn til hvilken nasjonalitet medlemmene i organisasjonen har. Det ligger ikke i uttrykket «en vesentlig del» et krav om at organisasjonen representerer et flertall av opphavsmenn til verk som brukes i Norge. I visse tilfelle kan det bl.a tenkes at flertallet ikke er organisert. Det er tilstrekkelig at en flerhet er representert som medlemmer i organisasjonen, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–1995) side 150. I dette ligger at en vesentlig andel av rettighetshaverne innenfor en aktuell gruppe, er representert der.»

Normalt vil det bare være én organisasjon som godkjennes på det enkelte området, men det er ikke utelukket at flere organisasjoner kan godkjennes innenfor samme område, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 152:

«Det er ikke utelukket å godkjenne flere organisasjoner på det enkelte område, selv om det ikke vil være det normale. Dersom flere godkjennes, må det forutsettes et samarbeid. Vurderingen av hva som utgjør samme verksområde, er den samme som etter gjeldende rett. Slik praksis også er i dag, må det forutsettes at det etableres et hensiktsmessig forvaltningsmessig samarbeid mellom de ulike godkjente organisasjoner innenfor områder der bruker behøver en bred lisens som dekker flere ulike verkstyper.»

Det er i § 38a første ledd andre punktum gitt hjemmel for Kongen til å bestemme at departementet på nærmere angitte områder bare skal kunne godkjenne en felles organisasjon for de berørte rettighetshavere. I andre ledd gis hjemmel for Kongen til å gi nærmere bestemmelser om kontroll med organisasjoner og fond som mottar vederlag etter avtalelisensordningene.

5.28.3.2 Bakgrunn

Bestemmelsen i § 38a kom inn i loven i 1995 da fellesbestemmelsene for avtalelisens ble innført. Bestemmelsens første ledd første punktum lød slik:

«Avtale som skal ha virkning som nevnt i § 36 første ledd, må inngås av organisasjon som representerer en vesentlig del av norske opphavsmenn på området, og som er godkjent av departementet.»

For en nærmere omtale vises det til Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 150–151.

Det ble foretatt en endring i bestemmelsen ved lovrevisjonen i 2005. Kravet om at organisasjoner skal representere «en vesentlig del av norske opphavsmenn på området» ble endret til «en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge». For en nærmere omtale av endringen vises det til Ot.prp. nr. 46 (2004–2005), se særlig s. 54–56 og s. 151–152.

Ved siste lovendring (lov 19. juni 2015 nr. 73, jf. Prop. 69 L (2014–2015)) ble det foretatt en liten endring for å klargjøre at kravet i § 38a også vil gjelde for avtale som skal få avtalelisensvirkning i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen i § 36 andre ledd, jf. Prop. 69 L (2014–2015) s. 62.

5.28.3.3 Andre nordiske land

Også i de andre nordiske landene stilles det krav til representativitet for organisasjoner som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning. Etter dansk § 50 stilles krav til at organisasjonen omfatter «en væsentlig del af ophavsmændene til en bestemt art af værker, der anvendes i Danmark». I Sverige og Finland er lovens vilkår formulert slik at organisasjonen må representere «ett flertal uphovsmän» til verk som anvendes i landet på det aktuelle området. Selv om loven i disse landene benytter uttrykket flertall, forstås dette ikke slik at organisasjonen må representere mer enn 50 % av opphavsmennene. (Bl.a. har svensk Høyesterett tolket det tilsvarende kravet til organisasjon som kan innkreve følgerettsvederlag slik at organisasjonen må representere et ubestemt antall som er temmelig stort, eller ganske mange opphavsmenn og ha en viss økonomisk og administrativ stabilitet, jf. NJA 2000 s. 445). For øvrig er det bare i Norge at kravene til organisasjon som kan inngå avtalelisens er inntatt i en egen bestemmelse. I Danmark, Sverige og Finland er disse kravene fastsatt i hovedbestemmelsene om avtalelisens.

Både i Danmark og Finland kreves det at organisasjoner er godkjent av departementet for å inngå avtale med avtalelisensvirkning – slik som i Norge. I Sverige er det derimot ikke noe krav om offentlig godkjenning.

5.28.3.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til uttalelser i Prop. 69 L (2014–15) om innføring av generell avtalelisens. Her ble det bl.a. ble nevnt at noen forslag fra høringsinstansene om endring i representativitetskravet i § 38a ville bli vurdert i forbindelse med den videre revisjonen av loven. Videre ble det vist til at det i ovennevnte proposisjon ikke ble foreslått noen endringer i bestemmelsen, men at departementet på s. 28–29 knyttet følgende kommentarer til innholdet av representativitetskravet etter § 38a, som også gjelder for den generelle avtalelisensbestemmelsen:

«Kravet til å representere «en vesentlig del» har ikke vært ment som noe krav til flertall, eller noe i nærheten av et flertall. En slik forståelse ville medføre at kravet på enkelte områder kunne bli svært vanskelig å oppfylle, og ville heller ikke være i tråd med hvordan representativitetskravet forstås i andre nordiske land. Spørsmålet om en organisasjon oppfyller representativitetskravet vil bli vurdert av departementet i forbindelse med søknader om godkjenning for å inngå avtale med avtalelisensvirkning. Om representativitetskravet anses oppfylt vil bero på en samlet skjønnsmessig vurdering fra departementets side der flere momenter kan spille inn. Spørsmålet om hva som anses som en vesentlig del er relativt, og vil kunne avhenge av det aktuelle området og hva det her er naturlig å kreve. Antallet rettighetshavere organisasjonen representerer vil være et viktig moment i vurderingen, men er ikke i seg selv avgjørende. Ved vurderingen vil det også kunne tas hensyn til i hvilken grad organisasjonen er egnet til å representere rettighetshaverne og ivareta deres interesser. Her vil det bl.a. kunne sees hen til organisasjonens systemer for innkreving og fordeling av vederlag, samt mulighet for å inngå gjensidighetsavtaler med utenlandske organisasjoner.»

Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at ovennevnte presiserer representativitetskravets innhold. Imidlertid mente departementet at dette bør klargjøres gjennom en endring i lovteksten. For å markere at kravet skal være mer fleksibelt enn slik det har blitt oppfattet etter dagens ordlyd, bør kravet om å representere «en vesentlig del» erstattes med en formulering som er mer dekkende for innholdet.

Det ble bemerket at representativitetskravet er et av hovedelementene i avtalelisensordningen. At det kreves avtale med en representativ organisasjon for at avtalen også skal omfatte utenforstående rettighetshavere, er viktig for ordningens legitimitet. Lovens krav må derfor utformes slik at det sikrer hensynet til utenforstående rettighetshaveres interesser. Samtidig ble det ansett som viktig at kravet ikke er så strengt at det hindrer bruk av avtalelisens der dette er formålstjenlig og i alle parters interesse. Representativitetskravet bør utformes på en måte som balanserer disse hensynene. Departementet ga uttrykk for at flere alternativer har blitt vurdert, men mente at det er mest nærliggende å benytte en formulering som i mindre grad knytter representativiteten til en del av det totale antallet opphavere. Det ble foreslått at det bør stilles krav om at organisasjonen på området representerer «et stort antall opphavere». Kravet til å representere «en vesentlig del» kan som nevnt være egnet til å misforstås. Det ble uttalt at en endring som foreslått vil klargjøre at det ikke kan stilles krav til å representere en bestemt andel av det totale antallet, men at det må kreves at organisasjonen har en god representativitet. Med andre ord er det ikke tilstrekkelig å representere enkelte opphavere – det må være et stort antall. Dette vil også være i tråd med uttalelsene i sitatet ovenfor om at kravet er relativt og vil kunne bero på hva det er naturlig å kreve på det enkelte området.

