6 Opphavsrettens overgang

6.1 Generelt

6.1.1 Gjeldende rett

6.1.1.1 Oversikt over reguleringen

Opphavsrettens overgang er regulert i gjeldende 3. kapittel. Her er det gitt generelle bestemmelser om overdragelse av opphavsrettigheter (§ 39 og 39a), om endringer og videreoverdragelse (§ 39b), avregning og kontroll (§ 39c) og arv og kreditorforfølgning (§ 39k–§ 39l).

Det er gitt særlige regler om avtaler om fremføring (§ 39d), forlagsavtaler (§ 39e), avtaler om innspilling av filmverk (§ 39f), datamaskinprogrammer og databaser (§§ 39g–39i), bestilte portretter (§ 39j) og vederlagskrav ved utleie av film og lydopptak (§ 39m).

Kapitlet fikk i hovedsak sin nåværende utforming ved lovendring 2. juni 1995 nr. 27, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95). Dels ble flere bestemmelser endret, dels ble bestemmelser omnummerert. Enkelte av bestemmelsene er endret og tilføyd etter dette.

Gjennom henvisninger er en rekke av bestemmelsene i 3. kapittel om overdragelse gitt anvendelse for nærstående rettigheter i 5. kapittel. De fleste bestemmelsene i 3. kapittel er gitt tilsvarende anvendelse for utøvende kunstneres rettigheter etter § 42 ved henvisning til §§ 39 til 39c og §§ 39k til 39m. Etter § 43a gjelder §§ 39 til 39f og 39j til 39l tilsvarende for fotografiske bilder i samme utstrekning som de gjelder for fotografiske verk. Etter § 45b får § 39k fjerde ledd om påtalerett etter opphavsmannens død tilsvarende anvendelse for lydopptak av utøvende kunstners prestasjoner. Og etter § 43 om vern av databaser og kataloger gjelder § 39h fjerde og femte ledd tilsvarende.

6.1.1.2 Nærmere om de gjeldende alminnelige bestemmelsene

Etter § 39 kan opphavsmannen, med den begrensning som følger av § 3, helt eller delvis overdra sin rett til å råde over åndsverket til andre. Bestemmelsen gjelder som foran nevnt tilsvarende for utøvende kunstneres rettigheter og den som lager fotografisk bilde (jf. § 42 femte ledd og § 43a tredje ledd). Også de øvrige eneretter hjemlet i 5. kapittel i åndsverkloven – databaser og kataloger (§ 43), tilvirkeres (lyd- og filmprodusenters) rettigheter (§ 45) og kringkastingsforetaks rett til sine sendinger (§ 45a) – kan overdras, på lik linje med andre formuerettslige rettigheter. Rettigheter kan overdras i sin helhet ved en totaloverdragelse, eller det kan avtales en mer begrenset overdragelse, for eksempel bruksrettigheter i form av enkle lisenser.

Det såkalte spesialitetsprinsippet i opphavsretten kommer til uttrykk i § 39a. Prinsippet innebærer at uklare avtaler om overdragelse av opphavsrettigheter tolkes restriktivt i opphavsmannens favør.

Adgangen til endring og videreoverdragelse er regulert i § 39b. Bestemmelsens første ledd sier at «[o]verdragelse av opphavsrett gir ikke rett til å endre verket med mindre annet er avtalt». Av paragrafens andre ledd følger at opphavsretten heller ikke «kan overdras videre uten samtykke, med mindre den går inn i en forretning eller forretningsavdeling og overdras sammen med denne. Overdrageren vedblir å være ansvarlig for at avtalen med opphavsmannen blir oppfylt».

Bestemmelser om avregning og kontroll for avtaler der opphavsmannens vederlag avhenger av erververens omsetning eller lignende, følger av § 39c.

Regler om overgang av opphavsrett ved opphavsmannens død er gitt i § 39k.

I § 39l er det også gitt regler som begrenser adgangen til kreditorforfølgning av opphavsrettigheter og enkelte former for eksemplar av åndsverk.

6.1.1.3 Regler om bestemte typer avtaler om utnyttelse av opphavsretten

I 3. kapittels øvrige paragrafer, §§ 39d til 39g, 39i, 39j og § 39m, er det spesielle regler for forskjellige typer avtaler om utnyttelse av opphavsretten.

Avtaler om fremføring av andre verk enn filmverk er regulert i § 39d.

Forlagsavtaler er regulert i § 39e, og har innenfor sitt virkeområde en forholdsvis detaljert regulering. Avtaler om innspilling av filmverk er regulert i § 39f.

Særlige bestemmelser om dataprogrammer og databaser følger av §§ 39g-39i. Bestemmelsene gjennomfører EUs direktiv om opphavsrettslig beskyttelse av datamaskinprogrammer (2009/24/EF, tidligere 91/250/EØF) og databasedirektivet (96/9/EF). I § 39g gis en presumpsjonsregel om at opphavsrett til datamaskinprogram som er skapt av en arbeidstaker går over til arbeidsgiveren. Bestemmelsen i § 39h gir regler om hvilke handlinger den som har rett til å bruke et datamaskinprogram eller en database kan foreta seg med programmet eller databasen. I § 39i er det gitt regler om adgangen til dekompilering (omvendt utvikling) av datamaskinprogrammer.

Særlige regler om bestilte portretter er gitt i § 39j.

Etter § 39m har opphavsmannen en ufravikelig rett til et rimelig vederlag fra tilvirker av film eller lydopptak, dersom han har overdratt retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten ved utleie. Bestemmelsen ble innført i 1998 og gjennomfører artikkel 4 i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF).

6.1.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at utformingen av reglene må ta hensyn til at det i praksis er stor variasjon ved overdragelse av opphavsrett, at reglene skal virke i et svært mangfoldig avtalemarked som er i stadig endring, og at det bør legges til rette for at både opphaveres og andre aktørers legitime interesser ivaretas. De særlige reglene om forlagsavtaler ble foreslått opphevet. I stedet ble deler av innholdet i disse reglene videreført, men da i form av regler som gis generell anvendelse på avtaler om overdragelse av opphavsrett. I tillegg ble det foreslått en del nye generelle bestemmelser. Enkelte bestemmelser ble også foreslått modernisert.

Av nye bestemmelser ble det foreslått en lovfesting av spesialitetsprinsippet som en tolknings og bevisbyrderegel, en generell bestemmelse om rimelig vederlag ved overdragelse av opphavsrett, en bestemmelse som henviser til avtaleloven § 36 om lempning av urimelige avtaler, en bestemmelse om opphaverens adgang til å ta tilbake overdratte rettigheter hvis de ikke brukes av erververen og en lovfesting av regelen om overgang av opphavsrett i ansettelsesforhold.

Flere av de nye reglene, som forslaget om lovfesting av spesialitetsprinsippet, om rett til rimelig vederlag ved overdragelse og om adgang til å ta tilbake overdratte rettigheter hvis de ikke benyttes, ble foreslått for å ivareta og styrke stillingen til de opprinnelig skapende og utøvende kunstnere. Reglene ble derfor foreslått gitt anvendelse ved overdragelse fra den opprinnelige opphaver, utøvende kunstner og fotograf, og ikke ved overdragelser i senere ledd.

Bestemmelsene om opphaverens tilgang til opplysninger om omsetning der opphaverens vederlag avhenger av erververens omsetning, videreoverdragelse og endring, overgang av rettigheter til dataprogram skapt i ansettelsesforhold, rett til bestilt portrettbilde samt arv og kreditorforfølgning, ble foreslått videreført.

6.1.3 Høringen

Det er ulike synspunkter blant høringsinstansene på forslaget om nye regler for overgang av opphavsrett.

Organisasjoner og aktører som representerer opprinnelige opphavere er gjennomgående positive til mange av forslagene, og viser til at styrking av deres stilling i avtaleforhold er nødvendig ut fra opphavernes økonomi og forhandlingsposisjon. Samtidig gis det uttrykk for at flere av bestemmelsene ikke i tilstrekkelig grad ivaretar de opprinnelige rettighetshaverne, blant annet når det gjelder rimelig vederlag og mulighet til lempning av avtaler. Blant disse er mange kritiske til forslaget om lovfesting av en bestemmelse om overgang av opphavsrett i ansettelsesforhold.

Aktører som i stor grad erverver rettigheter, som produsenter, kringkastere og distributører, er gjennomgående negative til forslaget om styrking av opprinnelig opphavers posisjon. Disse viser til at premisset om at opphaver normalt er den svake part i avtaler er uriktig, at flere av forslagene går for langt i favør av de opprinnelige opphavere og vil kunne få store negative konsekvenser for omsetning av og investering i norsk innhold. Disse mener også konsekvensene av forslagene er utilstrekkelig utredet og belyst. Blant disse fremholdes at reglene i større grad må ivareta hensynet til erververe, blant annet ved innføring av en regel om overdragelse av rettigheter i oppdragsforhold, i tillegg til den foreslåtte regel om overgang i arbeidsforhold.

6.1.4 Departementets overordnede vurderinger

Departementet viderefører i proposisjonen hovedlinjen fra høringsnotatet om å styrke de opprinnelige rettighetshavernes stilling. Samtidig har høringen belyst at det er stor variasjon i avtaleforholdene som skal reguleres av nye generelle regler, og mulige konsekvenser av forslagene på ulike områder. Reglene om overdragelse skal både legge til rette for effektiv beskyttelse av opphavsretten og stimulering til ny skapende virksomhet, og samtidig ivareta avtalefriheten, erververs interesser og videreutvikling av markeder for omsetning av opphavsrett og nærstående rettigheter. På bakgrunn av høringen har departementet derfor foreslått endringer i deler av forslagene til bestemmelser om overdragelse av opphavsrett, og noen forslag er ikke opprettholdt. Forslagene gjennomgås nærmere i omtalen av de enkelte bestemmelser. Reglene om opphavsrettens overgang mv. foreslås inntatt i loven kapittel 4.

6.2 Spesialitetsprinsippet og alminnelige bestemmelser om overdragelse

6.2.1 Gjeldende rett

Etter § 39 kan opphavsmannen, med den begrensning som følger av § 3, helt eller delvis overdra sin rett til å råde over åndsverket til andre. Av bestemmelsen følger også at overdragelse av eksemplar ikke uten videre innebærer overdragelse av opphavsrett, og at overdragelse av opphavsrett ikke uten videre innebærer overdragelse av eiendomsrett til eksemplar som utleveres i tilknytning til overdragelsen.

Det såkalte spesialitetsprinsippet i opphavsretten kommer til uttrykk i § 39a. Etter sin ordlyd gir § 39a strengt tatt bare uttrykk for det selvsagte. Erverver får de rettigheter som følger direkte av avtalen, mens opphavsmannen beholder øvrige rettigheter og beføyelser.

Bestemmelsen er imidlertid ansett for å gi uttrykk for et prinsipp om restriktiv fortolkning i opphavsmannens favør i tilfeller hvor omfanget av den begrensede rettighetsoverdragelsen er uklar, og er blitt utviklet i rettspraksis og juridisk teori. Prinsippet innebærer at uklare avtaler tolkes restriktivt i opphavsmannens favør, jf. Rt. 2001 s. 872 (Løkke-Sørensen).

Dersom avtalen anses for å være klar, vil imidlertid ikke spesialitetsprinsippet få betydning for tolkningen av avtalen, jf. Rt. 2006 s. 752 (Jul i Blåfjell).

At prinsippet bare kommer inn der avtalen anses som uklar gir fleksibilitet og mulighet til å komme frem til rimelige resultater i den enkelte sak, ut fra bl.a. partenes styrkeforhold og andre avtalerettslige tolkningsprinsipper.

Siden prinsippet er ulovfestet er ikke innholdet i regelen helt entydig. Men departementet anser at prinsippet i dag er begrenset til å være en regel om tolkning og ikke en regel om bevisbyrde. Det betyr at regelen i prinsippet først kommer inn der fakta er avklart.

6.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste spesialitetsprinsippet både som et tolkningsprinsipp og som en bevisbyrderegel i § 5-1.

I omtalen av lovfesting som tolkningsprinsipp ble det lagt til grunn at prinsippet ville samspille med andre tolkningsregler og hensynta avtalefriheten og de konkrete forhold i den enkelte situasjon. Departementet mente det særlig kunne være større grunn til å vektlegge spesialitetsprinsippet som tolkningsmoment der opphaveren er den svake part i avtaleforholdet, og der opphaveren har en nær personlig tilknytning til verket. Tolkningsprinsippet ble foreslått lovfestet med følgende ordlyd: «Ved tvil om tolkningen av et avtalevilkår om overdragelse av opphavsrett, skal vilkåret tolkes til fordel for opphaveren». Denne ordlyden tilsvarer langt på vei ordlyden i gjeldende avtalelov § 37 nr. 3 om avtaler mellom forbruker og næringsdrivende.

I omtalen av lovfesting som en bevisbyrderegel viste høringsnotatet til at de alminnelige regler om bevisføring og bevisbyrde legger til rette for en intuitiv helhetsvurdering ut fra de konkrete forhold i hver sak. Det ble vist til at en generell bevisbyrderegel i favør av opphaveren, i noen tilfeller vil kunne gi resultater som ikke samsvarer med en naturlig og rimelig vurdering av avtaleforholdet. For eksempel der vilkår er basert på partenes forutsetninger, eller på stilltiende samtykke fra opphaveren. Høringsnotatet viste samtidig til at rettighetene i utgangspunktet oppstår hos og tilhører opphaveren, og at det ikke er urimelig at den som påstår å ha ervervet rettigheter, må føre bevis for at det faktisk er slik. Lovfesting vil også være i tråd med intensjonen om å beskytte den opprinnelige skapende og utøvende kunstner mot omfattende overdragelser i uklare avtaleforhold. I høringsnotatet ble det uttalt at departementet anser at prinsippet først og fremst er et tolkningsprinsipp, men fant det likevel ønskelig å sende på høring spørsmålet om lovfesting av prinsippet som en bevisbyrderegel, slik at høringsinstansene kunne uttale seg også om dette. Bevisbyrderegelen ble foreslått lovfestet med følgende ordlyd: «Erververen har bevisbyrden for at rett til å råde over åndsverk er overdratt».

Ut fra begrunnelsen om å verne opphaver, ble det foreslått at reglene bare skulle gjelde overdragelse i første ledd, fra den opprinnelige opphaver.

De alminnelige bestemmelser om opphavsrettens overgang ble foreslått videreført, og gjeldende § 39 og § 39a ble foreslått samlet i § 5-1.

6.2.3 Høringen

Det er ulike synspunkter i høringen på spørsmålet om lovfesting av spesialitetsprinsippet.

Flere høringsinstanser er mot lovfesting av spesialitetsprinsippet både som tolkningsprinsipp og som bevisbyrderegel. Dette omfatter aktører som erverver rettigheter, særlig innen det audiovisuelle området; Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Altibox, Egmont Publishing, Discovery, Feelgood, HBO Nordic, Kabel Norge, Medeiebedriftenes Landsforening (MBL), Modern Times Group MTG, Norsk Redaktørforening, NRK, RiksTV, SF Anytime, TV 2 og Telenor.

Noen instanser støtter lovfesting av et tolkningsprinsipp, men er mot lovfesting som en bevisbyrderegel. Blant disse er Advokatforeningen, Den norske Forleggerforening og IFPI Norge. Også Musikkforleggerne, Norske Konsertarrangører, Nasjonalmuseet og Norges museumsforbund er mot lovfesting som en bevisbyrderegel.

Organisasjoner som representerer opphavere støtter gjennomgående lovfesting, både som et tolkningsprinsipp og som en bevisbyrderegel. Dette omfatter Akademikerne, BONO, Norske Barne- og Ungdomsboksforfattere, Fellesorganisasjonen Foto-Norge, Forbundet frie fotografer (FFF), GramArt, Kunstnernettverket, Musikernes Fellesorganisasjon (MFO), NAViO, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFF), Norske Dansekunstnere (NoDa), Norske Dramatikeres Forbund, Norsk Skuespillerforbund, Norsk Journalistlag, Norsk Oversetterforening, Norwaco og TONO.

Blant høringsinstanser som mener det ikke er behov for eller ønskelig med lovfesting av spesialitetsprinsippet som tolkningsprinsipp, viser noen til at alminnelige avtalerettslige tolkningsregler er tilstrekkelige. Flere viser også til at dagens regulering i form av et ulovfestet tolkningsprinsipp bør videreføres. Altibox uttaler:

«Spesialitetsprinsippet slik Høyesterett har formulert det i bl.a. Løkke-Sørensen dommen er tilstrekkelig og det bør ikke lovfestes men fortsatt være et prinsipp som er dynamisk og som kan videreutvikles av domstolene.»

Flere mener, med henvisning til tidligere forarbeider, at det ikke er behov for en slik regel og viser videre til at forslaget strider mot nordisk rettsenhet. MBL uttaler:

«Der er også i motstrid med det departementet tidligere har uttalt. Vi viser for eksempel til Ot.prp. nr 15 (1994–95) hvor departementet skriver at «Etter departementets oppfatning er det her i landet ikke påvist forhold som tilsier at man bør gi særskilte tolkningsregler for overdragelser av opphavsrett ut over det som følger av gjeldende § 25(videreført i de foreslåtte §§ 39 og 39a)«. Departementet har ikke begrunnet hvorfor de nå har endret mening eller hvilke påviste forhold som tilsier at bestemmelsen bør endres.»

Mange av de som går mot lovfesting er også uenige i forutsetningen om at opphaver er den svake part, og viser til at mange rettighetshavere er representert av sterke rettighets- eller forvaltningsorganisasjoner. Flere mener forslaget til lovfesting derfor vil kunne gi urimelige resultater der opphaver er den sterke part, bl.a. uttaler MBL:

«I motsetning til etter gjeldende rett skal prinsippet om at avtaler skal tolkes til fordel for opphaveren også gjelde der opphaveren er profesjonell eller er representert av profesjonelle ved avtaleinngåelsen. Det innebærer for det første at disse vil kunne ha en egeninteresse i at avtalene de selv utformer blir uklare. Det er viktig å huske på at også erververen kan være den svake parten. For eksempel når en nyoppstartet innovasjonsbedrift kjøper tjenester fra en profesjonell opphavsmann og hvor gjerne også opphavsmannen (eller dennes rådgivere) har utformet kontrakten. Her vil det åpenbart være helt urimelig av avtalen skal tolkes i sterk favør av opphaveren».

Flere mener både omtalen av prinsippets innhold og forslaget til ordlyd gir prinsippet for sterk gjennomslagskraft i forhold til andre tolkningsprinsipper, i strid med gjeldende rett, blant annet når det gjelder vektlegging av formålets betydning for avtaletolkningen.

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningens syn er at spesialitetsprinsippet bør klargjøres slik at det ikke er noen tvil om at det ved tolking av avtalevilkår om overdragelse av opphavsrett som utgangspunkt er de alminnelige avtalerettslige reglene som får anvendelse, og at det først er der resultatet etter en slik tolking er uklart, at spesialitetsprinsippet får anvendelse. Slik § 5-1 (2) er utformet er dette ikke klargjort».

Discovery peker på at regelen etter ordlyden vil gjelde «ubetinget og i enhver situasjon hvor rettigheter overdras, uavhengig av graden av tvil, partenes styrkeforhold, kompensasjonen som er gitt for arbeidsinnsats og overdragelse av rettigheter, samt andre relevante momenter.»

Kabel Norge uttaler:

«Etter Kabel Norges oppfatning er formålet med avtalen en sentral og naturlig tolkningsfaktor også for opphavsrettslige avtaler som noe spesialitetsprinsipp verken kan eller bør sette til side. […] Kabel Norge vil videre fremheve at rettighetsoverdragelser også kan skje ved felles forutsetninger og stilltiende samtykke. Det er viktig at det i loven tydelig fremgår at en opphavsrettslig avtale skal tolkes i samsvar med alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper.»

RiksTV uttaler også at avtaleloven § 37 nr 3 ikke er noe egnet forbilde for utforming, siden denne bestemmelsen gjelder standardvilkår som forbrukere har godtatt uten individuell forhandling.

De som går mot forslaget viser også til konsekvensene av den foreslåtte regel, både for resultatet i den enkelte sak og for kontraktspraksis og investeringen i norsk innhold.

TV 2 uttaler:

«Konsekvensen av den foreslåtte reguleringen er at de profesjonelle rettighetserververne vil innføre et altomfattende skriftlighetskrav og bygge opp kompliserte og alt-dekkende avtaler etter anglo-amerikansk lest for å unngå tolkningstvil. En slik utvikling vil verken være til fordel for rettighetserverver eller opphaver, og det vil bli en særlig belastning for de mindre kjøperne som for eksempel frittstående produsenter.»

Blant de som er mot lovfesting som en bevisbyrderegel, fremholder flere høringsinstanser at de gjeldende alminnelige reglene er tilstrekkelige, og at en særlig regel ikke er godt nok begrunnet og vil skape uklarhet og urimelige resultater.

Advokatforeningen uttaler:

«Forslaget er begrunnet i at opphavspersonen presumptivt er den svake part i et avtaleforhold om overdragelse. Etter Advokatforeningens oppfatning er dette slett ikke alltid tilfellet. […] Mot denne bakgrunn vil det etter foreningens oppfatning være for vidtgående å innføre en generell bevisregel, som vil kunne føre til uheldige resultater der styrkeforholdet mellom partene i realiteten er jevnbyrdig eller i favør av rettighetshaver. […] Departementets valg av begrepet «bevisbyrde» er for øvrig egnet til å skape tvil og potensielt egne prosessuelle spørsmål, all den tid begrepet «bevisbyrde» ikke kan sies å ha et entydig og klart innhold i norsk rett og for alle praktiske formål er en dynamisk størrelse i den enkelte prosess. En erverver som hevder å ha ervervet en rettighet vil alltid ha bevisbyrden for sitt krav, men det er etter Advokatforeningens syn ikke grunnlag for å lage en spesialregel som sier at en rettighetshaver som påstår at verket ikke har blitt overdratt skal kunne skyve bevisbyrden for dette over på den han retter sitt krav mot. En slik vektforskyvning vil være spesiell i norsk rett og det er vanskelig å se at departementet påviser et begrunnet behov for dette i høringsnotatet.»

IFPI Norge uttaler:

«Vi har allerede fleksible bevisregler i lovverket som kan brukes, som innebærer at den som hevder å ha fått overdratt rettigheter til seg må føre bevis for det – for eksempel en avtale om rettighetsoverdragelse som deretter må tolkes.»

TV 2 uttaler bl.a.:

«Det er et helt grunnleggende prinsipp i norsk rett at domstolene skal legge til grunn det mest sannsynlige etter en fri bevisvurdering. Dette er særlig basert på den grunnleggende premiss at dette gir mest riktige dommer.»

Flere peker på at kombinasjonen av den foreslåtte tolknings- og bevisbyrderegel vil gi urimelige resultater. Norsk Redaktørforening uttaler:

«Oppsummert er den foreslåtte bestemmelsen særegen i norsk rett. Bestemmelsen er i tillegg svært vidtgående, og kombinerer en tolkningsregel med en bevisbyrderegel om det samme. Bestemmelsen vil, tatt på ordet, medføre at erververen nærmest alltid vil tape saker ved den minste uklarhet, selv om en fri bevisvurdering ville ledet til et annet resultat.»

Telenor uttaler:

«Det er videre helt urimelig, for eksempel i oppdragsforhold, at den som bestiller og finansierer frembringelse av verk, skal bli møtt med strengere og mer byrdefulle tolknings- og bevisbyrderegler enn det som gjelder i alle andre forhold.»

Flere organisasjoner som representerer rettighetshavere, deriblant Norske Barne- og Ungdomsboksforfattere, FFF, GramArt, MFO, NoDA og Norsk Journalistlag (NJ), viser til at opphaver gjennomgående er den svake part, og at det er behov for en regel om både tolkning og bevisbyrde. NJ uttaler:

«Særlig er det viktig for våre frilansjournalister som utvilsomt er den svake part i avtaleforholdet. Det er etter vår oppfatning på ingen måte urimelig å legge bevisbyrden på erverver av rettigheter, som regelmessig er den sterke og profesjonelle part i mediebransjen. En bevisbyrderegel vil dermed kunne bidra til en mer eksplisitt tydeliggjøring av avtaler som regulerer omfanget på rettighetsoverdragelsen.»

I innspillene fremholder flere av de som støtter en lovfesting at prinsippet bør omfatte også senere ledd.

GramArt uttaler:

«Dersom det, mot formodning, skulle være slik at departementet har ment at den originære rettighetshavers adgang til å anvende spesialtetsprinsippet bortfaller ved videreoverdragelser, bryter forslaget med gjeldende rett. I dag beror spørsmålet om hvorvidt prinsippet skal tilgodese også senere rettighetshavere (og dermed indirekte den originære rettighetshaver) på en konkret vurdering. Forslaget ville i så fall innebære at spesialitetsprinsippets rekkevidde innskrenkes sammenliknet med dagens situasjon. Dette antar vi at ikke har vært meningen.

Det er et sterkt behov for spesialitetsprinsippet som bevisbyrderegel også i senere ledd.»

Norwaco uttaler:

«I den forbindelse har vi tatt til orde for at den som påstår å ha fått en rett overdratt til seg, har bevisbyrden for at så er tilfelle. I utgangspunktet mener vi at dette allerede følger av gjeldende rett, både gjennom spesialitetsprinsippet i gjeldende § 39a og de alminnelige bevisregler. […] Dersom bevisbyrderegelen kun skal gjelde i første ledd, vil dessuten aktørene på senere ledd kunne bruke dette som argument for at de ikke trenger å fremlegge bevis for erverv, hvilket de har plikt til etter gjeldende bevisregler.

På denne bakgrunn kan vi ikke støtte bevisbyrderegelen i den utforming den er foreslått.»

Kulturrådet og Norsk museumsforbund fremholder at en bevisbyrderegel vil skape problemer for ABM- sektoren. Kulturrådet uttaler:

«Samtidig vil dette kunne bli utfordrende å praktisere for museer og andre abm-institusjoner som forvalter materiale der rettighetene er overdratt lang tid tilbake fra i dag avdøde opphavere, svært ofte med manglende eller uklare avtaler. […] Dersom museene skulle få bevisbyrden i slike saker vil det kunne kreve store ressurser å dokumentere historiske overdragelser.»

