7 Straff, erstatning og tiltak mot inngrep mv.

7.1 Generelt

7.1.1 Innledning

Gjeldende 7. kapittel inneholder lovens sanksjonsregler og regulerer straff (§ 54), erstatning (§ 55) og inndragning (§ 56) ved overtredelse av loven. Reglene er i stor grad de samme som ved vedtakelsen av 1961-loven, men straffebestemmelsen i § 54 (tidligere § 52) er opp gjennom årene bygget betydelig ut.

7.1.2 Internasjonalt regelverk

TRIPS-avtalen (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) er en del av WTO-avtalen (avtale 15. april 1994 om opprettelse av Verdens handelsorganisasjon). Avtalen inneholder minimumskrav til beskyttelse av immaterialrettigheter som medlemmene i WTO må oppfylle.

Avtalens del III inneholder forpliktelser om håndheving av immaterialrettigheter. Medlemmene er forpliktet til å ha et effektivt system for håndheving, jf. artikkel 41 nr. 1. Det er videre nærmere bestemmelser om de ulike håndhevingsmidlene som skal stå til rådighet ved inngrep (erstatning, tiltak for å hindre nye inngrep og straff), og om midlertidige forføyninger, bevissikring og grensekontroll. Norsk rett oppfyller alle forpliktelsene i TRIPS-avtalen.

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/48/EF om håndheving av immaterialrettigheter (håndhevingsdirektivet) regulerer sivilrettslige håndhevingsmidler ved inngrep i immaterialrettigheter. Direktivet inneholder dessuten bestemmelser om bevissikring og andre regler av prosessuell art for saker om immaterialrettsinngrep. Direktivet oppstiller minimumskrav for EU-statene.

Direktivet er ikke tatt inn i EØS-avtalen, slik at Norge ikke er forpliktet til å gjennomføre det.

7.1.3 Styrking av håndhevingsreglene i lovene om industrielt rettsvern

Håndhevingsreglene i lovgivningen om industrielt rettsvern (patentloven, kretsmønsterloven, planteforedlerloven, designloven og varemerkeloven) ble ved lovendring i 2013 endret og harmonisert, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013). I forbindelse med disse endringene ble det i proposisjonen uttalt at hensynet til norsk næringsliv tilsier at Norge som en del av EØS-markedet bør ha regler om håndheving av industrielle rettigheter som minst oppfyller minimumskravene i håndhevingsdirektivet (2004/48/EF), jf. Prop. 81 L (2012–2013) s. 13. Lovendringene innebærer at håndhevingsreglene i Norge på området for industrielt rettsvern minst er på nivå med de som følger av håndhevingsdirektivet, selv om direktivet ikke er tatt inn i EØS-avtalen.

Etter endringene er håndhevingsreglene i lovene om industrielt rettsvern i hovedsak like.

Det er innført bestemmelser som slår fast at den som har gjort et inngrep i rettigheter, ved dom kan forbys å gjenta inngrepshandlingene. Bestemmelsene regulerer også i hvilke tilfeller det kan nedlegges forbud ved medvirkning til inngrep og mot forestående inngrep.

Videre innebærer endringene en vesentlig styrking av rettighetshavernes rett til vederlag og erstatning. Ved forsettlige og uaktsomme inngrep kan rettighetshaveren kreve at vederlag og erstatning fastsettes etter det av tre alternative grunnlag som gir det høyeste beløpet i det enkelte tilfellet. Dersom inngriperen har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt, har rettighetshaveren som et minimum krav på et vederlag som svarer til det dobbelte av en rimelig lisensavgift for utnyttelsen. Det ble også foretatt enkelte andre endringer i reglene om vederlag og erstatning.

Ved lovendringene ble også reglene om tiltak for å hindre inngrep styrket. Det fremgår av alle lovene at tiltakene kan gå ut på tilbakekallelse fra handelen, ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaver. Slike tiltak kan rettes både mot produkter som utgjør inngrep, og mot materialer og hjelpemidler som er brukt til å fremstille produkter.

I alle lovene bortsett fra varemerkeloven er det innført regler om at retten kan bestemme at det i visse tilfeller skal gis tillatelse til utnyttelse mot vederlag, i stedet for å nedlegge forbud og beslutte tiltak for å hindre inngrep.

Videre er det innført regler om at den som har gjort inngrep, kan pålegges å dekke kostnadene ved formidling av informasjon om dommen i en sak om inngrep.

Inngrep i industrielle rettigheter er straffesanksjonert. Ved lovendringene ble normalstraffen utvidet til bøter eller fengsel i ett år. Ved særlige skjerpende omstendigheter er strafferammen bøter eller fengsel inntil tre år. Etter lovendringen er skyldkravet forsett i samtlige lover om det industrielle rettsvern.

For sivile søksmål om inngrep etter patentloven, planteforedlerloven, designloven og varemerkeloven er det innført regler om at Oslo tingrett skal være tvungent verneting.

I Prop. 81 L (2012–2013) s. 13 ble det varslet at Kulturdepartementet som et ledd i revisjonen av åndsverkloven skulle vurdere om det burde gjøres tilsvarende endringer som i lovene om industrielt rettsvern.

7.1.4 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet nye håndhevings- og sanksjonsbestemmelser som i all hovedsak fulgte systematikken og de materielle reglene i lovene om industrielt rettsvern. I enkelte bestemmelser ble det likevel gjort spesielle tilpasninger.

Departementet foreslo i høringsnotatet endringer i gjeldende straffe-, erstatnings- og inndragningsbestemmelser, og innføring av nye bestemmelser om forbud mot inngrep, tillatelse til bruk, formidling av informasjon om dom i sak om inngrep samt tvungent verneting.

Ved utformingen av de foreslåtte sanksjonsbestemmelsene ble begrepet «inngrep» benyttet gjennomgående. Dette begrepet er nytt i åndsverkloven (bortsett fra i gjeldende § 4), men benyttes i alle lovene om industrielt rettsvern. Det ble vist til at begrepet «inngrep» i denne sammenheng omfattet enhver krenkelse eller overtredelse av opphavsrett eller andre rettigheter eller plikter etter loven.

7.1.5 Høringen

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om å harmonisere åndsverklovens sanksjonsbestemmelser med tilsvarende bestemmelser i lovene om industrielt rettsvern. Advokatforeningen, Fellesorganisasjonen Foto-Norge,Motion Picture Association (MPA) og Norwaco slutter i høringen seg til departementets vurdering om at det er ønskelig at håndhevingsreglene på hele det immaterialrettslige området i størst mulig grad er like, med mindre særlige hensyn tilsier avvik. Kabel Norge og NRK er imidlertid negative til en slik harmonisering og mener reglene ikke er egnet i opphavsretten. Kabel Norge peker på at opphavsretten i mange tilfeller er fellesverk med et stort antall originære rettighetshavere, og at bruk i større grad enn ved varemerker mv. avhenger av avtaler. De peker også på at opphavsretten ofte er samlet i rettighetshaver- eller forvaltningsorganisasjoner, noe som reduserer konkurransen.

NRK uttaler:

«Etter vårt syn er det grunn til å minne om at åndsverksloven og de hensyn den bygger på, i stor grad skiller seg fra lovene om industrielt rettsvern (patentloven, kretsmønsterloven, planteforedlerloven, designloven og varemerkeloven). Ytringsfriheten og samfunnets interesser har en annen relevans i forhold til åndsverkloven. Flere av lovforslagene er også problematiske i forhold til grunnlovens forbud om forhåndssensur og kildevernet. Disse hensyn er imidlertid verken kommentert eller drøftet i høringsnotatet.»

TV 2 mener det bør diskuteres nærmere hvorvidt det er riktig å benytte patent- og varemerkereguleringer på opphavsrettens område.

I tillegg er flere høringsinstanser negative til enkelte av de foreslåtte bestemmelsene, herunder hvordan disse er utformet.

Flere høringsinstanser, bl.a. Advokatforeningen, Den norske Forleggerforening, Den norske Forfatterforening og TV 2 er kritiske til at begrepet «inngrep» benyttes gjennomgående i forslag til håndhevingsbestemmelser, og foreslår at dette revurderes.

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen stiller imidlertid spørsmål om begrepet «inngrep» bør benyttes gjennomgående på samme måte som i lovene om industrielt rettsvern, slik departementet har foreslått. Med begrepet inngrep forstås det å gripe inn i noe, og dette er naturlig å benytte så lenge det er snakk om bestemmelser som gjelder rettigheter. Åndsverksloven inneholder imidlertid en rekke forbudsbestemmelser, som f.eks en rekke av bestemmelsene i forslagets kapittel 6 og 7, samt forslagets § 2-2 tredje ledd. Advokatforeningen mener at det blir kunstig å si at noen har gjort inngrep i en forbudsbestemmelse. For øvrig benyttes uttrykket «inngrep i rettigheter» i forslagets §§ 9-1, 9-2 og 9-3, noe som ytterligere kan skape usikkerhet med hensyn til om bestemmelsene kun gjelder ved krenkelse av lovens rettighetsbestemmelser. Advokatforeningen foreslår å benytte formuleringene: «Den som har overtrådt bestemmelsene i denne lov» i §§ 9-1 og 9-2, og «For forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene i denne lov» i erstatningsbestemmelsen § 9-3.»

7.1.6 Departementets overordnede vurderinger

Departementet opprettholder utgangspunktet om at det er ønskelig at håndhevingsreglene på hele det immaterialrettslige området i størst mulig grad er like, med mindre særlige hensyn tilsier avvik. Dette vil gjøre praktiseringen av lovene enklere, i tillegg til at det vil medføre økt tilgjengelighet og forutberegnelighet. Departementet viser også til at både Sverige, Danmark og Finland i sin opphavsrettslovgivning, som følge av gjennomføring av håndhevingsdirektivet (2004/48/EF), har gjort lignende endringer som de som er gjennomført i de norske lovene om industrielt rettsvern. Etter departementets syn er det derfor hensiktsmessig at også åndsverklovens håndhevings- og sanksjonsbestemmelser tilpasses tilsvarende bestemmelser i lovene om industrielt rettsvern.

I høringen påpeker enkelte høringsinstanser at åndsverkloven til dels bygger på andre hensyn enn lovene om industrielt rettsvern, og at forskjellene mellom dem tilsier at en harmonisering ikke egner seg på opphavsrettens område. Departementet er enig i at bl.a. hensynet til ytringsfrihet har en større betydning når det gjelder åndsverk enn det har f.eks. for patenter. Det er også på det rene at samfunnets interesser for øvrig har en noe annen betydning innenfor det industrielle rettsvern. Likevel er lovene på det immaterielle området nært beslektet og bygger på en del felles hensyn. Blant annet gjelder dette formålene om å fremme nyskaping og sikre rettferdig belønning. Departementet mener en harmonisering av både systematikk og materielle regler vil være hensiktsmessig, ikke minst for de som praktiserer lovene.

Noen høringsinstanser mener videre at enkelte av forslagene er problematiske når det gjelder hensynet til ytringsfrihet, forbudet mot forhåndssensur og kildevern. Disse spørsmålene vil bli behandlet løpende nedenfor under hver enkelt bestemmelse.

Ved utformingen av de foreslåtte sanksjonsbestemmelsene i høringsnotatet ble begrepet «inngrep» benyttet gjennomgående. På bakgrunn av innspill i høringen har departementet etter en fornyet vurdering valgt å endre noe på terminologien i proposisjonen. Departementet er enig med de høringsinstansene som påpeker at det ikke er naturlig å benytte begrepet «inngrep» om overtredelser av bestemmelser som ikke omhandler rettigheter, for eksempel når det gjelder forbudsbestemmelser. I tråd med innspill fra Advokatforeningen vil derfor departementet i dette kapitlet benytte «overtredelse» som en samlebetegnelse der det både er tale om inngrep i rettigheter og andre overtredelser av loven. Tilsvarende terminologi benyttes i stor grad i gjeldende straffe- og erstatningsbestemmelser. Begrepet «inngrep» vil kun bli brukt om de tilfellene der det er tale om overtredelser av rettighetsbestemmelsene (herunder enerettene). Dette begrepet vil av pedagogiske hensyn også bli bruk sammen med formuleringen «eller på annen måte overtrer denne loven» i flere av bestemmelsene i dette kapitlet. For øvrig vil «inngrep» gjennomgående erstatte begrepet «krenkelse» der dette er brukt i gjeldende lov. Endringene i begrepsbruken vil ikke medføre noen realitetsendringer sammenlignet med gjeldende rett.

7.2 Forbud mot inngrep og andre overtredelser (forbudsdom)

7.2.1 Gjeldende rett

Adgangen til å avsi forbudsdom og fastsettelsesdom er ikke uttrykkelig regulert i åndsverkloven. Det følger imidlertid av bestemmelsene om rettighetenes innhold sammenholdt med alminnelige prosessregler, at det kan avsies forbudsdom. På samme grunnlag kan det også avsies fastsettelsesdom ved inngrep i opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven.

Etter åndsverkloven § 54 fjerde ledd straffes forsøk på forsettlig overtredelse likt med fullbyrdet overtredelse. Når det foreligger straffbart forsøk på overtredelse, vil det være grunnlag for å nedlegge sivilrettslig forbud i form av fastsettelsesdom eller fullbyrdelsesdom mot slike handlinger som forsøket retter seg mot. Adgangen til å få nedlagt sivilrettslig forbud mot overtredelseshandlinger før inngrepet har funnet sted, er imidlertid ikke begrenset til kun å gjelde tilfeller der det foreligger et straffbart forsøk på overtredelse. Etter tvisteloven § 1-3 vil det etter omstendighetene også i andre tilfeller være anledning til å reise slikt søksmål mot noen som har opptrådt på en måte som gjør at det er overhengende fare for at vedkommende vil begå en overtredelse.