I tillegg til at organisasjonen må representere et stort antall, ble det foreslått at det også presiseres at den må være egnet til å forvalte rettighetene på området. Dette vil tydeliggjøre at det er tale om en skjønnsmessig vurdering, der det ikke bare har betydning hvor mange rettighetshavere organisasjonen representerer, men også organisasjonens egnethet til å forvalte rettighetene på det aktuelle området, bl.a. ved å representere rettighetshaverne og ivareta deres interesser. I den forbindelse vil momentene som er nevnt i sitatet ovenfor være relevante. For øvrig ble det ansett nærliggende å se dette i sammenheng med de lovregler som antas vil bli innført ved gjennomføringen av direktivet om kollektiv forvaltning av opphavsrett og nærstående rettigheter (2014/26/EU).

På denne bakgrunn ble det foreslått at ordlyden i representativitetskravet skulle endres slik at det fremgår av bestemmelsen at organisasjonen på området må representere et stort antall opphavsmenn til verk som brukes i Norge og er egnet til å forvalte rettighetene på området.

Departementet så i høringsnotatet også på forholdet mellom representativtetskravet og godkjenningskravet. Det ble vist til at det etter gjeldende bestemmelse ikke fremgår så klart hvordan disse kravene forholder seg til hverandre. Det kan utledes av bestemmelsen at avtalelisensvirkning forutsetter at organisasjonen oppfyller representativitetsvilkåret og at den er godkjent av departementet. Imidlertid fremgår det ikke av ordlyden hva som skal vurderes ved departementets avgjørelse av om godkjenning skal gis. Her ble det ansett å være grunn til at å presisere at departementets vurdering av godkjenningsspørsmålet beror på om organisasjonen anses å oppfylle representativitetsvilkåret. Lovens formulering i dag kan gi grunnlag for tvil med hensyn til om godkjenningsvurderingen omfatter noe mer enn representativitetskravet og i så fall hva. Det syntes derfor å være grunn for å klargjøre at det her er tale om samme vurdering. Det ble foreslått å endre lovens formulering til at avtalen må inngås av organisasjon som er godkjent av departementet på grunnlag av at den representerer et stort antall opphavere til verk som brukes i Norge og er egnet til å forvalte rettighetene på området.

Departementet ga uttrykk for at en problemstilling i forlengelsen av dette er om representativitetskravet må være oppfylt til enhver tid, eller om en godkjent organisasjon alltid skal anses som representativ.

Det ble vist til forslag fra Norwaco om at representativitet ikke bør være et selvstendig vilkår som gjelder til enhver tid. Norwacos forslag er at representativitet vurderes ved godkjenningen, og at organisasjonen gis godkjenning i en tidsbegrenset periode med meldeplikt om eventuelle endringer. Dermed vil det ikke kunne gjøres gjeldende at en godkjent organisasjon ikke er representativ.

Departementet bemerket at et av hensynene som begrunner godkjenningsordningen, er å sikre forutberegnelighet med hensyn til hvilke organisasjoner som kan inngå avtalelisensavtale. Slik sett vil det ikke være heldig om det oppstår usikkerhet knyttet til om en godkjent organisasjon kan inngå slik avtale. Samtidig kan det skje endringer med hensyn til en organisasjons representativitet etter at godkjenning er gitt, og det kan stilles spørsmål om hva konsekvensen av slike endringer bør være. Departementet mente at det er viktig at partene har trygghet for hvem som kan klarere bruk av verk ved avtalelisens. Det ble nevnt at en endring som skissert ovenfor, som i større grad knytter representativitetskravet og godkjenningskravet sammen, kan tenkes å bidra til å hindre usikkerhet på dette punktet. En slik presisering av vilkåret for avtalelisens tydeliggjør at det avgjørende er om organisasjonen er godkjent. Så lenge godkjenningen ikke er utløpt eller trukket tilbake, vil organisasjonen kunne inngå avtale med avtalelisensvirkning. Når det gjelder spørsmålet om tidsbegrensning, foreslo departementet at en godkjenning bør kunne gis for en periode på inntil 10 år.

Departementet nevnte at når det foretas endringer i lovens krav til representativitet, oppstår spørsmål om hvilken betydning dette får for godkjenninger som er gitt i medhold av gjeldende regler. Det ble vist til at forslaget i dette tilfellet ikke innebærer at representativtetskravet gjøres vanskeligere å oppfylle enn etter gjeldende rett. Som det fremgår ovenfor, er formålet med endringen å klargjøre innholdet i representativitetskravet i tråd med hva som er lagt til grunn å gjelde i dag. Det ble gitt uttrykk for at det derfor ikke er grunnlag for å anta at noen som har godkjenning etter gjeldende regler, ikke vil tilfredsstille kravene slik de er formulert i forslaget. Dette kan tilsi at de som har godkjenning i dag, også kan anses godkjent etter de foreslåtte reglene, uten at det må søkes på nytt. I så fall er det ikke behov for overgangsregler e.l. Mot dette kan det innvendes at organisasjoner som i dag har godkjenning, er godkjent uten tidsbegrensning, mens forslaget innebærer at godkjenning kan gis for en periode på inntil 10 år. Det kan også argumenteres for at det vil være mest ryddig at godkjenningene er vurdert og gitt i medhold av gjeldende lovbestemmelse, og ikke etter bestemmelsen i tidligere lov. Så lenge kravene til godkjenning ikke skjerpes i forhold til gjeldende lov, mente imidlertid departementet det er rimelig å videreføre eksisterende godkjenninger, men at det også for disse må innføres en tidsbegrensning.

Departementet drøftet også et innspill fra Norwaco om at departementets godkjenning bør gis med bindende og endelig virkning, slik at den ikke skal kunne overprøves av en domstol eller nemnd. Departementet inntok imidlertid ikke noe slikt forslag i høringsnotatet. Det ble påpekt at departementets godkjenning av en organisasjon vil være et forvaltningsvedtak. Adgangen til domstolskontroll med forvaltningsvedtak er et grunnleggende prinsipp som det bør vises varsomhet med å innskrenke. Et annet spørsmål er hvor inngående domstolsprøvelsen bør være i slike saker. Departementet gikk imidlertid ikke nærmere inn på disse spørsmålene i denne sammenhengen.

5.28.3.5 Høringen

Blant de høringsinstansene som uttaler seg om den foreslåtte endringen i representativitetskravet, er det delte meninger om forslaget. Enkelte støtter forslaget, slik som Norwaco (og enkelte andre høringsinstanser på rettighetshaversiden som støtter Norwacos høringsuttalelse) og Kopinor (bortsett fra at de foreslår å erstatte et «stort antall» med et «betydelig antall», jf. nedenfor).