6.2.4 Departementets vurderinger

Flere høringsinstanser mener det gir større fleksibilitet å beholde spesialitetsprinsippet som et ulovfestet prinsipp fremfor å lovfeste det, og at det heller ikke er noe større behov for lovfesting i dag enn da dette ble vurdert tidligere, jf. i Ot.prp. nr. 15 (1994–95.)

Når det gjelder behovet for og hensiktsmessigheten av lovgivning, anser departementet at en lovfesting av spesialitetsprinsippet vil tydeliggjøre hvilke regler som gjelder på området og styrke posisjonen til skapende og utøvende kunstnere i uklare avtaleforhold. Reglene er også utviklet og klargjort de senere år ved høyesterettspraksis på 2000-tallet. Departementet er enig i at spesialitetsprinsippet bør videreføres som et fleksibelt prinsipp, men anser at lovfesting av prinsippet ikke er til hinder for dette.

Flere har i høringen kommet med innvendinger mot den foreslåtte ordlyd og mulige resultater av den foreslåtte bestemmelse. Det er fremholdt at forslaget om lovfesting som tolkningsprinsipp vil innebære at all tvil skal komme opphaver til gode, slik at et vilkår skal tolkes i opphavers favør selv om en naturlig tolkning i lys av bl.a. avtalens formål eller partenes stilling tilsier et annet resultat.

Forslaget i høringsnotatet om at avtalevilkår skal tolkes til fordel for opphaver ved tvil om tolkningen, tok sikte på at spesialitetsprinsippet skulle samspille med andre avtalerettslige tolkningsprinsipper, ved at prinsippet først kom inn der det anses for å være tvil om tolkningen. Som påpekt i høringen kan formuleringen imidlertid gi inntrykk av at selv den minste tvil alltid skal gå ut over erverver.

På bakgrunn av høringen foreslår departementet en justering av bestemmelsens ordlyd, slik at bestemmelsen både uttrykker at erverver bare får ovedratt de rettigheter som klart følger av avtalen, og samtidig ivaretar fleksibiliteten ved spesialitetsprinsippet og viderefører samspillet med alminnelige prinsipper for avtaletolkning.

Departementet foreslår at prinsippet lovfestes med følgende ordlyd «Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for».

Forslaget til lovfesting innebærer ikke en tilsidesettelse av andre avtalerettslige tolkningsregler, men legger opp til å samspille med disse i tråd med utviklingen av prinsippet i rettspraksis. Spesialitetsprinsippets anvendelse skal fastsettes under hensyntaken til avtalefriheten og de konkrete forhold i den enkelte situasjon. Hvis avtalen, tolket etter sin ordlyd og formål mv., klart gir uttrykk for hva som er overdratt av rettigheter, vil dette være avgjørende, jf. Rt. 2006 s. 752 (Jul i Blåfjell). Departementet anser at spesialitetsprinsippets gjennomslagskraft i en sak i praksis bør kunne variere ut fra de konkrete forhold, og at det særlig er grunn til å vektlegge spesialitetsprinsippet som moment der opphaveren er den svake part i avtaleforholdet eller har en nær personlig tilknytning til verket. Den foreslåtte ordlyd legger til rette for dette.

Departementet foreslår at regelen får anvendelse ved overdragelse av begrensede opphavsrettigheter og når det er spørsmål om det er foretatt en totaloverdragelse, jf. ordlyden «ved overdragelse av opphavsrett». Spesialitetsprinsippet skal imidlertid ikke få anvendelse når det er spørsmål om det i det hele tatt er inngått en bindende avtale om overdragelse av rettigheter.

Når det gjelder spørsmålet om lovfesting som bevisbyrderegel, er det både rimelig og naturlig at den som påstår å ha fått en rett overdratt til seg, har bevisbyrden for dette. Som flere høringsinstanser understreker, følger imidlertid dette utgangspunktet allerede av de alminnelige generelle regler om bevisbyrde, hvor en person som hevder at en avtale er inngått som regel har bevisbyrden for det. De alminnelige reglene legger også til rette for en intuitiv helhetsvurdering basert på de konkrete forhold i hver sak. Det innebærer at bevisbyrden kan avhenge av hvem som er nærmest til å sikre seg bevis, hvem en uriktig avgjørelse vil gå mest ut over, hvem som har opptrådt uforsiktig, eller hvem som kan fristes til å spekulere i faktum. Bevisføringsbyrden kan også skifte mellom partene underveis, avhengig av hva som legges frem av dokumentasjon.

De alminnelige regler tilsier at det ikke er et særlig behov for en egen bevisbyrderegel. En særlig bevisbyrderegel vil også, som fremkommet i høringen, i noen tilfeller kunne gi urimelige resultater. En egen lovregel om bevisbyrde vil kunne få størst virking i de tilfeller der de alminnelige regler tilsier at opphaver bør ha bevisbyrden, og gi erverver bevisbyrden der dette ut fra de konkrete omstendigheter ikke er naturlig og rimelig. En lovfestet bevisbyrderegel kan også være problematisk der omstendighetene tilsier at overdragelse kan baseres på partenes forutsetninger eller stilltiende samtykke fra opphaver, og medføre at overdragelse i slike tilfeller ikke anses for å ha skjedd selv om dette er rimelig.

Det er også som omtalt av høringsinstansene få regler om bevisbyrde i norsk rett. De regler som finnes er primært innrettet mot spesielle situasjoner eller forhold hvor det er en klar ubalanse, for eksempel ved arbeidstakers varsling og saker om diskriminering.

I opphavsrettslige avtaleforhold vil opphaver i mange tilfeller være en svak part, men ikke i alle. Etter departementets vurdering vil lovfesting også av en særlig bevisbyrderegel kunne gi opphaver et for sterkt vern, som kan gi urimelige resultater i noen tilfeller, særlig der opphaver ikke er den svake part. Departementet foreslår derfor at spesialitetsprinsippet ikke lovfestes også som en bevisbyrderegel.

Når det gjelder hvorvidt regelen skal få virkning i senere ledd, uttaler bl.a. GramArt i høringen at spesialitetsprinsippet i dag, basert på en konkret vurdering kan gis virkning også for senere rettighetshavere. GramArt mener videre at det vil være en innskrenkning dersom prinsippet bare gis virkning ved overdragelse fra opprinnelig rettighetshaver. I lys av den regel som foreslås, og det omtalte samspill med andre avtalerettslige tokningsprinsipper, anser departementet det for rimelig at prinsippet også kan få anvendelse i senere ledd. Forutsetningen for spesialitetsprinsippets anvendelse i slike tilfeller, bør være at de samme hensyn som begrunner anvendelsen ved overdragelser fra opprinnelig opphaver gjør seg gjeldende, dvs. der rettighetshaver er den svake part i avtaleforholdet eller opphavers ideelle rettigheter blir berørt. Et eksempel på et tilfelle hvor slike hensyn begrunner anvendelse av spesialitetsprinsippet, er der en opphavers arvinger overdrar opphavsrettigheter. Der opphaver har overlatt forvaltningen av sine rettigheter til for eksempel en forvaltningorganisasjon, vil imidlertid partene gjerne være profesjonelle og likeverdige, slik at begrunnelsen for anvendelse av et særskilt spesialitetsprinsipp ikke slår til.

Reglene foreslås gitt anvendelse også ved overdragelse fra utøvende kunstner og fotograf.

Når det gjelder ordlyden i gjeldende § 39a («Har opphavsmannen overdratt rett til å bruke verket på en bestemt måte eller ved bestemte midler, har erververen ikke rett til å gjøre det på andre måter eller ved andre midler.»), gir denne strengt tatt bare uttrykk for det selvsagte. Innholdet i denne bestemmelse vil også omfattes av forslaget til lovfesting av spesialitetsprinsippet. Departementet anser det derfor ikke nødvendig å videreføre ordlyden i denne bestemmelsen.

Departementet anser formuleringen av og innholdet i den gjeldende alminnelige bestemmelse om opphavsrettens overgang i § 39 som rimelig og hensiktsmessig, og opprettholder forslaget om videreføring av denne sammen med lovfesting av spesialitetsprinsippet i ny alminnelig bestemmelse om overdragelse.

Bestemmelsen er inntatt som § 67.

6.3 Endringer og videreoverdragelse

6.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende § 39b første ledd gir ikke overdragelse av opphavsrett noen rett til å endre verket med mindre annet er avtalt. Hva som er avtalt må vurderes konkret. I noen tilfeller vil det anses å være en stilltiende avtale om at erververen i begrenset omfang kan endre verket, for eksempel på grunn av tekniske forhold, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 157.

Etter § 39b andre ledd kan retten ikke overdras videre uten samtykke med mindre den går inn i en forretning eller forretningsavdeling og overdras sammen med denne. Overdrageren forblir ved overdragelse ansvarlig for at avtalen med opphavsmannen blir oppfylt. Også denne delen av bestemmelsen kan fravikes i avtale, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 158.

6.3.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble reglene om endring om videreoverdragelse i § 39b foreslått videreført med enkelte språklige justeringer i § 5-2.

6.3.3 Høringen

I høringen uttaler Feelgood og RiksTV at den foreslåtte regel om at adgang til overdragelse må avtales, er upraktisk i audiovisuell sektor. RiksTV uttaler:

«Bestemmelsen i § 5-2 annet ledd er utdatert og uten praktisk betydning. Den bør ikke videreføres i ny lov. Normalsituasjonen i dagens audiovisuelle sektor er at rettigheter inngår i en kjede av overdragelser. Det fremstår som upraktisk at det må spesifiseres i hvert enkelt tilfelle at erververen kan overdra rettigheter videre.»

6.3.4 Departementets vurderinger

Departementet anser at gjeldende regler om at overdragelse av opphavsrett ikke gir noen rett til å endre verket med mindre annet er avtalt, er rimelige. At det i noen tilfeller vil anses for å være en stilltiende avtale om at erververen kan endre verket, for eksempel på grunn av tekniske forhold, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 157, legger til rette for at tolkningen av regelen tilpasses de konkrete forhold og gir rimelige resultater.

Når det gjelder begrensningen i adgangen til videreoverdragelse, er bakgrunnen for regelen er omtalt slik i Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 69:

«Det skulle ikke være nødvendig å begrunne nærmere hovedregelen om at den som gjennom avtale med opphavsmannen har fått rett til å utnytte verket på nærmere bestemt måte, ikke kan overlate denne retten videre etter eget forgodtbefinnende. En slik avtale vil så å si uten unntak være gjensidig bebyrdende, og hovedregelen følger derfor for så vidt av den alminnelige regel om at ingen kan, uten kreditors samtykke, sette en annen i sitt sted når det gjelder forpliktelser. Like viktig er det imidlertid at forholdet mellom en opphavsmann og den som skal utnytte hans verk, svært ofte er basert på gjensidig tillit mellom partene, – ofte forutsettes endog et preg av personlig kjennskap og sympati. Og der hvor slikt, gjør seg gjeldende innen kontraktretten, er det jo vanlig at overføring av rettigheter etter en avtale ikke kan finne sted uten medkontrahentens samtykke. Samtykke må kunne gis stilltiende eller må i visse situasjoner kunne ansees underforstått (visse tjenesteavtaler).»

Departementet anser det rimelig, ut fra regelens begrunnelse, å videreføre regelen som begrenser adgangen til videreoverdragelse. Også her kan samtykke være ansett for gitt stilltiende eller i visse situasjoner være underforstått. Ved vurderingen av om opphavers samtykke foreligger, bør de hensyn som begrunner overdragelsesforbudet vektlegges, jf. ovenstående sitat fra Ot.prp. nr. 26 (1959–60). Der opphavers ideelle rettigheter gjør seg sterkt gjeldende, bør det kreves tilsvarende sterke holdepunkter for at samtykke til videreoverdragelse skal anses å foreligge. På den annen side vil det lettere kunne innfortolkes et samtykke der slike interesser ikke foreligger, for eksempel der erverver ikke utleder sin rett fra den opprinnelige opphaver, men fra en annen som har ervervet rettighetene. Også konkrete forhold som for eksempel avtalens formål kan tilsi at en adgang til videreoverdragelse må anses forutsatt mellom partene. Departementet anser at regelen både er rimelig og tilstrekkelig fleksibel, og opprettholder forslaget om å videreføre reglene om endring og videreoverdragelse, med enkelte språklige justeringer.

Bestemmelsen er inntatt som § 68.

6.4 Rimelig vederlag ved overdragelse av opphavsrett

6.4.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven har ingen generell regulering av rett til rimelig vederlag eller vederlagets størrelse, men har bestemmelser om dette i enkelte paragrafer.

Gjeldende § 39m fastslår at en opphavsmann som har overdratt rett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten ved utleie av en film eller et lydopptak, har rett til et rimelig vederlag fra tilvirkeren. Regelen gjennomfører artikkel 5 i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF, tidligere 92/100/EØF artikkel 4). Om direktivforpliktelsen uttalte departementet i Ot.prp. nr. 80 (1997–98) følgende på s. 1–2:

«Hensikten med å etablere en vederlagsordning er å ivareta interessene til den antatt svakere part i avtaler om overdragelse av rettigheter til den type bruk som her omhandles.»

Det uttales videre på s. 6:

«Hva som er et rimelig vederlag må avgjøres ut fra de til enhver tid gjeldende omstendigheter innenfor vedkommende utnyttelsesområde. Alle relevante forhold skal trekkes inn, f.eks må sedvane innen bransjen antas å ha en viss betydning. Det må også tas hensyn til i hvilket omfang den berørte opphavsmann har bidratt til filmen eller lydopptaket.

Dersom partene ikke blir enige, er det i siste hånd domstolene som avgjør hva som skal anses som et rimelig vederlag.

Vederlaget kan utbetales som en rund sum ved avtalens inngåelse og/eller ved flere utbetalinger senere, f.eks som en viss andel av utleieinntektene. Fordi man ved fastsetting av vederlaget også må ta hensyn til de faktiske inntektene fra utleie, kan opphavsmannen ha krav på etterbetaling dersom disse overstiger det som ble forutsatt ved fastsettelsen av vederlaget.

Den enkelte opphavsmann står fritt til å bestemme om vederlagsretten skal forvaltes gjennom en organisasjon.»

Videre har åndsverkloven bestemmelser om tvangslisens, som gir rett til bruk av verk mot betaling av vederlag, jf. gjeldende §§ 13a, 17a, 18, 23 og 23a. Etter gjeldende § 45b kan lydopptak gjøres tilgjengelig for allmennheten ved offentlig fremføring mot at det betales vederlag. Tvist om slike vederlag kan bringes inn for Kulturdepartementet eller Vederlagsnemnda for avgjørelse. Vederlagsnemnda har i tvister om vederlag fastsatt vederlag ut fra hva som kan anses som et rimelig vederlag. Dette samsvarer med utleie- og utlånsdirektivet artikkel 8 nr. 2, som er gjennomført i åndsverkloven § 45b og som angir at vederlaget skal være rimelig («equitable»).

Også åndsverklovens regler om avtalelisens har bestemmelser om vederlag. Av gjeldende § 38 fremgår at tvister også etter disse bestemmelsene på nærmere angitte vilkår kan forelegges nemnda. Slike tvister om tillatelse til og vilkår for bruk vil også omfatte spørsmålet om vederlag, og nemnda har også her fastsatt vederlaget ut fra hva som kan anses som et rimelig vederlag.

Åndsverkloven har også regler om følgerettsvederlag i § 38c og tilleggsvederlag for utøvende kunstnere i §§ 42b og 42c.

Pristiltaksloven § 2 har også en særskilt regulering av vederlag ved forbudet mot urimelige priser og forretningsvilkår. Bestemmelsen er begrunnet i forbrukerhensyn, og rammer ikke urimelig lave priser.

6.4.2 Internasjonalt regelverk

I artikkel 5 i utleie- og utlånsdirektivet (2006/115/EF, tidligere 92/100/EØF artikkel 4) er det fastsatt en rett til rimelig vederlag for opphavsmenn og utøvende kunstnere ved utleie av lydopptak og film. Bestemmelsen er gjennomført i gjeldende § 39m, jf. ovenfor.

Europakommisjonen foreslo 14. september 2016 et nytt direktiv om opphavsrett i det digitale indre marked, jf. KOM(2016) 593. Her foreslås det bl.a. en mer generell avtalejusteringsordning i direktivutkastet artikkel 15:

«Medlemsstaterne sikrer, at ophavsmænd og udøvende kunstnere har ret til at anmode om yderligere, passende vederlag fra den part, med hvem de har indgået en aftale angående udnyttelsen af rettigheder, hvis det oprindeligt aftalte vederlag er uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med de efterfølgende relevante indtægter og fordele som følge af udnyttelsen af værkerne eller opførelserne.»

I fortalen punkt 40 uttales at opphavere og utøvende kunstnere ofte er i en svakere forhandlingsposisjon når de utsteder lisenser eller overdrar sine rettigheter. Angående vurderingen etter artikkel 15 og spørsmål om tvisteløsning uttales i punkt 42 og 43 bl.a.:

«[...] Vurderingen af situationen bør tage hensyn til de specifikke omstændigheder i hvert enkelt tilfælde samt de særlige karakteristika og praksisser i de forskellige indholdssektorer. Kan parterne ikke blive enige om at justere vederlaget, bør ophavsmanden eller den udøvende kunstner have ret til at indbringe sagen for retten eller for en anden kompetent myndighed.

Ophavsmænd og udøvende kunstnere er ofte tilbageholdende med at håndhæve deres rettigheder over for deres aftalepartnere ved en domstol eller lignende organer. Medlemsstaterne bør derfor fastsætte bestemmelser om en alternativ procedure til afgørelse af tvister, hvorunder sager vedrørende gennemsigtighedsforpligtelser og ordningen til tilpasning af aftaler kan behandles.»

6.4.3 Andre land

I Danmark, Sverige og Finland er reguleringen tilsvarende som i Norge. Etter den finske loven 29 § kan dessuten avtalt vederlag anses som et urimelig avtalevilkår og lempes.

I SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt, jf. SOU 2011:32, ble det foreslått en generell regel om rett til rimelig vederlag. Bestemmelsen er foreslått gjort fravikelig, med unntak for avtaler om utleie av film og lydopptak. Virkeområdet er kommersiell bruk, og retten gjelder for opphavere, utøvende kunstnere og fotografer. Forslaget er foreløpig ikke fulgt opp.

I mange av de øvrige landene innen EU overlates reguleringen av vederlag til avtalen mellom partene, men det er også en del land som har lovregulering av spørsmålet. Dette gjelder Belgia, Frankrike, Hellas, Italia, Nederland, Polen, Portugal, Spania, Tyskland og Ungarn. I de fleste av disse landene er vederlaget knyttet til erververens omsetning, og bare i noen situasjoner kan vederlaget angis ved en fast sum fremfor en prosentvis andel.

I Tyskland ble det innført regler om rimelig vederlag i 2002. Etter disse har opphaveren krav på rimelig vederlag, selv om avtalen ikke har bestemmelser om dette. Hvis avtalt vederlag ikke anses som rimelig, kan opphaveren kreve rimelig vederlag. Vederlaget anses som rimelig dersom det samsvarer med hva som er vanlig og rimelig på området, sett i lys av overdragelsens omfang og forholdene ellers. Det er presumpsjon for at vederlag som er fastsatt gjennom kollektive forhandlinger mellom aktørenes organisasjoner er rimelig, og opphaveren kan ikke kreve revisjon av avtalen dersom vederlaget er i samsvar med en slik avtale. Det er også regler om rett til vederlag ved nye og ukjente bruksformer. Opphaveren kan rette vederlagskrav også mot tredjemann som har fått videreoverdratt rettighetene fra tidligere erverver. Reglene gjelder også for utøvende kunstnere.

Nederland har siden 2015 hatt regler om vederlag ved overdragelse av opphavsrett for kommersiell bruk. Etter reglene har rettighetshaverne krav på rimelig kompensasjon. Rettighetshaver kan også kreve ytterligere kompensasjon dersom kontraktsparten utnytter opphavsretten på en måte som var ukjent da avtalen ble inngått. Videre kan rettighetshaveren si opp avtalen dersom kontraktsparten ikke utnytter opphavsretten i et tilstrekkelig omfang. Bestemmelsene er i stor utstrekning gjort ufravikelige, men er ikke gitt anvendelse for bestilte verk, enkle brukerlisenser eller andre avtaler med (for)brukere. Bestemmelsene gjelder også til fordel for utøvende kunstnere, og flere av bestemmelsene kan gjøres gjeldende overfor tredjepart som kontraktsparten har overdratt bruksretten til. Videre har regissør, manusforfatter og hovedrolleinnehaver krav på ufravikelig proporsjonalt vederlag fra den som tilgjengeliggjør innholdet for allmennheten ved kringkasting eller på annen måte. Dette kommer i tillegg til den generelle retten til rimelig vederlag for overdragelse av rettigheter til produsenten.

Noen land (Frankrike, Nederland, Polen, Spania, Tyskland og Ungarn) har også såkalte bestselgerklausuler, dvs. regler som gir opphavere og utøvere rett til å kreve revisjon av avtalen, dersom det avtalte vederlaget ikke viser seg å være proporsjonalt med inntektene som følger av bruken av verket. Vilkårene for å anvende regelen varierer, men vanligvis er det en forutsetning at vederlaget er avtalt som en fast sum.

6.4.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet § 5-3 ble det foreslått innført en ufravikelig rett til rimelig vederlag til fordel for opphavere og utøvende kunstnere som overdrar sine rettigheter til bruk i ervervsvirksomhet. Forut for høringsnotatet hadde en rekke kunstnere og deres organisasjoner i sine innspill til ny åndsverklov tatt til orde for at en slik rett burde innføres. Departementet antok i høringsnotatet at disse kunstnerne ofte vil være den svakere part i kontraktsforhandlinger, og forslaget tok særlig sikte på å motvirke totaloverdragelse som ved press skjer vederlagsfritt eller til et meget lavt vederlag. Det ble vist til at en lovfestet rett til rimelig vederlag kan styrke kunstnernes vern mot urimelige kontraktsvilkår.

Ved vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, må det ifølge høringsnotatet tas utgangspunkt i avtalen og hva det er som overdras: hvor omfattende er overdragelsen, hvilken verdi har den for erververen, og hva er kunstnerens bidrag til det som overdras/den endelige produksjonen. Det ble lagt til grunn at det rimelige vederlaget, beroende på de konkrete omstendigheter, kan utgjøre både lave og høye beløp, og slik sett være en fleksibel størrelse. Om det på det aktuelle området foreligger standardavtaler fremforhandlet mellom jevnbyrdige parter, antas disse å gi uttrykk for et rimelig vederlag, med mindre det i den enkelte sak kan godtgjøres noe annet.

Det ble i høringsnotatet foreslått at det er forholdene på avtaletidspunktet som skal ligge til grunn for vurdereringen av om vederlaget er rimelig. Etter forslaget vil det være den kunnskap partene på avtaletidspunktet hadde om inntektspotensial m.m. som vil være avgjørende – etterfølgende forhold skal ikke hensyntas. Det ble understreket at dette ikke utelukker at en i vurderingen også kan se hen til inntektspotensialet i senere ledd i verdikjeden – men da basert på partenes kunnskap på avtaletidspunktet.

Videre ble det i høringsnotatet foreslått at det bare er de avtaler som kunstneren inngår, enten selv eller gjennom en organisasjon, som vil utløse krav på rimelig vederlag, ikke de avtaler senere ledd i verdikjeden inngår. Krav om vederlag kan ifølge høringsnotatet bare rettes mot medkontrahenten – ikke senere ledd i verdikjeden som ikke er part i avtalen om overdragelse av opphavsrett, med mindre annet er avtalt.

For at bestemmelsen skal gi en reell beskyttelse, ble den forslått gjort ufravikelig. Det ble vist til at selv om bestemmelsens virkeområde er bredt, peker angivelsen av hva som skal anses som rimelig vederlag på en fleksibel størrelse, hvor det skal kunne legges vekt på konkrete forhold som tilsier et vederlag som skiller seg fra «normalen». Slik sett bør det kunne unngås at også en ufravikelig bestemmelse vil forstyrre markedet på en uønsket måte. Det ble lagt til grunn at bestemmelsen ikke skal hindre rettighetshaveren i å gi noe bort gratis.

Bestemmelsen ble foreslått avgrenset slik at den bare gjelder ved overdragelse for bruk i ervervsvirksomhet (ikke bruk av mer privat eller ideell karakter), og at den ikke gjelder i ansettelsesforhold. Selv om ansatte opphavere som overdrar rettigheter vil ha en like legitim rett til rimelig vederlag som andre opphavere som overdrar rettigheter, ble det lagt til grunn at lønnen normalt vil omfatte dette og at spørsmålet bedre reguleres i arbeidsrettslig regelverk.

Det ble ikke foreslått særskilte tvisteløsningsregler. Eventuelle tvister må etter forslaget i høringsnotatet forelegges domstolene.

6.4.5 Høringen

6.4.5.1 Overordnet

Forslaget har fått stor oppmerksomhet i høringen, og så å si alle som uttaler seg er positive til at kunstnerne skal ha rett til rimelig vederlag. Likevel er mange kritiske til forslaget slik det er utformet. Generelt er mange av de som kjøper rettighetene det er tale om (produsenter, kringkastere, distributører, mv. – i det følgende ofte kalt «erververne») negative til forslaget og synes det går for langt, mens de som selger dem (kunstnerne og deres organisasjoner – i det følgende ofte kalt «kunstnerne») støtter forslaget og ønsker at det gikk enda lengre. Blant kritikerne stilles det spørsmål ved behovet for en slik generell og ufravikelig regel ut fra dagens forhold, og det fryktes at forslaget skal favne for vidt og skape usikkerhet og ubalanse på sviktende premisser. Blant tilhengerne vises det til at det er behov for regelen, samtidig som det uttrykkes bekymring for at den skal avgrenses for mye og ikke bli mer enn en fanebestemmelse som vanskelig lar seg håndheve. Disse overordnede inntrykkene nyanseres imidlertid ved at det blant høringsinstansene er ulike oppfatninger om hvordan enkelthetene i en eventuell regulering bør være.