Medvirkning til overtredelse av åndsverkloven er straffbart, jf. straffeloven 2005 § 15. Den som har bidratt til, eller på annen måte vært delaktig i, en annens overtredelse, vil også kunne pådra seg erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Det vil kunne nedlegges forbud mot handlinger som utgjør bidrag til andres overtredelse, dersom vedkommende har opptrådt på en måte som kvalifiserer som strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Begge former for medvirkningsansvar forutsetter at det er utvist skyld.

I 2013 ble det innført en ny bestemmelse i § 56c, som gir rettighetshaver adgang til å begjære at domstolene pålegger tjenesteytere (internettilbydere) å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsteder med innhold som gjør inngrep i opphavsrett m.m. i grove tilfeller, jf. punkt 8.4.1. Etter bestemmelsen skal domstolen kunne pålegge internettilbydere en handleplikt når tilbydernes tjenester benyttes til opphavsrettsinngrep.

7.2.2 Andre nordiske land

I Sverige inneholder upphovsrättslagen 53 b § bestemmelser om såkalt «vitesförbud». Vitesförbudet innebærer at en domstol – etter krav fra rettighetshaveren – «vid vite» kan forby den som utfører et rettighetsinngrep å fortsette med det. Dette innebærer at det knyttes en betalingsforpliktelse til det å ikke overholde forbudet. I forbindelse med gjennomføringen av håndhevingsdirektivet (2004/48/EF) ble det uttrykkelig presisert at vitesförbudet også kan ilegges ved medvirkning eller når det foreligger forsøk eller en forberedelse til overtredelse.

Den danske opphavsrettsloven inneholder ingen uttrykkelige bestemmelser om at det kan nedlegges forbud mot fortsatt overtredelse. Det følger imidlertid av loven sammenholdt med alminnelige prosessbestemmelser at slike forbud kan nedlegges.

7.2.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at det i § 9-1, på samme måte som i lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013), skulle tas inn en uttrykkelig bestemmelse om adgang til å avsi forbudsdom i åndsverkloven.

Forslaget innebar at den som har gjort inngrep, kan forbys å gjenta tidligere begåtte inngrepshandlinger, eller å fortsette med pågående inngrepshandlinger. Forbudet retter seg altså mot bestemte inngrepshandlinger som vedkommende har utført.

I høringsnotatet ble det lagt til grunn at forbud også kunne nedlegges overfor den som har bidratt til, eller på annen måte vært delaktig, i en annens inngrep, for eksempel ved å yte tjenester som er brukt i forbindelse med et inngrep. Forslaget innebar at forbud kan nedlegges overfor den som har opptrådt på en måte som kvalifiserer til strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar.

Departementet foreslo videre at forbud kunne nedlegges mot et forestående inngrep når noen har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre handlingen, eller på annen måte opptrådt på en måte som gjør at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjennomføre en inngrepshandling.

7.2.4 Høringen

Av de høringsinstanser som uttaler seg om forslaget, støtter Advokatforeningen, Den norske Forfatterforening, Kabel Norge, Norsk Videogramforening (NVF), Norwaco, Rettighetsalliansen og TONO innføring av en bestemmelse om forbud mot inngrep. Det pekes bl.a. på at selv om det allerede følger av gjeldende rett, vil det være en fordel om det innføres klar lovregel om dette.

Get TDC og Telenor uttaler at de ikke har vesentlige innvendinger mot forslaget, men Telenor stiller spørsmål ved om regelen vil ha noen praktisk betydning siden adgangen til å nedlegge forbudsdom allerede følger av gjeldende rett og forføyningsinstituttet. Disse høringsinstansene er, i likhet med Kabel Norge, likevel kritiske til at bestemmelsen skal omfatte medvirkere, og ber departementet presisere at forbudsdom ikke må kunne nedlegges mot en tjenestetilbyder som medvirker.

Telenor uttaler i den forbindelse:

«Ekom-tilbydere kan ikke holdes ansvarlig for brukernes rettighetsovertredelser, jf. også ansvarsfrihetsreglene i e-handelsloven for mellommenn og mere conduit-prinsippet i punkt 27 i fortalen til Infosoc-direktivet. Som påpekt […] er det den enkelte bruker av Internett som alene er – og må være – ansvarlig for egen bruk av internettjenester. En utvanning eller overføring av dette ansvaret er svært uheldig, vil skape uklare ansvarsforhold og i ytterste konsekvens kunne medføre at ekomtilbydere unnlater å tilgjengeliggjøre tjenester som ellers er etterspurt og driver samfunnsutviklingen videre. Dersom bestemmelsen skal få anvendelse overfor medvirkere, vil det for øvrig oppstå en rekke kompliserte og prinsipielle spørsmål om rekkevidden av bestemmelsen, for eksempel i forhold til leverandører av maskinvare, programvare og applikasjoner.»

Telenor anbefaler på denne bakgrunn å ta ut forslaget om at forbudsdom kan avsies ved medvirkning til inngrep.

Motsatt synspunkt har Norsk Videogramforening (NVF) og Rettighetsalliansen, som ber departementet bekrefte at forslaget også gjelder leverandører av informasjonssamfunnstjenester som omfattes ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 16-18.

Mediebedriftenes Landsforening, Norsk Redaktørforening og NRK går imot forslaget. Blant disse anføres det at bestemmelsen, slik den er utformet, vil være i strid med forbudet mot forhåndssensur i EMK artikkel 10 og Grunnloven § 100 fjerde ledd.

NRK uttaler:

«Departementets forslag medfører […] en svært vidtgående regel på opphavsrettens område, uten noen utdypende begrunnelse. Det forekommer mange alvorlige handlinger som samfunnet ønsker å forhindre, uten at det dermed er fastsatt egne regler om dom som forbyr fremtidige handlinger. NRK mener det er det betenkelig å innføre så inngripende og vidtfavnende regler, uten at det foreligger en nærmere begrunnelse eller vurdering av hvilke konsekvenser lovforslaget vil kunne få.

Vi vil i denne sammenheng særskilt peke på at forslaget må antas å være i strid med forbudet mot forhåndssensur, jfr. Grunnlovens § 100 fjerde ledd og EMK artikkel 10.»

Også TV 2 peker på at bestemmelsen kan oppfattes som forhåndssensur.

Enkelte av høringsinstansene som i utgangspunktet er negative til forslaget, deriblant Norsk Redaktørforening og NRK, mener det subsidiært bør tas inn et forbehold i bestemmelsen som uttrykkelig avgrenser mot forhåndssensur.

Departementets synspunkt om at det ikke bør innføres regler om konvensjonalbot, støttes av Kabel Norge og Telenor. TONO slutter seg derimot ikke til departementets vurdering, og mener det fortsatt er gode grunner til å vurdere regler etter svensk modell, noe TONO også foreslo i innspillsrunden. Videre mener TONO at det under enhver omstendighet bør foretas en endring i tvangsfullbyrdelsesloven, slik at tvangsfullbyrdelsen skal skje i form av løpende mulkt.

7.2.5 Departementets vurderinger

Selv om adgangen til å avsi forbudsdom og fastsettelsesdom ikke er regulert i åndsverkloven, er det likevel på det rene at begge typer dommer kan avsies ved inngrep i rettigheter etter åndsverkloven. Etter departementets vurdering er det viktig at en så sentral sanksjon mot overtredelse av opphavsrett mv. kommer tydelig frem i åndsverkloven.

Departementet følger opp forslaget om å ta inn en bestemmelse om forbudsdom i åndsverkloven, men med noen justeringer sammenlignet med høringsnotatets forslag.

Bestemmelsen innebærer at den som har utført en overtredelse, kan forbys å gjenta tidligere begåtte overtredelseshandlinger, eller å fortsette med pågående overtredelseshandlinger. Forbudet retter seg altså mot bestemte overtredelseshandlinger som vedkommende har utført.

Adgangen til å nedlegge forbud bør etter departementets syn ikke bare gjelde overfor den som har utført en fullbyrdet overtredelse. For å sikre effektiv håndheving bør det i noen situasjoner også kunne nedlegges forbud overfor den som har bidratt til, eller på annen måte vært delaktig i, en annens overtredelse, for eksempel ved å yte tjenester som er brukt i forbindelse med en overtredelse.

Det bør likevel ikke være anledning til å nedlegge forbud i alle tilfeller der noen har bidratt til, eller på annen måte har vært delaktig i en annens overtredelse. Dersom det ikke stilles kvalifiserende krav til handlinger som skal kunne gi grunnlag for forbud, vil forbud kunne bli nedlagt overfor personer som har bidratt til en overtredelse på en helt perifer måte, eller som ikke hadde eller burde hatt kunnskap om at de bidro til en annens overtredelse. Dette vil gi en for vidtrekkende adgang til å nedlegge forbud. Forslaget innebærer at forbud kan nedlegges overfor den som har opptrådt på en måte som kvalifiserer til strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Departementet mener dette gir en rimelig avgrensning av adgangen til å nedlegge forbud rettet mot noen som har bidratt til eller på annen måte har vært delaktig i en annens overtredelse.

Høringsinstanser på både rettighetshaver- og distribusjonssiden tar opp, med ulikt utgangspunkt, spørsmål om i hvilken grad medvirkere bør omfattes av bestemmelsen. I høringen er bl.a. Telenor kritisk til at bestemmelsen skal omfatte medvirkere. Departementet vil til dette bemerke at det også etter gjeldende rett vil kunne nedlegges forbud mot handlinger som utgjør bidrag til andres overtredelse, dersom vedkommende har opptrådt på en måte som kvalifiserer som strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkningsansvar. Denne adgangen bør videreføres, og departementet ser det som formålstjenlig at dette uttrykkes klart i loven.

Når det gjelder spørsmålet om forslaget også skal gjelde overfor tjenesteytere av informasjonssamfunnstjenester som er omfattet av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven, viser departementet til at ehandelsloven §§ 16-18 kun gjelder ansvarsfrihet for straffe- og erstatningsansvar. Selv om en tjenesteyter skulle være omfattet av ansvarsfrihetsreglene, er dette derfor ikke til hinder for at en domstol kan nedlegge en forbudsdom mot tjenesteyteren. Dette fremgår også av ehandelsloven § 20, som i Ot.prp. nr. 4 (2003–2004) s. 40 omtales på følgende måte:

«Bestemmelsen påpeker at §§ 16 til 18 ikke berører den mulighet en domstol eller forvaltningsmyndighet har til å kreve at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller forhindrer den. Det betyr at selv om tjenesteyteren er fritatt for ansvar kan for eksempel en domstol ved midlertidig forføyning gi pålegg om at informasjonen skal fjernes eller tilgang til informasjonen sperres.»

Departementet ser ikke grunnlag for å innskrenke adgangen til å avsi forbudsdom ved å gjøre et generelt unntak i bestemmelsen for slike tjenesteytere. I forslaget § 89 (gjeldende § 56c) finnes det imidlertid en hjemmel til å gi visse tjenesteytere som tilbyr informasjonssamfunnstjenester, pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted der det i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart gjør inngrep i opphavsretten. Pålegg etter denne bestemmelsen kan dermed i prinsippet få samme virkning som en forbudsdom. Etter departementets syn er det nærliggende at de situasjonene som omfattes av § 89, følger spesialreglene i denne bestemmelsen, samt de prosessuelle reglene som er gitt i §§ 90 til 99. Disse reglene er utformet med hensyn til særtrekkene ved disse sakene, og bestemmelsene i §§ 89 flg. bør derfor videreføres som lex specialis-regler. På denne bakgrunn foreslår departementet at den nye bestemmelsen om forbud mot inngrep og andre overtredelser avgrenser mot tilfeller som omfattes av § 89.

Et krav om at det må foreligge straffbart forsøk gir etter departementets syn ikke en hensiktsmessig avgrensning av adgangen til å nedlegge forbud mot forestående overtredelse. Når det er overhengende fare for at noen vil komme til å begå en overtredelse, bør forbud kunne nedlegges uavhengig av om vedkommende vet eller burde vite at handlingen vedkommende tar sikte på å gjennomføre, vil utgjøre en overtredelse. Departementet foreslår derfor at det bør kunne nedlegges forbud mot en forestående overtredelse når noen har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre handlingen, eller på annen måte opptrådt på en måte som gjør at det er særlig grunn til å frykte at vedkommende vil gjennomføre en overtredelseshandling.

Midlertidig forføyning vil på grunn av tidsmomentet oftest være det mest tjenlige virkemiddelet for å hindre en forestående overtredelse. Etter tvisteloven kapittel 34 vil det kunne besluttes forbud i form av midlertidig forføyning ved forestående overtredelse av rettigheter etter åndsverkloven. Om midlertidig forføyning kan besluttes i slike situasjoner, beror på om kravet til sikringsgrunn i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a eller b er oppfylt. Kravet til sikringsgrunn etter bokstav a vil være oppfylt når noen har opptrådt på en måte som gjør at det er overhengende fare for at vedkommende vil begå en overtredelseshandling. Behovet for å kunne nedlegge forbud mot forestående overtredelse synes dermed ivaretatt gjennom reglene om midlertidige forføyninger. Etter departementets syn bør det imidlertid også kunne nedlegges forbud mot forestående handlinger i en endelig dom i en overtredelsessak. Sammenhengen med reglene om midlertidige forføyninger tilsier det. Dersom adgangen til å nedlegge forbud mot forestående overtredelse reguleres i reglene om forbudsdom, vil det samtidig bidra til å klargjøre når det kan nedlegges forbud i form av midlertidig forføyning i slike tilfeller. Adgangen til å nedlegge forbud mot forestående overtredelse i en endelig dom vil dessuten kunne ha selvstendig betydning. Det gjelder for eksempel hvis det i en overtredelsessak kommer frem at det er en overhengende fare for at overtrederen også vil begå andre former for overtredelseshandlinger enn de vedkommende allerede har utført.