Norwaco uttaler:

«Norwaco setter pris på at våre innspill i forbindelse med høringen om innføring av generell avtalelisens er blitt hørt. Selv om departementet i Prop. 69 L presiserte at det etter gjeldende regler heller aldri har vært krav om at en organisasjon må representere et flertall av rettighetshavere til verk som benyttes i Norge, er det vår oppfatning at dette bør tydeliggjøres i lovteksten. Vi støtter derfor departementets forslag til endring av vilkåret til at organisasjonen må representere «et stort antall» rettighetshavere på området. Det er også bra at organisasjonens egnethet til å forvalte de aktuelle rettighetene kan vektlegges ved godkjenningen. Her kan f. eks organisasjonens internasjonale nettverk, og således mulighet til å få vederlaget kanalisert dit det skal, være viktige faktorer.»

Kopinor uttaler:

«Vi mener det er fornuftig å klargjøre representativitetskriteriet i avtalelisensbestemmelsen, men vil foreslå at «et stort antall» erstattes av «et betydelig antall». Dette peker mer i retning av seriøsitet og egnethet til effektiv rettighetsforvaltning enn på antallet medlemmer i seg selv.»

På den annen side er det flere høringsinstanser, særlig kommersielle kringkastere og distributører, som er negative til forslaget (Advokatforeningen, Altibox, Discovery, IFPI Norge, Modern Times Group (MTG), TV 2). For eksempel uttaler MTG:

«MTG mener representativitetskravet bør opprettholdes som et krav om at organisasjonen representerer «en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge» som etter dagens regler. Kriteriet «et stort antall opphavere» fremstår for MTG som uklart, og kan forstås som at representativitetskravet er satt lavt. Dette gjelder særlig på områder med mange opphavere der selv en liten andel av totalen vil kunne være et «stort antall». Det at det er tale om et representativitetskrav tilsier at organisasjonen må representere en viss minste andel av opphaverne på området uavhengig av antallet i seg selv, og dette kommer tydeligere frem ved dagens ordlyd.»

Det er også flere høringsinstanser som kommenterer ulike spørsmål om godkjenningsordning for avtalelisens.

Noen mener at det er den enkelte avtale som bør godkjennes i stedet for organisasjonen som skal inngå avtale med avtalelisensvirkning. For eksempel uttaler TV 2:

«Godkjenning av organisasjoner kan heller ikke skje generelt og uspesifikt, slik forslaget tilsynelatende legger opp til. Det er den enkelte kollektivavtale som må godkjennes slik at den kan gis den lovfestede avtalelisensvirkning, og det må vurderes konkret om kriteriene for å godkjenne en avtalelisens er tilstede og om organisasjonen er egnet.»

Kopinor (med støtte fra Fagpressen) går mot forslaget om at godkjenninger skal være tidsbegrenset:

«Departementet foreslår at godkjenning kan gis for en periode på inntil ti år. Vi savner en begrunnelse for denne endringen og en vurdering av de praktiske sidene knyttet til den. Blir den gjennomført, må det gis helt klare overgangsregler slik at ingen eksisterende godkjenninger opphører uten at organisasjonene gjøres oppmerksom på det. Når det gjelder de godkjenningene som allerede er gitt, må det entydig avklares fra hvilket tidspunkt perioden begynner å løpe.

På Kopinors avtaleområder er både opphavsmannsorganisasjonene og Kopinor godkjent, og for opphavsmannsorganisasjoner er godkjennelse en betingelse for å være medlem i Kopinor. Det vil bli svært uryddig om godkjennelsene gis for forskjellige perioder (for eksempel ved opprettelsen av en ny organisasjon som godkjennes og opptas som medlem i Kopinor). Departementet har dessuten godkjent flere organisasjoner på samme avtalelisensområde. For eksempel er både BONO og Kopinor (i tillegg til grunnorganisasjonene) godkjent for å inngå avtalelisensavtaler med arkiv, bibliotek og museer etter gjeldende § 16a. Endringen vil kunne medføre at det etter hvert løper forskjellige frister for hver enkelt organisasjon, avhengig av hvilket område det er snakk om.

Det vil også være problematisk at en godkjenningsperiode ikke vil sammenfalle med avtaleperiodene. Kopinor forhandler mange avtaler og med forskjellig varighet, fra ett til fem år, og det vil være uheldig dersom godkjenningsperioden utløper midt i en avtaleperiode. Det kan bli vanskelig og arbeidskrevende å holde orden på periodene, både for organisasjonene og departementet. Vi stiller derfor spørsmål ved om det er hensiktsmessig å innføre en slik absolutt periode. Om det gjøres, vil det være behov for regler om hvilken betydning det vil ha for allerede inngåtte avtaler dersom godkjennelsen bortfaller og ny godkjennelse ikke gis.»

NRK støtter heller ikke forslaget om innføring av en tidsbegrensning for godkjenninger, og uttaler bl.a.:

«NRK ser ikke behovet for å endre dagens system. Etter dagens ordning kan en organisasjon som ikke oppfyller lovens representasjonskrav mv., fratas godkjenningen. Vi ser en risiko for at ordningen som foreslås vil kunne skape unødvendig byråkrati i tillegg til rettslig uklarhet. Hva blir eksempelvis konsekvensene dersom en organisasjon – som de facto oppfyller lovens krav – f.eks. oversitter fristen for å søke om forlengelse?»

TV 2 kommenterer også situasjonen når en tidsbegrenset godkjenning utløper. TV 2 mener at man enten i loven eller forskriftene må sikre en rutine for håndtering av utløpssituasjonen. Etter TV 2s oppfatning bør «godkjennelse gis for den aktuelle avtales virketid, ikke til en organisasjon i 10 år og uavhengig av avtalens eksistens».

Telenor og Kabel Norge mener at det er uheldig at departementet legger til grunn at en godkjent organisasjon kan inngå avtale med avtalelisensvirkning, så lenge godkjenningen ikke er utløpt eller trukket tilbake. Det gjøres gjeldende at domstolene til enhver tid må kunne prøve om vilkårene om representativitet og egnethet er oppfylt.

5.28.3.6 Departementets vurderinger

Departementet fastholder vurderingen fra høringsnotatet om at det er grunn til å gjøre en endring i ordlyden i representativtetskravet, slik at det klargjøres av kravet er mer fleksibelt enn slik det har blitt oppfattet etter den gjeldende ordlyden. I tråd med hva som ble uttalt om innholdet i representativitetskravet i Prop. 69 L (2014–2015), mener departementet at det i stedet for «en vesentlig del» er grunn til å velge en formulering som i mindre grad knytter representativiteten til en andel av det totale antallet rettighetshavere (dvs. at kravet ikke kan forstås slik at det er oppfylt hvis organisasjonen representerer en viss prosentandel av rettighetshaverne på området). I høringsnotatet ble en «vesentlig del» foreslått erstattet av et «stort antall». Som det fremgår, har Kopinor foreslått et «betydelig antall». Etter departementets oppfatning er dette et godt forslag som er mer dekkende for essensen i kravet. Det foreslås derfor at «betydelig» erstatter «stort» antall i lovteksten.