De som er positive til at en slik bestemmelse innføres, omfatter organisasjonene BONO, Forfatterforeningen, Fellesorganisasjonen Foto-Norge, Forbundet frie fotografer, Forskerforbundet, GramArt, Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon, NAViO, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norsk filmforbund og Norske filmregissører, Norsk Journalistlag, NOPA, Norsk Komponistforening, Norsk Oversetterforening, Skuespillerforbundet, Norske Dansekunstnere, Norske dramatikeres forbund, Norwaco, Samrådet for Ophavsret og TONO.

De som er negative, omfatter Advokatforeningen, Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Forleggerforeningen, Discovery, Feelgood, HBO Nordic, Kabel Norge, Mediebedriftenes Landsforening, Motion Picture Association, Modern Times Group (MTG), Musikkforleggerne, Nasjonalmuseet, NRK, Norske Konsertarrangører, RiksTV, SF Anytime, TV 2 og Virke Produsentforeningen.

Det har også kommet innspill fra instanser som synes å være mer eller mindre nøytrale i synet på om en slik bestemmelse bør innføres eller ikke, men som likevel har synspunkter på hvordan den i så fall bør utformes. Dette omfatter Fagpressen, IFPI Norge, Justis- og beredskapsdepartementet, Nasjonalbiblioteket, Nærings- og fiskeridepartementet, Norsk museumsforbund, Telenor, Universitetet i Bergen, Universitets- og høgskolerådet og Virke kunnskap, teknologi og utdanning.

Blant de som er negative til at en bestemmelse om rimelig vederlag innføres, vises det til at avtalefriheten bare bør fravikes pga. vektige grunner, noe som ikke er påvist her, og at den foreslåtte bestemmelsen er ubalansert, uten at det er avdekket behov for en så tydelig slagside. Det hevdes at konsekvensene av forslaget, både økonomiske og praktiske, ikke er tilstrekkelig vurdert, og at forslaget bygger på et sviktende premiss om at opphaver alltid vil være den svakere part. Tvert imot, hevdes det, vil kunstnere ofte være representert av store organisasjoner med rettighetsmonopol, og styrkeforholdet vil da være det motsatte av det departementet har lagt til grunn. Det hevdes videre at forslaget kan skape uforutsigbarhet – og dermed svekke investeringsvilje og næringsinteresser – samt ubalanse i balanserte kontrakter forhandlet frem mellom profesjonelle parter. Videre er oppfatningen at forslagene vil bidra til å svekke norske mediers og innholdsprodusenters konkurransemessige stilling vis-à-vis utenlandske aktører. Endelig påstås at den usikkerhet forslaget medfører kan få en destabiliserende virkning på inngåtte avtaler samt virke konflikt- og prosessdrivende, og at forslaget bør utsettes i påvente av EUs arbeid med opphavsrett i det digitale indre marked.

Blant de som er positive, hevdes det bl.a. at store aktører, som f.eks. kommersielle forlag og kringkastere, dikterer vilkår om «total buy-out», og at det innenfor internasjonalt forleggeri er utbredte tendenser til at altomfattende kontrakter blir brukt til å øke forlagenes inntjening, uten at opprinnelig opphaver får noen fordel av det. Det vises videre til at styrkeforholdet mellom kunstnere og de store produsentene på enkelte områder er svært skjevt, og at det er vanlig med åpenlyse ultimatum der kunstnerne får valget mellom å signere på full overdragelse av alle rettigheter uten ekstra vederlag eller å miste oppdraget. Videre hevdes det at styrkeforskjellen mellom de som selger og kjøper opprinnelige rettigheter har blitt større de seneste årene, blant annet på grunn av fusjoner av virksomheter på medieområdet. Det påpekes også at forslaget fremstår nødvendig i lys av avtalelovens høye terskel for avtalerevisjon. Endelig vises det til at krav i lov eller forskrift samt balanserte kollektive avtaler bidrar til å sikre rimelig vederlag, men der slikt mangler vil en sterkere part kunne utnytte den annens svakere posisjon.

6.4.5.2 Merknader til hvordan en eventuell regulering bør være

Blant de som er negative til bestemmelsen, anføres også subsidiære synspunkter på hvordan reguleringen bør være dersom den foreslås innført.

Når det gjelder hvilke momenter som bør vektlegges i vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, uttaler TV 2:

«Det er i praksis tilnærmet umulig å ha en hensiktsmessig regulering av hva som skal være vurderingskriteriet for «rimelig» vederlag i alle de tenkelige situasjoner spørsmålet kan oppstå på et så sammensatt og differensiert samfunnsområde. Departementet har imidlertid utelatt et av de viktigste momentene i opplistingen av relevante hensyn; hvor stor den økonomiske risikoen er, og hvem som bærer den. Dette er åpenbart et sentralt hensyn for å avgjøre den økonomiske verdien av rettigheten for erverver.»

Også Kabel Norge viser til at det må tas hensyn til hvem som tar investeringsrisikoen. I tillegg må bestemmelsen ta høyde for at styrkeforholdet kan være et annet enn det departementet har lagt til grunn, og det må komme klart til uttrykk at det er tale om et passende, ikke høyest mulig vederlag, jf. forente saker C-403/08 og C-429/08 (Premier League) premiss 108. Dette siste nevner også Telenor, som i tillegg uttaler at siden «avgjørelsen må skje konkret basert på forholdene i hver enkelt sak, synes en slik eksemplifisering som inntatt i forslagets annet ledd ikke hensiktsmessig og bør utgå».

Ifølge Discovery vil forhandlinger ofte foregå med basis i tariff- eller rammeavtaler fremforhandlet mellom sterke og kompetente avtaleparter, og det må ikke legges til rette for ordninger som griper inn i etablerte strukturer med utspring i den alminnelige organisasjons- og avtalefriheten:

«Det gjelder allerede et ulovfestet krav om rimelig vederlag ved overdragelse av opphavsrett. Hva som er rimelig vederlag må ta utgangspunkt i det konkrete avtaleforhold, der markedsprisen normalt angir hva som må betraktes som rimelig vederlag. En slik forståelse er lagt til grunn i både Kabeltvistnemndas og Vederlagsnemndas praksis. Dette følger også av CRM-direktivet. Det er med andre ord ikke tale om en rimelighetsvurdering basert på forhold utenfor avtalerelasjonen og utenfor allerede etablert bransjepraksis.»

De som er positive til bestemmelsen, uttaler seg i liten grad om hvilke momenter som bør inngå i vurderingen. Ifølge TONO er det som departementet skriver om dette, «dekkende og treffende».

Når det gjelder spørsmålet om hvilket tidspunkt vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag skal baseres på, er det generelt slik at de opprinnelige rettighetshaverne og deres organisasjoner tar til orde for at også etterfølgende forhold bør kunne hensyntas, mens erververne jevnt over støtter forslaget om at det bare er forholdene på avtaletidspunktet som bør være avgjørende. MTG uttaler:

«Det virker lite rimelig at det for de prosjekter som er økonomisk vellykkede, og som altså skal finansiere også de mindre vellykkede prosjektene, skal utløses krav på etterfølgende tilleggsvederlag til opphaverne uten at det tas hensyn til økonomien i erververens investeringer samlet sett. Samtidig vil det å åpne for en etterfølgende nedjustering av vederlaget der prosjektet ikke er regningssvarende åpenbart slå urimelig ut for den enkelte opphaver.»

NRK uttaler:

«Å åpne for justering av vederlaget som følge av etterfølgende omstendigheter, vil skape en betydelig uforutsigbarhet for erververen og produsenter av rettighetsbelagt materiale. Dette vil igjen kunne føre til en nedvurdering/nedjustering av hva som er å anse som rimelig vederlag ved avtaleinngåelsen, for å ha en buffer for mulig etterfølgende krav fra rettighetshavere. Dette vil ingen av partene være tjent med.»

Også TONO påpeker at hensynet til forutberegnelighet taler for at etterfølgende forhold ikke inngår i vurderingen, og at det kan sies å være opp til partene å ta høyde for slike forhold gjennom avtaler, f.eks. ved å sette opphavers vederlag til en gitt andel av erververs omsetning. Samtidig er det ifølge TONO ikke til å komme forbi at det ved utnyttelse av opphavsrettslig beskyttet materiale kan være svært vanskelig å forutse hvilken utnyttelse som vil skje av verket frem i tid:

«Dersom omfattende utnyttelse erverves mot et beskjedent vederlag, vil det ikke uten videre være rimelig at en senere omfattende inntjening på erververens hånd, ikke skal gi grunnlag for justering av vederlaget. TONO er for sin del i tvil om den foreslåtte ordningen med å la dette bli et spørsmål om revisjon etter avtaleloven § 36, er tilstrekkelig for å beskytte opphaverens interesser. Terskelen etter praksis om avtaleloven § 36 er så høy at det vil kunne bli vanskelig å vinne frem med et krav om revisjon. Etter TONOs syn kan det være grunn til å vurdere en egen revisjonsbestemmelse i åndsverkloven.»

Også i spørsmålet om hvem som kan gjøre retten gjeldende, og mot hvem, er det generelt slik at kunstnerne ønsker en mer vidtrekkende bestemmelse enn erververne. Blant kunstnerne hevdes at retten ikke bør avgrenses til bare å gjelde i første ledd, men at vederlaget bør følge bruken og at også arvinger bør få anvende retten.

Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening synes det foreslåtte virkeområdet er for snevert, og viser til Kunstnernettverkets innspill 17. oktober 2013 punkt 7, hvor det fremgår at det «bør innføres klare og tydelige, ufravikelige regler om at tredjemann er forpliktet til å betale et «rimelig vederlag» for hver kabelvideresending og at klareringen av vederlagsretten som hovedregel – og bare med få, spesifiserte unntak – må skje ved avtale med en kollektiv forvaltningsorganisasjon».

Også Norske Dramatikeres Forbund er kritiske til å avgrense retten til første overdragelse:

«[D]ramatikeren vil da i realiteten være uten mulighet til å få rimelig vederlag slik bestemmelsen er foreslått. Lovfesting av rimelig vederlag slik departementet foreslår kan derfor slå uheldig ut og være et ytterligere insitament for at produsenter og kringkastere krever erverv av rettigheter med henblikk på å tjene på senere ledd. NDF vil derfor på det sterkeste anbefale at begrensingen av kravet til rimelig vederlag til kun å gjelde når erververen selv overdrar retten, sløyfes. Alternativt kan departementet vurdere muligheten av å få lovfestet rett til suksessvederlag som skal fordeles mellom de øvrige opphaverne der verket avstedkommer et større overskudd enn budsjettert.»

TONO er på sin side «enig i at et krav på rimelig vederlag etter denne bestemmelsen bare bør kunne rettes mot erververen».

Virke Produsentforeningen uttaler følgende, som også kan knyttes til spørsmålet om hvilket tidspunkt vurderingen av om et vederlag er rimelig skal knyttes til:

«Om opphaver og utøvende kunstner skal kunne rette et krav om mer betaling / et «rimelig» vederlag for en distribusjon av audiovisuelle produksjoner foretatt av helt andre aktører finner Virke Produsentforeningen som en helt urimelig og uforutsigbar konsekvens. Opphaveres og utøvende kunstneres ønske om å ha et vederlag fra andre aktører i verdikjeden ligger utenfor produsentens kontroll og økonomiske sfære.»

Et neste spørsmål er hvilke overdragelser bestemmelsen bør gjelde for. Avgrensningen i høringsnotatet mot ansettelsesforhold ønsker kunstnerne fjernet, mens erververne ønsker den utvidet til å omfatte oppdragsforhold hvor erverver tar den økonomiske risiko. Både de som er negative og de som er positive til bestemmelsen synes dermed å ønske likebehandling av ansettelses- og oppdragsforhold.

Ifølge TV 2 bør unntaket også gjelde «avtaler hvor produksjonen leveres på en konkretisert bestilling fra eller under instruksjon fra en kjøper, hvor det leveres ved arbeid i noens virksomhet, hvor kjøper dekker alle kostnader ved leveransen eller hvor vilkårene er regulert gjennom bredere overenskomster/rammeavtaler».

Musikernes fellesorganisasjon viser på sin side til at til at kunst- og kulturlivet i stor grad er prosjektorientert, og at det ofte er et element av vilkårlighet rundt valg av tilknytningsform: «Men den opphavsretten som oppstår, er ikke avhengig av tilknytningsform. Da bør heller ikke retten til et rimelig vederlag være det.» Videre vises det til at avgrensningen også kan medføre at flere ønsker å være oppdragstakere eller ikke-ansatte lønnstakere i stedet for arbeidstakere, med de konsekvenser det kan få for sosiale og økonomiske rettigheter. Norsk filmforbund og Norske Filmregissører viser til at avgrensingen kan være i strid med EU-retten, gitt at det foreslås at bestemmelsen skal videreføre gjeldende § 39m. Skuespillerforbundet uttaler at særlig hvis forslaget om «lovfesting av den ulovfestede presumsjonsregelen i arbeidsforhold skulle bli vedtatt, er det særdeles viktig at rett til rimelig vederlag gjelder». Også Justis- og beredskapsdepartementet stiller spørsmål ved avgrensningen:

«I tilfeller der den ansattes lønn allerede innebærer et rimelig vederlag for overdragelsen, eller der arbeidsrettslig regelverk eller avtaler gir en rimelig regulering av dette, vil kravet til rimelig vederlag etter lovforslaget allerede derigjennom være oppfylt. Samtidig kan det ikke utelukkes at det kan oppstå tilfeller der rimelig vederlag ikke oppnås på denne måten, og hvor bestemmelsen i § 5-3 dermed kan få selvstendig betydning. Vi kan på denne bakgrunn vanskelig se at det er noen grunn til å utelukke ansettelsesforhold fra bestemmelsens virkeområde.»

Mens avgrensningen mot ikke-ervervsmessig bruk generelt støttes blant erververne, tas det blant kunstnerne til orde for å fjerne den. Forfatterforeningen uttaler:

«I den grad den nye bestemmelsen også får anvendelse på vederlaget i kollektive avtaler […], så må ordlyden i utkastets § 5-3 endres. Forslaget er nå begrenset til overdragelse av opphavsrett til bruk i ervervsvirksomhet, men de kollektive avtalene omfatter også undervisning, gudstjeneste, allmennkringkasting mv. Det kan ikke være meningen at overdragelse av opphavsrett til bruk i disse områder ikke skal gi opphaver et rimelig vederlag.»

Nasjonalbiblioteket tar til orde for at gaver og avtaler om bruk av materiale med begrenset økonomisk, men stor kulturell verdi, bør falle utenfor begrepet «ervervsvirksomhet» og således ikke være omfattet av bestemmelsen. Også Norges museumsforbund ønsker i denne forbindelse en tydeligere avgrensning mot den ikke-kommersielle bruk som skjer for å oppfylle et samfunnsoppdrag.

Når det gjelder spørsmålet om bestemmelsen bør kunne fravikes i avtale eller ikke, støttes departementets forslag om ufravikelighet av kunstnerne og deres organisasjoner, mens flere av de som er negative til innføringen av en slik bestemmelse tar til orde for at bestemmelsen bør være fravikelig. Det samme gjelder enkelte av høringsinstansene som er mer eller mindre nøytrale i spørsmålet om en slik bestemmelse bør innføres eller ikke. Telenor uttaler:

«Bestemmelsen bør ikke være preseptorisk. I lys av at rettighetshaver har frihet til å gi bort rettigheter, må partene i en rettighetshaveroverdragelse ha full frihet til å avtale vederlag, innenfor rammene av avtaleloven. Ikke minst i oppdragsforhold og bestillingsverk er det viktig å ha full avtalefrihet og fleksibilitet, på begge sider av bordet.»

Blant kunstnerne tas det til orde for innføring av en særskilt tvisteløsningsordning, da domstolsbehandling anses å ville kreve så mye ressurser og innebære en så stor barriere at retten til rimelig vederlag vil uthules. Ifølge Norske dramatikeres forbund kan tvisten «ofte være av begrenset verdi, selv om den har stor betydning for opphaveren. Omkostningene ved å gjøre retten gjeldende kan derfor fort overstige tvistebeløpet». Flere uttaler seg i lignende retning, bl.a. BONO, som «opplever at opphavere av visuelle verk i svært begrenset grad har ressurser til å ta i bruk domstolsapparatet for å fastslå sin rett til vederlag». Norwaco frykter at bestemmelsen blir illusorisk dersom «en enkeltstående rettighetshaver er henvist til domstolen for å få fastsatt at det mottatte vederlaget ikke er «rimelig»». TONO minner om at det ikke er noe nytt at rettighetshaveren har krav på rimelig vederlag for urettmessig utnyttelse av opphavsrett. Det er derfor et spørsmål om bestemmelsen har noe reelt innhold ut over det som allerede følger av gjeldende rett. Bestemmelsen må kombineres med regler som sikrer effektiv tvisteløsning.

Blant kritikerne synes oppfatningene å være noe delte; mens noen anser en særskilt tvisteløsning som uegnet, er andre mer positive.

6.4.6 Departementets vurderinger

6.4.6.1 Overordnete vurderinger

Åndsverkloven gir i dag ingen generell rett til rimelig vederlag for avtalt utnyttelse av opphavsrett. Likevel må det naturlige utgangspunktet også etter gjeldende lov være å legge til rette for at opphaveren skal få rimelig vederlag ved overdragelse av rettigheter, herunder når det gis adgang til å bruke verket. Prinsippet er bare lovfestet når det gjelder utleie av lydopptak og film (§ 39m), men det ligger som nevnt ovenfor også til grunn for Vederlagsnemndas behandling av tvister om vederlagets størrelse. Spørsmålet som skal vurderes her, er om prinsippet skal lovfestes mer generelt.

Utgangspunktet på opphavsrettens område er avtalefrihet, og bruk av åndsverk skjer som hovedregel på grunnlag av avtale med opphaveren. Avtalene kan inngås med opphaveren selv eller være basert på at opphaveren har gitt fullmakt til å la seg representere av en organisasjon. I alle tilfeller er adgangen til overdragelse av opphavsretten og til å avtale vederlag for overdragelsen, grunnleggende for opphaverens mulighet til å leve av sin skapende virksomhet. Effektiv beskyttelse av opphaverens interesser forutsetter at opphaveren får et rimelig vederlag for overdragelsen. Dersom muligheten til å få et slikt rimelig vederlag i praksis er begrenset, taler dette for regelendringer.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at kunstnerne ofte vil være i en svakere forhandlingsposisjon enn sine motparter når overdragelse av rettigheter skal avtales. Det ble i den forbindelse vist til rapporten Kunstens autonomi og kunstens økonomi (2015), hvor det fremgår at mange kunstnere opplever et sterkt press fra oppdragsgiver som vil overta all fremtidig utnyttelse av verk mot et relativt beskjedent engangsvederlag til kunstneren. I rapporten anbefales det at den pågående revideringen av åndsverkloven må tilpasses den teknologiske utviklingen både når det gjelder vederlag for bruk av digitale verk generelt og for å styrke vernet av opphavernes rettigheter ved utnyttelse av tredjepart. Rapporten har blitt kritisert av Kabel Norge for ensidig å ha basert seg på innspill fra opprinnelige rettighetshavere. I høringen er det flere som har påpekt at kunstnerne ikke alltid vil være i en svakere forhandlingsposisjon.

Det ble i høringsnotatet videre vist til at ubalanserte partsforhold også kan være nærliggende fordi opphavsretten alltid oppstår hos en person og at den som hovedregel overdras til en virksomhet. Presumpsjonen om ubalanse lå også til grunn for direktivforpliktelsen bak åndsverkloven § 39m. Europakommisjonen har etter dette foreslått et nytt direktiv om opphavsrett i det digitale indre marked (KOM(2016) 593), hvor det med henvisning til kunstnernes «ofte svage forhandlingspositioner» bl.a. foreslås en avtalejusteringsordning, jf. omtale av forslaget ovenfor.

Departementet foreslår å videreføre forslaget fra høringsnotatet med enkelte justeringer som følge av innspill i høringen. Med justeringene søkes det å gjøre bestemmelsen mer virksom i sitt kjerneområde og samtidig minimere utilsiktede uklarheter og negative virkninger som er påpekt i høringen. Når det gjelder Europakommisjonens forslag til avtalejusteringsordning, er det uvisst når og med hvilket innhold et regelverk eventuelt vil bli vedtatt. Uansett vil høringen av forslag til gjennomføring av det kommende EU-direktivet gi anledning til evaluering av bestemmelsen om rimelig vederlag som nå foreslås innført.

Departementet fastholder synspunktet fra høringsnotatet om at behovet for lovfesting underbygges av den høye terskel som i praksis har vært satt ved sensur av «urimelige avtaler» under avtaleloven § 36. En lovfestet rett til rimelig vederlag kan bidra til å styrke skapende og utøvende kunstneres vern mot urimelige kontraktsvilkår – samtidig som balansen mellom disses og produsentenes interesser ivaretas.

At skapende og utøvende kunstnere sikres rimelige vederlag ved overdragelse av sine rettigheter, bidrar til å oppfylle opphavsrettens mest grunnleggende formål, nemlig å sikre et effektivt vern som gir den skapende og utøvende kunstneren rett til å råde over sine rettigheter og dra økonomisk nytte av dem, og dermed også stimulere til fortsatt kunstnerisk virksomhet. Så lenge en slik bestemmelse ikke vil gi rett til mer enn rimelig vederlag, vil en lovfesting av prinsippet også harmonere med hensynet til investeringsvernet som loven skal ivareta. For ved også å muliggjøre og oppmuntre til investeringer i opphavsrettslig vernet innhold, vil åndsverklovgivningen stimulere til fortsatt aktivitet på feltet.

Departementet vil i det følgende gjennomgå de ulike elementene i forslaget.

6.4.6.2 Vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag

I 1998 ble det i gjeldende § 39m innført en ufravikelig rett til «rimelig vederlag» for opphaver og utøvende kunstner som overdrar sin rett til utleie av en film eller et lydopptak til tilvirkeren av filmen eller lydopptaket, jf. Ot.prp. nr. 80 (1997–98). Et utdrag fra proposisjonen er gjengitt ovenfor under omtalen av gjeldende rett. Etter departementets syn danner hovedtrekkene i dette utdraget et godt utgangspunkt for hva som skal være å anse som rimelig vederlag også etter den generelle bestemmelsen som nå foreslås innført. Omtalen i proposisjonen vil fortsatt ligge til grunn for den del av bestemmelsen som viderefører gjeldende § 39m, jf. nedenfor. Samtidig må det understrekes at det i lys av avtalefriheten og det store mangfold i rettighetstyper og avtaleforhold, som naturlig utgangspunkt vil være partene selv som er nærmest til å avgjøre hva som er et rimelig vederlag gjennom frie forhandlinger. Det vil også være uhensiktsmessig å lovregulere det nærmere vederlagsnivået, som både varierer ut fra de ulike områder og omstendigheter, og som også kan utvikle seg ved endringer i teknologi og markeder. Dette tilsier at bestemmelsen utformes generelt, som gjeldende § 39m, men at det også angis noen kriterier som skal inngå i vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag.

Etter forslaget i høringsnotatet skulle det ved denne vurderingen blant annet legges vekt på overdragelsens omfang og hvilken økonomisk verdi den har for erververen, sett i lys av de konkrete forhold som gjør seg gjeldende og hva som er vanlig og rimelig på området. Det ble også vist til at EU-domstolen i forbindelse med andre opphavsrettslige vederlag bl.a. har uttalt at vederlaget skal stå i et rimelig forhold til den økonomiske verdi av utnyttelsen, jf. forente saker C-403/08 og C-429/08 (Premier League) premiss 107–109:

«På dette punkt fremgår det af fast retspraksis, at denne særlige genstand navnlig er at sikre beskyttelsen af de pågældende rettighedshaveres adgang til kommercielt at udnytte de beskyttede frembringelsers udbredelse eller tilrådighedsstillelse, ved hjælp af licenser, som indrømmes mod betaling af vederlag […].

Det må imidlertid fastslås, at en sådan særlig genstand ikke garanterer de pågældende rettighedshavere muligheden for at gøre krav på det størst mulige vederlag. I overensstemmelse hermed er de nemlig – således som det fremgår af tiende betragtning til ophavsretsdirektivet og af femte betragtning til direktivet om beslægtede rettigheder – kun sikret et passende vederlag for hver anvendelse af deres beskyttede frembringelser.

For at kunne betegnes som passende skal et sådant vederlag stå i et rimeligt forhold til den økonomiske værdi af den leverede ydelse. Det skal navnlig stå i et rimeligt forhold til det virkelige eller potentielle antal personer, der nyder eller ønsker at nyde godt af frembringelserne […].»

Departementet fastholder hovedtrekkene i forslaget og vurderingene fra høringsnotatet, men er i lys av innspill fra høringen kommet til at det bør gjøres visse justeringer. Det presiseres at forslaget ikke innebærer at kunstnerne skal ha rett til et høyest mulig vederlag, men et vederlag som er «riktig» eller «passende», jf. Premier Leauge premiss 108.

Vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag skal ta utgangspunkt i avtalen og hva det er som overdras. I vurderingen skal det etter forslaget til § 69 andre ledd «blant annet legges vekt på hvilke rettigheter som overdras, hva som er vanlig på området og de konkrete forhold som gjør seg gjeldende».

Ved ellers like forhold antas en overdragelse med omfattende bruksmuligheter å fordre et høyere vederlag enn en overdragelse som er mer begrenset. At det skal legges vekt på hva som er vanlig på området, innebærer bl.a. at dersom fremforhandlede standardavtaler foreligger, er det nærliggende at disse gir uttrykk for et vederlag som er rimelig. Men at noe er vanlig på området, betyr ikke nødvendigvis at det er rimelig i den konkrete sak, dersom det foreligger særlige forhold som tilsier at nivået skal være et annet.

Departementet foreslår at det som ett av eksemplene på konkrete forhold som kan gjøre seg gjeldende, presiseres i lovteksten at også «formålet med den avtalte bruk» skal inngå i vurderingen. Bestemmelsen tar dermed høyde for at hva som vil utgjøre et rimelig vederlag vil variere fra bruksområde til bruksområde, jf. også innspillene fra Nasjonalbiblioteket og Norges museumsforbund referert ovenfor.