I høringen mener bl.a. Mediebedriftenes Landsforening, Norsk Redaktørforening og NRK at bestemmelsen vil være i strid med forbudet mot forhåndssensur. Grunnloven § 100 fjerde ledd fastsetter et forbud mot forhåndssensur og andre forebyggende tiltak. Forhåndssensur i denne forstand betyr at ytringene underlegges forhåndskontroll før de offentliggjøres. Andre forebyggende forholdsregler er ordninger av samme karakter. Departementet er enig i at en avgjørelse om å forby å gjennomføre en bestemt handling kan tenkes å være i strid med Grunnloven § 100 fjerde ledd. Etter forslaget her er det imidlertid domstolene som skal ta avgjørelsen i den enkelte sak. Hensynet til ytringsfriheten, herunder Grunnlovens forbud mot forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler, vil naturlig inngå i domstolens vurdering av om det skal avsies forbudsdom. Grunnloven vil på grunn av sin trinnhøyde medføre en innskrenkende tolkning av adgangen til å gi forbudsdom dersom dette i det enkelte tilfelle ville medføre forhåndssensur. Dette sikrer etter departementets oppfatning at hensynet til ytringsfriheten ivaretas i den enkelte sak. Slik vil også situasjonen være etter gjeldende rett. Etter departementets vurdering er det derfor ikke nødvendig at det tas inn et forbehold i bestemmelsen som uttrykkelig avgrenser mot forhåndssensur, slik som bl.a. NRK foreslår. Domstolen vil uansett måtte foreta en slik vurdering.

Når det gjelder innspillet fra TONO om at det i loven bør innføres regler om konvensjonalbot tilsvarende det svenske «vitesförbudet», opprettholder departementet synspunktet i høringsnotatet om at dette ikke er nødvendig. Etter departementets vurdering vil den foreslåtte bestemmelsen, sammenholdt med de alminnelige reglene om tvangsfullbyrdelse, gi tilstrekkelig grunnlag for å forby en overtredelse. Departementet ønsker heller ikke å følge opp forslaget om å endre tvangsfullbyrdelsesloven slik at tvangsfullbyrdelse kan skje i form av løpende mulkt.

Unntaksvis bør det – som et alternativ til å nedlegge forbud – være anledning til å gi tillatelse til å bruke verket eller arbeidet mot vederlag. I høringsnotatet ble det foreslått å ta inn regler om at det unntaksvis kan gis tillatelse til å utnytte verket eller arbeidet mot vederlag. Departementet opprettholder forslaget om å skille ut denne bestemmelsen som en egen paragraf i § 84. Det fremgår av bestemmelsen at tillatelse til bruk mot vederlag ikke bare utelukker tiltak for å hindre inngrep og andre overtredelser, men også utelukker at det nedlegges forbud mot inngrep og andre overtredelser (forbudsdom).

Bestemmelsen om forbud mot inngrep og andre overtredelser er tatt inn som § 79.

7.3 Straff

7.3.1 Gjeldende rett

Bestemmelser om straff reguleres i åndsverkloven § 54.

Etter bestemmelsens første ledd er det tilstrekkelig med uaktsomhet for å idømme straff for en rekke overtredelser av åndsverkloven. Disse overtredelsene er listet opp i første ledd bokstav a til e, hvorav bokstavene a og b i hovedsak gjelder inngrep i opphavsmannens og nærståendes rettigheter.

Bestemmelsen har også egne straffebud i bokstav c til d.

Bokstav c inneholder et importforbud for eksemplar av åndsverk eller nærståendes arbeider og opptak etter 5. kapittel. For slike eksemplar gjelder et importforbud når hensikten er å gjøre dem tilgjengelig for allmennheten. Forbudet gjelder kun dersom eksemplarene er fremstilt på en slik måte at en tilsvarende fremstilling i Norge ville vært i strid med loven.

Bokstav d fastsetter forbud mot å fremby eller gjøre tilgjengelig nærståendes arbeider og opptak. Forbudet gjelder dersom eksemplarene er fremstilt i strid med rettighetsbestemmelsene i 5. kapittel, eller innført i strid med bokstav c.

Bokstav e gjelder parallellimport av lydopptak og film, jf. § 45. For slike eksemplar gjelder et importforbud når hensikten er å gjøre dem tilgjengelig for allmennheten i ervervsøyemed. Forbudet gjelder kun når tilvirkeren ikke har samtykket og når eksemplar av samme opptak med tilvirkerens samtykke frembys i Norge. Importforbudet gjelder imidlertid ikke opptak som lovlig er brakt i handelen innen EØS-området, jf. forskrift til åndsverkloven § 6-14.

Etter femte ledd kan den som unnlater å gi opplysninger som nevnt i § 38c åttende ledd første punktum eller unnlater å påføre opplysninger som nevnt i § 52, straffes med bøter.

Ved overtredelse av åndsverkloven § 12 fjerde ledd kreves det forsett for at straff skal kunne idømmes etter § 54 første ledd, jf. § 54 andre ledd.

Også medvirkning til overtredelser som er omhandlet i § 54 første og andre ledd er straffbart, jf. straffeloven 2005 § 15. (Det tidligere medvirkningstillegget i åndsverkloven § 54 tredje ledd ble opphevet som en følge at den generelle medvirkningsbestemmelsen i straffeloven trådte i kraft, jf. straffelovens ikraftsettingslov av 19. juni 2015 nr. 65.) Det samme gjelder forsøk på slike overtredelser, jf. åndsverkloven § 54 fjerde ledd.

Den ordinære strafferammen etter åndsverkloven er bøter eller fengsel i inntil 3 måneder, jf. § 54 første ledd. Dersom overtredelsen er forsettlig, og det foreligger særlig skjerpende forhold, utvides strafferammen til bøter eller fengsel inntil tre år, jf. § 54 tredje ledd første punktum. Ved vurderingen av om særlig skjerpende forhold foreligger, skal det etter tredje ledd andre punktum først og fremst legges vekt på den skade som er påført rettighetshaveren og andre, den vinning som overtrederen har hatt, og omfanget av overtredelsen for øvrig. I tilfeller hvor den utvidede strafferammen kommer inn, er påtalen ubetinget offentlig, jf. § 54 sjette ledd første punktum. I andre tilfeller kreves det påtalebegjæring fra organisasjon, jf. syvende ledd, eller at påtale finnes påkrevd av allmenne hensyn, jf. § 54 sjette ledd andre punktum. Etter syvende ledd kan påtale i visse tilfeller begjæres av organisasjon som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning, jf. § 36.

7.3.2 Andre nordiske land

Etter den svenske opphavsrettsloven 53 § kan den som forsettlig eller grovt uaktsomt gjør inngrep i opphavsrettigheter mv., dømmes til bøter eller fengsel i inntil to år. Forsøk på og forberedelse til slike inngrep er straffbare etter brottsbalken 23 kap. Medvirkning er straffbart etter de alminnelige bestemmelsene i brottsbalken 4 §.

Den alminnelige regel i Danmark er at forsettlige og grovt uaktsomme inngrep kan straffes med bøter, jf. ophavsretsloven § 76. Er inngrepet begått forsettlig og under skjerpende omstendigheter, er strafferammen fengsel inntil ett år og seks måneder. Skjerpende omstendigheter anses å foreligge hvis «overtrædelserne sker erhvervsmæssigt, hvis der fremstilles eller blandt almenheden spredes et betydeligt antal eksemplarer, eller hvis værker og frembringelser gengives på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt», jf. Stk. 2. Når inngrepene er forsettlige og av særlig grov karakter, kan de straffes etter § 299 b i den danske straffeloven. Strafferammen etter denne bestemmelsen er fengsel i inntil 6 år.

7.3.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en ny og forenklet bestemmelse om straff i § 9-2, som i hovedsak var utformet på samme måte som tilsvarende bestemmelser i lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013).

Forslaget gikk ut på at uaktsomme overtredelser ikke lenger skulle kunne straffes, men at det i likhet med lovene om industrielt rettsvern kun skal være adgang til å idømme straff dersom det er utvist forsett. Departementet viste til at straffesanksjon først og fremst skal ramme grove inngrep begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetsinngrep. Det ble lagt til grunn at slik virksomhet kjennetegnes av at de involverte har utvist forsett. Kravet om forsett ble ikke tatt inn i selve ordlyden, da dette følger av den generelle bestemmelsen om skyldkrav i straffeloven 2005 § 21.

Forslaget innebar ikke noen realitetsendring når det gjaldt medvirkning og forsøk, men straffbar medvirkning og forsøk skulle reguleres av de alminnelige reglene på strafferettens område, jf. straffeloven 2015 §§ 15 og 16.

Videre innebar forslaget en skjerping av den ordinære strafferammen fra bøter eller fengsel inntil tre måneder, til bøter eller fengsel inntil ett år. Også dette ville tilsvare strafferammene i lovene om industrielt rettsvern. Departementet la til grunn i høringsnotatet at en slik endring i større grad enn de gjeldende strafferammene ville reflektere straffverdigheten ved slike inngrep.

I bestemmelsen ble det også foreslått tatt inn en opplisting av momenter det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om særlig skjerpende omstendigheter foreligger. Forslaget innebar ingen vesentlig endring av dagens rettstilstand, men de momenter som ble foreslått, var noe annerledes formulert enn i gjeldende bestemmelse.

Påtale skulle etter forslaget bare skje etter fornærmedes begjæring eller hvis det kreves av allmenne hensyn. Gjeldende bestemmelse om at organisasjon som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning også kan begjære påtale i visse tilfeller, ble foreslått videreført.

Når det gjelder hvilke handlinger som skulle være straffebelagte, foreslo departementet at dette ble angitt generelt ved «inngrep i rettigheter etter denne lov». Departementet pekte på at gjeldende § 54 første ledd bokstav a og b gjennomgående omhandler inngrep i rettigheter etter loven. Det ble derfor lagt til grunn at den foreslåtte utformingen ikke ville innebære realitetsendringer i forhold til gjeldende rett.

I høringsnotatet var departementet i tvil om hensiktsmessigheten av å beholde de egne straffebudene i § 54 første ledd bokstav c til e, og ønsket høringsinstansenes syn på dette. I forslag til ny straffebestemmelse ble straffebudene i gjeldende § 54 første ledd bokstav c til e foreslått opphevet.

7.3.4 Høringen

Departementets forslag om å oppheve uaktsomhet som skyldkrav støttes av Kabel Norge, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), NRK, Telenor og TV 2.

Kabel Norge og Telenor støtter forslaget om at straffbar medvirkning og forsøk reguleres etter de alminnelige reglene.

Norsk Videogramforening (NVF) og Rettighetsalliansen støtter forslaget om å øke strafferammen for opphavsrettskrenkelser. Telenor har ingen innvendinger til endringen av strafferammen. MBL, NRK og TV 2 viser bl.a. til at bestemmelsen er generell og gjelder ethvert brudd på loven, og savner en vurdering av behovet for å straffesanksjonere overtredelse av lovens enkelte bestemmelser. NRK viser til Straffelovkommisjonen i NOU 2002: 4 kapittel 4 og mener det bør foretas en nærmere analyse av lovforslaget i lys av denne utredningen:

«NRK mener det bør foretas en grundigere gjennomgang av straffverdigheten av de enkelte typer overtredelser i samsvar med Straffelovkommisjonens anvisninger.

Vi mener det er betenkelig å vedta en helt generell regel som straffelegger enhver overtredelse av lovens bestemmelser. Straff bør forbeholdes de alvorlige eller gjentatte overtredelsene. Departementet er selv inne på dette når de i høringsnotatet skriver at «straffesanksjon først og fremst skal ramme grove inngrep begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetsinngrep». Slik lovbestemmelsen er utformet rammer den imidlertid ethvert brudd på lovens bestemmelser.»

Norsk Redaktørforening (NR) peker på at opphavsrettsområdet har et klart sivilrettslig preg, og mener det bør foretas en grundig vurdering av om straff er et egnet middel til konfliktløsning. NR mener straffebestemmelsen bør fjernes. Kabel Norge peker på at mange opphavsrettslige tvister og krenkelsessaker er knyttet til tolkningen av inngåtte avtaler. Kabel Norge oppfordrer derfor departementet til å vurdere de samlede konsekvenser av de ulike forslagene i høringsnotatet. Tilsvarende tas opp i høringsuttalelsen fra TV 2.

TV 2 tar også opp forholdet til ytringsfriheten i sin høringsuttalelse:

«Særlig straff som sanksjonsmiddel mot journalistisk redaksjonell virksomhet vil ha en åpenbar «chilling effect» og dermed redusere medienes handlerom og posisjon, ikke minst som «public watchdog» (Europarådets resolusjon 1577 (2000). At ytringsfrihets-aspektet må hensyntas også når man vurderer straff etter reglene i åndsverkloven, er klart. Dette bør fremgå tydeligere ved reglenes utforming.»

Også Norsk Journalistlag viser til at straff vil kunne ha en nedkjølende effekt på journalistiske mediers samfunnsrolle. I tillegg etterlyser MBL, NRK og TV 2 en vurdering av straff og forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten, f.eks. når det gjelder skjønnsmessige bestemmelser som sitatretten.

Kabel Norge er bekymret for at straffereaksjon kan brukes som forhandlingskort dersom påtale skal kunne skje etter begjæring fra den fornærmede, og ønsker påtaleadgangen begrenses til tilfeller hvor det kreves av allmenne hensyn. Kopinor mener organisasjonenes påtalerett bør innbefatte organisasjon som er godkjent etter den generelle avtalelisensbestemmelsen.