Departementet har merket seg innvendingene fra noen av høringsinstansene om at innholdet i kravet er uklart. Men det er etter departementets syn vanskelig å komme bort fra at kravet må inneholde et klart element av skjønn. En mer firkantet angivelse hadde riktignok gitt noen fordeler, ved at det vil være lettere å fastslå hvem som oppfyller kravet. Men det synes vanskelig å finne frem til et slikt svært lett objektivt konstaterbart krav som ikke ville kunne medføre urimelige utslag i en del tilfeller. Et mer skjønnsmessig krav gjør det enklere å foreta en mer nyansert og helhetlig bedømmelse. Så lenge det finnes en godkjenningsordning ivaretar også dette til en viss grad hensynet til forutberegnelighet, ved at brukere kan legge til grunn at organisasjoner som er godkjent, oppfyller lovens krav til representativitet.

I denne forbindelse viser departementet for øvrig til uttalelser i Prop. 69 L (2014–2015) om at det kan være fornuftig å evaluere godkjenningsordningen på et senere tidspunkt med henblikk på om ordningen bør opprettholdes på sikt. Her er det videre nevnt at det i forbindelse med gjennomføringen av direktivet om kollektiv forvaltning av opphavsrett og nærstående rettigheter (2014/26/EU), også bør vurderes om dette direktivet kan få betydning for spørsmålet om godkjenningsordning, sett i lys av de krav direktivet stiller til forvaltningsorganisasjoner.

Til dette bemerker departementet at det i eventuelle senere vurderinger antagelig kan være grunn til å se spørsmålene om godkjenningsordning og representativitet i sammenheng. Også i høringsnotatet ble det gitt uttrykk for at det er nærliggende å se dette i sammenheng med de lovregler som antas innført ved gjennomføringen av ovennevnte direktiv om kollektiv forvaltning av opphavsrett.

I denne omgang opprettholdes imidlertid forslaget i høringsnotatet i hovedsak, herunder også kravet til at organisasjonen skal være egnet til å forvalte rettighetene på området.

Enkelte høringsinstanser mener at det ikke bør være rettighetshaverorganisasjonen, men den enkelte avtale, som bør være gjenstand for godkjenning. Etter gjeldende rett er det organisasjonen som godkjennes, og ikke avtalen. Slik er det også etter dansk rett, selv om godkjenning her i hovedsak synes å bli gitt i forbindelse med en konkret avtale. Departementet mener at ordningen der det er organisasjonen som godkjennes, bør opprettholdes. Dette ble også lagt til grunn ved innføring av generell avtalelisens. I denne forbindelse drøftet departementet om godkjenning burde skje før eller etter at det foreligger en konkret avtale mellom rettighetshaverorganisasjonen og brukeren, jf. Prop. 69 L (2014–2015) s. 26–27:

«Etter de særskilte avtalelisensbestemmelsene har godkjenninger som hovedregel blitt gitt på forhånd (dvs. det noen av høringsinstansene omtaler som forhåndsgodkjenning), og ikke i forbindelse med konkrete avtaler. Et argument for en slik løsning, som nevnes av flere av høringsinstansene, er at dette vil forhindre at partene bruker tid og ressurser på å forhandle avtaler som det senere viser seg at ikke kan gis avtalelisensvirkning. Et ytterligere argument for en slik ordning er at godkjenning knyttet til den enkelte avtale vil kunne medføre at det må innhentes ny godkjenning ved liknende avtaler på samme område, eller ved endring og reforhandling av avtaler som er gitt avtalelisensvirkning.

På den annen side vil det kunne være enklere å vurdere om vilkårene for godkjenning er tilstede der det foreligger et konkret avtaleutkast. Når det skal tas stilling til om en organisasjon skal gis godkjenning i medhold av den generelle avtalelisensbestemmelsen, er det flere spørsmål som må vurderes. Det må bl.a vurderes om søknaden om godkjenning gjelder et nærmere avgrenset område og om organisasjonen på dette området tilfredsstiller lovens krav til representativitet. Der partene har forhandlet om en avtale, kan det tenkes at disse spørsmålene er bedre belyst. Det er organisasjonens ansvar å dokumentere at vilkårene for godkjenning er tilstede. Dersom departementet mangler dokumentasjon eller andre faktiske opplysninger for å ta stilling til om godkjenning skal gis, må departementet be organisasjonen fremskaffe ytterligere opplysninger. Først når saken er tilstrekkelig opplyst, kan departementet avgjøre søknaden om godkjenning. Departementet kan imidlertid ikke se at det er grunn til å stille krav om at det foreligger et fremforhandlet avtaleutkast for å ta en søknad om godkjenning til behandling. Departementet mener derfor at godkjenning bør kunne gis både før og etter det foreligger en avtale mellom partene. Det avgjørende vil uansett være om organisasjonen kan dokumentere at vilkårene for godkjenning er oppfylt.»

Departementet viser til ovennevnte, og foreslår ikke endringer på dette punktet.

I høringsnotatet ble det som nevnt foreslått en regel om tidsbegrensning for godkjenning – at godkjenning kan gis for inntil 10 år. Kopinor har (med støtte fra flere andre høringsinstanser på rettighetshaversiden) hatt innsigelser, og NRK har også vært skeptisk til å endre dagens ordning. Det pekes i den forbindelse på mange praktiske spørsmål som dette forslaget reiser. Kopinor mener at det må gis helt klare overgangsregler slik at ingen eksisterende godkjenninger opphører uten at organisasjonene gjøres oppmerksom på det. Videre trekkes det frem at på Kopinors avtaleområder er også opphavsmannsorganisasjonene godkjent, og at det vil bli svært uryddig hvis godkjenningene gis for forskjellige perioder. Det påpekes bl.a. også at det vil være problematisk om en godkjenningsperiode ikke vil sammenfalle med avtaleperiodene.

Departementet ser at det kan oppstå praktiske problemstillinger i forbindelse med dette forslaget, bl.a. knyttet til utløp av godkjenninger. Spørsmålet om tidsbegrensning av godkjenninger var også fremme ved innføring av generell avtalelisens. Her ble det uttalt følgende i Prop. 69L (2014–2015) s. 27:

«Noen av høringsinstansene tar opp spørsmål om godkjenning bør være tidsbegrenset, og hvor lang tid en godkjenning i så fall bør gis for. For de særskilte avtalelisensbestemmelsene er godkjenning blitt gitt uten tidsbegrensning. Som nevnt er et av hensynene for en godkjenningsordning å sikre en viss forutberegnelighet. Dette kan tilsi at godkjenningene bør være av en viss varighet, som kan bidra til større ro. Et hensyn som kan tilsi at en godkjenning bør tidsbegrenses, er at det bør være en jevnlig kontroll av at vilkårene for godkjenning er tilstede. Imidlertid vil en godkjenning også kunne endres/omgjøres selv om den ikke er tidsbegrenset, for eksempel på grunn av endrete forhold. Organisasjonen bør melde fra til departementet dersom det skjer endringer som kan få betydning for godkjenningen. Departementet antar at det bør være adgang til å tidsbegrense godkjenninger der det er grunn for det, men at det også bør kunne gis godkjenninger som ikke er tidsbegrensede.»