På bakgrunn av høringen foreslår departementet å presisere i lovteksten at det ved vurderingen også skal legges vekt på «partenes forhandlingsstyrke» for å tydeliggjøre bestemmelsens kjerneområde og samtidig ta høyde for at kunstnerne ikke alltid vil være den svakere part. Bestemmelsen tar særlig sikte på å motvirke totaloverdragelse som ved press skjer vederlagsfritt eller til et meget lavt vederlag, og det er ved ubalanserte partsfold at faren for dette er størst. Det er meningen at bestemmelsen skal gi vern mot vederlag som ikke er rimelige – både når disse avtales som engangs- og løpende vederlag. Dersom et avtalt vederlag er lavere enn det ellers ville ha vært pga. kunstneres svakere forhandlingsposisjon, kan det neppe anses som rimelig etter forslaget her. Men er avtalen fremforhandlet mellom jevnbyrdige og profesjonelle parter, er det etter departementets syn nærliggende at avtalen – på lignende vis som standardavtaler – gir uttrykk for et vederlagsnivå som er rimelig, med mindre noe annet kan godtgjøres. Retten til rimelig vederlag vil gjelde også når kunstnerne lar seg representere av organisasjoner, men i tilfeller hvor slik representasjon foreligger vil bestemmelsen ha mindre betydning som lempnings-/avtalerevisjonsregel. En slik presumpsjon kan imidlertid ikke legges til grunn i tilfeller som er regulert i gjeldende § 39m, hvor også etterfølgende forhold skal hensyntas, se mer om dette i de to følgende punktene nedenfor.

Ved overdragelse til bruk i ervervsvirksomhet vil inntektspotensialet knyttet til rettighetene som overdras – også hva gjelder påregnelig bruk i senere ledd i verdikjeden – være sentralt for hva som er å anse som rimelig vederlag. Dersom det avtales adgang til videresalg for potensielt verdifull bruk i senere ledd, bør dette være reflektert i det opprinnelige vederlag om det skal anses rimelig. Det foreslås presisert i § 69 andre ledd andre punktum at det også skal legges vekt på «den sannsynlige verdi av overdragelsen» der overdragelsen gjelder bruk i ervervsvirksomhet. Som nærmere omtalt i neste punkt skal vurderingen baseres på forholdene på avtalepunktet. Men selv om overdratte rettigheter vil gi store inntekter ved vellykket utnyttelse og kommersialisering, kan senere utnyttelse av rettighetene forutsette investeringer og ulik grad av økonomisk risiko. Dette er også er relevante momenter i vurderingen av hva som på avtaletidspunktet er sannsynlig verdi av overdragelsen.

6.4.6.3 Tidspunktet for vurderingen

Et neste spørsmål er hvilket tidspunkt vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag, skal baseres på. I høringsnotatet la departementet til grunn at det er nærliggende at det her tas utgangspunkt i forholdene på avtaletidspunktet, slik at det er partenes kunnskap og øvrige forhold som var kjent ved avtaleinngåelsen som vil danne utgangspunkt for vurderingen. Men hva som oppfattes som et rimelig vederlag kan også endre seg over tid, for eksempel som følge av nye bruksmåter med økt verdi av rettighetene som følge. Tilsvarende kan anføres der rettigheter overdras mot en engangssum og det så viser seg at utnyttelsen av rettighetene får en vesentlig høyere økonomisk verdi enn en forutså ved avtaleinngåelsen. Det oppstår her spørsmål om en ved vurderingen også bør kunne ta hensyn til slike etterfølgende forhold som ikke var kjent på avtaletidspunktet. Dette ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 80 (1996–97), jf. s. 6:

«Fordi man ved fastsetting av vederlaget også må ta hensyn til de faktiske inntektene fra utleie, kan opphavsmannen ha krav på etterbetaling dersom disse overstiger det som ble forutsatt ved fastsettelsen av vederlaget.»

I høringen tas det blant de opprinnelige rettighetshaverne til orde for at etterfølgende forhold bør kunne inngå i vurderingen, et synspunkt som har fått en viss støtte i Europakommisjonens nye direktivforslag. Kommisjonens forslag har imidlertid et annet utgangspunkt enn departementets, ved at vurderingstema i Kommisjonens forslag er hvorvidt «det oprindeligt aftalte vederlag er uforholdsmæssigt lavt sammenlignet med de efterfølgende relevante indtægter og fordele som følge af udnyttelsen». Erververne har i sine høringssvar vært opptatt av at hensynet til forutberegnelighet vil svekkes om det åpnes for justering som følge av etterfølgende forhold. Siden reguleringen som departementet vil foreslå under enhver omstendighet ikke vil gi grunnlag for nedjustering av vederlaget dersom salget går dårligere enn antatt, kan det også stilles spørsmål ved rimeligheten av at det ved godt salg skal være adgang til oppjustering, gitt at erverver alltid må bære risikoen. Det fremgår også av høringen at det er vanlig for medieselskaper å investere i en rekke prosjekter i visshet om at kun noen av disse vil være regningssvarende, og hvor de prosjekter som er økonomisk vellykkede også skal finansiere de som er mindre vellykkede. Sammenholdt med avtalefriheten og partenes mulighet til å velge å ta en risiko, samt at EU-forslaget er på et tidlig stadium, tilsier ovenstående etter departementets syn at etterfølgende forhold ikke bør trekkes inn.

Det understrekes imidlertid, som omtalt i forrige punkt og med henvisning til uttalelsen fra Dramatikerforbundet, at det etter departementets syn uansett vil være slik at inntektspotensialet på avtaletidspunktet – også hva gjelder påregnelig bruk i senere ledd i verdikjeden – vil være sentralt for hva som er å anse som rimelig vederlag. Dersom det avtales adgang til videresalg for potensielt verdifull bruk i senere ledd, bør dette være reflektert i det opprinnelige vederlag om det skal anses rimelig.

Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget fra høringsnotatet. At det er forholdene på avtaletidspunktet som skal legges til grunn, foreslås også inntatt i lovteksten. Som en konsekvens av dette foreslås en særlig regulering av avtaler som er omfattet av gjeldende § 39m, siden det i slike tilfeller også skal kunne legges vekt på utviklingen etter tidspunktet for avtaleinngåelse, se mer om betydningen av dette under neste punkt.

6.4.6.4 Virkeområde

Når bestemmelsens virkeområde skal fastlegges, må det for det første vurderes hvem bestemmelsen skal gjelde for, altså hvem som etter bestemmelsen vil ha krav på rimelig vederlag og hvem slikt krav kan rettes mot. Videre må det vurderes i hvilke situasjoner bestemmelsen skal gjelde, altså hvilke typer avtaler/overdragelser som vil utløse krav på rimelig vederlag. Til grunn for vurderingene bør ligge at bestemmelsen først og fremst tar sikte på å beskytte den opprinnelige skapende og utøvende kunstner, slik at dette reflekteres også i bestemmelsens virkeområde. Departementet fastholder her i hovedsak forslaget i høringsnotatet og de vurderinger som der ble gjort, men vil foreslå enkelte endringer som gjelder avgrensningene av bestemmelsens virkeområde.

Gjeldende § 39m gjelder til fordel for opphavere og utøvende kunstnere, jf. henvisningen i gjeldende § 42 siste ledd, og departementet foreslår at den nye bestemmelsen om rett til rimelig vederlag vil gjelde for de samme gruppene av rettighetshavere. Bestemmelsen vil dermed gjelde for bl.a. fotografer som tar bilder som er å anse som fotografiske verk, og departementet foreslår at bestemmelsen også vil omfatte fotografer som tar bilder som er å anse som fotografiske bilder, jf. lovforslaget § 23. I Sverige er de samme grupper av rettighetshavere foreslått omfattet, jf. SOU 2010:24 og SOU 2011:32, og i likhet med vurderingen som ble gjort i Sverige, ser ikke departementet grunn til at flere grupper av nærstående rettighetshavere skal være omfattet av bestemmelsen.

Begrunnelsen for bestemmelsen tilsier at den bare får anvendelse når det er den opprinnelige rettighetshaver som overdrar rettigheter, og at den ikke får anvendelse for erververs videreoverdragelse. Sistnevnte situasjoner bør fortsatt reguleres av alminnelig avtalerett, herunder avtaleloven § 36. Departementet antar at det i dagens situasjon heller ikke er noe stort praktisk behov for at retten bør kunne anvendes av arvinger. Men det ligger altså til grunn for forslaget her – som det gjorde for gjeldende § 39m i Ot.prp. nr. 80 (1996–97) – at det vil være opp til den enkelte rettighetshaver om hun eller han vil la seg representere av en organisasjon eller selv fullt ut vil forvalte sitt vederlagskrav. Imidlertid vil det i tilfeller hvor slik representasjon foreligger og partsforholdene dermed neppe kan anses ubalanserte i opphavers disfavør, ha formodningen mot seg at det avtalte vederlaget er lavere enn hva som er å anse som rimelig, jf. presisering om dette ovenfor. Annerledes stiller det seg som nevnt i tilfeller som er regulert i gjeldende § 39m, hvor også de faktiske inntekter fra utleie skal inngå i vurderingen av om et avtalt vederlag er rimelig. Her vil det ha mindre betydning om den opprinnelige avtale ble inngått gjennom en organisasjon eller ikke.

Et neste spørsmål blir hvem krav på rimelig vederlag skal kunne rettes mot. At det bør kunne rettes mot medkontrahenten, synes klart. Det antas at dette oftest vil være produsenten, men dersom avtale om overdragelse av opphavsrett inngås med andre, bør krav om rimelig vederlag også kunne rettes mot slike medkontrahenter (eksempelvis en distributør). Rettighetshaveren kan også velge å dele opp rettighetene for overdragelse til flere, slik at noen former for bruk overdras til én medkontrahent, mens andre overdras til en annen. For eksempel kan en forfatter gi den ene erververen rett til å gi ut boken og den andre rett til å gi ut filmen. Så lenge det er den opprinnelige rettighetshaver som inngår avtale om overdragelse – enten selv eller gjennom organisasjon – vil alle slike avtaler om overdragelse utløse krav på rimelig vederlag. Når det gjelder spørsmålet om krav også bør kunne rettes mot andre enn medkontrahenten, er det departementets syn at det ikke bør åpnes for dette. Etter forslaget vil krav bare kunne rettes mot medkontrahenten – ikke mot senere ledd i verdikjeden som ikke er part i avtalen om overdragelse av opphavsrett, med mindre annet er avtalt.

Ved fastleggelse av bestemmelsens virkeområde må det også vurderes hvilke typer avtaler/overdragelser som skal omfattes. Behovet for, og hensiktsmessigheten av, en bestemmelse om rimelig vederlag vil variere i forskjellige situasjoner. Behovet er størst der det skjer en totaloverdragelse, eller når det overdras eksklusive rettigheter. Særlig gjelder dette når erverver skal bruke rettighetene til kommersielle formål. Samtidig vil også mer begrensede overdragelser ofte være en måte opphaveren kan få utbytte av sin skapende virksomhet på, og departementet foreslår at retten til rimelig vederlag også vil gjelde i slike tilfeller. Etter forslaget utløses vederlagskravet ved at rettigheter overdras. Med overdragelse menes enhver første overlatelse av rettigheter, herunder tillatelse til å bruke verket eller prestasjonen. Utstedelse av lisenser omfattes altså av forslaget. Kravet gjelder også om overdragelsen har skjedd etter presumpsjonsreglene i lovforslaget §§ 71 og 72. Bestemmelsen omfatter alle opphavs- og utøverrettigheter som er inkludert i overdragelsen. Det presiseres i bestemmelsen at den gjelder ved «hel eller delvis» overdragelse.

I høringsnotatet foreslo departementet bestemmelsen avgrenset mot overdragelse av opphavsrett i «ansettelsesforhold». I arbeidsforhold vil normalt lønnen omfatte vederlaget for den overdragelse av opphavsrett som følger av arbeidsforholdet, og bruken av det arbeidstakeren skaper vil være forutsatt. I høringen ønskes blant kunstnerne avgrensingen fjernet, mens den blant erververne ønskes utvidet til å omfatte oppdragsforhold hvor erverver tar den økonomiske risiko. Både de som er negative og de som er positive til bestemmelsen synes dermed å ønske likebehandling av arbeids- og oppdragsforhold, det samme har departementet lagt opp til i bestemmelsen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold mv. Om en legger til grunn at forholdene skal likebehandles også i bestemmelsen om rimelig vederlag, blir spørsmålet om avgrensningen skal fjernes eller utvides. Gitt at bestemmelsen foreslås justert, bl.a. slik at det klargjøres at også partenes konkrete forhandlingsstyrke skal inngå i vurderingen, taler bestemmelsens begrunnelse etter departementets vurdering for å fjerne avgrensningen. I lys av innspill i høringen, herunder Justis- og beredskapsdepartementets uttalelse, er departementet kommet til at avgrensningen bør fjernes.

I høringsnotatet ble bestemmelsen også foreslått avgrenset mot overdragelse utenfor ervervsvirksomhet. Avgrensningen mot slik bruk som er av mer privat eller ideell karakter, ble begrunnet med at en rett til rimelig vederlag i slike tilfeller ikke ble ansett å gjøre seg gjeldende i særlig grad. Flere høringsinstanser på kunstnersiden tar i høringen til orde for å fjerne denne avgrensningen, slik at retten til rimelig vederlag også vil gjelde ved overdragelse for bruk innen undervisning, allmennkringkasting m.m. Departementet er enig i at retten til rimelig vederlag bør gjelde også i slike tilfeller, og foreslår å erstatte avgrensningen i høringsnotatet med en avgrensning mot «forbrukerforhold», og i tillegg presisere at «formålet med bruken» skal inngå i vurderingen av hva som utgjør et rimelig vederlag. Etter departementets syn er det i forbrukerforhold ikke behov for en slik rett til rimelig vederlag som her foreslås, da opprinnelig rettighetshaver i slike forhold ikke vil være i en svakere stilling enn sin avtalemotpart. Departementet legger definisjonen i forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd til grunn for forslaget, slik at bestemmelsen ikke vil gjelde ved overdragelser til «en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet».

For øvrige overdragelser vil bestemmelsen gjelde, men på områder hvor bruk forhandles kollektivt, og hvor det vil være presumpsjon for at det avtalte vederlag vil være rimelig, vil bestemmelsen som nevnt ha mindre betydning som lempningsregel. At bestemmelsens virkeområde er så bredt, vil tilsi en betydelig grad av variasjon i hva som vil være å anse som et rimelig vederlag i det enkelte tilfellet. Bestemmelsen vil på den ene siden dekke områder og bruk hvor det ikke er nærliggende at det skal betales vederlag overhodet, og på den andre siden dekke områder hvor rettigheter med høyt verdipotensial overdras for bruk i ervervsvirksomhet, og hvor vederlaget må antas å skulle være vesentlig høyere for å bli ansett som rimelig. Meningen med bestemmelsen er ikke å endre på disse utgangspunktene, men å bidra til at den enkelte rettighetshaver i den enkelte situasjon får et vederlag som er rimelig, og at dette ikke hindres som følge av rettighetshavers svakere forhandlingsposisjon. Etter departementets syn legger bestemmelsens vurderingstema til rette for fleksible vurderinger, hvor det kan tas hensyn til og tilpasse dem mangfoldet i avtaler, bruksområder, sedvaner og konkrete forhold innen bestemmelsens virkeområde.

6.4.6.5 Fravikelig eller ufravikelig

For at bestemmelsen om rimelig vederlag skal gi en reell beskyttelse, foreslo departementet i høringsnotatet at bestemmelsen skulle være ufravikelig. Det ble lagt til grunn at dersom partene står fritt til å gjøre unntak fra den, vil erverver ved ubalanserte partsfold kunne avtale seg bort fra forpliktelsen til å betale rimelig vederlag. Selv om bestemmelsens virkeområde er bredt, peker angivelsen av hva som skal anses som rimelig vederlag på en fleksibel størrelse, hvor det skal kunne legges vekt på konkrete forhold som tilsier et vederlag som skiller seg fra «normalen». Det må imidlertid være opp til partene å dokumentere slike forhold, og om de ikke kan dokumenteres, bør vederlaget også være likt det som ellers er å anse som rimelig. Men dersom de finnes og dokumenteres, bør de også vektlegges. Slik sett bør det kunne unngås at også en ufravikelig bestemmelse vil forstyrre markedet på en uønsket måte. Sammen med selve begrunnelsen for forslaget – hensynet til den originære skapende og utøvende kunstner som den antatt svakere kontraktspart – taler dette for at regelen bør være ufravikelig.

Departementet har merket seg motstanden mot en ufravikelig regel blant erververne av rettigheter. Det vises i den forbindelse til de justeringer som foreslås i bestemmelsen etter innspill i høringen. Med justeringene søkes det å minimere utilsiktede uklarheter og negative virkninger som er påpekt i høringen, men også å gjøre bestemmelsen mer virksom i sitt kjerneområde. Forslaget tar som nevnt særlig sikte på å motvirke totaloverdragelse som ved press skjer vederlagsfritt eller til et meget lavt vederlag, og det er nettopp ved ubalanserte partsfold at faren for dette er størst. Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om at bestemmelsen skal være ufravikelig. Det understrekes at selv om bestemmelsen ikke kan fravikes til skade for opphaveren, kan vektlegging av de konkrete forhold som gjør seg gjeldende, herunder formålet med den avtalte bruk, tilsi betydelig variasjon i hva som vil være å anse som et rimelig vederlag i det enkelte tilfelle. Det samme gjelder henvisningen til hva som på det enkelte område er vanlig, idet også dette vil variere. Det ligger til grunn for forslaget at bestemmelsen om rett til rimelig vederlag ikke skal hindre rettighetshaveren i å gi bort noe gratis.

6.4.6.6 Tvisteløsning

Bruk av åndsverk skjer som hovedregel på grunnlag av avtale med opphaveren. Dersom det ikke oppnås enighet om noen avtale, er utgangspunktet at det ikke vil være adgang til å bruke det aktuelle åndsverket. Som hovedregel er det følgelig opp til opphaveren om – og i hvilken utstrekning – verket skal kunne brukes av andre.

Det er gjort unntak fra dette utgangspunktet ved avgrensninger i opphaverens enerett på områder der det hovedsakelig av samfunnsmessige årsaker er funnet rimelig å gjøre slike inngrep. Det er på slike områder gitt regler om fri bruk og om tvangslisens. I tillegg finnes i loven et system som – av hensyn til både brukerne og rettighetshaverne – gjør det enklere å klarere bruken av åndsverk, det såkalte avtalelisenssystemet.

I forbindelse med ovennevnte ordninger hvor opphaveren har krav på vederlag (tvangslisens og avtalelisens), er det i åndsverkloven tatt inn spesielle tvisteløsningsregler. Men i tilfeller hvor bruken utelukkende baseres på avtale, finnes ikke slike ordninger. Tvister innenfor hovedregelen må eventuelt forelegges domstolene.

Ved forslaget om å innføre § 39m i åndsverkloven, ble det samtidig foretatt en helhetlig gjennomgang av åndsverklovens tvisteløsningssystem. Det ble imidlertid ikke vurdert å la tvisteløsning etter § 39m omfattes av en særskilt tvisteløsningsmekanisme, i stedet ble det i Ot.prp. nr. 80 (1997–98) s. 6 uttalt at «[d]ersom partene ikke blir enige, er det i siste hånd domstolene som avgjør hva som skal anses som et rimelig vederlag».

Dersom det skulle gis særskilte bestemmelser om tvisteløsning for den nye bestemmelsen om rimelig vederlag, kunne disse tenkes på i alle fall to stadier i prosessen: For det første i forhandlingen, som hjelp til å komme frem til avtale ved (frivillig) mekling eventuelt kombinert med nemnd eller voldgift. For det andre etter at avtale er kommet i stand, for vurderingen av om et avtalt vederlag er rimelig, som et alternativ til domstolsbehandling.

I høringsnotatet vurderte departementet det slik at det ikke burde foreslås noen særskilt tvisteløsningsmekanisme for den nye bestemmelsen om rimelig vederlag. Forslaget har på dette punkt, og særlig blant rettighetshaverne, blitt kritisert i høringen.

Departementet har forståelse for synspunktet fra høringen om at domstolsbehandling vil være såpass ressurskrevende at barrieren for saksanlegg vil være høy. Også her synes Europakommisjonen å være på en lignende linje, jf. fortalen punkt 43 i Kommisjonens direktivutkast (KOM(2016) 593): «Ophavsmænd og udøvende kunstnere er ofte tilbageholdende med at håndhæve deres rettigheder over for deres aftalepartnere ved en domstol eller lignende organer. Medlemsstaterne bør derfor fastsætte bestemmelser om en [frivillig] alternativ procedure til afgørelse af tvister […]». Samtidig skiller de tvister som kan reises etter forslaget her seg fra de områder som allerede er underlagt særskilt tvisteløsning, ved at de eksisterende områder bare gjelder vederlagets størrelse, mens forslaget her og dermed også de mulige tvistene, er mer omfattende. Departementet fastholder forslaget fra høringsnotatet, og vil avvente resultatet i EU før det eventuelt vil høre dette spørsmålet ved gjennomføring av det kommende EU-direktivet.

6.4.6.7 Oppsummering

Bestemmelsen om rimelig vederlag foreslås inntatt som § 69.

Som nevnt har bestemmelsen et annet utgangspunkt enn Europakommisjonens forslag til regulering i KOM(2016) 593. Det må imidlertid forventes at det vil ta en viss tid før et nytt direktiv er vedtatt, og det er også uvisst hvordan reguleringen i EU vil bli innrettet. Departementet legger uansett til grunn at den nye bestemmelsen om rimelig vederlag i § 69 kan evalueres i forbindelse med høringen av forslag til gjennomføring av det kommende EU-regelverket.

6.5 Avregning og kontroll

6.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 39c har bestemmelser om opphavsmannens krav på avregning og informasjon der opphavsmannens vederlag avhenger av erververens omsetning, salgstall e.l. Etter bestemmelsen kan opphavsmannen kreve avregning minst en gang hvert år. Opphavsmannen kan kreve opplysninger som ligger til grunn for vederlagsberegningen og kan også kreve at erververens regnskaper, bokføring og lagerbeholdning, samt attestasjoner fra den som har brukt verket, stilles til rådighet for en av opphavsmannen oppnevnt statsautorisert eller registrert revisor. Bestemmelsen kan ikke fravikes til skade for opphavsmannen.

6.5.2 Internasjonalt regelverk

Det finnes ikke i dag regler om avregning og kontroll på EØS-nivå. Men Europakommisjonen har i forslag til nytt direktiv om opphavsrett i det digitale indre marked (KOM(2016) 593) forelått en bestemmelse om transparens knyttet til erververs utnyttelse av verk, jf. forslaget til artikkel 14.

6.5.3 Andre nordiske land

Den danske opphavsrettslov har i § 57 tilsvarende ufravikelige regler som de gjeldende norske. Den svenske opphavsrettslov har ikke generelle regler om avregning og kontroll der vederlaget avhenger av omsetning eller lignende. I SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt, jf. SOU 2011:32, foreslås ufravikelige regler om avregning og kontroll av samme type som gjeldende regler i Danmark og Norge. Forslaget har ikke medført noen lovendring i Sverige.

6.5.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at gjeldende regler ble ansett som rimelige og det ble foreslått å videreføre reglene om avregning og kontroll der vederlaget avhenger av erververens omsetning, salgstall eller lignende i § 5-7.

6.5.5 Høringen

GramArt støtter videreføring av bestemmelsen, og ønsker at virkeområdet utvides som følge av utfordringene som til dels har oppstått som følge av nye distribusjonsformer og forretningsmodeller. GramArt uttaler:

«[Det kan] eksistere usikkerhet fra artistenes side, knyttet til om disse mottar sine utbetalinger basert på alle inntektene selskapene mottar for utnyttelsen av sine artisters innspillinger.»[…]

For å ha praktisk mulighet til kontroll av disse pengestrømmene, bør artistene også ha innsyn i underliggende avtaler og de økonomiske forholdene avtalt i disse. Uten mulighet for innsyn, vil det være vanskelig å kontrollere riktigheten av påstanden om at artistene mottar sin rettmessige andel.

For å unngå unødige konflikter, ber vi derfor om at departementet presisere at alle inntekter som direkte eller indirekte kan knyttes til utøvere og opphavere, skal inngå i avregningsoppgavene og den informasjon som gis til eventuell revisor oppnevnt av opphaveren/utøveren. Dette gjelder også i tilfeller hvor inntekter utbetales til eller via internasjonale avdelinger av artistens hjemlige plateselskap.»

6.5.6 Departementets vurderinger

Forslaget fra høringsnotatet opprettholdes med mindre språklige justeringer. Etter forslaget har opphaver rett til å kreve dokumentasjon der dennes vederlag avhenger av «erververens omsetning, salgstall e.l». Dette vil omfatte situasjoner der erververs inntekter avhenger av for eksempel bruken av et verk. Etter forslaget kan opphaver kreve at «hver avregning følges av nødvendige opplysninger om de forhold som har ligget til grunn for vederlagsberegningen» og også at «erververens regnskaper, bokføring og lagerbeholdning, samt attestasjoner fra den som har brukt verket» stilles til rådighet for revisor. Departementet anser at dette normalt legger til rette for at opphaver får tilstrekkelig grunnlag for sin kontroll med inntektene verket bringer inn. Spørsmålet om transparens og opphaveres rett til innsyn i utgivernes og produsentenes inntekter er en del av Europakommisjonens pågående arbeid med revisjon av opphavsrettsdirektivet og relatert regelverk, jf. artikkel 14 i forslag til direktiv om opphavsrett på det digitale indre marked.

På denne bakgrunn foreslår departementet å videreføre gjeldende regler om avregning og kontroll der vederlaget avhenger av erververens omsetning, salgstall eller lignende som § 70.

Dersom det vedtas nye regler om avregning og kontroll mv. innen EU vil departementet komme tilbake til spørsmålet om endring av bestemmelsen.

6.6 Lempning av avtaler

6.6.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven hadde før 1983 en egen særlig lempningsregel i § 27, som lød slik:

«Er det for retten til å råde over et verk avtalt vilkår som er i strid med god skikk på opphavsrettens område, eller viser det seg at avtalen fører til åpenbart urimelige resultater, kan avtalen kreves endret.»