I høringsuttalelsen til Politihøgskolen, som støttes av Politidirektoratet, pekes det på at det etter endring som følge av straffelovens ikraftsettingslov med virkning fra 1. oktober 2015, ikke lenger kreves påtalebegjæring fra den fornærmede for å reise straffesak etter åndsverkloven § 54. Som følge av dette, anbefaler Politihøgskolen at henvisningen til fornærmedes begjæring i tredje ledd strykes, og at det samme gjøres for organisasjoners påtalerett etter fjerde ledd. I tillegg peker Politihøgskolen på utfordringer knyttet til påtalekompetansen siden utkastet til § 9-2 anses å ha en strafferamme på tre års fengsel uansett om det konkret påberopes at det foreligger skjerpende omstendigheter.

Kabel Norge støtter forslaget om å oppheve bestemmelsene i gjeldende § 54 bokstav c til d. Det pekes bl.a. på at reglene neppe har særlig praktisk betydning. Advokatforeningen slutter seg til departementets forslag om ikke å videreføre bestemmelsen i bokstav d.

Når det gjelder bokstav c og e, er det etter Advokatforeningens mening mer tvilsomt om overtredelser ved «import» eller «innførsel» dekkes av forslaget til ny lov. Advokatforeningen mener derfor at innholdet i gjeldende § 54 bokstav c og e også bør reflekteres i ny åndsverklov ved at «innførsel med den hensikt å tilgjengeliggjøre for allmennheten» fremgår eksplisitt som underlagt rettighetshaverens enerett, enten ved at det inntas i § 2-2, eller at det tas inn en lignende formulering i § 9-2. I høringen ønsker Motion Picture Association (MPA) at alle bokstavene c til d beholdes. Det pekes bl.a. på at bestemmelsene har informasjonsverdi og at spesielt bokstav e er viktig for rettighetshavere utenfor EØS.

7.3.5 Departementets vurderinger

Departementet viderefører i all hovedsak forslaget fra høringsnotatet. Forslaget er imidlertid endret slik at det bedre er tilpasset systemet i straffeloven 2005. På bakgrunn av innspill i høringen er det også foretatt enkelte justeringer og endringer.

Etter gjeldende straffebestemmelse i § 54 er det tilstrekkelig med uaktsomhet for å idømme straff for overtredelse av loven. I lovene om industrielt rettsvern er skyldkravet kun forsett. Departementet viser til at straffesanksjon først og fremst skal ramme grove overtredelser begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetskrenkelser. Det vil være et kjennetegn ved slik virksomhet at de involverte har utvist forsett. Et krav om forsett vil dermed ikke vanskeliggjøre straffeforfølgning i vesentlig grad. Forsettlige overtredelser vil også på dette området være vesentlig mer straffverdig enn uaktsomme overtredelser. Dette tilsier etter departementets syn at straffebestemmelsen kun bør ramme forsettlige handlinger, noe som også får støtte av de høringsinstanser som uttaler seg om dette. Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at det også etter åndsverkloven kun skal være adgang til å idømme straff dersom det er utvist forsett. Kravet om forsett foreslås ikke tatt inn i selve ordlyden, da dette følger av den generelle bestemmelsen om skyldkrav i straffeloven 2005 § 21.

At også den som medvirker til å begå en overtredelse, vil kunne straffes, følger av den generelle medvirkningsbestemmelsen i straffeloven 2005 § 15. Dette vil dermed ikke fremgå direkte av straffebestemmelsen i åndsverkloven.

Forsøk på forsettlig overtredelse er straffbart etter gjeldende § 54 fjerde ledd. Bestemmelsen foreslås ikke videreført, da dette nå følger av den generelle regelen i straffeloven 2005 § 16.

Departementet opprettholder også forslaget om at den ordinære strafferammen skjerpes, slik at den blir bøter eller fengsel inntil ett år. Dette er tilsvarende strafferamme som i lovene om industrielt rettsvern etter at disse ble endret (fra bøter eller fengsel inntil tre måneder). Etter departementets vurdering innebærer endringen at strafferammen i større grad enn tidligere reflekterer straffverdigheten ved slike overtredelser. Immaterielle verdier har fått større betydning ved at de utgjør en større andel av bedriftenes verdier enn tidligere. Det er videre mange holdepunkter for at omfattende og systematiske rettighetsinngrep har økt i omfang. Dette tilsier en utvidelse av den ordinære strafferammen. Departementet kan heller ikke se noen grunn til at strafferammene i lovene om immaterialrett skal være ulike.

Når departementet går inn for en utvidelse av den ordinære strafferammen, er dette både et utslag av et strengere syn på straffverdigheten, og for å ta høyde for at det foreligger indikasjoner på at omfanget av omfattende og systematiske overtredelser av opphavsretten har økt. For eksempel gjelder dette virksomheter som i stor skala ulovlig distribuerer opphavsrettsbeskyttet materiale på Internett. Departementet legger til grunn at hevingen av strafferammen som foreslås i proposisjonen her, på samme måte som når strafferammene heves på andre områder, vil gi et signal til politiet og påtalemyndigheten om at overtredelser av rettigheter etter åndsverkloven bør prioriteres høyere enn tidligere.

Dersom det foreligger særlig skjerpende forhold, utvides strafferammen etter gjeldende § 54 tredje ledd til bøter eller fengsel inntil tre år. I høringsnotatet ble denne bestemmelsen foreslått videreført i forslaget § 9-2, som på tilsvarende måte regulerte «særlig skjerpende omstendigheter». Sidestrafferammer for «særlig skjerpende omstendigheter» er imidlertid ikke videreført i ny straffelov, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 59. I straffeloven 2005 graderes lovbruddene etter liten, vanlig og grov overtredelse, som gjennomføres i ulike bestemmelser. Bestemmelser om liten og grov overtredelse utformes slik at sentrale momenter av både objektiv og subjektiv karakter som er avgjørende for at handlingen graderes ned eller opp, angis uttrykkelig. Oppdelingen har blant annet betydning for hvilken strafferamme som skal legges til grunn for påtalekompetanse og foreldelse. På denne bakgrunn mener departementet at det er hensiktsmessig at reguleringen av straff i åndsverkloven graderes etter mønster av straffeloven 2005. Departementet foreslår derfor en egen bestemmelse som omhandler grovt inngrep i § 81. Som i gjeldende bestemmelse er strafferammen bøter eller fengsel inntil tre år.

I forslag til § 81 er det, på samme måte som i høringsnotatet, listet opp i loven momenter det særlig skal legges vekt på ved vurderingen av om grovt inngrep foreligger. Forslaget innebærer ingen vesentlig endring av dagens rettstilstand, men de momenter som foreslås i bestemmelsen er noe annerledes formulert enn i gjeldende bestemmelse.

Når det gjelder hvilke handlinger som skal være straffebelagte, foreslo departementet i høringsnotatet at dette skulle angis generelt ved «inngrep i rettigheter etter denne lov». I høringen mener bl.a. NRK at det er betenkelig med en generell regel som straffelegger enhver overtredelse av loven. Andre høringsinstanser peker på at departementet i lys av den generelle angivelsen av handlingene og utvidelse av strafferammen, må vurdere de samlede konsekvensene av lovforslaget, herunder forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten.

Gjeldende § 54 første ledd bokstav a og b lister opp en rekke bestemmelser og kapitler hvor overtredelse kan medføre straffereaksjon. Gjennomgående gjelder dette overtredelser av rene rettighetsbestemmelser, eller bestemmelser «gitt til vern for opphavsretten» jf. § 54 første ledd bokstav a. Departementet legger til grunn at den foreslåtte bestemmelsen i høringsnotatet ikke ville innebære noen vesentlige realitetsendringer sammenlignet med gjeldende rett. Et brudd på f.eks. sitatregelen ville, i tillegg til å være en overtredelse av regelen i seg selv, også være en overtredelse av eneretten.

Som flere av høringsinstansene påpeker, er det i praksis store forskjeller på omstendighetene rundt ulike overtredelser av åndsverklovens bestemmelser. Dermed er det også forskjeller i straffverdigheten. For eksempel bør det skilles mellom overtredelser som er begått som ledd i virksomhet der et vesentlig trekk er omfattende og systematiske rettighetskrenkelser, og overtredelser som skjer i forbindelse med vanlig (lovlig) næringsvirksomhet. Etter departementets syn er det kun for den førstnevnte kategorien at straffeforfølgning vil være en egnet og ønskelig sanksjon. For en stor del av overtredelsene som faktisk finner sted under slike omstendigheter at straffeforfølgning ikke er ønskelig, vil straff ofte heller ikke være noe alternativ på grunn av kravet om forsett. For slike overtredelser vil de sivilrettslige sanksjonene være enerådende.

Departementet er på bakgrunn av dette enig med de høringsinstansene som påpeker at straff som hovedregel bør forbeholdes de alvorlige overtredelsene. Etter en fornyet vurdering har departementet kommet til at det derfor ikke er ønskelig at enhver overtredelse av åndsverkloven skal være straffebelagt. Departementet vil derfor videreføre gjeldende system med at straff bare kan ilegges ved overtredelser av enkelte av lovens bestemmelser, og at det i ordlyden angis konkret hvilke av lovens bestemmelser som skal være straffesanksjonert. Dette vil gi en skarpere avgrensning av straffeansvaret og skape større forutberegnelighet.

I den ordinære straffebestemmelsen i § 80 foreslås det at straff kan ilegges ved overtredelse av de fleste rettighets- og forbudsbestemmelser som allerede følger av gjeldende straffebestemmelse. Flertallet av disse bestemmelsene er rene rettighetsbestemmelser. Etter ordlyden i gjeldende § 54 første ledd bokstav a omfattes også «bestemmelser gitt til vern for opphavsretten i eller i medhold av 1. og 2. kapittel». Med unntak av bestemmelsene om ideelle rettigheter og følgerett, legger departementet til grunn at overtredelser av bestemmelsene i disse kapitlene (som regulerer opphavsrettens innhold og avgrensninger) også vil være et inngrep i opphavsmannens enerett etter gjeldende § 2. Departementet anser det derfor tilstrekkelig at inngrep i § 3 (eneretten) og § 5 (ideelle rettigheter) og overtredelser av §§ 59-60 (følgerett) straffesanksjoneres når denne delen av gjeldende bestemmelse skal videreføres. Samtlige av de øvrige bestemmelsene som omfattes av gjeldende straffebestemmelse første ledd bokstav a og b, foreslås imidlertid videreført. Departementet legger til grunn at endringene ikke vil medføre realitetsendringer sammenlignet med gjeldende bestemmelse.

Gjeldende § 54 første ledd bokstav c til e inneholder også egne straffebud. Bokstav c og e omhandler importforbud som retter seg mot innførsel av verk eller arbeider som gjør inngrep i rettigheter. Etter departementets syn kan det stilles spørsmål om disse bestemmelsene har selvstendig betydning i dag. EU-domstolen har tolket reglene om spredningsrett til også å gjelde over landegrensene, jf. C-5/11 (Donner) og C-98/13 (Blomqvist). Salg eller annen omsetning fra utlandet til Norge i strid med spredningsreglene vil slik sett innebære inngrep i rettighetshaverens enerett også i Norge. Importøren vil i slike situasjoner kunne straffes etter reglene om medvirkning til opphavsrettsinngrep. Mye tyder på at det derfor ikke er nødvendig med egne importregler. Tilsvarende kan det også hevdes at regelen i § 54 første ledd bokstav d, som forbyr tilgjengeliggjøring av eksemplar fremstilt eller innført i strid med rettigheter til utøvende kunstnere, produsenter, frembringer av database, fotografer og kringkastingsselskaper, har mistet sin selvstendige betydning som følge av den styrkingen av de nærstående rettighetene som har skjedd i de senere årene.

Bokstav e ble innført i 1993, men fikk mindre betydning ved innføring av regional konsumpsjon i 2005. Musikk omsettes nå i liten grad på fysiske bærere, og behovet for bestemmelsen antas å være minimalt.

I forslaget i høringsnotatet ble straffebudene i gjeldende § 54 første ledd bokstav c til e foreslått opphevet. Departementet ønsket imidlertid høringsinstansenes syn på dette. I høringen er det også noe delte meninger om straffebudene bør beholdes. Kabel Norge uttaler at disse bestemmelsene neppe har særlig praktisk betydning og støtter forslaget om ikke å videreføre disse. Advokatforeningen mener innholdet i § 54 bokstav c og e bør reflekteres i den nye loven, mens Motion Picture Association (MPA) ønsker at samtlige bokstaver c til e bør beholdes. Departementet fastholder synspunktet fra høringsnotatet om at disse spesielle import- og innførselsreglene ikke lenger har særlig betydning. Blant annet gjelder dette på bakgrunn av reglene om regional konsumpsjon, jf. forslaget § 27. Departementet opprettholder derfor forslaget fra høringsnotatet om at gjeldende § 54 første ledd bokstav d og e ikke videreføres. Selv om departementet er i tvil om behovet, videreføres bestemmelsen i bokstav c av informative grunner.

Den som unnlater å oppgi opplysninger som er nødvendige for å sikre betaling av følgerettsvederlag, jf. § 38c åttende ledd (forslaget § 61 andre ledd), kan etter gjeldende § 54 femte ledd straffes med bøter. Det samme gjelder den som forestår trykkingen av verk og som unnlater å påføre opplysninger om opplagsnummer, trykkeri, trykkested, trykkeår og eventuelt fortløpende opplagsnummer, jf. § 52 (forslaget § 113). Departementet foreslår at denne bestemmelsen videreføres i § 80, men at den utvides til også å omfatte opplysninger om de siste tre års salg, jf. § 61 andre ledd andre punktum.