Departementet mener at det er grunn til å foreta en ny vurdering av spørsmålet om tidsbegrensning i lys av de motforestillinger som er tatt opp i høringen. Spørsmålet er hvor sterke hensyn som tilsier at godkjenninger skal gis med tidsbegrensning. Gjeldende praksis har som nevnt vært at godkjenninger ikke har vært tidsbegrenset, men som det fremgår av sitatet ovenfor er det antatt at det er adgang til å gi godkjenninger med tidsbegrensning. Det som kanskje er det viktigste poenget med tidsbegrensning er at det innebærer en periodevis kontroll med om organisasjonen oppfyller kravene til å inngå avtale med avtalelisensvirkning. Men på den annen side antas det å følge av alminnelig forvaltningsrett at en godkjenning kan trekkes tilbake (omgjøres) på et hvilket som helst tidspunkt hvis de forutsetninger vedtaket om godkjenning bygger på, ikke lenger er tilstede. Dersom en organisasjon ikke lenger kan anses å oppfylle representativitetskravet, bør departementet altså kunne trekke godkjenningen tilbake. Samlet sett kan departementet ikke se at det er nødvendig med en absolutt regel om at godkjenninger skal være tidsbegrenset. Det synes å være tilstrekkelig at det er adgang til å gi tidsbegrensede godkjenninger. For øvrig synes hensynene som taler for tidsbegrensning å kunne oppfylles gjennom muligheten til å prøve om vilkårene for godkjenning fortsatt er tilstede.

I lys av ovennevnte viderefører departementet ikke forslaget om at godkjenning kan gis for en periode på inntil 10 år.

Bortsett fra endringene som fremgår ovenfor, opprettholdes forslaget fra høringsnotatet. Når det gjelder eksisterende godkjenninger, ble det her gitt uttrykk for at så lenge kravene til godkjenning ikke skjerpes i forhold til gjeldende lov, er det rimelig at disse videreføres. De som har godkjenning i dag, trenger altså ikke å søke på nytt. Departementet foreslår ikke at det innføres tidsbegrensning for eksisterende godkjenninger, jf. drøftelsen ovenfor.

I tillegg til det som ble foreslått i høringsnotatet er det, bl.a. i lys av at tidsbegrensingsregelen utgår, tatt inn noen regler i bestemmelsen om tilbaketrekking av godkjenninger og meldeplikt for godkjente organisasjoner om forhold som kan ha betydning for godkjenningen. Bestemmelsen inntas som § 63 tredje ledd.

5.28.4 Vederlag for bruk av verk ved avtalelisens

5.28.4.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i gjeldende § 37 gjelder utenforstående rettighetshaveres adgang til vederlag ved bruk av deres verk i medhold av avtalelisens.

Første ledd fastslår at det som avtalen, nemnda eller den organisasjon som mottar vederlaget for bruken, bestemmer om innkreving og fordeling av vederlaget, også blir bindende for utenforstående rettighetshavere (jf. første punktum). Forarbeidene gir uttrykk for at den utenforstående rettighetshaver i alle disse henseender skal behandles likt med de rettighetshavere som organisasjonen representerer.

Andre punktum fastslår prinsippet om at utenforstående rettighetshavere skal likebehandles med organiserte rettighetshavere mht. å få del i midler og goder (som utdeles fra eller i det vesentlige er bekostet av vederlaget). Om dette uttales det i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 148:

«[Når] vederlaget fordeles skal dette skje på en måte som ikke er diskriminerende overfor de utenforstående rettighetshavere på området. Det innebærer at kriteriene for å fordele midlene – enten det skjer en individuell fordeling eller vederlaget fordeles gjennom stipend- eller støtteordninger-, skal være nøytrale hva gjelder mottakerens tilknytning til organisasjon som mottar vederlag til fordeling. Anvendelse av vederlag til rent kollektive formål må bare skje når formålet allment tilgodeser rettighetshaverne på området og ikke bare rettighetshavere som har tilknytning til organisasjonene på området.»

Etter andre ledd første punktum kan en utenforstående rettighetshaver kreve individuelt vederlag dersom han sannsynliggjør at hans verk er brukt i medhold av avtalelisens. I andre punktum er det fastsatt regler om frist for å fremme slikt krav og hvem kravet skal rettes mot. I tredje punktum er det fastsatt at hver av partene kan kreve vederlagets størrelse fastsatt etter regler som Kongen gir.

Reglene i denne paragrafen er også ment å gjelde for bruk av verk i medhold av generell avtalelisens.

5.28.4.2 Bakgrunn

Bestemmelsen i § 37 ble inntatt i loven i 1995 da fellesbestemmelser for avtalelisens ble innført. De viktigste forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 15 (1994–95). Se særlig s. 147–149.

Det ble foretatt en liten endring i bestemmelsens andre ledd ved lovrevisjonen i 2005, som innebar at foreldelsesfristen for å fremsette krav ble spesifisert i åndsverkloven. Det ble tilføyd at kravet må fremsettes innen tre år etter utløpet av det år bruken fant sted. Om endringen vises det til Ot.prp. nr. 46 (2004–2005) s. 134–135 og 151.

5.28.4.3 Andre nordiske land

I de andre nordiske landenes opphavsrettslovgivning finnes lignende bestemmelser som sikrer utenforstående rettighetshaveres adgang til vederlag, jf. svensk opphavsrettslov 42 a §, dansk lov § 51 og finsk lov 26 §.

5.28.4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det nevnt at avtalelisens innebærer at utenforstående rettighetshaveres verk og prestasjoner kan brukes uten deres samtykke. Derfor er det ansett som viktig at lovgivningen ivaretar hensynet til utenforstående rettighetshavere. Det ble gitt uttrykk for at bestemmelsen i § 37 i dagens lov gir uttrykk for sentrale prinsipper til beskyttelse av utenforstående rettighetshavere, slik som likebehandling med organiserte rettighetshavere mht. å motta vederlagsmidler og rett til å kreve individuelt vederlag. Departementet mente at disse prinsippene bør videreføres i ny lov, og kunne ikke se at det her var noe særlig behov for endringer.

Forskriftskompetansen ble foreslått lagt til departementet. For øvrig ble det foreslått at bestemmelsen gis paragrafoverskriften «vederlag for bruk av verk ved avtalelisens» og videreføres uten materielle endringer som § 4-37.

5.28.4.5 Høringen

Det er ikke mange høringsinstanser som uttaler seg om denne bestemmelsen. Norwaco støtter videreføring av gjeldende § 37 vedrørende utenforstående rettighetshaver i en avtalelisensavtale. Universitets- og høgskolerådet etterlyser i høringen en «presisering der det heter at verk som forfatter velger å publisere åpent ikke skal inngå ved beregning av avtalelisens».

5.28.4.6 Departementets vurderinger

På bakgrunn av høringen opprettholder departementet forslaget fra høringsnotatet om at bestemmelsen videreføres uten materielle endringer. Departementet finner det ikke naturlig å ta inn en slik presisering som Universitets- og høgskolerådet ønsker i lovteksten. Bestemmelsen er inntatt som § 64.

5.28.5 Tvisteløsning ved avtalelisens

5.28.5.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i gjeldende § 38 fastsetter regler om tvisteløsning ved forhandlinger om avtale med avtalelisensvirkning.

Første ledd første punktum gir regler om megling. Hver av partene kan kreve megling der avtale etter lovens særskilte avtalelisensbestemmelser ikke kommer i stand. (Meglingsreglene gjelder ikke for den generelle avtalelisensbestemmelsen.) Reglene om meglingen er fastsatt i forskrift til åndsverkloven.