Som gjeldende § 36 i avtaleloven var § 27 en rettslig standard, som både kunne anvendes når et vilkår allerede på avtaletiden var i strid med god skikk, og på grunn av senere inntrådte forhold. Forarbeidene nevner særlig avtaler om overdragelse av retten til fremtidige verk, som områder bestemmelsen vil kunne komme til anvendelse på, jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 69 og 70.

Lempningsregelen i åndsverkloven § 27 og tilsvarende særlige lempningsregler i andre lover, ble opphevet i 1983 og erstattet av den alminnelige formuerettslige lempningsregel, § 36 i lov 31 mai 1918 nr. 4 om avtaler.

Avtaleloven § 36 omfatter de tilfeller som falt inn under den tidligere § 27 i åndsverkloven. Praksis etter avtaleloven § 36 viser at det skal forholdsvis mye til før en avtale rammes av bestemmelsen. Det klare utgangspunkt er at avtaler skal holdes. Høyesterett har formulert dette på følgende måte i Rt. 2013 s. 769 (IF-dommen), premiss 44: «Gjennomgående understrekes det klare utgangspunkt at avtaler skal holdes, og det er klart dekkende å si at det er tale om en heller snever unntaksbestemmelse.»

På det opphavsrettslige området er det begrenset rettspraksis om anvendelsen av avtaleloven § 36. I Rt. 1997 s. 160 var spørsmålet om vinneren av en konkurranse om beste design til «OL-genseren 1994» hadde krav på et produksjonsvederlag ved siden av premiebeløpet. Høyesteretts flertall konkluderte med at premien ikke kunne anses som fullt og endelig oppgjør for overdragelsen av retten til mønsteret, og at avtalen måtte utfylles. En enstemmig domstol la til grunn at avtaleloven § 36 ikke var anvendelig. I omtalen av avtaleloven § 36 uttaler annenvoterende:

«Lillehammergenseren er blitt en stor suksess, og jeg kan ikke skjønne annet enn at hennes design må være en viktig årsak til det – jeg viser blant annet til at genseren har hatt et stort salg også etter at det er tale om noen «Lillehammereffekt». Jeg kunne nok sett det som ønskelig at det var inngått en avtale som hadde gitt henne en større økonomisk andel i denne suksessen. Men jeg er enig med førstvoterende og lagmannsrettens flertall i at det ikke foreligger noen urimelighet som gir grunnlag for revisjon etter avtaleloven § 36.»

Underrettspraksis følger opp den restriktive linjen. Avtaler om overdragelse av opphavsrett og avtaleloven § 36 er vurdert i blant annet Borgarting lagmannsretts dom av 20. oktober 1998 (LB-1997-3221) og av 4. desember 2001 (LB-2000-3184). I saken fra 1998 var det overdratt «life of copyright» til musikkverk fra en norsk rockeartist til et dansk musikkforlag, det vil si en overdragelse med virkning for hele perioden verkene er vernet. Den første avtalen var inngått i en periode hvor musikeren var sterkt alkoholisert. Etter en konkret vurdering ble ikke avtalene mellom musiker og musikkforlag ansett for å være i strid med avtaleloven § 33 eller § 36. Lagmannsretten la vekt på at musikkforlaget ikke kjente til musikerens alkoholproblemer ved inngåelsen av avtalen. Det ble også vektlagt at musikeren ved en tilleggsavtale hadde fått utbetalt et ytterligere forskudd, at de avtalte vilkårene var vanlige i denne typen avtaler, at musikeren hadde vært lenge i musikkbransjen og var erfaren, og at musikkforlagets dalende aktivitet knyttet til musikerens verk skyldtes musikerens egen manglende aktivitet.

I saken fra 2001 var bandmedlemmene i Motorpsycho unge og uten erfaring med egne platekontrakter da de inngikk avtale om overdragelse av tidsubegrenset rett til utgivelse av musikkverk. De aktuelle avtalene ble etter en konkret vurdering ikke ansett for å være i strid med avtaleloven § 36. Blant annet ble det vektlagt at bandmedlemmene fikk god tid og anledning til å gå igjennom vilkårene og eventuelt rådføre seg med andre, og at avtalene sikret bandet rett til å kreve utgivelser av sine musikkverk og en rimelig godtgjørelse fra plateselskapet. At det var avtalt en «noe spesiell» overskuddsfordeling var ikke tilstrekkelig til å lempe avtalen etter avtaleloven § 36.

I Borgarting lagmannsretts dom RG 2001 s. 1538 (Pogo Pops) ble resultatet derimot at en avtale mellom et rockeband og deres management ble revidert etter avtaleloven § 36. Dommen ble avsagt under dissens. Flertallets vurdering var særlig begrunnet i ujevnt styrkeforhold mellom partene og at det var ubalanse i avtalen ved at rockebandet fikk all økonomisk risiko, og at avtalt provisjon var i strid med forskrift til sysselsettingsloven om regulering av tillatt størrelse på formidlingsgebyr.

Et nyere eksempel på at § 36 er gitt anvendelse i en sak om kunstverk, er Oslo tingretts dom fra 28. oktober 2009 (Pushwagnersaken). Saken gjaldt riktignok overdragelse av eiendomsretten, ikke opphavsretten, til malerier og tegninger. Retten kom til at eiendomsoverdragelsen var ugyldig etter avtaleloven § 36. Det ble lagt vekt på at kunstneren, som følge av rusmisbruk, var en svak avtalepart, og at hans mesen hadde benyttet dette til sin fordel slik at det var blitt urimelig misforhold mellom ytelsene.

6.6.2 Andre land

Opphavsrettslovene i Sverige og Danmark har ikke særlige bestemmelser om lempning av opphavsrettsavtaler, eller en egen regulering av situasjonen hvor et verk får et uventet stort salg, såkalt «bestselgerbestemmelse». I stedet reguleres dette som i Norge av generelle formuerettslige regler.

Den finske opphavsrettslov fikk fra 1. juli 2015 en særskilt regulering av lempning av vilkår i avtaler om overdragelse av opphavsrett i § 29. Denne bestemmelsen er anvendelig for overdragelser fra «den ursprungliga upphovsmannen».

I Sverige er det i SOU 2011:32 En ny upphovsrättslag, jf. SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt, foreslått inntatt en henvisning til avtaleloven § 36 i den svenske opphavsrettsloven. Det er også foreslått en regel om lempning av avtaler om overdragelse av ideelle rettigheter, som ikke anses omfattet av virkeområdet for avtaleloven § 36. Forslaget har ikke medført noen lovendring i Sverige.

I enkelte andre europeiske land er det i opphavsrettslovgivningen regler om opphavsmannens rett til å be om revisjon av avtalt vederlag, og såkalte bestselgerklausuler, jf. redegjørelsen i punkt 6.4.3. I land som ikke har slike særlige regler, kan opphavsmannen få endret avtalen etter alminnelige avtalerettslige regler.

6.6.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å innta en henvisning til avtaleloven § 36 i forslag til § 5-4. Av bestemmelsen, som var av informativ karakter, fremgikk det at avtale om overdragelse av opphavsrett helt eller delvis kunne settes til side etter avtaleloven § 36. Det ble vist til at en henvisning kan føre til at reglene i åndsverkloven gir et mer helhetlig uttrykk for reglene om avtaler om overdragelse av opphavsrett, og vil kunne føre til større bevissthet hos avtalepartene om betydningen av balanserte avtalevilkår. Forslaget innebar ingen begrensning av virkeområdet til de øvrige bestemmelsene i avtaleloven.

6.6.4 Høringen

Det er ulike syn blant høringsinstansene på spørsmålet om regulering av lempning og spørsmålet om innføring av en henvisning til avtaleloven § 36.

Flere instanser, herunder Advokatforeningen Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Justis- og beredskapsdepartementet, Kabel Norge, Mediebedriftens Landsforening, MTG, NRK, Virke Produsentforeningen, Telenor og TV 2 går mot lovfesting av en henvisning. Blant disse vises det til at innføring av en slik henvising er unødvendig og kan skape uklarhet om anvendelsen av avtalelovens bestemmelser på opphavsrettsområdet. Det vises til at dette heller ikke vanlig lovgivningsteknikk, og at den tidligere lempningsregel i åndsverkloven § 27 ble opphevet ved innføringen av avtaleloven § 36.

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler:

«Vi støtter ikke forslaget til ny § 5-4 (henvisning til avtaleloven § 36). Vi kan ikke se at en slik henvisningsbestemmelse er vesentlig sterkere begrunnet her enn i en rekke andre lover der tilsvarende spørsmål om å ta inn henvisningsbestemmelse kunne være aktuelt. Den løsningen som ble valgt i 1983, bør derfor stå ved lag.»

Andre instanser, særlig organisasjoner på rettighetshaversiden, herunder BONO, Forbundet frie fotografer, GramArt, Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon, Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening, Norsk Journalistlag, Norsk Oversetterforening og Norske Dramatikeres Forbund er positive til innføring av en henvisning. Flere av disse mener imidlertid dette ikke er tilstrekkelig, og ønsker en særlig lempningsregel som gir vern utover avtaleloven § 36 i åndsverkloven. Flere mener også at en lempningsbestemmelse må gi adgang til å lempe urimelige avtaler der opphavers ideelle rettigheter er berørt.

6.6.5 Departementets vurderinger

Selv om lovfesting av en henvisning til § 36 ikke vil endre terskelen for lempning av avtaler om overdragelse av opphavsrett, kan det gjøre at reglene i åndsverkloven gir et mer helhetlig uttrykk for reglene om avtaler om overdragelse av opphavsrett. Som påpekt i høringen kan det imidlertid reises spørsmål ved om en slik henvisningsbestemmelse er vesentlig sterkere begrunnet her enn i en rekke andre lover der tilsvarende spørsmål om å ta inn henvisningsbestemmelser kunne være aktuelt.

På bakgrunn av høringen og de øvrige regler som foreslås til vern av skapende og utøvende kunstnere, opprettholder ikke departementet forslaget om å innta en særskilt henvisning til avtaleloven § 36 i åndsverkloven. Departementet kan ikke se at det i praksis har vist seg å være behov for en særskilt lempningsregel der de ideelle rettigheter er berørt, og foreslår heller ikke lovfesting av en slik bestemmelse.

Som del av «DSM-strategien» i EU har Europakommisjonen foreslått et nytt direktiv om opphavsrett i det digitale indre marked. I direktivet er det foreslått en bestemmelse om lempning av avtaler der det opprinnelige avtalte vederlag er uforholdsmessig lavt sammenlignet med etterfølgende inntekter, se punkt 6.4.2 for nærmere omtale av dette. Dersom direktivet blir vedtatt, vil departementet vurdere om det er behov for lovendringer.

6.7 Oppsigelse av avtale ved manglende bruk

6.7.1 Gjeldende rett

Opphavsmenn og innehavere av nærstående rettigheter står fritt til å overdra rettigheter etter åndsverkloven, enten helt eller delvis. For eksempel er det vanlig at opphavsmenn og utøvende kunstnere overdrar deler av sine rettigheter til produsenter, forlag eller andre profesjonelle bearbeidere og distributører, mot betaling av enten et engangsvederlag eller et løpende vederlag.

Gjeldende lov inneholder ingen generell regulering av erververs plikt til å utnytte ervervet opphavsrett eller generelle bestemmelser om rett til å heve en avtale om overdragelse dersom erververen ikke utnytter rettighetene. Loven har imidlertid enkelte bestemmelser for noen avtaletyper som gir opphavsmannen adgang til å ta tilbake overdratte rettigheter hvis de ikke innen rimelig tid utnyttes av erververen.

For avtaler om fremføring angir § 39d andre ledd at opphavsmannen, om ikke annet er avtalt, kan fremføre verket eller overdra fremføringsrett til andre hvis erververen i tre år på rad har unnlatt å gjøre bruk av retten. Bestemmelsen gjelder ikke for filmverk.

For avtaler om innspilling av filmverk fastsetter § 39f at erverver av rett til å utnytte et verk for film, hvis ikke annet er avtalt, er pliktig til innen rimelig tid å innspille filmverket og sørge for at det blir gjort tilgjengelig for allmennheten. Blir erververens forpliktelser vesentlig misligholdt, kan opphavsmannen heve avtalen, beholde mottatt honorar og etter bestemmelsene i § 39e kreve erstatning for skade som ikke dekkes av honoraret.

For forlagsavtaler angir § 39e andre ledd at forleggeren som har fått overdratt en enerett, plikter å utgi verket innen rimelig tid og sørge for utbredelsen på sedvanlig måte. Bestemmelsen angir også at opphavsmannen kan si opp avtalen og beholde mottatt honorar, hvis forleggeren etter at verket er utgitt ikke sørger for at eksemplar av verket er tilgjengelig for allmennheten innen rimelig tid etter at dette ble krevd av opphavsmannen.

Ved gjennomføringen av endringer i EUs vernetidsdirektiv (2011/77/EU), jf. Prop. 54 L (2013–2014) og Innst. 201 L (2013–2014), ble det i 2014 innført en bestemmelse i § 42a som gir en utøvende kunstner som har overdratt rettigheter til et lydopptak, en rett til på visse vilkår å heve avtalen med tilvirker (produsent). Hevingsretten gjelder kun i den utvidede vernetiden mellom 50 og 70 år etter utløpet av det året utgivelse eller annen offentliggjøring fant sted. Etter bestemmelsen kan avtalen heves dersom tilvirkeren innen ett år etter at den utøvende kunstneren har gitt varsel om at han ønsker å heve avtalen, ikke utfører de brukshandlinger som bestemmelsen angir. Hvis flere utøvende kunstnere medvirker på lydopptaket, må alle være enige om det dersom avtalen skal heves. Den utøvende kunstneren kan ikke fraskrive seg retten etter denne bestemmelsen.

Ut over disse særlige reglene, vil adgangen til heving, oppsigelse eller endring av en avtale om overdragelse av opphavsrett eller nærstående rettigheter som utgangspunkt reguleres av de alminnelige obligasjonsrettslige og avtalerettslige regler, herunder den generelle formuerettslige lempningsregelen i avtaleloven § 36.

I Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 101 flg. ble det drøftet om man skulle innføre en generell regel om opphavsmannens adgang til å ta tilbake overdratte opphavsrettigheter hvis de ikke utnyttes av erververen. Bakgrunnen var bl.a. at man i Danmark hadde foreslått en slik regulering, som senere ble tatt inn i den danske opphavsrettsloven (nå § 54). I Norge valgte man imidlertid ikke å gå videre med forslaget, men viste til at departementet vil komme tilbake til spørsmålet ved en senere revisjon.

I Prop. 54 L (2013–2014) s. 27 ble det varslet at departementet i forbindelse med den helhetlige revisjonen ville vurdere spørsmålet om det er behov for en generell regel om adgangen til å ta tilbake overdratte rettigheter hvis de ikke utnyttes av erververen.

6.7.2 Andre land

Reguleringen av erververs bruksplikt er ulik i de nordiske land.

Sverige og Finland har som Norge en regulering for noen avtaletyper, men ikke en generell regulering av plikten til å bruke en overdratt opphavsrett.

I SOU 2011:32 En ny upphovsrättslag foreslås en lovfesting av en plikt til å utnytte ervervede rettigheter innen 5 år. Den foreslåtte lovbestemmelse fastsetter en bruksplikt «inom rimelig tid eller senast inom fem år» og skal kunne fravikes i avtale. Forslaget har ennå ikke ført til lovendringer i Sverige.

Danmark innførte i 1995 generelle regler om erververens plikt til å utnytte de overdratte opphavsrettigheter og opphavsmannens adgang til å si opp en avtale dersom opphavsretten ikke utnyttes. Bestemmelsene kunne fravikes ved avtale. Etter vedtakelsen av bestemmelsene viste det seg at de i vid utstrekning ble fraveket i avtaler og fikk begrenset betydning i praksis, bl.a. for avtaler mellom utøvende kunstnere og plateselskaper. For at bestemmelsene skulle virke etter sitt formål ble de derfor endret i 1998. Gjeldende bestemmelse kan bare fravikes når det gjelder fristenes lengde. Etter gjeldende § 54 i den danske opphavsrettslov kan opphavsmannen si opp avtalen med seks måneders varsel dersom utnyttelse av opphavsretten ikke er påbegynt innen tre år fra det tidspunkt da avtalen ble oppfylt fra opphavsmannens side. Det gjelder imidlertid ikke hvis utnyttelsen er påbegynt før oppsigelsesfristen er løpt ut. I henhold til forarbeidene er reglenes primære anvendelsesområde der det er overdratt eksklusive rettigheter, og bestemmelsen har ikke betydning i ansettelsesforhold. Den gjeldende danske bestemmelse er gitt anvendelse for opphavsmenn, utøvende kunstnere og frembringere av fotografiske bilder.

I noen land følger det av obligasjonsrettslige regler at ikke-bruk av ervervet opphavsrett utgjør kontraktsbrudd som gir grunnlag for heving av avtalen (Frankrike, Nederland og Italia) eller gir opphavsmannen krav på erstatning (Storbritannia, Ungarn).

Enkelte land har også særskilt regulering i opphavsrettslovgivningen. I Ungarn og Tyskland kan opphavsmannen og utøvende kunstnere si opp en avtale hvor erverver er gitt en eksklusiv lisens, dersom bruken ikke er iverksatt innen avtalt tid, eller rimelig tid hvis det ikke er avtalt. Det samme gjelder dersom erververen utnytter opphavsretten på en måte som åpenbart er uhensiktsmessig i forhold til avtalens formål.

Den nederlandske opphavsrettsloven har bestemmelser om at rettighetshaver (delvis) kan si opp avtalen dersom kontraktsparten ikke utnytter opphavsretten i et tilstrekkelig omfang innen en rimelig tidsperiode etter inngåelsen av avtalen, eller etter en innledende bruk av opphavsretten. Oppsigelsen kan også gjøres gjeldende overfor tredjemann som har fått retten overdratt til seg fra rettighetshavers kontraktspart.

6.7.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en ny bestemmelse i § 5-5 om opphavers adgang til på visse vilkår å si opp en avtale og ta tilbake overdratte rettigheter ved erververs manglende bruk, der det er overdratt en eksklusiv rett til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten.

Det ble vist til at det både kan være viktig for opphaver og også er i samfunnets interesse at verk overdratt med intensjon om publisering faktisk blir gjort tilgjengelig for allmennheten, og at formålet med reglene er å unngå at erververen legger en såkalt «død hånd» på rettighetene.

Det ble foreslått at opphaver kunne si opp avtalen dersom erverver ikke innen tre år har utnyttet en eksklusiv rett til å gjøre et verk tilgjengelig for allmennheten. Det ble også foreslått en oppsigelsesfristen på ett år, hvor erververen kunne iverksette bruken og avverge oppsigelsen. Bestemmelsen ble foreslått gjort delvis fravikelig, partene kunne avtale en rimelig endring av fristene.

Ved flere rettighetshavere der de enkeltes ytelser ikke kan skilles ut som særskilte verk, ble det foreslått at alle må være enige dersom avtalen skal kunne sies opp.

Ut fra regelens begrunnelse ble den foreslått gjort gjeldende til fordel for den opprinnnelige opphaver, utøvende kunstner og frembringer av fotografisk bilde, og ikke for overdragelser i senere ledd. Det ble imidlertid lagt til grunn at opprinnelig rettighetshaver også kunne gjøre oppsigelsen gjeldende mot erververe i senere ledd, der vilkårene for oppsigelse var oppfylt.

Det ble lagt til grunn at opphaver ved oppsigelsen normalt kunne beholde betaling i form av et forskuddshonorar, da dette vanligvis anses som en betaling for fortrinnsretten til bruk av verket.

Etter forslaget skulle ikke bestemmelsen gjelde i ansettelsesforhold eller for datamaskinprogrammer.

6.7.4 Høringen

Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg går mot forslaget. Blant disse fremholdes det særlig at regelen er uegnet og vil ha stor negativ virkning på det audiovisuelle området. Motstanderne av forslaget omfatter Altibox, Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Den norske Forleggerforening, Discovery, Feelgood, HBO Nordic, Kabel Norge, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), MTG, Musikkforleggerne, NRK, Norske Konsertarrangører, RiksTV, SF Anytime, Sopra Steria, Telenor, TV 2, Virke KTU og Virke Produsentforeningen.

Noen instanser støtter forslaget om en slik regel, særlig blant organisasjoner som representer skapende og utøvende kunstnere. Dette gjelder GramArt, Norsk Journalistlag, Norsk Oversetterforening, Norske Dansekunstnere og Norske Dramatikeres Forbund. Flere av disse ønske også at opphavers adgang til oppsigelse skal være enda videre. Mange høringsinstanser som representerer opprinnelige rettighetshaverne har imidlertid ikke kommentert forslaget i sine høringsuttalelser.

Blant de som er negative, fremholdes det at forslaget er et inngrep i avtalefriheten som det ikke er dokumentert et behov for. Flere fremholder at det er flere områder en ufravikelig regel om oppsigelse ikke er egnet for, herunder oppragsforhold. Særlig det audiovisuelle området fremheves i høringen som et område der en regel om heving ved ikke bruk kan være problematisk.

Kabel Norge uttaler:

«Den foreslåtte regel ivaretar heller ikke de særlige forhold som gjør seg gjeldene innen audiovisuell sektor og som begrunner at någjeldende § 39 d annet ledd i åndsverkloven ikke gjelder for filmverk. Kabel Norge vil i denne forbindelse fremheve at audiovisuelle produksjoner først kan ha en lang forberedelse-, finansierings og produksjonsfase. Deretter skal rettighetene kommersialiseres over en lengre tidsperiode, gjerne gjennom flere rettighetsvinduer for tilgjengeliggjøring gjennom ulike kanaler og type tjenester. Dette kan for slike verks vedkommende strekke seg over mange år. Når det blir aktuelt å utnytte de enkelte rettigheter vil regelmessig ikke være kjent på tidspunktet for avtaleinngåelse med den originære rettighetshaver og vil dessuten avhenge av en rekke kommersielle og andre forhold som på dette tidspunkt ikke er kjent. Dersom det innføres en slik generell oppsigelsesrett som foreslått, bør unntaket for filmverk (og andre audiovisuelle produksjoner) videreføres.»

Av samme grunn som det ble foreslått unntak for virkeområdet for arbeidsforhold, mener flere at også oppdragsforhold bør unntas.

NRK uttaler:

«Departementet uttaler at det ikke er rimelig at bestemmelsen får anvendelse på overgang av opphavsrett i ansettelsesforhold. Dette begrunnes med at arbeidsgivere har en rimelig forventning om å utnytte rettighetene uten risiko for tilbakeføring av disse til den ansatte. NRK er enig med departementet på dette punkt.

De samme hensynene gjør seg imidlertid også gjeldende for overgang av rettigheter til bestillingsverk. Som NRK redegjorde for under punktet om rimelig vederlag, investerer NRK som andre produsenter betydelige beløp ved bestilling av ulike åndsverk til for eksempel tv-serier. Et manus som NRK bestiller til TV-serien blir ofte til etter en lang prosess der flere rettighetshavere er involvert og der NRK legger betydelig føringer for verket. NRK har da en berettiget forventning om at de rettigheter som NRK erverver og som er nødvendig for å sette produksjonen i gang blir hos NRK uten risiko for at opphaver skal si opp avtalen og kreve disse tilbakeført til seg. Dette verket hadde heller ikke blitt til uten at NRK hadde bestilt det eller betalt for utviklingen av dette. Det er da urimelig at opphaver skal kunne si opp avtalen og kreve rettighetene tilbakeført til seg uten kostnad hvis NRK av ulike grunner ikke har hatt anledning til å benytte seg av rettighetene i tide.»

NRK mener også forslaget vil kunne få negative konsekvenser for deres samfunnsoppdrag.

Det fremholdes også at en regel om oppsigelsesadgang kan misbrukes, og at vilkårene er uklare og vil gi tolkningsproblemer og tvister. Flere aktører innen det audiovisuelle området har også kritiske kommentarer til konsekvensene av oppsigelsen, herunder opphavers mulighet til å utnytte rettighetene, spørsmålet om opphaver skal kunne beholde mottatt vederlag, og forslaget om oppsigelsesadgang overfor senere erverver.

Flere av de som støtter forslaget ønsker avklart at opphaver skal stå fritt til å bruke rettigheter etter en oppsigelse og tilbakeføring.

GramArt uttaler:

«GramArt støtter departementets forslag om innføring av en generell bestemmelse om adgang for originære rettighetshavere til å ta tilbake rettigheter hvis de ikke utnyttes av erververen innen en bestemt tid.

Vi ber imidlertid departementet klargjøre at rettigheter som på denne måtes tas tilbake kan utnyttes fritt av rettighetshaver, uten hensyn til eventuelle overdratte rettigheter som blir hos erververen. Som departementet er kjent med, er en rekke avtaler på opphavs- og utøverrettsområdet utformet slik at det overdras rettigheter til flere ulike utnyttelsesformer. I tilfeller hvor kun noen av disse utnyttes, mens andre blir liggende uutnyttet og derfor tas tilbake, kan det oppstå uenighet mellom erverver og originær rettighetshaver hvorvidt de tilbakeførte rettighetene kan utnyttes av sistnevnte. Erverver har i slike tilfeller argumentert med at lojalitetsplikten uansett står i veien for at tilbakeførte rettigheter kan utnyttes, da dette påstås å stå i et konkurranseforhold til erververs egen utnyttelse. For at en bestemmelse slik den som nå foreslås skal få reell betydning, ber GramArt om at det klargjøres at lojalitetsplikten mellom partene ikke er til hinder for at tilbakeførte rettigheter utnyttes.»

Blant de som støtter en regel om oppsigelsesadgang fremholdes det at den foreslåtte oppsigelsesfristen på ett år er for lang, og at den bør være seks måneder som i Danmark.

6.7.5 Departementets vurderinger

En adgang til oppsigelse dersom overdratte rettigheter ikke blir brukt vil kunne styrke opphavernes stilling og vil kunne være kulturpolitisk ønskelig, ved at verk laget for publisering faktisk blir gjort tilgjengelig for allmennheten. Samtidig vil en slik regel innebære et inngrep i avtalefriheten, og det har i høringen fremkommet en rekke innvendinger mot forslaget og mulige negative virkninger, blant annet for det audiovisuelle området.