Når det gjelder reguleringen av grove overtredelser i forslag til § 81, mener departementet det er mest hensiktsmessig at denne straffebestemmelsen kun omfatter inngrep i rene rettighetsbestemmelser. Departementet foreslår derfor at bestemmelsen kun skal gjelde inngrep i eneretten til verk etter § 3 første og andre ledd, eneretter til nærstående rettighetshavere etter kapittel 2 samt ideelle rettigheter etter § 5. Denne bestemmelsen får dermed et noe snevrere anvendelsesområde sammenlignet med de overtredelser som sidestrafferammen «særlig skjerpende forhold» etter gjeldende rett omfatter. Den nye forbudet mot strømming fra ulovlig kilde, jf. § 3 tredje ledd, omfattes heller ikke av bestemmelsen.

Det er likevel vanskelig å knytte straffverdigheten til enkeltbestemmelser i åndsverkloven alene, da dette jo avhenger av omstendighetene i det konkrete tilfellet. Når departementet velger å videreføre at overtredelse av rettighets- og forbudsbestemmelser i loven skal kunne straffes, har dette bakgrunn i at nyttevirkningene av straff anses størst ved overtredelse av disse bestemmelsene. Det faktum at disse bestemmelsene utgjør selve kjernen i opphavsretten, og dermed er helt avgjørende for at opphavsretten skal nå sitt formål, tilsier at straff kan være viktig i et preventivt perspektiv. Når det gjelder forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten, vil domstolene i sine avgjørelser (her som på andre områder) tolke lovbestemmelsene i lys av Grunnloven og forpliktelsene etter EMK artikkel 10. Det er et generelt prinsipp at straffebud må tolkes med reservasjon for unntakstilfeller som det ikke har vært meningen å ramme. Hensynet til ytringsfriheten, herunder forbudet mot forhåndssensur og kildevernet, vil naturlig inngå i domstolens vurdering av bl.a. manglende rettsstrid. Dersom det i et konkret tilfelle er forhold som innebærer at straff vil stride mot vernet av ytringsfriheten, innebærer det at de foreslåtte bestemmelsene må tolkes innskrenkende, slik at vernet av ytringsfriheten ivaretas.

I høringen gjør Politihøgskolen, med støtte fra Politidirektoratet, oppmerksom på at det ikke lenger kreves påtalebegjæring fra den fornærmede for å reise straffesak etter gjeldende § 54. Både forslaget og uttalelser i høringsnotatet for øvrig gir uttrykk for et motsatt utgangspunkt. Departementet vil bemerke at dette beror på en inkurie, og at det ikke har vært tilsiktet at åndsverkloven skal ha en avvikende ordning sammenlignet med andre straffebud.

Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig at påtaleretten for den ordinære straffebestemmelsen i § 80 følger straffeprosessloven § 62 a andre ledd, hvor påtalemyndigheten gis en skjønnsmessig adgang til å avgjøre påtale ut fra en bred totalvurdering av om allmenne hensyn foreligger. I denne vurderingen skal det også legges vekt på om den fornærmede eller annen som har lidt skade ved overtredelsen, ønsker påtale. Dette betyr også at gjeldende bestemmelse om at organisasjon som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning også kan begjære påtale i visse tilfeller, ikke videreføres. Etter straffeprosessloven § 67 første ledd bokstav a vil det være politiet som har påtalekompetanse etter § 80.

Gjeldende § 6 tredje ledd og § 39k tredje ledd fjerde punktum og fjerde ledd har egne bestemmelser som regulerer påtaleadgangen. Som en konsekvens av at reglene om påtale endres i § 80, foreslår departementet at det foretas endringer i bestemmelsene som viderefører disse paragrafene. I forslaget til §§ 8 og 76 er det derfor foreslått tatt inn en regulering av hvem som kan anses fornærmet etter bestemmelsene. Bakgrunnen for dette er at hensynet til den fornærmede tillegges vekt når påtale skal vurderes, jf. straffeprosessloven § 62 a andre ledd. I tillegg til hvem som skal anses fornærmet, vil disse bestemmelsene også regulere hvem som har sivil søksmålskompetanse.

Påtaleretten etter bestemmelsen i § 81 om straff for grovt inngrep vil være ubetinget offentlig, jf. straffeprosessloven § 62 a første ledd. Påtalekompetansen vil her ligge på statsadvokatnivå, jf. straffeprosessloven § 66, jf. § 67. Departementet mener det vil være en fordel om statsadvokatene involveres i håndhevelsen av disse grove sakene, slik at det ikke anses behov for spesielle tilpasninger i påtalereglene.

Den ordinære straffebestemmelsen er tatt inn som § 80, mens bestemmelsen om straff for grovt inngrep er tatt inn som § 81.

7.4 Vederlag og erstatning

7.4.1 Gjeldende rett

Erstatning for overtredelse av åndsverkloven reguleres i åndsverkloven § 55.

Skade som oppstår ved overtredelse av åndsverkloven, kan etter åndsverkloven § 55 første ledd første punktum kreves erstattet etter alminnelige erstatningsregler. Erstatning etter dette alternativet er dermed betinget av at overtrederen har opptrådt uaktsomt eller forsettlig og at rettighetshaver har lidt et økonomisk tap. Når det gjelder hvilke handlinger som er erstatningsbetingede, viser bestemmelsen tilbake på de handlinger som kan utløse straffesanksjoner etter § 54. I tillegg omfattes overtredelse av § 49.

Etter åndsverkloven § 55 første ledd andre punktum kan det for visse grovt uaktsomme eller forsettlige overtredelser av åndsverkloven tilkjennes oppreisning for skade av ikke-økonomisk art. Dette gjelder overtredelser av rettigheter til opphavsmann, utøvende kunstnere og avbildede etter § 45c.

Ved overtredelser av rettigheter etter åndsverkloven har rettighetshaver etter § 55 andre ledd alltid krav på å få utbetalt nettofortjenesten ved den ulovlige handlingen. Dette gjelder uavhengig av skadens størrelse og selv om overtrederen har opptrådt i god tro. På den annen side er ikke utmåling basert på hva som ville utgjort et rimelig vederlag for bruken, et alternativ etter åndsverkloven. Det er imidlertid antatt at det på ulovfestet grunnlag kan utmåles slikt vederlag.

Ved eksemplarfremstilling til privat bruk basert på et ulovlig kopieringsgrunnlag, jf. åndsverkloven § 12 fjerde ledd, kan overtrederen bare holdes erstatningsansvarlig etter åndsverkloven § 55 når han har opptrådt forsettlig, jf. § 55 tredje ledd.

Bestemmelsene om vederlag og erstatning som det er redegjort for ovenfor, retter seg mot den som har overtrådt opphavsrett eller andre rettigheter etter åndsverkloven, ikke mot medvirkere. Før lovendringen i 2015 der medvirkningsbestemmelsene i spesielle straffebud ble opphevet som følge av det alminnelige medvirkningsansvaret i straffeloven 2005 § 15, fulgte imidlertid et erstatningsrettslig medvirkningsansvar uttrykkelig av henvisningen i § 55 første ledd første punktum til «overtredelse etter § 54». Det er likevel på det rene at også medvirkere kan pådra seg erstatningsansvar etter alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Medvirkningsansvar vil imidlertid være betinget av at medvirker kan bebreides.

7.4.2 Andre nordiske land

I Sverige ble erstatningsreglene i upphovsrättslagen 54 § endret i forbindelse med gjennomføringen av håndhevingsdirektivet (2004/48/EF) i svensk rett. Erstatningsreglene er etter lovendringen i hovedsak utformet likt i alle de svenske immaterialrettslovene. Etter bestemmelsen skal den som forsettlig eller uaktsomt gjør inngrep betale en rimelig erstatning for bruken (vederlag svarende til en rimelig lisensavgift), samt erstatning for det ytterligere tap som inngrepet har medført. I samsvar med strukturen i håndhevingsdirektivet er det også tatt inn en oppregning av fem momenter som det særlig skal tas hensyn til ved utmåling av erstatningen. Disse momentene er tapt fortjeneste, fortjeneste den som har begått inngrepet har oppnådd, skade på rettighetens anseelse, ideell skade og rettighetshaverens interesse av at inngrepet ikke begås.

Også den danske opphavsrettsloven § 83 ble endret i forbindelse med gjennomføring av håndhevingsdirektivet. Erstatningsreglene er etter lovendringen i hovedsak utformet likt i alle de danske immaterialrettslovene. Systemet i § 83 er en kombinasjon av et rimelig vederlag og erstatning for ytterligere tap ved forsettlig eller uaktsomme inngrep. Etter bestemmelsen skal det ved fastsettelsen av erstatningen blant annet tas hensyn til rettighetshavers tapte fortjeneste og inngripers uberettigede fortjeneste. Videre fremgår det av bestemmelsen at det kan fastsettes en godtgjørelse til rettighetshaver for ikke-økonomisk skade.

7.4.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en ny bestemmelse i § 9-3 om erstatning og vederlag, som hovedsakelig var utformet på tilsvarende måte som i lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013).

Ved forsettlige eller uaktsomme inngrep innebar forslaget at rettighetshaveren kunne velge at kompensasjonen fastsettes på det av følgende tre grunnlag som vil gi det høyeste beløpet:

1. rimelig vederlag for bruken, samt erstatning for skade som følge av inngrepet som ikke ville oppstått ved avtale om bruk,

2. erstatning for skade som følge av inngrepet, eller

3. vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved inngrepet.

Det første grunnlaget om rimelig vederlag for bruken, samt erstatning for eventuell ytterligere skade som følge av inngrepet som ikke ville oppstått ved avtale om bruk, er nytt sammenlignet med gjeldende bestemmelse.

Grunnlaget om erstatning for skade som følge av inngrepet, svarer til gjeldende rett.

Vederlag svarende til vinningen (berikelsen) som er oppnådd ved inngrepet, er også etter gjeldende bestemmelse utmålingsgrunnlag ved at fornærmede kan kreve nettofortjenesten utbetalt.

For tilfeller der inngriperen har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt, ble det foreslått to ytterligere grunnlag for kompensasjon. Forslaget innebar at rettighetshaveren ved slike inngrep skal ha krav på vederlag svarende til det dobbelte av et rimelig vederlag for bruken. Tilsvarende grunnlag finnes i lovene om industrielt rettsvern, for eksempel i patentloven § 58, hvor det fremgår at inngriperen skal betale vederlag «svarende til det dobbelte av rimelig lisensavgift». Etter gjeldende § 55 første ledd andre punktum kan det for visse grovt uaktsomme eller forsettlige krenkelser av åndsverkloven tilkjennes oppreisning for skade av ikke-økonomisk art. Selv om tilsvarende grunnlag ikke finnes i lovene om industrielt rettsvern, mente departementet at det kan være behov for at også ikke-økonomisk skade kan erstattes ved inngrep i opphavsrett eller nærstående rettigheter. Dette gjelder spesielt i saker som gjelder inngrep i ideelle rettigheter. Departementet foreslo at dette grunnlaget ble videreført i loven som et alternativ til det dobbelte av rimelig vederlag. Forslaget i høringsnotatet innebar at rettighetshaver ville ha fem alternative utmålingsgrunnlag å velge mellom ved forsettlige eller grovt uaktsomme inngrep.

I den foreslåtte bestemmelsen ble det presisert at ansvaret for uaktsomme og forsettlige inngrep gjelder tilsvarende for medvirkning.

Utgangspunktet for inngrep som er begått i god tro, skulle etter forslaget være at det tilkjennes vederlag svarende til et rimelig vederlag eller til vinningen som er oppnådd ved inngrepet.

Departementet foreslo i høringsnotatet å videreføre krav om forsett når det gjelder den som fremstiller eller medvirker til fremstilling av eksemplar i strid med § 4-3 første ledd. Tilsvarende ble foreslått for for bruk av åndsverk eller arbeid i strid med den foreslåtte bestemmelsen om forbud mot strømming fra ulovlig kilde i § 2-2 tredje ledd.

Det ble også foreslått at ansvaret for uaktsomme og forsettlige inngrep skal kunne lempes etter lov om skadeserstatning.

Departementet foreslo videre at angivelsen av hvilke handlinger som kan utløse erstatning, uttrykkes gjennom formuleringen «inngrep i rettigheter etter denne lov».

7.4.4 Høringen

Advokatforeningen, Altibox, BONO, GramArt, IFPI Norge, Kunstnernettverket, Musikernes fellesorganisasjon (MFO), Motion Picture Association (MPA), Norsk Journalistlag (NJ), Norsk Oversetterforening (NO), Norsk Videogramforening (NVF), Norwaco, Rettighetsalliansen og TONO støtter i hovedsak departementets forslag om innføring av en ny bestemmelse om erstatning og vederlag. Disse høringsinstansene peker bl.a. på at det er hensiktsmessig at bestemmelsen i stor grad er likelydende med de tilsvarende bestemmelser i de øvrige immaterialrettslovene og mener forslaget er en forbedring sammenlignet med gjeldende rett.

NJ uttaler:

«Gjennom saker der vi bistår våre medlemmer, er vår erfaring at det kan være vanskelig å enes om fastsettelsen av erstatning. Særlig gjelder dette utmålingen som bygger på ulovfestede regler, der prinsippene omfattes lite håndfaste. NJ mener at erstatningene for rettighetskrenkelse er for lave til å virke preventivt. Det eksisterer en lav forståelse for rettighetshavers tap ved urettmessig bruk av redaksjonelt stoff. I tillegg kan det være vanskelig å dokumentere det økonomiske tapet ved krenkelsen.»