Første ledd andre punktum gir anvisning på at der partene er enige om det, kan tillatelse til og vilkår for eksemplarfremstillingen fastsettes etter reglene gitt med hjemmel i § 35. Fastsettelsen får samme virkning som avtale etter § 36 første ledd, jf. tredje punktum.

Andre ledd gir regler om tvisteløsning når det gjelder tolkning av avtalelisensavtaler. Dersom partene er enige om det, kan slike tvister avgjøres på bindende måte etter reglene gitt med hjemmel i § 35.

Tredje ledd gjelder avtale med kringkastingsforetak om adgang til å gjøre opptak av foretakets sendinger for slik bruk som omfattes av §§ 13b, 14 eller 17b (dvs. bruk i egen undervisningsvirksomhet, i institusjoner, ervervsvirksomheter mv. og bruk av opptak for funksjonshemmede). Der slik avtale ikke kommer i stand, gjelder bestemmelsen i første ledd første og andre punktum tilsvarende. Dette innebærer at hver av partene kan kreve megling, og at tillatelse til og vilkår for eksemplarfremstillingen kan fastsettes på bindende måte etter reglene gitt med hjemmel i § 35 der partene er enige om det. Ved tvist om tolkning av slik avtale får andre ledd tilsvarende anvendelse – dvs. at tvisten kan avgjøres på bindende måte etter reglene gitt med hjemmel i § 35 hvis partene er enige om det. At det er gitt særskilte bestemmelser for forhandlinger og avtaler hvor kringkastingsforetaket er part, har sammenheng med at avtalelisensbestemmelsene ikke omfatter kringkastingsforetak, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 149.

Fjerde ledd gir regler om såkalt subsidiær nemndslisens for avtalelisensbestemmelsen i § 13b om bruk av verk i undervisningsvirksomhet. Der avtalelisensavtale på dette området ikke kommer i stand etter at megling er gjennomført, kan hver av partene kreve at saken behandles av nemnd. Nemnda kan i slike tilfeller fastsette tillatelse til og vilkår for eksemplarfremstillingen. Avgjørelsen i nemnda vil være bindende for partene. Slik avgjørelse vil få avtalelisensvirkning, jf. andre punktum. Bestemmelsen inneholder i tredje punktum en forskriftshjemmel for å kunne gi nærmere regler om nemndas virksomhet i disse sakene, herunder om saksbehandling og domstolsprøving.

5.28.5.2 Bakgrunn

Bestemmelsen i § 38 ble inntatt i loven ved lovendring i 1995 da fellesbestemmelser for avtalelisens ble innført. Bestemmelsens mest sentrale forarbeider er Ot.prp. nr. 15 (1994–95). For en nærmere omtalte av bestemmelsen vises det til denne proposisjonen, se særlig s. 149–150.

Ved lovrevisjonen i 2005 ble det kun gjort henvisningsendringer i bestemmelsen, bl.a. som følge av innføring av nye avtalelisensområder, jf. Ot.prp. nr. 46 (2004–2005).

Det ble gjort enkelte endringer i bestemmelsen i 2015. Endringene var for det første en følge av at nemndsordningen for videresending av verk i kringkastingssendinger ble opphevet, og at tvisteløsningsreglene for de øvrige avtalelisensbestemmelsene i stedet ble gitt anvendelse på dette området. Endringene var for det andre en følge av innføring av subsidiær nemndslisens på undervisningsområdet. For en nærmere omtale av endringene vises det til Prop. 69 L (2014–2015) punkt 4 og s. 61–62.

5.28.5.3 Andre nordiske land

I Danmark er det gitt regler om at en nemnd (Ophavsretslicensnævnet) kan treffe avgjørelser i henhold til bestemmelser i loven om tvangslisens og avtalelisens, jf. § 47. I Sverige finnes ingen nemnder på opphavsrettsområdet. Her må tvister eventuelt bringes inn for domstolene. I Finland er det et opphavsrettsråd som bl.a. skal avgi uttalelse i saker om anvendelse av opphavsrettsloven (jf. loven 55 §). Uttalelsene er bare rådgivende.

5.28.5.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en mindre endring i bestemmelsens første ledd andre punktum om fastsettelse av tillatelse og vilkår der partene er enige om det. Her ble uttrykket «bruken» foreslått i stedet for «eksemplarfremstillingen»(på bakgrunn av at avtaler etter de særskilte avtalelisensbestemmelsene også kan gjelde tilgjengeliggjøring for allmennheten).

Det ble også foreslått noen endringer i bestemmelsen som har sammenheng med forslagene til endringer i bestemmelsen om tvisteløsning ved bruk av verk ved tvangslisens (§ 4-35). Det ble foreslått presisert at det er Vederlagsnemnda (etter reglene som er gitt i medhold av § 4-35) som kan treffe avgjørelse i tilfeller som nevnt i første ledd andre punktum, andre ledd og fjerde ledd. I tillegg ble forskriftshjemmelen endret fra Kongen til departementet i første ledd første punktum og fjerde ledd tredje punktum.

Departementet bemerket videre at dersom det er grunn til å foreta større endringer i tvisteløsningssystemet for avtalelisens, kan det være aktuelt å innta nye regler i denne bestemmelsen. Det ble vist til følgende uttalelser i Prop. 69 L (2014–2015) s. 43 om tvisteløsning på videresendingsområdet:

«Dersom det er aktuelt å ha et tvisteløsningsorgan/nemnd på området, kan det ut fra høringen se ut til at mer omfattende endringer enn det foreliggende alternativet bør vurderes. Her kan det imidlertid være grunn til å se an utviklingen på området. Behovet for en bredere gjennomgang av tvisteløsningsreglene bør etter departementets syn vurderes i forbindelse med den helhetlige revisjonen av åndsverkloven. I den forbindelse kan det blant annet være aktuelt å foreta en nærmere vurdering av om andre løsninger enn de foreliggende alternativene kan være hensiktsmessige og forenelige med SatCab-direktivet.»

Spørsmålet om tvisteløsning på videresendings-/TV-området mente departementet at det er naturlig å se i sammenheng med EUs revisjon av Satellitt- og kabeldirektivet. På denne bakgrunn ble det ikke foreslått lovendringer i høringsnotatet.

Til innspill fra TONO om at andre tvisteløsningsorganer enn domstolsbehandling kan være å foretrekke i saker om vederlagsfastsettelse, bemerket departementet at dette må vurderes i forhold til hvilke tvisteløsningsordninger som eksisterer i dag. Departementet antok at innspillet først og fremst gjelder tilfeller der det ikke finnes tvisteløsningsordninger ut over domstolsbehandling. Når det gjelder spørsmål om fastsettelse av vederlag for bruk av verk i medhold av tvangslisens og avtalelisens, ble det gitt uttrykk for at det synes å foreligge tvisteløsningsordninger i gjeldende lov. Tvist om vederlag for bruk av verk i tvangslisens kan hver av partene kreve fastsatt etter reglene gitt med hjemmel i § 35, dvs. bringe saken inn for departementet, som kan overføre den til Vederlagsnemnda. I avtalelisenstilfellene kan tillatelse og vilkår for eksemplarfremstillingen også fastsettes etter ovennevnte regler der partene er enige om det. Det ble bemerket at partene derfor har mulighet for annen tvisteløsning enn domstolsbehandling i disse tilfellene.