Departementet anser at det i høringen har fremkommet vektige argumenter mot en generell regel, særlig når det gjelder audiovisuelle produksjoner og verk skapt i oppdragsforhold på bestillers regning og risiko. I slike tilfeller vil det ofte være rimelig at erverver kan få eierskap til resultatet uten fare for tilbakeføring på et senere tidspunkt. Det samme kan gjelde for andre produksjoner med mange involverte og lang produksjonsfase, verk på det mer industrielle/tekniske området av opphavsretten, og produksjoner der opphavsrettslig vernede verk inngår, uten å være hovedformålet med frembringelsen.

Dette tilsier at en generell regel om adgang til oppsigelse ved unnlatt bruk bør gjøres fravikelig, eller at oppsigelse er betinget av tilleggsvilkår, som at unnlatt bruk ansees urimelig for opphaver og at erverver heller ikke har rimelig grunn for unnlatt bruk. En regel av denne type vil imidlertid kunne få begrenset betydning i praksis og ha karakter av et signal om at overdratte rettigheter bør brukes. Mer skjønnsmessige vilkår for adgangen til oppsigelse vil også kunne skape usikkerhet ved en del avtaler om overdragelse av rettigheter. En generell fravikelig regel vil imidlertid innebære at partene konkret må ta stilling til om regelen om bruksplikt og tilbakeføring skal gjelde, og vil kunne føre til større oppmerksomhet om og avtaleregulering av spørsmålet.

Departementet er noe i tvil om regelen bør opprettholdes som en slik fravikelig regel. Et stort antall av de som uttaler seg går imidlertid mot forslaget. Selv om en del høringsinstanser støtter forslaget, er det mange som ikke uttaler seg verken for eller mot. Departementet anser dermed at forslaget har fått begrenset oppslutning i høringen, og legger til grunn at det i praksis er et begrenset behov for eller ønske om en slik lovregel. På bakgrunn av dette, og ut fra mulige negative konsekvenser innføring av en generell regel kan få, opprettholder ikke departementet forslaget om adgang til oppsigelse ved ikke-bruk.

6.8 Lovfesting av regelen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold (og oppdragsforhold)

6.8.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet etter norsk rett er at opphavsretten oppstår hos opphavsmannen, dvs. den fysiske personen som skaper verket, jf. åndsverkloven § 1 første ledd. Dette gjelder også når verket skapes i arbeidsforhold. Skal opphavsretten utnyttes av en juridisk person, for eksempel en arbeidsgiver, forutsetter dette en overgang av rettighetene. Selv om et slikt utgangspunkt i arbeidsforhold kan sies å komme i konflikt med arbeidsrettslige grunnsetninger om arbeidsgiverens styringsrett og arbeidsgiverens rett til å råde over arbeidsresultatet, vil arbeidsgiveren i praksis i stor utstrekning ha rett til å råde over det som er skapt.

Foruten en spesialregel i § 39g om datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold, finnes det i dag ikke generelle bestemmelser i åndsverkloven som regulerer forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver når det gjelder åndsverk skapt i arbeidsforhold. Spesialregelen for datamaskinprogram ble tatt inn i åndsverkloven i 1992 ved gjennomføringen av EUs dataprogramdirektiv (91/250/EØF, nå 2009/24/EF).

Åndsverkloven § 39 gir en alminnelig adgang for opphavsmannen til å overdra sin råderett over åndsverket. I arbeidsforhold vil ofte en overgang av opphavsretten være uttrykkelig avtaleregulert gjennom individuelle eller kollektive avtaler, men ikke alltid. Hvorvidt retten til å bruke verket anses overført til arbeidsgiver i kraft av et arbeidsforholdet, vil etter gjeldende rett bero på en tolkning av arbeidsavtalen, hva som er sedvanlig innenfor de ulike arbeidsfelt, hva som kan anses stilltiende forutsatt mellom partene, eller eventuelt hva som måtte være uttrykkelig avtaleregulert om overføring av rettigheter skapt i arbeidsforholdet.

Det gjeldende ulovfestede prinsipp i norsk rett går ut på at opphavsrett til verk skapt i arbeidsforhold, i mangel av annen avtale, anses overgått til arbeidsgiveren i den utstrekning det er nødvendig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål, og det dessuten er omfattet av arbeidstakerens oppgaver i arbeidsforholdet å skape slike verk, jf. Ot.prp. nr. 84 (1991–92) s. 21. Det er altså akseptert at det skjer en overgang av opphavsrettslige beføyelser til arbeidsgiver selv om det ikke foreligger en uttrykkelig avtale om dette. Arbeidsgiveren erverver opphavsretten så langt det er nødvendig eller rimelig for at arbeidsavtalen skal nå sitt formål, eller så langt der er nødvendig av hensyn til arbeidsgiverens normale virksomhet, jf. NOU 1985: 6 s.16. Dette beror på en konkret vurdering og kan i noen tilfeller tilsi en helt begrenset rettighetsovergang, og i andre tilfeller innebære at opphavsretten anses overdratt i sin helhet til arbeidsgiveren. For vitenskapelig ansattes virksomhet har den tradisjonelle oppfatning vært at det ikke er nødvendig eller rimelig at rettighetene til deres forskningsarbeider går over til universitetet eller høyskolen.

I juridisk teori er det også antatt at den ulovfestede regelen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold også kan være utgangspunkt ved vurderingen om det skal skje en overgang i oppdragsforhold, jf. Torvund, Opphavsrett i oppdragsforhold (NIR, 1999) s. 128 og Rognstad, Opphavsrett (2009) s. 363.

Spørsmålet om å lovfeste en generell regel om opphavsrettens overgang i arbeidsforhold ble tatt opp i NOU 1985: 6 Arbeidstakers opphavsrett, herunder om opphavsrett for tjenestemenn i Norsk rikskringkasting og sist i Ot.prp. nr. 15 (1994–95) s. 100–101, men departementet valgte da å følge Opphavsrettsutvalgets forslag om ikke å foreslå en slik bestemmelse. Det ble lagt til grunn at spørsmålet best «kunne utvikle seg i praksis innen de forskjellige områder uten presumpsjonsregel i loven».

6.8.2 Andre nordiske land

I Danmark finnes det ingen generell regel i opphavsrettsloven som regulerer spørsmålet om opphavsrett i arbeidsforhold. Som utgangspunkt gjelder også her at en eventuell rettighetsoverdragelse beror på hva som er avtalt mellom partene. I mangel av slik avtale vil arbeidsgiver ifølge rettspraksis erverve rett til å bruke verkene i det omfang som er nødvendig for arbeidsgiverens sedvanlige virksomhet. Spørsmålet om å innføre en arbeidsgiverregel i loven ble tatt opp av brukersiden i Betænkning om revision af ophavsretslovens kapitel 3 (Betænkning nr. 1480/2006), men har siden ikke blitt fulgt opp.

Heller ikke Sverige har noen generell lovregulering om opphavsrettens overgang i arbeidsforhold. Gjennom teori og rettspraksis er det utledet en norm («tumregeln») som i likhet med prinsippene i de øvrige nordiske land går ut på at opphavsretten i enkelte tilfeller går over til arbeidsgiver selv uten at det foreligger avtale om dette. I SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt ble det foreslått en bestemmelse i upphovsrättslagen 33 § som kodifiserer og presiserer dette prinsippet Etter forslaget skulle bl.a. arbeidsgiveren «innom sitt verksamhetsområde och för sin normala verksamhet med ensamrätt förfoga över sådana verk som skapats av en arbetstagare som ett led i arbetsuppgifterna eller efter instruktioner av arbetsgivaren». Forslaget har ikke medført noen lovendring i Sverige.

I Finland finnes det ingen generell lovregel om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold.

6.8.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en lovfesting av den ulovfestede regelen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold i § 5-6. Formålet med bestemmelsen var bl.a. at partenes rettsstilling skulle tydeliggjøres. Departementet antok at en slik tydeliggjøring kunne bidra til at spørsmål om overgang ville bli avtaleregulert i større grad enn tidligere. Utgangspunktet for bestemmelsen var det ulovfestede prinsippets generelle kriterier slik det kunne utledes av juridisk teori, og det ble i høringsnotatet presisert at forslaget kun var ment som en kodifisering av gjeldende rett.

Forslaget gikk ut på at opphavsrett skapt av arbeidstaker, i mangel av annen avtale, går over til arbeidsgiver i den utstrekning det er nødvendig for at ansettelsesforholdet skal nå sitt formål. Bestemmelsen skulle være fravikelig, og det var kun i de tilfeller der ikke annet var avtalt at bestemmelsen ville gjelde. Virkeområdet for bestemmelsen var begrenset til verk som var skapt i rene ansettelsesforhold. Det ble antatt at det ved bestillings- og oppdragsavtaler er mer vanlig å avtaleregulere overgang av opphavsrett. Departementet mente derfor at det ikke var behov en presumpsjonsregel når det gjaldt slike tilknytningsforhold.

Omfanget av hvilke rettigheter som skulle gå over til arbeidsgiver skulle etter forslaget avhenge av hva som var «nødvendig for at ansettelsesforholdet skal nå sitt formål». Det var etter departementets vurdering ikke aktuelt å innføre en presumpsjon for en total overdragelse i ansettelsesforhold. Videre ble det stilt vilkår om at arbeidsgivers rett kun omfattet bruksformer som kunne forutses ved frembringelsen av verket. Det var kun de økonomiske beføyelsene som ble omfattet av overgangen. De ideelle rettighetene ville som utgangspunkt være i behold hos arbeidstaker.

Dersom det var nødvendig for at ansettelsesforholdet skulle nå sitt formål, fikk arbeidsgiveren etter forslaget rett til å endre verket. Denne adgangen var likevel begrenset av arbeidstakers ideelle rettigheter. Retten til videreoverdragelse var imidlertid ikke omfattet av forslaget.

Gjeldende regel i § 39g om opphavsrett til datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold ble i høringsnotatet foreslått videreført uten materielle endringer.

I høringsnotatet ble det også pekt på at det for vitenskapelige ansatte tradisjonelt ikke har blitt ansett nødvendig eller rimelig at rettighetene til deres forskningsarbeider går over til den vitenskapelige institusjonen. Departementet ba spesielt om høringsinstansenes synspunkter på den foreslåtte bestemmelsen og forholdet til vitenskapelige ansatte ved universiteter og høyskoler.

6.8.4 Høringen

Et klart flertall av de høringsinstansene som uttaler seg om dette forslaget, er i utgangspunktet positive til at regelen om overgang av åndsverk skapt i arbeidsforhold lovfestes. Blant disse er Advokatforeningen, Akademikerne, Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Arkivverket, Den norske Forleggerforeningen, Discovery, Feelgood, Get TDC, HBO Nordic, Høgskolen i Sørøst-Norge, Kabel Norge, Kunnskapsdepartementet, Modern Times Group MTG, Nasjonalbibloteket, Nasjonalmuseet, Norsk Lektorlag, NRK, Norsk senter for folkemusikk og folkedans, RiksTV, SF Anytime, Sopra Steria, Telenor, TV 2 og Virke KTU.

En stor del av de ovennevnte høringsinstansene, hovedsakelig distributører, produsenter og mediebedrifter, har imidlertid innvendinger til hvordan bestemmelsen er utformet. Det pekes bl.a. på at forslaget er for snevert formulert sammenlignet med gjeldende ulovfestet rett og hva formålet bak en slik regel tilsier, samt at forslaget ikke fanger opp alle sider ved det ulovfestede prinsippet. Enkelte høringsinstanser, deriblant Discovery og NRK, foretrekker at regelen forblir ulovfestet fremfor at forslaget opprettholdes uten endringer.

For det første er enkelte høringsinstanser, deriblant Discovery, NRK og TV 2, kritiske til at forslaget benytter begrepet «ansettelsesforhold». Det pekes bl.a. på at det ulovfestede prinsippet ikke er begrenset til rene ansettelsesforhold, men til samtlige arbeidsforhold der rettighetsovergang er nødvendig og rimelig for at avtalen skal nå sitt formål. Videre er det enkelte som viser til juridisk teori hvor det fremgår at også oppdragsavtaler kan omfattes av prinsippet om overgang av opphavsrett. Mange av høringsinstansene, bl.a. Arbeidsgiverforeningen Spekter/NTO, Discovery, Feelgood, HBO Nordic, Kabel Norge, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), NRK, RiksTV, SF Anytime, TV 2 og Virke KTU, mener bestemmelsen også bør omfatte overgang i oppdragsforhold, og kan ikke se noen grunn til å skille mellom formelle ansettelsesforhold, oppdragstakere og frilansere.

Discovery uttaler:

«Etter vår oppfatning er det på det audiovisuelle området et like stort behov for overgang av rettigheter uavhengig av om tilknytningen er et ansettelsesforhold eller oppdragsforhold. Bestemmelsens deklaratoriske karakter gir uansett adgang til å regulere spørsmålet annerledes i både oppdrags- og ansettelsesavtaler. […]

Det komplekse rettighetsbildet nødvendiggjør en enkel og oversiktlig regel hvor tilfeldighetene i et tilknytningsforhold ikke kan være avgjørende for overgang av rettigheter. Videre er slike produksjoner svært kostnadskrevende, og det bør unngås at det i tillegg innføres kompliserte og ressurskrevende klareringsprosesser for berettiget utnyttelse.

Det er i slike sammensatte produksjoner nødvendig for en tilsiktet utnyttelse at rettighetene samles på én hånd. Knoph uttalte allerede i 1936 i denne sammenheng:

«Et filmselskap har antagelig temmelig fullstendig rett over de enkelte medarbeideres bidrag»

I samtlige forhold ytes det arbeidsinnsats, det skapes i større eller mindre grad opphavsrettigheter på bestilling, og det er oppdrags-/arbeidsgiver som har den finansielle risikoen. Opphaver får betalt i forkant og samtlige av rettighetene til det som skapes er nødvendige for at det overordnede målet med produksjonen skal nås; nemlig å vises for et publikum. Det er dette som burde være avgjørende for rettighetenes overgang, nemlig i hvilken utstrekning ansettelses- eller oppdragsavtalen forutsetter at det frembringes et verk eller annet opphavsrettslig beskyttet materiale.

Det følger også av det ulovfestede prinsippet om overgang av opphavsrett at det er formålet med avtalen som er avgjørende for hvorvidt og i hvilken utstrekning rettigheter overdras. […].»

Det er også flere høringsinstanser som har innvendinger til at overgang av opphavsrett etter forslaget er «begrenset til bruksformer som kunne forutses da verket ble skapt». MBL, NRK og TV 2 mener begrepet «bruksformer» er for snevert i forhold til gjeldende rett, og foreslår at begrensningen heller bør gjelde «bruksformål», «formål som er en del av arbeidsgivers virksomhet» eller lignende. Andre høringsinstanser, herunder Discovery, MTG, Nasjonalmuseet, Norges museumsforbund og Virke Produsentforeningen, påpeker at begrensningen er uklar og uheldig, og foreslår den fjernet bl.a. under henvisning til at kravet til nødvendighet i første punktum uansett vil være dekkende.

Advokatforeningen bemerker i den forbindelse at «det fremstår som ønskelig med en klargjøring av innholdet i første ledd, siste punktum, i punktet «bruksformer som kunne forutsees» dersom denne i det hele tatt bør beholdes. Med de teknologiske fremskritt som er gjort de siste tiår fremstår det som et mer filosofisk spørsmål å bedømme hvilke bruksformer som er mulig å forutse med den raske utviklingen man ser per i dag».

I høringen er det også flere instanser som ønsker at bestemmelsen burde utvides til å omfatte alle kommersielle/økonomiske rettigheter til verket, slik som regelen i åndsverkloven § 39g om overgang av opphavsrett til datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold. Dette synet fremføres av bl.a. Get TDC, HBO Nordic, Kabel Norge, SF Anytime, Telenor og Virke KTU.

Kabel Norge uttaler:

«Opphavsmenn og utøvere som er ansatt, mottar lønn og blir dermed betalt for sin innsats i forkant. Det er arbeidsgiver som finansierer virksomheten og tar den økonomiske risikoen ved denne. Det vil være uheldig om en arbeidsgiver i en slik situasjon skulle være underlagt begrensninger med hensyn til å utnytte verket økonomisk. Særlig i markeder med teknologiske skifter og nye tekniske utnyttelsesmåter, er det behov for at arbeidsgiver har anledning til å utnytte rettighetene på en slik måte som den til enhver tid gjeldende teknologi tilsier.

Arbeidsgivers rett bør også være eksklusiv. I motsatt fall vil den ansattes bruk av verket kunne fortrenge arbeidsgivers bruk.»

Også Discovery, NRK, TV 2 og Virke KTU foreslår at arbeidsgiveren skal få eksklusiv rett til rettighetene som overdras.

I høringen pekes det også på at det er problematisk at forslaget ikke omfatter videreoverdragelse og at dette innebærer en urimelig og ubegrunnet innskrenkning. Flere høringsinstanser, herunder Discovery, Feelgood, Get TDC, HBO Nordic, Kabel Norge, MBL, MTG, NRK, SF Anytime, Telenor, TV 2 og Virke KTU, mener bestemmelsen også må gi rett til videreoverdragelse av rettighetene.

Flere høringsinstanser på rettighetshaversiden er generelt negative til forslaget om å lovfeste prinsippet, bl.a. Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon (MFO), Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFF), Norsk filmforbund/Norske Filmregissører (NFR), Norsk Journalistlag (NJ), Norsk Komponistforening (NKF)/NOPA, Norsk Oversetterforening, Norsk Skuespillerforbund, Norske Dramatikers Forbund og Samrådet for Ophavsret. Også Universitetet i Bergen (UiB) er negative til departementets forslag. Blant disse høringsinstansene pekes det på at overgang av rettigheter som hovedregel bør skje ved avtale, avtalelisens eller tvangslisens og at konsekvensen av lovfesting vil bli det motsatte av departementets uttalte formål. MFO skriver bl.a.:

«Lovens klare utgangspunkt er at opphavsrett går over ved avtale. Slike avtaler bør være klare hva angår ideelle og økonomiske vilkår. Hensynet til rimelig betaling veier tungt. Det er inngått kollektive avtaler på mange områder som har fanget opp dette på en konkret og god måte. Dette gjelder i forhold til mediebedrifter, produsenter, forlag og andre som vil utnytte verk og prestasjoner. Det er i kollektive avtaler gjerne fastsatt vilkår om lønns- og arbeidsvilkår, hvilke rettigheter som overdras og vederlag for utnyttelse av disse. Flere aktører på produsent- og kringkastersiden ønsker ikke konkret framforhandlede vilkår på opphavsrettens område og ser gjerne at slike bestemmelser ikke lenger inntas i kollektive avtaler. MFO mener effekten av lovfesting vil bli den motsatte av den departementet anviser.»

Kunstnernettverket har likelydende innspill. Også NFF, Filmforbundet/NFR, Norsk Skuespillerforbund, Norske Dansekunstnere og Samrådet for Ophavsret er bekymret for at den praktiske konsekvensen av forslaget vil bli at partene i arbeidslivet i mindre grad enn tidligere avtaleregulerer rettighetsspørsmål. Enkelte av høringsinstansene viser til at gjeldende rett gir brukerne av verket alle nødvendige rettigheter – også uten avtale.

Videre argumenterer flere med at en lovfesting vil favorisere arbeidsgiver og dermed svekke opphaverens forhandlingsposisjon. Kunstnernettverket uttaler i den forbindelse:

«Det frie forhandlingssystemet vil lett bli tilsidesatt når sterke krefter ikke vil forhandle om vilkår, men lene seg på en presumsjonsregel som slår inn når ikke annet er avtalt. Dette vil kunne bli ødeleggende for incitament til skapende innsats. En følge kan være at skapende og utøvende innsats bare vil bli vurdert som rent arbeid med lønn og at opphavsretten blir med på lasset uten rimelig betaling for denne. Dette i strid med de hensyn som skal ivaretas av den nye åndsverkloven, så som å sikre klarhet i avtaler og rimelig betaling.»

MFO har likelydende innspill.

Filmforbundet/NFR uttaler:

«En arbeidsgiverregel vil favorisere arbeidsgiverparten og i praksis fungere som et inngrep i avtalefriheten, og vil kunne svekke kunstnerne ytterligere ved at produsenter som arbeidsgivere bruker ny lovhjemmel til å tiltvinge seg flere rettigheter enn de har i dag, uten at dette vil bli kompensert ytterligere for. Slik lovfesting kan også være en direkte trussel mot kollektive forvaltningssystemer som fungerer godt i dag, og som sikrer opphaveren, både ansatte og ikke-ansatte, rimelige vederlag for utnyttelsen av rettigheter som ikke i dag er overdratt til produsenten.»

NFF frykter at også at en lovfesting vil medføre at man fort kan komme i en situasjon der «det er arbeidstakeren som avkreves begrunnelse for at det ikke er overdratt eksklusive rettigheter med full bearbeidelsesrett, for evigheten og universet».

Etter Norsk Skuespillerforbunds syn vil forslaget være kontraproduktivt i forhold til forslaget om rimelig vederlag. Også NFF og Filmforbundet/NFR peker i sine høringsuttalelser på at forslaget kan være problematisk sett i sammenheng med at ansatte unntas fra bestemmelsen om rimelig vederlag i forslaget § 5-3.

Enkelte av høringsinstansene, bl.a. Kunstnernettverket og MFO, er også negative til at departementets forslag omfatter endringsadgang, og mener en slik adgang til endringer er for omfattende.

Etter NJs syn tar departementets forslag ikke i tilstrekkelig grad opp i seg alle sider ved dagens ulovfestede rettstilstand. NJ mener videre det ikke er behov for å innføre en lovregel om overgang av opphavsrett i ansettelsesforhold. NJ uttaler i den forbindelse:

«Vi kan ikke se at forslaget klargjør de problemstillinger som kan oppstå i slike saker, eller at det er mulig å lovfeste mer konkrete anvisninger enn det som følger av gjeldende ulovfestede rett. Vi kan derfor heller ikke se at en slik lovbestemmelse har noen vesentlig informasjonsverdi. Det vises her til konklusjonene i NOU 1985: 6, som er sitert ovenfor. Det er videre NJs oppfatning at forslaget ikke i tilstrekkelig grad regulerer gjeldende rettstilstand på området.

Dersom det eventuelt skal innføres en ny lovbestemmelse som kodifiserer gjeldende rett i den hensikt å motivere partene til å inngå avtaler, må lovteksten for det første ta opp i seg alle sider ved dagens rettstilstand, og dernest ikke forrykke maktforholdet i disfavør av de originære rettighetshavere ved at det ikke lovmessig avgrenses mot altomfattende og, sett fra arbeidstakers side, unødvendige og urimelige rettighetserverv gjennom avtaler.»

Når det gjelder forholdet til vitenskapelige ansatte ved universiteter og høyskoler, stiller Universitetet i Bergen (UiB) spørsmål om forslaget kan skape tvil om forskningens frihet og forskernes uavhengighet, og mener unntak for vitenskapelige ansatte bør vurderes ved en eventuell lovfesting av opphavsrett i ansettelsesforhold. Også Det juridiske fakultet UiB og Telenor mener det bør vurderes unntak for denne type arbeidstakere. Det juridiske fakultet UiB uttaler i den forbindelse:

«I det hele tatt illustrerer […] rettstilstanden, som ikke kan sies å være omdiskutert, at regelen for overgang av verk skapt i arbeidsforhold er den motsatte for vitenskapelig ansatte i universitets- og høyskolesektoren enn den er i andre sektorer. Der hvor verk i andre arbeidsforhold normalt går over til arbeidsgiver fordi slik overdragelse typisk er nødvendig for at ansettelsesforholdet skal nå sitt formål, er regelen i universitets- og høyskolesektoren den motsatte: Opphavsrett til åndsverk går som den store hovedregel ikke over til arbeidsgiver, fordi slik overdragelse ikke er nødvendig for at ansettelsesforholdet skal fungere som forutsatt av arbeidsgiver.»

6.8.5 Departementets vurderinger

6.8.5.1 Generelt

Departementet opprettholder i all hovedsak forslaget fra høringsnotatet om en generell regel om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold som kodifiserer gjeldende rett. På bakgrunn av innspill i høringen foreslår likevel departementet enkelte justeringer og endringer i bestemmelsens ordlyd, og foreslår at regelen får tilsvarende virkning for oppdragsforhold. Bestemmelsen er tatt inn som § 71.

Siden vurderingstemaet for en del oppdragsforhold etter den foreslåtte bestemmelsen vil kunne skille seg noe fra vurderingstemaet for arbeidsforhold, drøfter departementet spørsmålet om lovfesting av en regel om overgang i arbeidsforhold og vurderingstemaet etter denne først, jf. punkt 6.8.5.2. Spørsmålet om lovfesting i oppdragsforhold og anvendelsen av regelen i slike tilfeller drøftes under i punkt 6.8.5.3.

6.8.5.2 Arbeidsforhold

Etter departementets vurdering vil en lovfesting av regelen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold være hensiktsmessig. Loven vil med en slik bestemmelse faktisk gi uttrykk for hva som er gjeldende rett. Dette er i tråd med et av hovedformålene med hele revisjonen, nemlig at loven blir mer tilgjengelig for brukerne av den.

En ny bestemmelse om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold vil etter departementets syn gi partene informasjon om deres rettsstilling slik at de enklere kan innrette seg etter den. Deres rettsstilling vil med dette tydeliggjøres. Etter departementets oppfatning vil dette bl.a. bidra til å skape større forutsigbarhet og klarhet når partene ikke har inngått noen avtale.

Departementet mener også at en tydeliggjøring av partenes rettsstilling vil kunne føre til økt bevissthet om rettighetsovergang. Dette kan gi partene insentiv til å overveie rettighetsspørsmål, noe som antas å bidra til at partene i arbeidslivet i større grad enn tidligere uttrykkelig regulerer rettighetsspørsmål i avtaler. Etter departementets syn vil dette være positivt.