Flere av de høringsinstansene som støtter departementets forslag, mener det er positivt at det åpnes for å tilkjenne beløp som i større grad ivaretar rettighetshavernes behov for kompensasjon. Departementets ønske om å gi klarerere rammer for fastsettelsen av vederlag og erstatning får også tilslutning. Enkelte av høringsinstansene viser bl.a. til at gjeldende krav om at det må påvises økonomisk tap er vanskelig å håndtere i tilfeller der rettighetshaver ikke ville ha samtykket til bruk dersom han var blitt spurt.

GramArt uttaler:

«Vår erfaring er at det brukes uforholdsmessig mye tid i krenkelsessaker på å diskutere størrelsen på kompensasjonen, herunder om det skal betales et «krenkelses-påslag». Rettspraksis på området er preget av underrettsavgjørelser som dels går i ulik retning når det gjelder kriterier for den konkrete utmålingen.»

Institusjonsfotografene (IFF), med støtte fra Fellesorganisasjonen Foto-Norge, stiller spørsmål ved om forslaget vil ha tilstrekkelig preventiv effekt, og ønsker i utgangspunktet at det legges opp til høyere erstatningsutmåling:

«Etter IFF syn er det sentrale at det fremgår klart av lovteksten at inngrep i rettigheter medfører betydelig økonomisk risiko for inngriperen, enn hvis inngriperen hadde ervervet rettighetene på lovlig måte.»

Discovery, Feelgood, HBO Nordic, Kabel Norge, Mediebedriftenes Landsforening (MBL), NRK, RiksTV, TV 2 og Virke KTU går i hovedsak imot forslaget og mener bestemmelsen ikke bør innføres. Blant disse høringsinstansene pekes det på at det på at det ikke er behov for en skjerpelse av dagens regelverk, og at det bør være tilstrekkelig at de alminnelige erstatningsreglene får anvendelse også for opphavsrettsområdet. Flere mener også at det under enhver omstendighet ikke bør innføres regler som bryter med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper uten at alle hensyn og konsekvenser er grundig utredet, herunder forholdet til ytringsfriheten.

NRK uttaler:

«I norsk rett har vi to erstatningstyper: erstatning for økonomisk tap og erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning). Når det gjelder erstatning for økonomisk tap bygger norsk erstatningsrett på at skadelidte skal ha full erstatning for det tapet han har lidt – verken mer eller mindre. Departementet har her foreslått en tredje erstatningstype – nemlig «vederlag» som kan kreves uten at det foreligger noe økonomisk tap, og uten at man i høringsnotatet definerer erstatningen som oppreisning.

Departementet viser til at reglene skal ha en «preventiv effekt» og at det «tilsier at det bør kunne tilkjennes kompensasjon i tilfeller hvor inngrepet ikke har ført til økonomisk tap for rettighetshaveren». NRK mener dette er i strid med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Det er en prinsipielt vesentlig forskjell på å utmåle et «rimelig vederlag» der størrelsen på det økonomiske tapet er vanskelig å dokumentere, og det å pålegge erstatningsansvar der det ikke foreligger noe økonomisk tap. Vi mener det blir ekstra uheldig når «erstatningen» ikke bare skal kunne settes til et «rimelig vederlag», men også til det dobbelte av «rimelig vederlag». NRK mener forslaget om å innføre en slik regel forutsetter en betydelig grundigere begrunnelse og konsekvensanalyse.»

Den norske Forfatterforening stiller seg tvilende til om sanksjonsbestemmelsene i lovene om industrielt rettsvern er egnet til bruk på opphavsrettens område.

MPA støtter departementets forslag adgang til om å velge mellom ett av de tre grunnlagene som er gunstigst for rettighetshaveren. Telenor har ingen innvendinger mot at rettighetshaver skal kunne velge mellom grunnlagene, men støtter ikke forslaget om at retten skal ta stilling til hvilket av grunnlagene som er gunstigst for rettighetshaveren. Telenor og HBO Nordic mener bl.a. at regelen vil kunne føre til omfattende, tidkrevende og kostbare rettslige prosesser.

HBO Nordic uttaler:

«At domstolene forutsettes å skulle ta stilling til hvilket av de tre alternative måtene å fastsette erstatningen på som vil gi rettighetshaver høyest erstatning (høringsnotatet side 362), vil medføre at alle utmålingsgrunnlagene må prosederes og gjøre tvisteløsning i domstolene mer tid- og resurskrevende.»

TV 2 mener antall valgmuligheter for rettighetshaver vil øke usikkerheten og føre til at forutberegneligheten reduseres. Også Virke KTU påpeker at det er uklart hvordan den nærmere utmålingen skal foretas.

Når det gjelder grunnlag etter forslaget bokstav a, støtter Norsk Videogramforening (NVF) og Telenor forslaget om at rimelig vederlag for bruken kan kreves i tillegg til erstatning. Virke KTU uttaler i sin høringsuttalelse at det er uklart hvordan den nærmere utmålingen etter bokstav a skal foretas sammenlignet med utmåling etter bokstav b. Også Kabel Norge mener det er uklart hva som er ment med andre del av alternativ 1 (tillegget om erstatning for skade som følge av inngrepet som ikke ville oppstått ved avtale om bruk):

«Innenfor det industrielle rettsvern kan en slik regel antagelig anvendes for å kompensere for eksempel for det renommétap et varemerke lider dersom det urettmessig er brukt på varer av dårligere kvalitet enn det varemerkeinnehaver selv selger. Kabel Norge har imidlertid vanskeligheter med å se parallelle situasjoner innenfor opphavsretten og noterer at anvendelsesområdet for en slik regel heller ikke er søkt klargjort av departementet. Departementet må presisere hva som er ment, alternativt la være å videreføre denne del av forslaget.»

Virke KTU mener dessuten kompensasjon for inngrep som hovedregel bør tilsvare erstatning for økonomisk tap, men at det i enkelte tilfeller kan legges til grunn et rimelig vederlag:

«I tilfeller der det ikke kan føres bevis for det økonomiske tapet mener [vi] det vil være hensiktsmessig å innta en regel om utmåling tilsvarende et rimelig vederlag for bruken. En slik regel vil etter vår vurdering ivareta de ulike hensynene som ligger til grunn for erstatningsregelen, samt innebære en lovteknisk klargjøring og forenkling i tråd med lovforslagets intensjon.»

Videre foreslår Kabel Norge og Telenor at begrepet «skade» i både bokstav a og b erstattes med «økonomisk tap», da dette mer spesifikt angir hva slags kompensasjon det er tale om.

Når det gjelder utmålingsgrunnlaget i forslaget bokstav c, mener Kabel Norge og Telenor at dette alternativet ikke bør videreføres. Det vises bl.a. til at regelen reiser vanskelige bevisspørsmål, og at hensynet til rettighetshaver uansett er ivaretatt gjennom retten til rimelig vederlag.

Advokatforeningen, BONO, MPA, Norsk Videogramforening (NVF), Norwaco, Rettighetsalliansen og Samrådet for Ophavsret støtter muligheten til å kreve det dobbelte av rimelig vederlag som grunnlag hvor det foreligger forsett eller grov uaktsomhet.

Norwaco uttaler:

«Erstatningsbeløpene i saker om opphavsrettskrenkelser tilsvarer ofte det vederlag som ville blitt krevd dersom bruken var klarert på lovlig vis, med eventuelle tillegg for utgifter til å oppdage og beregne kravet. Det har således ikke vært så mye å tape på å la være å klarere rettigheter, noe som har bidratt til at terskelen for å bryte opphavsrett i mange tilfeller synes å være ganske lav. Vi setter således pris på at det nå åpnes for tilkjenning av dobbelt vederlag og at det på denne måten gis klare rammer for fastsettelsen. Forhåpentligvis vil dette også gi en preventiv effekt ved at det lønner seg å klarere rettigheter på forhånd.»

Institusjonsfotografene (IFF), med støtte fra Fellesorganisasjonen Foto-Norge, foreslår at forslaget endres til det tredobbelte av rimelig vederlag.

Advokatforeningen, Altibox og Justis- og beredskapsdepartementet mener at det ikke bør kunne kreves dobbelt vederlag ved siden av kompensasjon for ikke-økonomisk skade. MPA og TONO mener på sin side at de to grunnlagene bør kunne kombineres.

TONO uttaler:

«Ettersom det i en del tilfeller kan hefte usikkerhet ved hva som vil utgjøre rimelig vederlag, vil en regel om dobbelt vederlag sikre at rettighetshaver virkelig får dekket sitt økonomiske tap i tilfeller av grovt uaktsomme eller forsettlige inngrep. I slike tilfeller er det nærliggende at eventuell bevismessig usikkerhet om vederlagets størrelse går utover inngriper – og det sikres med en regel om dobbelt vederlag. Oppreisning er derimot kompensasjon for ikke-økonomisk skade og vil typisk kompensere for krenkelser av opphavers ideelle interesser. I åndsverkloven bør det derfor være anledning til å tilkjenne dette i tillegg til dobbelt rimelig vederlag.»

Altibox og Justis- og beredskapsdepartementet er også av den oppfatning at rett til å fremme krav om dobbelt vederlag bør være et alternativ til å kreve vederlag eller erstatning etter første ledd i tilfeller av forsettlige eller grovt uaktsomme inngrep. Institusjonsfotografene (IFF) mener dobbelt (eller tredobbelt) vederlag i slike situasjoner bør kunne kreves i tillegg til første ledd.

Feelgood, HBO Nordic, Kabel Norge, MBL, NRK, RiksTV, SF Anytime, Telenor, TV 2 og Virke KTU er negative forslaget om dobbelt vederlag. Disse høringsinstansene mener bl.a. at forslaget vil gi urimelige utslag, virke prosessdrivende og gjøre rettighetsklarering vanskeligere og mer tidkrevende. Flere av disse høringsinstansene er derfor bekymret for at forslaget potensielt vil være en sterk ulempe for norsk innholdsproduksjon.

RiksTV uttaler:

«Det går f.eks. frem av høringsnotatet (s. 366) at rettsvillfarelse ikke fritar for plikt til dobbel erstatning. De fleste spørsmål som gjelder om noe er en opphavsrettskrenkelse er et juridisk spørsmål, og ikke spørsmål om den faktiske handlingen er forsettlig. Den doble erstatningen vil derfor bli hovedregelen, i motsetning til det man kan få inntrykk av i høringsnotatet.

Det vil i så fall innebære at dersom det er tvist om forståelsen av en avtale (altså om noe er omfattet av en rettighetsoverdragelse eller ikke), så vil rettighetshaveren kunne få dobbelt betaling dersom brukeren har tolket avtalen feil. Rettighetshaveren vil ikke ha en tilsvarende prosessrisiko, og vil dermed ha et sterkt incentiv for å velge rettslig prosess og fremfor enighet. Særlig kombinert med forslaget om at avtaletolkning skal gå i rettighetshavers favør, blir det en kombinasjon som innfører en rettslig posisjon for rettighetshavere som ellers er helt ukjent i norsk rett.

På samme måte vil en som tar feil av den svært skjønnsmessige grensen for lovlig sitat, eller vurdering om det foreligger en bearbeidelse eller nytt verk, måtte betale dobbelt erstatning.»

Flere av de høringsinstansene som går imot forslaget, peker også på at bestemmelsen vil gjøre det mulig for rettighetshavere å fremtvinge urimelig høye vederlag gjennom å nekte klarering. Kabel Norge uttaler bl.a. i den forbindelse:

«Slik Kabel Norge ser det vil innføring av en slik regel kunne gjøre det vanskeligere å komme til enighet om et rimelig vederlag, det vil øke risikoen ved investeringer i opphavsrettslig beskyttet innhold og forsinke innføring av nye tjenester. Kabel Norge viser her blant annet til at et økende antall rettighetshavere tilsynelatende har som strategi å utsette rettighetsklarering for tiltenkt bruk av verket så langt som mulig for derved å komme i en bedre forhandlingsposisjon. Som bruker kan man dermed komme i den situasjon at den alt overveiende del av rettighetene til et fellesverk er klarert, mens en eller et mindre antall av de totale rettighetshaverne i verket holder tilbake sin klarering. Dette skyldes ikke at rettighetshaverne har innvendinger mot den aktuelle bruk som sådan, men at de ønsker fremtvinge et høyere vederlag for sine rettigheter. Dersom en bruker som allerede har investert betydelige midler i å klarere de øvrige rettighetene, velger å gjøre bruk av rettighetene selv om det fortsatt pågår forhandlinger eller tvist med enkelte rettighetshaverne om utmålingen av vederlaget og disse i tilfelle kan kreve dobbelt vederlag dersom verket distribueres eller den aktuelle tjenesten lanseres, vil det ytterligere redusere rettighetshavernes insentiv til å bidra til enighet om et rimelig vederlag. Forslaget vil dermed også være i strid med det grunnleggende prinsipp fastslått av EU-domstolen at opphavsrettens formål ikke er å sikre rettighetshaver et høyest mulig vederlag, men et rimelig vederlag.»

I høringen pekes det også på at forslaget bærer preg av økonomisk straffereaksjon i strid med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Det vises videre til at hensynet til reglenes preventive effekt er ivaretatt gjennom forslaget § 9-2 om straff. TV 2 uttaler i den forbindelse:

«TV 2 er generelt skeptisk til at man legger inn pønale elementer i erstatningsretten. Å lovfeste en konstruksjon med «dobbelt betaling» (som enkelte deler av rettighetshaverne har påberopt seg) er etter TV 2s oppfatning ikke tjenlig, selv ikke i de grovere tilfeller. Det alminnelige prinsippet for erstatningsutmåling følger av skadeserstatningslovens § 4-1 (Erstatning for tingskade og annen formueskade skal dekke den skadelidtes økonomiske tap) og det er uheldig med fravik i form av dobbelt vederlag. Denne typen preventive grep bør prinsipielt følge av strafferetten og ikke av en «vederlagsregel». Det er heller ikke umiddelbart sammenfall mellom det mangfold av frembringelser og situasjoner som dekkes av åndsverkloven og lovene om industrielt rettsvern.»