Til innspill fra Kopinor om å oppheve den subsidiære nemndsløsningen, viste departementet til at denne nettopp har blitt innført, og at det ikke er noen ny situasjon som skulle tilsi at denne ordningen endres.

5.28.5.5 Høringen

I høringen har Kopinor og Norwaco hatt merknader til bestemmelsen.

Kopinor uttaler:

«Vi fastholder vårt standpunkt om at bestemmelsen om subsidiær nemndslisens ikke er forenlig med Norges internasjonale forpliktelser og viser til vårt innspill av 18. juni 2015, samt høringsuttalelser av 5. september 2014, 12. mai 2015 og brev til Familie- og kulturkomiteen av 19. mai 2015. Vi savner en materiell drøfting av og hjemmelsgrunnlag for en nemndslisens, særlig for digital kopiering.»

Norwaco uttaler:

«Vi noterer oss at departementet utsetter vurderingen av andre løsninger til revisjonen av satellitt- og kabeldirektivet (93/83/EØF). Etter Norwacos oppfatning er dette for passivt. Vi trenger en tvisteløsningsordning på TV-distribusjonsområdet i dag. Avtalelisens egner seg ikke for de alminnelige domstoler hvor rettighetshaverne må konkretisere og dokumentere individuelle krav. Det er ikke mulig å fremlegge individuelle fullmakter fra utenforstående rettighetshavere som omfattes av avtalelisensvirkningen. En tvisteløsningsordning hvor en voldgiftsdomstol eller en nemnd har mandat til å avgjøre hvor grensen skal trekkes i gråsonetilfeller er langt mer effektivt i slike saker. […]

Norwaco er fortsatt av den oppfatning at subsidiær nemndslisens på undervisningsområdet ikke er tilstrekkelig utredet for så vidt gjelder kopiering av audio- og audiovisuelle verk.»

5.28.5.6 Departementets vurderinger

Departementet har merket seg Kopinors synspunkter på regelen om subsidiær nemndslisens og Norwacos synspunkter på tvisteløsningsordning på TV-distribusjonsområdet. Dette er imidlertid synspunkter som også har vært fremsatt tidligere og som departementet var kjent med ved utarbeidelsen av høringsnotatet. Departementet kan ikke se at spørsmålene står i noen vesentlig annen stilling på det nåværende tidspunktet. Forslaget fra høringsnotatet videreføres som § 65.

5.28.6 Organisasjoners søksmålsrett

5.28.6.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 38b gir organisasjoner som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning (jf. § 36), kompetanse til å foreta rettshåndheving på de aktuelle avtalelisensområdene, bl.a. ved å kreve forbudsdom og erstatning ved ulovlig bruk av verk. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det ofte vil være svært vanskelig for den enkelte rettighetshaver å forfølge krenkelser ved ulovlig bruk som omfattes av avtalelisensbestemmelsene. For den enkelte rettighetshaver vil det være vanskelig å avdekke ulovlig bruk, i tillegg til at det vil være tungvint og sjelden økonomisk lønnsomt å forfølge krenkelsene. På grunnlag av bestemmelsen kan organisasjonen i stedet reise krav for domstolene (så lenge rettighetshaveren ikke har motsatt seg det).

Bestemmelsen gir organisasjonen kompetanse til å fremme krav både for de rettighetshavere organisasjonen representerer og for såkalt utenforstående rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen. (Organisasjonen kan iht. vedtekter eller fullmakter ha slik rett til å handle på vegne av rettighetshaverne den representerer, slik at bestemmelsen i forhold til denne gruppen rettighetshavere bare får selvstendig betydning der organisasjonen ikke har slik kompetanse.)

Organisasjonen kan etter første ledd kreve forbudsdom overfor bruker som ikke har inngått avtalelisensavtale. Når det i bestemmelsen fremgår at forbud nedlegges ved dom, innebærer det at kravet må fremmes for domstolene. Imidlertid er organisasjonens kompetanse betinget av at rettighetshaveren ikke har motsatt seg det. Formålet er at organisasjonen ikke skal drive rettshåndhevelse i strid med den individuelle rettighetshaverens ønske. Imidlertid foreligger det ingen plikt for organisasjonen til å varsle rettighetshaveren, som selv må ta initiativet overfor organisasjonen til å stanse eller avverge søksmål, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 152.

Organisasjonen kan også kreve forbudsdom i tilfeller der det er inngått avtale med avtalelisensvirkning, men der brukeren unnlater å betale det avtalte vederlaget, jf. første ledd andre punktum. Dette gjelder på samme måte som overfor bruker som ikke inngår avtale etter første punktum. I lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 153) nevnes at brukers unnlatelse av å betale avtalt vederlag vil utgjøre mislighold og vil kunne gi organisasjonen grunnlag for å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser, herunder heve avtalen. I proposisjonen uttaler departementet:

«Hensikten med bestemmelsen er å gi organisasjonen mulighet til å benytte det opphavsrettslige sanksjonssystem selv om avtalen fastholdes, hvilket innebærer at tillatelsen etter avtalen til å utnytte verk – og som konsekvens herav retten til å utnytte verk i medhold av avtalelisensen – suspenderes inntil vederlagsbetalingen for den allerede foretatte utnyttelse er brakt i orden.»

Etter andre ledd kan organisasjonen også gjøre gjeldende sivilrettslige sanksjoner etter åndsverkloven ved ulovlig bruk som omfattes av avtalelisensbestemmelsene, slik som å kreve erstatning. Bestemmelsen henviser til loven § 55 og 56, slik at det fremgår av disse bestemmelsene hvilke krav rettighetshaveren kan reise (disse gjelder i hovedsak erstatning og inndragning). Om begrunnelsen for å lovfeste en rett for organisasjonene til å reise sivilrettslige krav uttales det i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 153–154:

«På området for disse avtalelisensbestemmelsene gjelder at det ofte kan være særdeles fristende for en bruker å «ta sjansen» på at ulovlig utnyttelse ikke vil bli oppdaget eller forfulgt rettslig, om ikke annet så fordi brukeren vil kunne komme fra det med å betale erstatning med et beløp som knapt overstiger vederlaget som han måtte ha betalt dersom han hadde innhentet forhåndssamtykke til bruken.»

Også her gjelder at organisasjonens kompetanse til å reise krav bare gjelder så lenge rettighetshaveren ikke har motsatt seg det. I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 155 bemerker departementet at «reservasjonsadgangen etter andre ledd kan ha større praktisk betydning, spesielt fordi vedkommende rettighetshaver kan vurdere situasjonen slik at han vil oppnå høyere erstatning eller for øvrig mer effektive sanksjoner mot misbruket ved selv å fremme krav, i stedet for å la organisasjonen forfølge saken».

I andre ledd andre punktum reguleres situasjonen der organisasjonen har fått innfridd krav fra den som har foretatt ulovlig bruk. I slike tilfeller kan rettighetshaveren etter bestemmelsen bare rette krav mot organisasjonen, som da plikter å betale hva rettighetshaveren har krav på. Det uttales i bestemmelsens forarbeider at formålet er å sikre den som har betalt erstatning til rettighetshaverorganisasjon for ulovlig utnyttelse på området, mot krav fra den individuelle rettighetshaver i anledning samme krenkelse.