Flere av høringsinstansene som er negative til forslaget, peker på at overgang av opphavsrett bør skje ved avtale og frykter bestemmelsen kan føre til at partene i mindre grad vil avtaleregulere rettighetsspørsmål. Enkelte frykter også at opphaveres forhandlingsposisjon vil bli svekket og at de dermed presses til å overdra rettigheter i et omfang de egentlig ikke ønsker. Departementet kan vanskelig se at en lovfesting av det ulovfestede prinsippet kan få slike konsekvenser. Forslaget er kun ment å være en kodifisering av gjeldende rett og rettstilstanden endres ikke ved forslaget. Det at loven etter forslaget faktisk gir uttrykk for gjeldende rett antas derfor ikke å medføre noen svekkelse av forhandlingsposisjonen til opphaveren. Departementet legger videre til grunn at de fleste profesjonelle avtaleparter allerede er kjent med den ulovfestede regelen og at en synliggjøring i loven ikke vil påvirke styrkeforholdet mellom partene i nevneverdig grad. Departementet vil likevel følge utviklingen og avtalepraksis nøye og vurdere eventuelle nødvendige endringer.

Heller ikke fleksibiliteten som den ulovfestede regelen gir vil etter departementets vurdering gå tapt ved en lovfesting. Regelens fleksibilitet er etter departementets syn i hovedsak et utslag av de formåls- og rimelighetsbetraktninger som skal foretas i det konkrete tilfellet. Slik vil det fortsatt være selv om regelen lovfestes. Bestemmelsen forutsetter at det fortsatt foretas en vurdering av omstendighetene i det konkrete tilfellet, samtidig som den gir en tydelig ramme for presumpsjonen.

I høringen mener bl.a. Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon, Norsk filmforbund/Norske Filmregissører og Norske Dramatikeres Forbund at hensynet til nordisk rettsenhet taler mot forslaget. Departementet vil til dette bemerke at de øvrige nordiske land har et tilsvarende ulovfestet prinsipp som det norske, og at den nordiske rettsenheten vil være den samme selv om Norge skulle lovfeste prinsippet.

I og med at departementet ønsker at den nye bestemmelsen skal bidra til at flere skal avtaleregulere rettighetsspørsmål i arbeidsforhold, ligger det i sakens natur at bestemmelsen må kunne fravikes ved avtale. Det er kun i de tilfeller der ikke annet er avtalt at bestemmelsen vil gjelde. En generell bestemmelse som den foreslåtte vil omfatte ulikeartede bransjer, virksomheter og arbeidsforhold. Det er derfor ikke hensiktsmessig å foreslå en ufravikelig bestemmelse. Avtaler i de enkelte arbeidsforhold kan med dette helt eller delvis begrense overgang av rettigheter etter bestemmelsen, eller utvide omfanget av rettighetsovergangen. Dersom en arbeidsavtale etter ordlyden og alminnelige tolkningsprinsipper er slik å forstå at rettighetene helt eller delvis forblir hos arbeidstakeren, eller eventuelt anses overdratt til arbeidsgiveren i sin helhet, vil dette også være situasjonen etter forslaget her.

Etter departementets vurdering må en lovfesting bygge på utgangspunktet om at opphavsretten også i arbeidsforhold opprinnelig tilhører den arbeidstaker som har frembrakt verket. Bestemmelsen må videre nødvendigvis få et generelt innhold som bygger på de generelle kriterier som har vært oppstilt i bl.a. juridisk teori.

Et flertall av høringsinstansene som i utgangspunktet er positive til en lovfesting, har innvendinger til utformingen av bestemmelsen. Blant annet pekes det på at den er for snevert formulert og ikke fanger opp alle sider ved den ulovfestede regelen. Departementet er enig i at forslaget i høringsnotatet bør justeres noe og vil behandle endringene løpende i det følgende.

Forslaget i høringsnotatet var begrenset til å gjelde opphavsrett til verk som er skapt i et ansettelsesforhold. I høringen er enkelte høringsinstanser kritiske til at forslaget benytter begrepet «ansettelsesforhold», og foreslår at det erstattes med «arbeidsforhold». Departementet er enig i at det ulovfestede prinsippet tradisjonelt har blitt formulert som overgang i «arbeidsforhold», men er usikker på om meningsinnholdet i de to begrepene i praksis innebærer noen realitetsforskjell. For å unngå enhver tvil om dette, spesielt når det gjelder gjeldende § 39g om datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold, foreslår departementet at bestemmelsen benytter begrepet «arbeidsforhold».

Bestemmelsen vil etter dette gjelde opphavsrett til verk som er skapt i et arbeidsforhold. Både arbeidsforhold av kort- og langvarig karakter omfattes. Hva som er å anse som et arbeidsforhold må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle med utgangspunkt i arbeidsrettslige regler og prinsipper, jf. bl.a. definisjonen av arbeidstaker og arbeidsgiver i arbeidsmiljøloven § 1-8.

Bestemmelsen er begrenset til verk som er skapt under arbeidsforholdet. Verk som er skapt før eller etter arbeidsforholdet, omfattes ikke. Unntatt er også verk som skapes utenfor arbeidstiden, typisk verk skapt på fritiden uten arbeidsgivers instruksjon, som ikke er omfattet av arbeidstakers lønnede arbeid og som således ikke kan sies å være en del av arbeidsforholdet.

Selve overgangen til arbeidsgiver er imidlertid varig, og gjelder også etter opphør av arbeidsforholdet.

Det er kun de økonomiske beføyelsene, jf. forslaget § 3 (gjeldende § 2), som etter bestemmelsen går over til arbeidsgiver. Arbeidsgiver kan dermed råde over verket slik bestemmelsen i § 3 angir (eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten). Bestemmelsen vil ikke utvide arbeidsgivers adgang til å foreta disse handlingene sammenlignet med gjeldende rett. Men i den grad det er tvil om dagens rettstilstand, antar departementet at en lovfesting av overgang i arbeidsforhold vil gjøre det enklere for arbeidsgiver å utnytte verket økonomisk ved å rydde vekk eventuell tvil om råderetten til det arbeidstaker har skapt.

Opphaverens ideelle rettigheter er uttrykt i forslaget § 5 (gjeldende § 3), og gir opphaveren en uoverdragelig rett til navngivelse og vern mot krenkende bruk og endring av sitt verk. Forslaget her omfatter ikke de ideelle rettighetene. Disse vil dermed som hovedregel være i behold hos arbeidstakeren. Retten etter § 5 er som hovedregel uoverdragelig, men kan til en viss grad gis avkall på. Selv om ikke de ideelle rettighetene omfattes av en overdragelse, vil det i dag likevel i enkelte arbeidsforhold være slik at arbeidstaker anses underforstått å ha gitt avkall på sin rett til navngivelse. Slik vil situasjonen også være etter forslaget.

Etter forslaget i høringsnotatet skulle omfanget av rettighetsovergangen til arbeidsgiver, avhenge av hva som er «nødvendig for at ansettelsesforholdet skal nå sitt formål». Enkelte høringsinstanser mener det bør være tilstrekkelig å konstatere at verket er skapt i tilknytning til arbeidsforholdet og at overgangen bør omfatte alle økonomiske rettigheter. Det er etter departementets vurdering ikke aktuelt å endre dagens rettstilstand ved å innføre en bestemmelse som har presumpsjon for en total overdragelse i arbeidsforhold slik som for § 72 (gjeldende § 39g) om overgang av opphavsrett til datamaskinprogram. Departementet vil også bemerke at i mange arbeidsforhold vil arbeidsgiver verken ha behov for eller interesse av en total overdragelse. Dersom arbeidsgiver ikke utnytter rettighetene fullt ut, vil dermed faren for «innlåsing» av rettigheter være større enn situasjonen er i dag. En for bredt anlagt presumpsjonsregel kan også komme i konflikt med prinsippet om at opphavsretten alltid oppstår hos en fysisk person.

Selv om arbeidsgiveren svarer for initiativ, risiko og økonomisk investering i arbeidsforholdet, må utgangspunktet etter departementets syn fortsatt være at rettighetene overdras arbeidsgiver i den grad det er nødvendig. Det er viktig at overgangen bygger på en nøye avveining mellom arbeidsgivers og arbeidstakers interesser. På bakgrunn av innspill i høringen har departementet kommet til at utformingen av vilkårene bør endres slik at ordlyden bedre gjenspeiler det ulovfestede prinsippet slik det er formulert i bl.a. juridisk teori. Departementet foreslår derfor at det tas inn et krav om at arbeidsforholdet må forutsette at det skapes opphavsrettslig beskyttet materiale, samt at overgangen i tillegg til å være nødvendig, også må være «rimelig» for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål.

Knoph uttaler i «Åndsretten» (1936) s. 84 følgende om omfanget av overgangen:

«Synspunktet må være at prinsipalen vinner den rett over åndsverket som er nødvendig og rimelig, hvis arbeidsavtalen skal nå sitt formål, men heller ikke mere.»

I høringen viser bl.a. Forskerforbundet til presiseringen «men heller ikke mere» i «Knophs maksime» som nevnt ovenfor, og mener tilsvarende formulering må inntas i ordlyden til bestemmelsen. Departementet vil bemerke at den foreslåtte bestemmelsen innebærer at opphavsretten går over til arbeidsgiver i den utstrekning det er nødvendig og rimelig. Etter ordlyden innebærer dette både en nedre og øvre begrensning i overgangen. En ytterligere presisering av vilkåret «i den utstrekning» synes derfor overflødig, da dette ikke vil gi uttrykk for annet enn det selvsagte.

Forslaget i høringsnotatet innebar også at overgangen var «begrenset til bruksformer som kunne forutses da verket ble skapt». Enkelte høringsinstanser, deriblant Discovery, Modern Times Group MTG og Virke Produsentforeningen, mener ordlyden er uheldig og foreslår begrensningen helt fjernet under henvisning til at kravet om nødvendighet uansett vil være dekkende. Andre høringsinstanser mener den er for snever i forhold til gjeldende rett og foreslår at ordlyden endres. NRK foreslår at ordlyden endres slik at overgangen blir «begrenset til formål som er en naturlig del av arbeidsgivers virksomhet». Departementet er enig i at begrensningen som ble foreslått i høringsnotatet fremstår som noe uklar. Forslaget til NRK virker etter departementets syn fornuftig. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved den praktiske forskjell mellom denne begrensningen (naturlig del av arbeidsgivers virksomhet) og de øvrige kriteriene i bestemmelsen (bl.a. arbeidsforholdets formål). Etter departementets vurdering vil de øvrige vilkårene i bestemmelsen, spesielt etter at disse foreslås justert sammenlignet med høringsnotatet, være tilstrekkelig for å ivareta behovet for å beskytte opphaveren mot åpenbart for vidtrekkende utnyttelsesformer. Forslaget fra høringsnotatet følges derfor ikke opp på dette punkt.

Flere høringsinstanser peker på at arbeidsgiver må få en eksklusiv rett til rettighetene som omfattes av overgangen. Dette spørsmålet ble ikke behandlet særskilt i høringsnotatet, men departementet legger til grunn at eksklusiv overgang i mange tilfeller vil følge av den ulovfestede regelen. I en god del andre tilfeller vil imidlertid arbeidstakeren kunne ha en parallell utnyttelsesrett i behold. Hvorvidt overgangen er eksklusiv og arbeidsgivers utnyttelse dermed skal kunne baseres på en situasjon fri for konkurranse fra arbeidstakeren, må etter departementets syn vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Det er derfor ikke ønskelig å innføre en presumpsjon for at overgangen av rettighetene er eksklusiv. Departementet legger opp til at spørsmålet om eksklusivitet, her som ellers når det gjelder omfanget av overgangen, vurderes ut fra hva som er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål. Det bemerkes imidlertid at begrensninger i arbeidsavtalen, andre konkurranserettslige forhold og lojalitetsplikt i svært mange tilfeller uansett kan begrense arbeidstakers mulighet til parallell utnyttelse.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at overgangen av opphavsrett også skulle innbefatte en endringsadgang. Kunstnernettverket og Musikernes fellesorganisasjon er negative til dette, og mener en slik adgang vil være for omfattende. Departementet vil bemerke at en viss mulighet til å endre verket i mange tilfeller vil være en nødvendig forutsetning for at arbeidsgiveren kan bruke verket på tiltenkt eller ønsket måte – og en endringsadgang er dermed også en forutsetning for at rettighetene kan utnyttes økonomisk. Etter departementets syn er det derfor rimelig at arbeidsgiver får endre verket i den grad det er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål. Forslaget opprettholdes på dette punktet. Etter forslaget får arbeidsgiveren dermed rett til å endre og bearbeide det opprinnelige verket, likevel med de begrensninger som følger av arbeidstakers ideelle rettigheter. Den foreslåtte bestemmelsen gjør dermed unntak fra forslaget § 68 første ledd (gjeldende § 39b første ledd), hvor det fremgår at overdragelse av opphavsrett ikke gir rett til å endre verket uten avtale.

Etter forslaget i høringsnotatet skulle imidlertid ikke retten til videreoverdragelse omfattes av overgangen. Videreoverdragelse skulle følge den alminnelige regelen i § 68 andre ledd, men det ble samtidig presisert at samtykke til videreoverdragelse for visse tjenesteavtaler kunne gis stilltiende eller anses underforstått. Mange høringsinstanser er uenige i denne avgrensingen. Departement ser etter en fornyet vurdering heller ingen tungtveiende grunner til at bestemmelsen skal avgrenses mot dette. Også her legges det vekt på at de rettighetene som faktisk går over til arbeidsgiver, kan anvendes på en god og relevant måte. I flere bransjer er muligheten til videreoverdragelse av rettigheter helt avgjørende. Skal videreoverdragelse gjøres avhengig av særlig avtale i hvert enkelt arbeidsforhold, vil den foreslåtte bestemmelsen miste mye av sin betydning. Etter departementets vurdering må det derfor være anledning til å overdra eller lisensiere rettigheter til tredjeparter dersom det er behov for det. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen også skal omfatte rett til videreoverdragelse.

For vitenskapelig ansatte har den tradisjonelle oppfatning vært at det ikke er nødvendig eller rimelig at rettighetene til deres forskningsarbeider går over til den vitenskapelige institusjonen. Dette har bakgrunn i hensynet til forskningsfrihet og sannhetssøken, hvor det å la disse personer ha en fri stilling som vitenskapelig ansatte, har vært ansett for i størst grad å legge til rette for ny vitenskapelig erkjennelse.

Etter det departementet kjenner til, har det vært økende bevissthet rundt immaterielle rettigheter i universitets- og høyskolesektoren, som kan ha ført til en større grad av avtaleregulering av spørsmålet om rettighetsovergang.

I høringen har bl.a. Universitetet i Bergen (UiB) og Telenor tatt til orde for at det bør vurderes om bestemmelsen skal ha et unntak for vitenskapelige ansatte ved universiteter og høyskoler. Etter departementets vurdering er ikke et slikt unntak nødvendig. Som bl.a. Det juridiske fakultet UiB selv påpeker er praksisen i denne sektoren et utslag av at overgang av opphavsrett til arbeidsgiver ikke anses nødvendig for at arbeidsforholdet skal fungere som forutsatt av arbeidsgiver. Vilkårene «nødvendig og rimelig» i den foreslåtte bestemmelsen vil dermed ta hensyn til den praksis som har utviklet seg i denne sektoren. Departementet vil derfor ikke foreslå noe unntak spesielt for denne sektoren, og finner det heller ikke nødvendig med et mer generelt unntak for fast bransjepraksis, sedvane eller lignende.

Bestemmelsen vil også omfatte overgang til arbeidsgiver av nærstående rettigheter til utøvende kunstners prestasjoner, fotografiske bilder og databaser, jf. henvisningene i § 16 femte ledd, § 23 fjerde ledd og § 24 femte ledd.

Regelen i gjeldende § 39g om opphavsrett til datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold videreføres uten materielle endringer som en lex specialis-bestemmelse i § 72.

6.8.5.3 Oppdragsforhold

I høringsnotatet antok departementet at det ved bestillings- og oppdragsavtaler i større grad enn ved arbeidsforhold er vanlig å avtale at oppdragsgiver erverver en rett til å bruke verket på en bestemt måte. Det ble derfor ikke ansett å være behov for lovfesting av en presumpsjonsregel som også omfattet oppdragsforhold.

En rekke høringsinstanser er negative til denne avgrensningen og mener det ikke er noen grunn til å skille mellom arbeidstakere, oppdragstakere og frilansere. Det pekes også på at den ulovfestede regelen også omfatter andre tilknytningsformer enn arbeidsforhold. Departementet er enig i at de samme hensyn som ligger til grunn for en egen bestemmelse om overgang i arbeidsforhold, også gjør seg gjeldende i en rekke oppdragsforhold. I juridisk teori er det antatt at den ulovfestede regelen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold også kan være et utgangspunkt ved vurderingen om det skal skje en overgang i oppdragsforhold, jf. Torvund, Opphavsrett i oppdragsforhold (NIR, 1999) s. 128 og Rognstad, Opphavsrett (2009) s. 363. Departementet har merket seg opplysninger i høringen om at det ikke er gitt at det ved bestillings- og oppdragsavtaler er mer vanlig at utnyttelsen avtales mellom partene, i motsetning til det som ble lagt til grunn i høringsnotatet.

Skillet mellom arbeids- og oppdragsforhold er ikke alltid like skarpt, og den praktiske forskjellen mellom disse tilknytningsforholdene er i mange tilfeller begrenset. Oppdragstakere kan ha omfattende og langvarige oppdrag og i realiteten en temmelig fast tilknytning til en bedrift, innenfor strenge rammer og med sterk styring fra oppdragsgiver. I mange tilfeller bærer oppdragsgiver hele den finansielle risikoen ved oppdraget. På den annen side kan arbeidstakere være ansatt i kortere tidsrom for å utføre et bestemt og avgrenset arbeid. Hvilken tilknytningsform som velges kan også være helt vilkårlig. Etter departementets vurdering taler dette mot at tilknytningsformen skal være avgjørende for hvordan overgangen reguleres. Tilsvarende synspunkt ble også lagt til grunn i NOU 1985: 6 s. 6.

Departementet ser derfor behov for en regulering som kan bidra til en sikker og enkel overdragelse av åndsverk skapt på oppdrag i de tilfeller dette ikke er regulert i avtale mellom partene. Også i oppdragsforhold vil det være hensiktsmessig å tydeliggjøre partenes rettsstilling og skape klarhet. Det foreslås derfor at bestemmelsen om overgang i arbeidsforhold får tilsvarende virkning for oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold der verket skapes på bestilling og hvor opphaver er uten økonomisk risiko for resultatet. Verk skapt på bestilling kjennetegnes ved at de er skapt på initiativ fra andre enn opphaver og at de finansieres av bestilleren. Etter departementets vurdering tilsier bl.a. investeringshensynet at det er rimelig at overgang kan presumeres i de tilfeller der oppdragsgiver tar hele den finansielle risikoen ved oppdraget. I slike tilfeller vil også likhetstrekkene med arbeidsforholdene være størst.

Bestemmelsen innebærer at overgang av opphavsrett i oppdragsforhold skjer på tilsvarende vilkår som for arbeidsforholdene. Så lenge oppdragsgivers rettigheter begrenses til det som er nødvendig og rimelig for at oppdragsforholdet skal nå sitt formål, legger departementet til grunn at overdragelsen vil være i tråd med partenes intensjoner. Etter departementets syn vil også reguleringen være fleksibel i den forstand at vurderingen som foretas tar høyde for ulike typer oppdrag, bransjer og verk.

Det er imidlertid ikke ønskelig å innføre en regel om total overdragelse for verk i enkelte bestillingsoppdrag etter mønster fra den amerikanske regelen om «work for hire», slik bl.a. Feelgood foreslår i høringen. En slik regel vil innebære at arbeids- eller oppdragstaker på visse vilkår blir å anse som opprinnelig rettighetshaver. Etter departemetents syn ikke er aktuelt å innføre en slik konstruksjon i norsk rett.

Selv om vilkårene ved oppdragsforhold er tilsvarende som for arbeidsforhold, bemerker departementet at det ikke dermed er sikkert at resultatet blir det samme som for overgang i arbeidsforhold. Til forskjell fra arbeidsforholdene som er mer innbyrdes like, er det stor variasjon mellom oppdragsforholdene. Oppdragsforhold finnes i de fleste bransjer og det er stor variasjon med hensyn til hvilke typer åndsverk som skapes – alt fra industrielle fremstillinger til de mer kunstneriske. I mange tilfeller vil også oppdragstaker ha behov for til en viss grad å kunne gjenbruke tidligere frembringelser (dvs. at overgangen ikke er eksklusiv), og det kan nok tenkes at en oppdragstaker står friere enn en arbeidstaker til å utnytte den del av opphavsretten som fremdeles er i behold. Vurderingen av hva som er nødvendig og rimelig for at oppdragsforholdet skal nå sitt formål, vil etter omstendighetene også kunne avvike fra det som gjelder i arbeidsforhold.

Bestemmelsen om åndsverk skapt i arbeidsforhold mv. er tatt inn som § 71.

6.9 Overgang av opphavsrett til dataprogram skapt i arbeidsforhold

6.9.1 Gjeldende rett

Ved gjennomføringen av EFs direktiv 91/250/EØF om rettslig beskyttelse av dataprogrammer (dataprogramdirektivet) av 14. mai 1991 (nå kodifisert i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2009/24/EF av 23. april 2009), fikk man i 1992 en særlig bestemmelse i åndsverkloven § 39a (nå § 39g) om opphavsretten til datamaskinprogram, jf. Ot.prp. nr. 84 (1991–92) og Innst. O. nr. 6 (1992–93).

Bestemmelsen innebærer en presumpsjon for total overgang til arbeidsgiver av de økonomiske rettighetene til dataprogram skapt i arbeidsforhold. De ideelle rettighetene i § 3 er ikke omfattet av overgangen. Som tidligere nevnt berøres spørsmålet om overgang av rettigheter til andre typer åndsverk skapt i arbeidsforhold ikke av bestemmelsen, jf. punkt 6.8.1.

6.9.2 Andre nordiske land

Lignende bestemmelser som den norske finnes også i den svenske upphovsrättslagen 40a § og den danske ophavsretsloven § 59. Til forskjell fra den norske bestemmelsen omfatter de svenske og danske bestemmelsene også overgang av ideelle rettigheter. I SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt ble dette spørsmålet behandlet. Det ble vist til at direktivforpliktelsen (artikkel 2 nr. 3 dataprogramdirektivet 2009/24/EF) ikke omfatter overgang av de ideelle rettighetene og at den svenske bestemmelsen dermed går lenger enn det direktivet krever. Videre ble det tatt opp om bestemmelsen var forenelig med Bernkonvensjonen artikkel 6 bis. I utredningen foreslås det en modernisering av bestemmelsen slik at den ikke omfatter overgang av ideelle rettigheter (i tråd med direktivets ordlyd og tilsvarende den norske bestemmelsen). Forslaget har ikke medført noen lovendring i Sverige.

6.9.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble bestemmelsen i § 39g foreslått videreført uten materielle endringer som § 5-9. I forslaget ble «arbeidsforhold» erstattet med «ansettelsesforhold», uten at dette var ment å medføre realitetsendringer.

6.9.4 Høringen

I høringen støtter Telenor forslaget om å videreføre spesialregelen i § 39g som § 5-9. Ingen av de øvrige høringsinstansene kommenterer forslaget spesielt.

6.9.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om å videreføre bestemmelsen. Forslaget om å erstatte begrepet «arbeidsforhold» med «ansettelsesforhold» følges imidlertid ikke opp. Bakgrunnen for dette er de synspunkter som har kommet frem i høringen på tilsvarende begrepsbruk i forslag til § 71, se punkt 6.8.5.2. Siden departementet i proposisjonens forslag til § 71 har valgt endre begrepsbruken til «arbeidsforhold», er det heller ingen grunn til å endre gjeldende begrepsbruk når § 39g nå videreføres.

Bestemmelsen innebærer en presumpsjon for at arbeidsgiver i kraft av arbeidsforholdet erverver relevante utnyttelsesmuligheter til verket. Det er på det rene at gjeldende bestemmelse omfatter en endringsadgang for arbeidsgiveren, jf. Ot.prp. nr. 84 (1991–92) s. 21. Det må også antas at arbeidsgiveren gis rett til videreoverdragelse. At både endringsadgang og videreoverdragelse omfattes er også naturlig. Programutvikling skjer ofte innen rammen av kollektiv arbeidsinnsats etter arbeidsgiverens instruksjoner. Utviklingen preges av kontinuerlig endringsarbeid. Normalt vil arbeidsgiveren heller ikke være den som selv skal utnytte verket, da retten til utnyttelse gjerne overdras videre, f.eks. til en ekstern kunde som har bestilt programmet. Arbeidstakeren må derfor akseptere både endringer og videreoverdragelser for at arbeidsgiverens virksomhet skal kunne nå sitt formål.

Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig at bestemmelsen gir en uttrykkelig presumpsjon for endringsadgang og videreoverdragelse. Det foreslås derfor at en slik presisering tas inn i ordlyden. Dette må også ses i sammenheng med forslaget til den generelle bestemmelsen om overgang i arbeidsforhold mv. i § 71. Både endringsadgang og videreoverdragelse omfattes av denne bestemmelsen (bl.a. i den utstrekning det er nødvendig og rimelig). For å unngå usikkerhet om dette også gjelder for datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold, er det derfor en pedagogisk fordel om tilsvarende kommer klart frem i bestemmelsen. Med denne ordlyden utgjør dermed bestemmelsen et unntak fra § 68 første og andre ledd, hvor det fremgår at overdragelse av opphavsrett ikke gir rett til å endre verket eller videreoverdra retten uten avtale. Etter departementets syn innebærer ikke denne klargjøringen noen realitetsendringer sammenlignet med gjeldende rett.

Det er også foretatt en omstrukturering av bestemmelsen.

Bestemmelsen er tatt inn som § 72.

6.10 Avtaler om innspilling av filmverk

6.10.1 Gjeldende rett

Gjeldende lov har særlige regler om overdragelse av rett til å utnytte et verk for film i § 39f.

Første ledd har bestemmelser om at erverver, om ikke annet er avtalt, har plikt til innen rimelig tid å innspille et filmverk og sørge for at det blir gjort tilgjengelig for allmennheten der opphaveren har overdratt rett til å bruke et verk for film. Det angis også at opphaveren kan heve avtalen, beholde mottatt honorar og kreve erstatning for skade som ikke dekkes av honoraret der erververens forpliktelser er vesentlig misligholdt.