Dersom departementet viderefører forslaget, mener Kabel Norge det subsidiært må «følges av en regel om rett til bruk i situasjoner der avtalepartene forhandler om et vederlag eller utnyttelsen er ønsket av et flertall av rettighetshaverne […] og en avgrensning mot situasjoner der det er rimelig rettslig eller avtalemessig tvil om det forelå et inngrep i rettighetshavers rettigheter».

En rekke høringsinstanser, deriblant Advokatforeningen, Altibox, BONO, GramArt, Justis- og beredskapsdepartementet, Kopinor, Kunstnernettverket, MFO, NJ, Norsk Videogramforening (NVF), Norwaco, Rettighetsalliansen, TONO og TV 2 stiller i høringen spørsmål ved formuleringen i forslaget § 9-3 andre ledd, hvor det fremgår at erstatning for ikke-økonomisk skade kan kreves i stedet for vederlag eller erstatning etter første ledd. Flere av disse peker på at gjeldende § 55 åpner for at erstatning for ikke-økonomisk skade kan kreves i tillegg til alminnelig erstatning, og antar at en endring ikke har vært departementets intensjon. Også Justis- og beredskapsdepartementet mener at det bør være mulig å kombinere disse grunnlagene, og har forslag til en justert ordlyd på dette punkt.

Kunstnernettverket og MFO mener i tillegg at det også ved simpel uaktsomhet bør være anledning til å kreve erstatning for ikke-økonomisk skade.

NRK uttaler i høringen at forslaget ikke er en videreføring av gjeldende rett slik departementet skriver i høringsnotatet, men en utvidelse. Dette begrunnes med at det etter forslaget er «rettighetshaveren» som kan kreve slik erstatning, mens oppreisning etter gjeldende § 55 er begrenset til opphavsmenn, utøvende kunstnere og avbildedes rett etter § 45c. NRK mener en slik utvidelse bør begrunnes og utredes nærmere. Advokatforeningen er imidlertid enig i at gjeldende avgrensning ikke lenger er hensiktsmessig, og slutter seg til departementets forslag på dette punkt. TV 2 stiller i høringen spørsmål om juridiske personer ved dette omfattes av bestemmelsen.

BONO og Norwaco støtter presiseringen i lovteksten om at også medvirkning til inngrep kan føre til erstatningsansvar. TV 2 viser til pressefriheten og redaktøransvaret, og foreslår at det tas inn en tilsvarende begrensning som i skadeserstatningsloven § 3-6 andre ledd, som avgrenser mot den som bare har deltatt ved teknisk fremstilling eller formidling.

BONO, MPA og Norwaco støtter at det som hovedregel skal betales rimelig vederlag også der inngrepet har skjedd i god tro.

Telenor viser til at rettighetshaver etter gjeldende bestemmelse kan kreve «nettofortjenesten ved den ulovlige handling», mens det etter forslaget alternativt kan kreves «vederlag svarende til et rimelig vederlag». Telenor ser prinsipielle betenkeligheter ved dette og mener det bryter med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper om at erstatningsansvar forutsetter uaktsom opptreden. NRKogTV 2 mener forslaget i realiteten innebærer innføring av et nytt objektivt ansvar, og etterlyser en utdypende begrunnelse og konsekvensanalyse. Også Virke KTU er negativ til forslaget. Virke KTU viser bl.a. til at det for opphavsrettigheter sammenlignet med registrerbare rettigheter kan være vanskelig å avdekke hvem som er rettighetshavere og omfanget av rettighetene.

7.4.5 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder i all hovedsak forslaget fra høringsnotatet om en ny bestemmelse om vederlag og erstatning. På bakgrunn av innspill i høringen foreslår departementet likevel enkelte justeringer og endringer i bestemmelsens ordlyd. Disse endringene blir behandlet løpende nedenfor.

Ved utformingen av forslaget er det lagt vekt på at reglene i større grad enn gjeldende bestemmelse skal gi rom for å tilkjenne beløp som ivaretar rettighetshaverens behov for kompensasjon. Innspill fra rettighetshaversiden i høringen underbygger at et slikt utgangspunkt er hensiktsmessig. Videre er det lagt vekt på at reglene skal ha preventiv effekt, dvs. motvirke at overtredelser finner sted. Det er også lagt vekt på å gi klare rammer for fastsettelsen av vederlag og erstatning for å unngå at den i for stor grad blir avhengig av utpregede skjønnsmessige vurderinger.

I bestemmelsen brukes begrepet erstatning utelukkende der utmålingen skjer ut fra rettighetshaverens økonomiske tap, mens begrepet vederlag brukes der utmålingen skjer på annet grunnlag.

Forslaget i høringsnotatet hadde en generell angivelse av hvilke handlinger som skulle utløse vederlag og erstatning, som ble uttrykt gjennom formuleringen «inngrep i rettigheter etter denne lov». Enhver krenkelse eller overtredelse av opphavsrett eller andre rettigheter eller plikter etter loven skulle omfattes av formuleringen. Gjeldende § 55 viser til overtredelser som er nevnt i straffebestemmelsen i § 54. Paragraf 54 første ledd bokstav a og b lister opp en rekke bestemmelser hvor overtredelse av disse kan medføre straffereaksjon. Gjennomgående gjelder dette inngrep i rettigheter etter loven, men også overtredelser av enkelte forbudsbestemmelser. Etter departementets vurdering er det hensiktsmessig at den nye bestemmelsen dekker enhver overtredelse av loven. Forslaget i høringsnotatet om at handlingene angis generelt, uten at det henvises til handlinger som er straffebelagt, opprettholdes. Som i de fleste andre bestemmelsene i dette kapitlet foreslås det imidlertid at det i tillegg til «inngrep» presiseres at også andre overtredelser av loven omfattes, jf. punkt 7.1.6. Departementet foreslår derfor at ordlyden endres til «inngrep i en annens rett eller på annen måte overtrer denne loven» og legger til grunn at dette har samme meningsinnhold som det opprinnelige forslaget. Departementet legger også til grunn at den foreslåtte utformingen kun vil innebære mindre realitetsendringer sammenlignet med gjeldende rett.

Gjeldende bestemmelse definerer ikke hvem som kan kreve erstatning, bortsett fra når det gjelder oppreisning og erstatning svarende til nettofortjenesten. For disse grunnlagene benyttes litt forskjellig begrepsbruk. Etter forslaget er det «den forurettede» som kan kreve vederlag og erstatning. I de fleste tilfeller vil det være rettighetshaveren som er den forurettede. Begrepet vil imidlertid omfatte enhver skadelidende eller fornærmet som følge av en overtredelse av lovens bestemmelser, også i tilfeller der det ikke er inngrep i rettigheter.

Ved inngrep i opphavsrett mv. kan det være vanskelig å føre tilstrekkelig bevis for økonomisk tap. For å sikre at det tilkjennes en kompensasjon som, helt eller delvis, dekker faktisk lidt tap også i slike tilfeller, bør det være anledning til å kreve kompensasjon på andre grunnlag enn erstatning for lidt tap. Dette ivaretas dersom rettighetshaveren kan kreve vederlag svarende til et rimelig vederlag for bruken eller til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen. Disse utmålingsgrunnlagene vil normalt være lettere for rettighetshaver å dokumentere enn det økonomiske tapet.

Også hensynet til at reglene om vederlag og erstatning skal ha en preventiv effekt, tilsier at det bør kunne tilkjennes kompensasjon i tilfeller hvor overtredelsen ikke har ført til økonomisk tap for rettighetshaveren, eller hvor det ikke kan føres tilstrekkelig bevis for det. Disse hovedtrekkene har i høringen fått bred tilslutning blant rettighetshavere. Høringsinstanser på brukersiden, i hovedsak distributører, medieforetak og produsenter, er imidlertid gjennomgående negative til forslaget. Blant disse pekes det på at det ikke er behov for å endre dagens regelverk, og at forslaget dessuten bryter med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. Departementet vil bemerke at det har vært en ganske utbredt innvending mot gjeldende regler at erstatningene som har blitt fastsatt har vært for beskjedne, og at domstolene i en del tilfeller ikke fullt ut har utnyttet spillerommet reglene gir. I juridisk teori har det blitt pekt på at dette bl.a. kan skyldes at skaden er mer abstrakt enn det som ofte er tilfelle ved person- og tingsskader. Uten en mulighet til å tilkjenne kompensasjon på andre grunnlag enn erstatning for lidt tap, kan overtrederen i en del tilfeller komme unna med å betale mindre enn om vedkommende hadde innhentet samtykke og betalt for bruken. Tatt i betraktning at oppdagelsesrisikoen ofte er lav, vil brukeren i mange tilfeller ha lite å risikere ved å unnlate å klarere bruken. Etter departementets syn er ikke denne situasjonen rimelig.

Ved forsettlige eller uaktsomme overtredelser foreslås det at rettighetshaveren skal kunne velge at kompensasjonen fastsettes på det av følgende tre grunnlag som vil gi det høyeste beløpet:

1. rimelig vederlag for bruken, samt erstatning for skade som følge av overtredelsen som ikke ville oppstått ved avtale om bruk,

2. erstatning for skade som følge av overtredelsen, eller

3. vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen.

Det første grunnlaget om rimelig vederlag for bruken, samt erstatning for eventuell ytterligere skade som følge av overtredelsen som ikke ville oppstått ved avtale om bruk, er nytt sammenlignet med gjeldende erstatningsbestemmelse. Hva som utgjør et rimelig vederlag må i utgangspunktet avgjøres ut fra omfanget av bruken, den økonomiske verdi for overtrederen, vanlig bransjestandard eller praksis på det aktuelle området og andre konkrete forhold, jf. også forslaget § 69. Flere høringsinstanser er generelt skeptiske til rimelig vederlag som utmålingsgrunnlag. Departementet vil til dette peke på at det også etter gjeldende rett er holdepunkter for at vederlag kan tilkjennes på ulovfestet grunnlag. Virke KTU foreslår i høringen at regelen om rimelig vederlag utformes slik at den bare slår inn dersom rettighetshaver ikke kan føre bevis for økonomisk tap. Etter departementets vurdering vil en slik regel være vanskelig å håndtere, bl.a. i lys av at det er rettighetshaveren (saksøkeren) selv som må dokumentere og sannsynliggjøre sitt tap – og dermed avgjør hvilke bevis som legges frem. Departementet mener derfor at rimelig vederlag skal være et selvstendig grunnlag som rettighetshaver kan velge. Enkelte høringsinstanser, deriblant Kabel Norge, mener det er uklart hva som er ment med andre del av dette alternativet. Departementet bemerker at f.eks. utgifter rettighetshaveren pådrar seg for å avdekke eller stanse en overtredelse i denne sammenheng kan være en skade som typisk ikke ville ha oppstått ved avtale om bruk. Det samme kan gjelde utgifter som pådras for å begrense skadevirkningen av en overtredelse. For øvrig vises det til merknaden til bestemmelsen under punkt 14.

Grunnlaget om erstatning for skade som følge av overtredelsen, svarer til gjeldende rett.

Enkelte høringsinstanser foreslår at begrepet «skade» i de to første grunnlagene erstattes med «økonomisk tap», da dette bedre angir hva slags kompensasjon det er tale om. Departementet er ikke enig i dette. Ordlyden er valgt for at det skal gå klart frem at det skal utmåles en skjønnsmessig erstatning også i tilfeller hvor økonomisk tap er sannsynliggjort, men hvor det ikke foreligger konkrete holdepunkter for å fastsette tapets eksakte størrelse. Harmoniseringshensyn tilsier også at det bør benyttes samme begrep som i de øvrige immaterialrettslige lovene. Departementet fastholder derfor at bestemmelsene som regulerer disse grunnlagene benytter begrepet «skade».

Vederlag svarende til fortjenesten som er oppnådd ved overtredelsen, er også etter gjeldende bestemmelse utmålingsgrunnlag ved overtredelser. Kabel Norge og Telenor mener dette alternativet ikke bør videreføres, og anfører bl.a. at hensynet til rettighetshaver uansett er ivaretatt gjennom retten til rimelig vederlag. Etter departementets syn er det rimelig at overtrederen i det minste må gi fra seg fortjenesten som kan knyttes til overtredelsen. Departementet ser at de to grunnlagene i enkelte tilfeller kan overlappe hverandre, bl.a. siden det ved utmålingen av rimelig vederlag også kan tas utgangspunkt i den økonomiske verdi for overtrederen, men finner det likevel hensiktsmessig å videreføre dette som et eget grunnlag. En situasjon der rimelig vederlag ikke fullt ut tok hensyn til fortjenesten ved overtredelsen, ville etter departementets vurdering være svært uheldig.

Bestemmelsen innebærer at rettighetshaveren har krav på at det grunnlaget som er gunstigst, legges til grunn for fastsettelsen. Når det kan velges mellom forskjellige grunnlag som vederlag og erstatning kan fastsettes på, vil rettighetshaveren dessuten oftere finne et sikkert grunnlag å fremme krav på enn hvis valgmulighetene var færre. Etter departementets syn legger bestemmelsen dermed også til rette for at tvister om overtredelser kan løses raskere, rimeligere og mer effektivt. I høringen er Telenor og HBO Nordic negative til at det er retten som skal avgjøre hvilket grunnlag som er gunstigst for rettighetshaveren, og mener dette kan føre til omfattende, tidkrevende og kostbare rettslige prosesser. Departementet antar at det i mange tilfeller i praksis vil være slik at ett av de alternative grunnlagene klart skiller seg ut som det mest gunstige. Rettighetshaveren vil da som regel velge å fremme sitt krav utelukkende på dette grunnlaget. Departementet legger til grunn at det kun unntaksvis vil være retten som avgjør hvilket grunnlag som kompensasjonen skal baseres på.