Tredje ledd gjelder avtalelisensorganisasjoners adgang til å anvende bestemmelsene i lovens kapittel 7a (om særskilte tiltak mot krenkelser av opphavsrett m.m. på Internett) ved ulovlig utnyttelse av verk. Dette leddet kom inn i bestemmelsen ved lovendring i 2013. I Prop 65 L (2012–2013) s. 87 uttales det:

«Bestemmelsen innebærer at organisasjonen får en selvstendig rett til å benytte de nye bestemmelsene om håndheving overfor nettkrenkelser m.m. på vegne av rettighetshaverne. Når det gjelder krenkelser som omfattes av de aktuelle avtalelisensbestemmelsene, kan organisasjonen altså registrere IP-adresser som er benyttet ved krenkelser (§ 56a), begjære tilgang til identitet (§ 56b) og at tilgangen til et nettsted hindres eller vanskeliggjøres (§§ 56c flg.).»

5.28.6.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det ansett som hensiktsmessig at organisasjonene som kan inngå avtalelisensavtale, har kompetanse til rettighetshåndheving ved ulovlig bruk etter avtalelisensbestemmelsene. Reglene ble foreslått videreført i ny lov som § 4-39.

Departementet kunne ikke se at det er behov for større materielle endringer i bestemmelsen. Imidlertid ble det foreslått enkelte mindre endringer for å gjøre bestemmelsen lettere å forstå og modernisere enkelte ord som benyttes. Videre ble det foreslått noen endringer som har sammenheng med endringer i andre bestemmelser.

Det ble nevnt at et spørsmål er om bestemmelsen også bør gjelde for ulovlig bruk på områder der en organisasjon er godkjent til å inngå avtale etter bestemmelsen om generell avtalelisens. Det ble antatt at noen av de samme hensynene gjør seg gjeldende som for de særskilte avtalelisensbestemmelsene, men at det samtidig er en viss forskjell på områder der det foreligger særskilte bestemmelser om avtalelisens. Departementet ba om eventuelle synspunkter på om det er grunn til å ta inn en presisering på dette punktet.

5.28.6.3 Høringen

I høringen mener Kopinor at bestemmelsen bør gjelde på samme måte for organisasjoner godkjent etter den generelle avtalelisensbestemmelsen:

«Departementet ber om synspunkter på om organisasjon som er godkjent til å inngå avtaler med avtalelisensvirkning etter den generelle avtalelisensbestemmelsen, også bør ha søksmålsrett og rett til å kreve erstatning tilsvarende reglene for de spesielle avtalelisensene. Vi mener det vil være hensiktsmessig med like bestemmelser, særlig fordi den generelle avtalelisensen kan tenkes å supplere de spesielle avtalelisensene. Det samme bør også gjelde for organisasjoners påtalerett, jf. ny § 9-2 fjerde ledd.»

På den annen side er det noen høringsinstanser som er kritiske til at bestemmelsen skal gjelde for den nye avtalelisensbestemmelsen i § 4-32. Feelgood, Kabel Norge og RiksTV er av denne oppfatningen. Det kan vises til høringsuttalelsen fra Kabel Norge, som også gjelder forholdet til den generelle avtalelisensbestemmelsen:

«Organisasjoners søksmålsrett representerer et unntak for et grunnleggende sivilrettslig prinsipp om at det er den som innehar et krav (eller pretenderer å ha et krav) som selv må gå til sak. På klart avgrensede områder kan det forsvares at enkelte organisasjoner gis søksmålsadgang. Den generelle avtalelisensen og forslaget til ny audiovisuell avtalelisens har imidlertid et meget vidt anvendelsesområde i motsetning til de eksisterende tvangs- og avtalelisensene. Kabel Norge frykter at det å gi søksmålsadgang til organisasjoner som er godkjent til å inngå avtalelisensavtaler under disse avtalelisensene, kan åpne opp for søksmål som ikke er tilstrekkelig forankret hos de rettighetshaverne hvis rettigheter søksmålet gjelder. Dette gjelder særlig utenlandske rettighetshavere. Kabel Norges medlemmer har erfaring med at man innen det audiovisuelle området kan bli saksøkt av slike avtalelisensorganisasjoner med krav om vederlag på vegne av rettighetshavere som både er ukjente med søksmålet og dessuten har klarert angjeldende rettigheter direkte. Til departementets anmodning om synspunkter på forslaget om organisasjoners søksmålsrett på side 233, er Kabel Norges synspunkt at det må gjøres unntak både for organisasjoner som er godkjent etter bestemmelsen om generell avtalelisens og forslaget om audiovisuell avtalelisens (i den grad sistnevnte vedtas).»

Motion Picture Association uttaler seg også mot at bestemmelsen om organisasjoners søksmålsrett skal gjelde for organisasjoner som er godkjent etter den generelle avtalelisensbestemmelsen:

«The Ministry request feedback on whether organisations authorised under the general ECL regime should be able to initiate legal proceedings on behalf of rightholders. MPA and its members strongly oppose this proposition. The combination of lack of notification when organisations are approved under the general ECL and a general right to initiate legal proceedings, would imply that legal proceedings could be initiated on behalf of rightholders with no knowledge of the organisation and thus no possibility to opt out of the ECL regime or legal action.»

5.28.6.4 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at de sentrale spørsmålene i lys av høringen blir om bestemmelsen skal gjelde for den generelle avtalelisensbestemmelsen (som det i høringsnotatet ble bedt om innspill på) og for avtalelisensbestemmelsen om bruk av audiovisuelle produksjoner mv. (§ 57).

Høringsinstansene som ønsker at disse bestemmelsene ikke skal omfattes, fremhever at de har et meget vidt anvendelsesområde sammenlignet med de gjeldende avtalelisensbestemmelsene. Det påpekes at søksmålsrett for organisasjoner her kan medføre at søksmål tas ut på vegne av rettighetshavere som er helt ukjent med ordningen og saken, og som kan ha klarert de aktuelle rettighetene direkte.

Bakgrunnen for at organisasjonene gjennom bestemmelsen er gitt kompetanse til rettshåndheving på områder der de er godkjent for å inngå avtalelisensavtale, er som nevnt at det her vil være vanskelig å for den enkelte rettighetshaver å forfølge krenkelser. Dersom det ikke finnes noen slik bestemmelse, vil det kunne resultere i at ulovlig bruk på avtalelisensområdene ikke blir forfulgt av noen. Til synspunktene om at rettighetene kan være klarert direkte, bemerkes at det blir et spørsmål som kan belyses i forbindelse med domstolsbehandlingen. Dersom det dreier seg om rettigheter som er klarert, finner det ikke sted noen ulovlig bruk. Etter en samlet vurdering viderefører departementet forslaget i høringsnotatet, men utvider ikke bestemmelsen til å omfatte ulovlig bruk på områder der en organisasjon er godkjent til å inngå avtale med avtalelisensvirkning etter den generelle avtalelisensbestemmelsen. Det er foretatt noen mindre endringer i utformingen av bestemmelsen, som er omtalt i merknadene til bestemmelsen i kapittel 14. Bestemmelsen er inntatt som § 66.