Andre ledd gir en presumpsjonsregel om at erververen om ikke annet er avtalt ved overdragelse av rett til innspilling av filmverk, har rett til å fremstille eksemplar av filmverket, gjøre filmverket tilgjengelig for allmennheten gjennom spredning av eksemplar og ved fremføring, og til å forsyne filmverket med tekster eller oversatt tale. Presumpsjonsregelen gjelder ikke for allerede eksisterende verk, filmmanuskript og musikkverk som er frembrakt med henblikk på filminnspillingen eller filmverkets hovedregi, jf. tredje ledd.

Bortsett fra for fotografiske bilder er bestemmelsen i § 39f ikke gitt tilsvarende anvendelse for andre rettigheter (nærstående rettigheter) vernet etter gjeldende 5 kapittel.

Utvidelsen av adgangen til bruk etter andre ledd og begrensningen i tredje ledd ble innført ved revisjon av bestemmelsen i 1995, jf. Ot.prp. nr. 15 (1994–95). Bakgrunnen for dette var gjennomførte endringer av Bernkonvensjonen artikkel 14 bis og at det ble ansett ønskelig å tilpasse de norske reglene til de tilsvarende reglene i den danske opphavsrettsloven.

6.10.2 Andre nordiske land

Den danske opphavsrettsloven har i § 58 regler som tilsvarer åndsverkloven § 39f andre ledd og tredje ledd.

Den svenske opphavsrettsloven har regler om overdragelse av rett til å utnytte et verk for film i 39 § og 40 §, og omfatter rett til utnyttelse av verk på bla. kino og tv, og regler om opphavsmannens rett til å heve avtalen der overdratte rettigheter ikke utnyttes. Bestemmelsen gir etter ordlyden ikke adgang til eksemlarfremstilling.

I SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt, jf. SOU 2011:32, foreslås en tydeliggjøring ved at bestemmelsen utvides til å omfatte bruksområder tilsvarende gjeldende norske § 39f første ledd. Det foreslås også at musikkverk fortsatt skal være unntatt fra presumpsjonsregelens anvendelsesområde. Samtidig er det foreslått at bestemmelsen om plikt til utnyttelse i 40 § oppheves. Forslaget har ikke medført noen lovendring i Sverige.

6.10.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre gjeldende presumpsjonsregel som § 5-8, hvor allerede eksisterende verk, filmmanuskript og musikkverk som er frembrakt med henblikk på filminnspillingen eller filmverkets hovedregi, unntas fra bestemmelsens virkeområde.

Departementet ba samtidig, med henvisning til bl.a. forslaget om en ufravikelig rett til rimelig vederlag og hensynet til erververens investering og økonomiske risiko på området, om høringsinstansenes synspunkter på behovet for å utvide virkeområdet til bestemmelse, for eksempel i tråd med den foreslåtte svenske bestemmelsen som bare unntar musikkverk.

På bakgrunn av justeringen av bestemmelsen om opphavsrettens innhold i høringsnotatets forslag til § 2-2, ble det også foreslått presisert i bestemmelsen at overføring omfattes, ved siden av fremføring.

6.10.4 Høringen

En rekke høringsinstanser som erverver rettigheter innen det audiovisuelle området ønsker en utvidelse av bestemmelsens virkeområde. Flere, herunder HBO Nordic, Feelgood, RiksTV, TV 2, Virke KTU og Virke Produsentforeningen mener bestemmelsen ikke bør begrenses til «filmverk», men at den bør gjelde alle audiovisuelle verk som tv-serier og andre programmer.

Feelgood uttaler:

«Bestemmelsen om avtaler om innspilling av film bør gjelde tilsvarende for andre typer audiovisuelle verk, som tv-serier og andre programmer. Det er ikke alltid noe skarpt skille mellom sjangrene, og det er heller ikke noen forskjell i hensynene som gjør seg gjeldende.»

Flere høringsinstanser innen det audiovisuelle området viser også til behovet for å samle relevante rettigheter til et filmverk for at verket skal kunne utnyttes økonomisk.

Kabel Norge uttaler:

«Ved filmverk er et stort antall rettigheter involvert og kommersiell utnyttelse fordrer at rettigheter samles og utnyttelse samordnes. I motsatt fall vil det bli vanskelig å utnytte verket kommersielt til skade for rettighetshaverne som helhet. […] Kabel Norge kan på denne bakgrunn ikke se at det er noen gode grunner til at filmmanuskript, musikkverk og regi skal være unntatt fra presumpsjonsregelen, da det er helt nødvendig at disse rettighetene, i likhet med øvrige rettigheter, klareres samlet for at filmverket skal kunne distribueres til publikum som forutsatt.»

TV 2 uttaler:

«Den særlige behandlingen av «filmverk» (som også gjøres i andre deler av lovgivningen) reiser i dagens medielandskap avgrensningsspørsmål som tilsier at man utvider presumpsjonen til å omfatte alle «audiovisuelle verk» og alle de deler av opphavs- og nærstående rettigheter som normalt inngår i slike komplekse verk, underlegges en presumpsjon som er lik. Ulikheter i rettighetsovergangen her er helt upraktisk, selv om de kommersielle vilkårene av naturlige årsaker vil variere. TV 2 ser den foreslåtte svenske løsningen som tjenlig her. TV 2 mener imidlertid at den særbehandlingen man ser av musikkområdet er vanskelig å forstå og forsvare.»

Motion Picture Association (MPA) ønsker derimot at gjeldende regulering og unntak videreføres, og viser til at bestemmelsen er mindre egnet for den type verk som er unntatt etter gjeldende bestemmelse.

6.10.5 Departementets vurderinger

Når det gjelder begrepet «filmverk», mener flere høringsinstanser at dette er for begrenset, og at reglene om innspilling av film bør gjelde tilsvarende for andre typer audiovisuelle verk, som tv-serier og andre programmer. Departementet viser her til at «filmverk» omfatter mer enn kinematografi i betydningen tradisjonell kinofilm. I tråd med Bernkonvensjonen artikkel 2, omfatter filmverk også verk uttrykt gjennom en fremgangsmåte som er analog med kinematografi. Filmverk vil dermed omfatte verk i form av levende bilder uavhengig av hvilken teknikk som benyttes ved fremstillingen av dem. På denne bakgrunn anser departementet at betegnelsen «filmverk» er formålstjenlig og tilstrekkelig vid. Begrepet foreslås videreført i loven.

Når det gjelder bestemmelsens virkeområde, er det som aktører på produksjons- og distribusjonssiden uttaler i sine høringsuttalelser, behov for å samle rettighetene som inngår audiovisuelle produksjoner hos erververen, for å unngå at rettigheter til produksjonen spres på en rekke forskjellige rettighetshavere. Dette tilsier at presumpsjonsregelen, der ikke annet er avtalt, også omfatter allerede eksisterende verk, filmmanuskript, musikkverk og filmverkets hovedregi.

Forslaget om en ufravikelig rett til rimelig vederlag innebærer også at en slik utvidelse av virkeområdet for presumpsjonsbestemmelsen om filmavtaler ikke vil gi urimelige resultater for opphavsmenn der formålet med avtalen er å skape et filmverk. Overgangen av rettigheter etter gjeldende § 39f og forslaget § 73 regulerer ikke spørsmålet om vederlag, som etter forslaget vil reguleres av § 69. Det har også i høringen fremkommet få innvendinger mot en slik utvidelse av bestemmelsen, og de fleste som uttaler seg støtter dette.

Samtidig foreslår departementet også en egen regulering av overgang av opphavsrett i både arbeidsforhold og oppdragsforhold som gjelder der ikke annet er avtalt. Denne generelle reguleringen vil også gjelde på området for innspilling av filmverk, og gjør at behovet for en særskilt regulering på dette området er mindre. Men det kan være avtaleforhold som verken omfattes av regelen om arbeids- eller oppdragsforhold, for eksempel der rett til å utnytte et allerede eksisterende verk for film overdras. Dette tilsier at de foreslåtte generelle reglene ikke omfatter alle aktuelle situasjoner, og at det fortsatt er behov for en egen presumpsjonsregel.

På bakgrunn av antallet involverte rettighetshavere på området, behovet for å samle rettighetene og innspillene i høringen, foreslår departementet å utvide presumpsjonsregelen til også å omfatte allerede eksisterende verk, filmmanuskript og filmverkets hovedregi. Etter det departementet er kjent med er det fortsatt et velfungerende marked og en avtalepraksis med klarering av rettighetene til musikkverk med forvaltningsorganisasjonene, og musikkverk har siden bestemmelsens opprinnelse vært unntatt fra presumpsjonen. Departementet foreslår derfor ikke nå å utvide presumpsjonen til også å omfatte musikkverk.

På bakgrunn av at departementet ikke opprettholder forslaget om en ny generell bestemmelse om adgang til oppsigelse der erverver ikke utnytter overdratte rettigheter, foreslår departementet også å opprettholde reglene til vern av opphaver i første ledd i gjeldende bestemmelse.

Bestemmelsene foreslås tatt inn som § 73.

6.11 Avtaler om fremføring og overføring

6.11.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 39d har regler om overdragelse av rett til å fremføre et verk for allmennheten. Bestemmelsen fastslår at en avtale om fremføringsrett med mindre annet er avtalt, ikke gir en enerett og gjelder for tre år. Selv om enerett er overdratt, kan opphavsmannen om ikke annet er avtalt selv fremføre verket eller overdra fremføringsrett til andre, hvis enerettserververen i tre år på rad har unnlatt å gjøre bruk av retten. Bestemmelsene gjelder ikke for filmverk.

6.11.2 Andre nordiske land

Den svenske opphavsrettslov har en bestemmelse i 30 § som tilsvarer den gjeldende norske § 39d. Den danske opphavsrettslov hadde tidligere en tilsvarende regel i § 32, som nå er opphevet.

I SOU 2010:24 Avtalad upphovsrätt, jf. SOU 2011:32, foreslås reglene om at avtalen gjelder for tre år og ikke gir en enerett med mindre annet er avtalt, videreført. De øvrige delene av bestemmelsen foreslås opphevet på grunn av forslag om en ny generell bestemmelse om adgang til å si opp avtaler der ervervede rettigheter ikke benyttes. Forslaget har ikke medført noen lovendring i Sverige.

6.11.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til forslaget om lovfesting og presisering av spesialitetsprinsippet, og at dette sammen med alminnelige tolkningsprinsipper tilsier at det ikke lenger er behov for presumpsjonsregelen i § 39d første ledd. Samtidig ble det vist til at bestemmelsen fortsatt vil kunne ha betydning som tolkningsmoment på sentrale områder. Departementet ba derfor om høringsinstansenes syn på forslaget om oppheving av bestemmelsens første ledd. Ved henvisning til de foreslåtte generelle reglene om oppsigelsesadgang ved ikke-bruk, ble også gjeldende § 39d andre ledd foreslått opphevet.

6.11.4 Høringen

Departementet kan ikke se at forslaget om oppheving av bestemmelsen er særskilt kommentert i høringen.

6.11.5 Departementets vurderinger

Departementet foreslår en lovfesting av spesialitetsprinsippet i § 67. Sammen med alminnelige tolkningsprinsipper vil dette legge til rette for hensiktsmessig fastsettelse av omfanget av rettighetsoverdragelser, noe som tilsier at det ikke er behov for gjeldende 39d første ledd. Samtidig omfatter gjeldende bestemmelse bl.a. situasjoner hvor det gis tillatelse til å legge ut verk på Internett og annen overføring til allmennheten. Den vil dermed fortsatt kunne ha betydning som tolkningsmoment på områder hvor det ikke alltid inngås uttrykkelige avtaler om omfanget av rettighetsoverdragelser, og kan ha praktisk betydning i slike tilfeller.

Når det gjelder bestemmelsen i gjeldende § 39d andre ledd, ble det i høringsnotatet foreslått en generell ufravikelig bestemmelse om opphavers adgang til å si opp en avtale der erverver ikke utnytter overdratte rettigheter. På bakgrunn av høringen opprettholder ikke departementet forslaget om en slik generell regel, jf. punkt 6.7.

Departementet foreslår derfor å videreføre de gjeldende regler om avtaler om fremføring. På bakgrunn av forslaget om å skille ut overføringsbegrepet som egen kategori, er overføring tilføyd i bestemmelsens første ledd ved siden av fremføring, slik at innholdet i gjeldende bestemmelse videreføres. Det er også foretatt enkelte språklige justeringer. Bestemmelsen er foreslått inntatt som § 74.

6.12 Forlagsavtaler

6.12.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 39e har særskilte regler om forlagsavtaler. Reglene er forholdsvis detaljerte, og viderefører til dels lovbestemmelsene om forlagsavtaler fra 1961.

Etter § 39e første ledd er en forlagsavtale en avtale der opphavsmannen har overdratt rett til å mangfoldiggjøre et verk gjennom «trykk eller lignende fremgangsmåte». Reglene har følgelig et noe begrenset anvendelsesområde, og gjelder ikke for avtaler om fonogram, film, lydbøker eller elektroniske publikasjoner. Paragraf 39e siste ledd angir også at bestemmelsene heller ikke gjelder avtaler om bidrag til aviser eller tidsskrifter, eller avtaler om bidrag som skal brukes som illustrasjon til verk som utgis. Bestemmelsene i andre og tredje ledd gjelder ikke for avtaler om bidrag til samleverk, og bestemmelsene i andre ledd gjelder ikke for avtaler om oversettelser.

Etter § 39e andre ledd plikter forleggeren å utgi verket innen rimelig tid og sørge for utbredelsen på sedvanlig måte der en forlagsavtale gir en enerett. Opphavsmannen kan si opp avtalen og beholde mottatt honorar dersom ikke forleggeren oppfyller sine plikter.

Opplag er regulert i § 39e tredje ledd. Bestemmelsen angir at forleggeren om ikke annet er avtalt, har rett til å utgi inntil 3000 eksemplar av verket. Når utgivelsen bare omfatter musikkverk, er retten begrenset til 1000 eksemplar, og når utgivelsen omfatter bare verk av billedkunst 200 eksemplar.

Opphavsmannens adgang til å foreta endringer reguleres i § 39e fjerde ledd. Bestemmelsen gir innenfor visse rammer endringsadgang når det skal fremstilles ytterligere eksemplar, og det er gått mer enn ett år etter at forleggeren utga verket, eller siden opphavsmannen sist foretok endringer i verket.

Etter § 39e femte ledd har opphavsmannen rett til å ta verket med i en utgave av sine samlede eller utvalgte litterære verk. Etter bestemmelsen har opphavsmannen en slik rett når det er gått 15 år etter utløpet av det år forleggeren utga verket. En slik utgivelse skal først tilbys forleggeren.

Opphavsmannens krav på erstatning som følge av mislighold er regulert av § 39e sjette ledd.

I § 39e syvende ledd angis at opphavsmannen kan heve avtalen ved vesentlig mislighold, og at opphavsmannen kan beholde mottatt honorar og kreve erstatning etter sjette ledd for skade som ikke dekkes av honoraret.

Av § 39e åttende ledd følger at noen av reglene om forlagsavtaler er ufravikelige. Opphavsmannen kan ikke fraskrive seg sin rett til å utgi samleverk etter femte ledd. Avtaler til skade for opphavsmannen som vesentlig avviker fra det som er bestemt i andre, sjette og sjuende ledd kan ikke gjøres gjeldende.

Reglene ble sist revidert i 1995, blant annet i lys av utviklingen av normalkontraktene på området. I forkant av revisjonen i 1995 ble det i høringsnotatet av januar 1993 foreslått at reglene om forlagsavtaler ble tatt ut av loven, samtidig som enkelte av bestemmelsene ble foreslått videreført som alminnelige bestemmelser. Forslaget møtte imidlertid motstand i høringen, og bestemmelsene ble derfor i stedet revidert og samlet i ny § 39e. Bestemmelsen om avregning og kontroll ble tatt ut av reglene om forlagsavtaler og gitt generell anvendelse i noe endret form, jf. § 39c.

6.12.2 Andre nordiske land

Det er i dag ikke en likeartet regulering av forlagsavtaler i de nordiske land. Finland og Sverige har en lignende regulering som i Norge. I Danmark er de særlige regler om forlagsavtaler opphevet, men det er gitt en generell regel om opphavers adgang til å si opp en avtale der erverver ikke bruker overdratte rettigheter.

6.12.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at avtalereguleringen av forlagsavtaler i praksis reguleres av fremforhandlede normalkontrakter som i stor grad fraviker lovreguleringen av forlagsavtaler, og også omfatter avtaletyper som ikke er regulert i loven. Ut fra dette og på bakgrunn av høringsnotatets forslag om flere nye generelle regler til styrking av opphavers stilling, ble det foreslått å oppheve den særskilte reguleringen av forlagsavtaler.

6.12.4 Høringen

Den norske Forfatterforening ønsker å videreføre § 39e, og viser til at verken tredje, fjerde eller femte ledd i gjeldende bestemmelse synes videreført blant foreslåtte bestemmelser i §§ 5-1 til 5-5 og § 5-7. Forfatterforeningen viser til at forfattere som gir ut på uorganiserte forlag vil få klart dårligere avtaler om bestemmelsen ikke videreføres. Norske Barne- og Ungdomsbokforfattere har tilsvarende synspunkter, og ønsker også at begrensningene i virkeområdet for oversettelser og illustrasjoner i bestemmelsens siste ledd fjernes.

Også Norsk Oversetterforening påpeker at det er forlag og opphavere som ikke er omfattet av normalkontraktene og at disse kollektive avtalene i dag har en usikker status fordi de er basert på et unntak fra konkurranseloven. Når disse er henvist til som en standard, mener Norsk Oversetterforening de bør de gis en status som sikrer at de ikke kan kjennes ulovlige av Konkurransetilsynet.

Den norske Forleggerforening er uenig i forslaget om at de nye generelle bestemmelsene skal erstatte reglene om forlagsavtaler, og mener flere av bestemmelsene som foreslås til dels er på kollisjonskurs med et velfungerende normalkontraktsområde.

6.12.5 Departementets vurderinger

I praksis reguleres innholdet i forlagsavtaler i stor grad ved bruk av fremforhandlede standardavtaler – normalkontraktene. Disse avviker i stor utstrekning fra den gjeldende fravikelige lovreguleringen av forlagsavtaler, og omfatter også avtaletyper som ikke er regulert i loven. Ved siden av utgivelser ved «trykk eller lignende fremgangsmåte» som reguleres av § 39e, omfatter de fremforhandlede normalkontraktene også bl.a. digitale utgivelser som e-bøker og lydbøker. Siden reguleringen i gjeldende § 39e sist ble revidert i 1995, er reglene verken tilpasset utviklingen eller utformingen av normalkontraktene på området.

På bakgrunn av bruken av normalkontraktene i bransjen og det avgrensede virkeområdet til § 39e anser departementet at den gjeldende bestemmelse om forlagsavtaler har begrenset betydning i praksis. Det kan imidlertid tenkes at oppheving av reglene, som bl.a. Forfatterforeningen uttaler i høringen, kan få betydning for avtaleforhold der normalkontraktene ikke benyttes, særlig for de ufravikelige deler av bestemmelsen. Hensynet til vern av opphaver gjør seg imidlertid også gjeldende på en rekke andre områder, som etter forslaget vil reguleres av generelle regler, herunder nye regler til vern av opphaver.

Departementet foreslår derfor ikke å videreføre en til dels utdatert regulering på et begrenset område ved videreføring av gjeldende § 39e. Departementet foreslår heller at det i loven inntas en hjemmel til å regulere forlagsavtaler nærmere i forskrift. Bestemmelsen er inntatt som § 75.

Departementet vil vurdere om det er behov for å sende på høring en mer tidsriktig regulering av forlagsavtaler ved fastsettelse av forskrift til åndsverkloven.

6.13 Arv

6.13.1 Gjeldende rett

I § 39k er det gitt regler om rettighetsovergang ved opphavsmannens død. Av § 39k første ledd følger at de ordinære regler om arv og skifte får anvendelse på opphavsretten. Blir det skiftet mens opphavsmannen lever, skal opphavsretten holdes utenfor skiftet, jf. § 50.

Bestemmelsen i § 39k andre ledd gir opphavsmannen anledning til gjennom testament med bindende virkning også for ektefelle og livsarvinger, å gi bestemmelser om utøvelse av opphavsretten eller overlate til en annen å gi slike bestemmelser.

I § 39k tredje ledd reguleres utøvelse av opphavsretten der den er gått over til flere i forening. Det kreves samtykke fra alle arvingene til verkets første offentliggjøring hvis de eller opphavsmannen ikke uttrykkelig eller stilltiende har samtykket på forhånd. Ved spørsmål om offentliggjøring av verket på annen måte eller i en annen form enn tidligere, er det likevel tilstrekkelig at det er gitt samtykke fra arvinger som regnet etter arvelodd utgjør et flertall. Ny offentliggjøring på samme måte kan hver av arvingene forlange eller gi samtykke til. Enhver av arvingene kan påtale inngrep i opphavsretten. Bestemmelsen i § 39k fjerde ledd gir regler om hvem som har rett til å påtale overtredelse av testamentariske bestemmelser om utøvelse av opphavsretten, og av lovens vern av ideelle rettigheter etter §§ 3 og 11 andre ledd. Bestemmelsen er også gjort gjeldende for frembringer av fotografisk bilde og utøvende kunstner.

6.13.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble reglene i § 39k om rettighetsovergang ved opphavsmannens død foreslått videreført med enkelte språklige justeringer, som § 5-13.

6.13.3 Høringen

I høringen uttaler TV 2 at begrepene «opphaver» og «rettighetshaver» bør avklares, herunder om man bør utvide virkeområdet for §§ 5-13 og 5-14 samt eventuelle andre relevante bestemmelser. Dette er fordi disse øyensynlig bare dekker «opphaver» og ikke nærstående «rettighetshaver» som fotografer med rettigheter til bilder, utøvende kunstnere m.fl.

6.13.4 Departementets vurderinger

Når det gjelder TV 2s innspill, er det i forslaget henvist fra bestemmelsene om utøvende kunstners vern og vern av fotografiske bilder til § 76. Det er etter departementets vurdering derfor ikke behov for å endre begrepet «opphaver» i bestemmelsen.

Som en konsekvens av at reglene om påtale i forslag til straffebestemmelser endres, er det også nødvendig å gjøre endringer i reguleringen av påtaleadgangen i bestemmelsen om arv. Departementet foreslår at gjeldende § 39k tredje ledd fjerde punktum og fjerde ledd ikke videreføres, men at det isteden tas inn en regulering av hvem som kan anses som fornærmet. Etter straffeprosessloven § 62 a kan hensynet til den fornærmede tillegges vekt når påtale skal vurderes. Departementet foreslår at bestemmelsen også regulerer hvem som har sivil søksmålskompetanse, som i dag anses å følge av adgangen til påtale.

Forøvrig foreslår departementet at reglene videreføres med enkelte språklige justeringer som § 76.

6.14 Opphavsretten og formuesforhold mellom ektefeller

Gjeldende § 50 gir regler om opphavsrett og formuesforholdet mellom ektefeller, samt ved skifte av felleseie. Etter første ledd har en opphavsmann som er gift alltid enerådigheten over sin opphavsrett «uten hensyn til den måte som formuesforholdet mellom ektefellene er ordnet på». Etter andre ledd skal opphavsretten holdes utenfor et skifte av felleseie mens opphavsmannen lever.

I Ot.prp. nr. 26 (1959–60) på s. 70 heter det:

«Opphavsretten er en rett av så personlig art at den etter loven om ektefellers formuesforhold av 20. mai 1927 § 11 annet ledd ikke går inn i fellesboet. Det er derfor en selvfølge at opphavsmannen har enerådighet over den.»

Bestemmelsens andre ledd ble tatt inn i loven under stortingsbehandlingen. Dette ble i Innst. O. XI (1960–61) på s. 31 begrunnet med at det på grunn av dommen i Rt. 1956 s. 1033 (Fangendommen) kunne oppstå tvil om behandlingen av opphavsretten ved skifte av felleseie mens opphavsmannen lever.

Bestemmelsen ble i høringsnotatet foreslått videreført som ny § 6-7.

Ingen av høringsinstansene uttaler seg om forslaget.

Departementet foreslår at bestemmelsen videreføres som § 77 med enkelte språklige justeringer.

6.15 Utlegg og annen tvangsforfølgning

6.15.1 Gjeldende rett

Bestemmelsen i § 39l gir regler om adgangen til kreditorforfølgning. Bestemmelsen fastslår at opphavsmannens rett til å råde over et åndsverk ikke kan være gjenstand for utlegg eller annen tvangsforfølgning fra kreditorene, verken hos ham selv, eller hos noen som opphavsretten er gått over til ved opphavsmannens død. Det samme gjelder for manuskript og for kunstverk som ikke er utstilt, frembudt til salg eller på annen måte godkjent til offentliggjøring. Paragraf 39l er også gjort gjeldende for frembringer av fotografisk bilde, jf. § 43a tredje ledd og utøvende kunsnter, jf. § 42 femte ledd.

6.15.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble reglene i § 39l om adgangen til kreditorforfølgning foreslått videreført med enkelte språklige justeringer, som § 5-14.

6.15.3 Høringen

Den norske Forfatterforening viser til at det i praksis ofte oppstår usikkerhet om hvem det er som har opphavsretten til en bok når et forlag legges ned eller slås konkurs. Forfatterforeningen ønsker derfor en presumpsjonsregel om at opphavsretten faller tilbake til opphaver dersom konkursboet ikke overdrar boets opphavsrettigheter, og ved opphør av forlagsvirksomhet.

6.15.4 Departementets vurderinger

Når det gjelder utlegg og kreditorforfølgning ble regelen i gjeldende § 39l i høringsnotatet foreslått videreført. Denne gir et vern mot beslagsforbud og kreditorforfølgning for opphaver og dennes arvinger mv.

Dersom rettigheter er overdratt ved avtale og erverver går konkurs oppstår bl.a. spørsmål om inntreden i avtaler som reguleres av dekningsloven mv. Dette er en annen situasjon enn den som reguleres av gjeldende § 39l. Departementet foreslår ikke nå endringer av reglene på dette området, da dette heller ikke har vært på høring.

Departementet foreslår at reglene videreføres med enkelte språklige justeringer som § 78.