I høringsnotatet ble det foreslått to særskilte grunnlag for kompensasjon i tilfeller der overtrederen har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Etter forslaget kunne rettighetshaveren ved slike overtredelser velge å kreve vederlag svarende til det dobbelte av et rimelig vederlag for bruken i stedet for ett av de tre grunnlagene i første ledd. Som et alternativ til det dobbelte av rimelig vederlag, ble det foreslått at det kunne kreves erstatning for ikke-økonomisk skade. Dette grunnlaget var ment å være en videreføring av gjeldende § 55 første ledd andre punktum om oppreisning for skade av ikke-økonomisk art.

Høringsinstansene er delt i synet på forslaget om dobbelt vederlag som grunnlag hvor det foreligger forsett eller grov uaktsomhet. Rettighetshaversiden er generelt positive og fremhever at dette vil gi klarere rammer for fastsettelsen, samt at det i større grad vil lønne seg å klarere rettigheter på forhånd. Brukersiden, i hovedsak distributører, medieforetak og produsenter, er imidlertid negative til forslaget. Disse høringsinstansene peker bl.a. på at forslaget vil virke prosessdrivende og gjøre rettighetsklarering vanskeligere og mer tidkrevende. I tillegg mener flere at forslaget bærer preg av økonomisk straffereaksjon og viser til at preventive hensyn må ivaretas gjennom straffebestemmelsen. Departementet står fast ved synspunktet om at det behov for en særskilt vederlagsregel for situasjoner der det er særlig mye å bebreide overtreder. Dette gjelder bl.a. situasjoner der overtredelsen har skjedd i virksomhet som hovedsakelig er basert på å gjøre inngrep i rettigheter. Her er det viktig at vederlagsreglene utformes slik at de får tilstrekkelig preventiv effekt. Det vil være uheldig at det danner seg en oppfatning om at det lønner seg å gjøre inngrep i opphavsrett fordi det er lite å risikere. Departementet er ikke enig med de høringsinstansene som mener preventive hensyn ikke skal kunne tillegges vekt ved utforming av vederlags- og erstatningsbestemmelsen. Særlig i tilfeller der skyldgraden er grov, må slike hensyn kunne vektlegges. For eksempel gjelder dette overlagte krenkelser. I slike situasjoner bør det etter departementets oppfatning kunne tilkjennes vederlag som er markant høyere enn det beløp overtrederen måtte ha betalt om denne hadde klarert bruken på vanlig måte. En vederlagsregel om dobbelt vederlag vil etter departementets syn gi et signal om at overtredelser ikke lønner seg. Dette vil gi en klar oppfordring til å innhente samtykke for bruken på forhånd, og kan dermed også bidra til at opphavsretten i større grad blir respektert. Det vises for øvrig til forslaget § 80 om straff hvor skyldkravet uaktsomhet (herunder grov uaktsomhet) ikke videreføres, jf. punkt 7.3.5.

Samtidig ser departementet at forslaget i høringsnotatet, slik noen høringsinstanser påpeker, kan slå uheldig ut i enkelte tilfeller på opphavsrettens område. Blant annet gjelder dette der det foreligger tvist om forståelsen av en avtale, situasjoner der det er rimelig tvil om det foreligger inngrep i rettigheter eller i visse forhandlingssituasjoner. Departementet foreslår derfor at forslaget i høringsnotatet følges opp med visse endringer. Det foreslås at rettighetshaveren ikke skal ha noe ubetinget krav på at det dobbelte av rimelig vederlag skal legges til grunn for utmålingen. Bestemmelsen utformes slik at det etter krav fra rettighetshaveren skal utmåles vederlag på dette grunnlaget bare i den grad det ikke fremstår som urimelig. Dersom det foreligger konkrete omstendigheter som tilsier at dobbelt vederlag ville virke urimelig, vil ikke slikt vederlag kunne tilkjennes. Selv om denne urimelighetsbegrensingen er ment som en snever sikkerhetsventil, vil det etter departementets syn gi en mer fleksibel regel som også tar hensyn til de motforestillinger som fremkommer i høringen.

Noen av høringsinstansene mener det bør kunne tilkjennes dobbelt vederlag i tillegg til vederlag og erstatning etter første ledd. Departementet er ikke enig i dette. Dersom det åpnes for å tilkjenne vederlag og erstatning i tillegg til dobbelt vederlag, kan dette føre til at den totale kompensasjonen blir urimelig stor i en del tilfeller. Formålet med å innføre et særskilt grunnlag for vederlagsfastsettelse ved forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser, er bl.a. å sikre at det skal kunne tilkjennes vederlag som har tilstrekkelig preventiv effekt ved grovere overtredelser. Behovet for et særlig grunnlag for vederlagsfastsettelse gjør seg gjeldende når tapet eller vinningen som følge av overtredelsen ikke overstiger det beløp som et rimelig vederlag for bruken utgjør. Forslaget ivaretar dette ved at rettighetshaveren ved forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser kan tilkjennes det dobbelte av rimelig vederlag for bruken. Dersom tapet utgjør et større beløp enn dobbelt vederlag, vil rettighetshaverens interesser være ivaretatt gjennom at hele beløpet kan kreves erstattet. I slike tilfeller vil fastsettelse av erstatningen på grunnlag av tapet medføre at det tilkjennes beløp som har tilstrekkelig preventiv effekt.

Institusjonsfotografene, med støtte fra Fellesorganisasjonen Foto-Norge, mener at det ikke er tilstrekkelig med dobbelt vederlag, men at det bør kunne tilkjennes vederlag svarende til tre ganger av rimelig vederlag. Departementet er ikke enig i dette. Dersom det åpnes for å tilkjenne vederlag svarende til tre ganger rimelig vederlag, vil vederlagene i mange tilfeller bli uforholdsmessige store. At det kan tilkjennes vederlag svarende til det dobbelte av rimelig vederlag, er etter departementets syn tilstrekkelig for å sikre at det kan tilkjennes vederlag som har en tilfredsstillende preventiv effekt.

Også forslaget om erstatning for ikke-økonomisk skade opprettholdes med visse justeringer. En rekke høringsinstanser peker på at gjeldende rett, i motsetning til forslaget i høringsnotatet, åpner for at oppreisning for ikke-økonomisk skade kan kreves i tillegg til erstatning for økonomisk tap. Departementet understreker at det kun har vært meningen å videreføre gjeldende rett på dette punkt, og er enig i at det bør være mulig å kombinere disse grunnlagene. Det foreslås derfor at ordlyden i bestemmelsen justeres, slik at ikke-økonomisk skade ikke videreføres som et eget alternativ i § 82 andre ledd, men i stedet inngår som et moment som det også skal tas hensyn til ved utmåling av vederlag og erstatning for forsettlig eller grovt uaktsomt inngrep etter § 82 første ledd. Dermed vil både den økonomiske og ikke-økonomiske skaden kunne kreves dekket i slike tilfeller. En slik regulering vil også gi grunnlag for å kunne kreve dekket ikke-økonomisk skade i tilfeller der rettighetshaveren ikke er påført noen økonomisk skade ved inngrepet. Samtidig gjøres dobbelt rimelig vederlag til et eget alternativ i tilfeller av grovt uaktsom eller forsettlig overtredelse etter § 82 andre ledd. Også denne løsningen vil i likhet med forslaget i høringsnotatet, og som bl.a. NRK påpeker, innebære at kretsen som kan kreve erstatning for ikke-økonomisk skade utvides til forurettede generelt. Dette betyr også at juridiske personer omfattes. Departementet ser ingen grunn til at erstatning for ikke-økonomisk skade skal begrenses til overtredelser av «opphavsmanns eller en utøvende kunstners rett, eller den avbildedes rett etter § 45c», jf. gjeldende § 55 første ledd andre punktum, og mener derfor dette er en hensiktsmessig endring.

Motion Picture Association og TONO gir uttrykk for at erstatning for ikke-økonomisk skade og dobbelt vederlag bør kunne kombineres. Departementet opprettholder forslaget om at dette skal være alternative grunnlag og at det dermed ikke skal kunne kreves erstatning for ikke-økonomisk skade ved siden av dobbelt vederlag.

I høringen tar bl.a. Musikernes fellesorganisasjon og Kunstnernettverket til orde for at erstatning for ikke-økonomisk skade også bør kunne kreves ved simpel uaktsomhet. Departementet er ikke enig i dette. Det bemerkes for øvrig at forslaget innfører rimelig vederlag som grunnlag for kompensasjon. Slikt vederlag kan tilkjennes uavhengig av om rettighetshaveren har lidt økonomisk tap eller annen skade. Forslaget medfører dermed at rettighetshaveren vil kunne bli tilkjent vederlag ut over det økonomiske tapet som er lidt, til tross for at det ikke direkte skal tas hensyn til ikke-økonomisk skade.

Selv om det ikke uttrykkelig fremgår av gjeldende bestemmelse, følger det av alminnelige erstatningsrettslige regler at den som har medvirket til overtredelse også kan pådra seg ansvar. Departementet mener at dette må synliggjøres, og foreslår derfor at det skal presiseres i loven at ansvaret for uaktsomme og forsettlige overtredelser gjelder tilsvarende for medvirkning. En generell begrensning som avgrenser mot den som bare har deltatt ved teknisk fremstilling eller formidling, slik TV 2 tar til orde for, er etter departementets syn ikke aktuelt. Dette ville ha vært en vesentlig innskrenkning av åndsverklovens medvirkningsansvar sammenlignet med gjeldende rett. Det vises videre til at enkelte tekniske formidlere allerede vil være omfattet av ansvarsfrihetsreglene i ehandelsloven §§ 16-18.

Departementet går inn for å følge opp forslaget om at utgangspunktet for overtredelser som er begått i god tro, skal være at det skal tilkjennes vederlag svarende til et rimelig vederlag eller til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen. Etter gjeldende bestemmelse kan rettighetshaveren bare kreve nettofortjenesten utbetalt. Forslaget i proposisjonen innebærer slik sett en gunstigere stilling for rettighetshaveren. Enkelte høringsinstanser er imidlertid skeptiske til endringen, og mener forslaget bryter med alminnelige erstatningsrettslige prinsipper og i realiteten innebærer innføring av et nytt objektivt ansvar. Hensynet til at rettighetshaver skal kompenseres tilsier etter departementets vurdering at vederlag også bør kunne tilkjennes i slike tilfeller. Det er antatt at det også etter gjeldende rett på ulovfestet grunnlag kan tilkjennes vederlag uten at det foreligger skyld. Etter departementets syn er det et rimelig utgangspunkt, også i tilfeller der overtreder har opptrådt i god tro, at det skal tilkjennes vederlag svarende til det overtrederen måtte ha betalt om det hadde vært innhentet tillatelse til bruken eller til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen. Etter forslaget kan dessuten godtroende overtreder ikke holdes ansvarlig dersom det vil fremstå som urimelig.

Som i høringsnotatet foreslår departementet å videreføre krav om forsett når det gjelder den som fremstiller eller medvirker til fremstilling av eksemplar basert på ulovlig kopieringsgrunnlag i strid med § 26 første ledd. Tilsvarende gjelder for den som bruker åndsverk eller arbeider i strid med den nye bestemmelsen om strømming i § 3 tredje ledd. Etter innspill fra Advokatforeningen er ordlyden i femte ledd justert for at bestemmelsen skal bli mer presis.

Etter forslaget i høringsnotatet kunne ansvaret lempes etter skadeserstatningsloven § 5-2. TV 2 påpeker i høringen at reglene i skadeserstatningsloven vil gjelde i den grad ikke annet følger av lovgivningen, selv uten en eksplisitt henvisning. Departementet er enig i dette når det gjelder erstatningsansvar, men bemerker at henvisningen er tatt inn for å klargjøre at muligheten til lempning også gjelder vederlag. Av denne grunn bør henvisningen etter departementets syn bli stående.

Bestemmelsen om vederlag og erstatning er tatt inn som § 82.

7.5 Tiltak for å hindre inngrep og andre overtredelser

7.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende § 56 angir tiltak for å forhindre nye krenkelser (såkalte korrigeringstiltak), det vil si tiltak mot produkter som krenker rettigheter og mot hjelpemidler som har blitt anvendt eller tilsiktet anvendt ved rettighetsovertredelser.

Bestemmelsen gir hjemmel til inndragning ved dom av ulovlige eksemplar til fordel rettighetshaver, jf. første ledd. Alternativt kan eksemplaret overdras til rettighetshaver mot vederlag, men dette vederlaget kan ikke overstige produksjonskostnadene ved eksemplarfremstillingen. Tilsvarende gjelder hjelpemidler som kan brukes til å fremstille slike eksemplar, eller som kan muliggjøre annen bruk i strid med loven. En forutsetning for at slike hjelpemidler kan inndras, er at de «utelukkende» har slikt formål.

Det er imidlertid ikke opp til rettighetshaveren hvilke av de to alternativer som skal velges. Dette er det retten som tar stilling til etter en konkret vurdering.

Subsidiært kan rettighetshaveren etter andre ledd kreve at ulovlige gjenstander etter rettens skjønn helt eller delvis ødelegges eller at det på annen måte gjøres modifikasjoner som hindrer bruk eller fremstilling av eksemplar, jf. andre ledd. Videre kan retten tillate at ulovlig fremstilte eksemplar gjøres tilgjengelig for allmennheten dersom «betydelige økonomiske eller kunstneriske verdier ellers ville gå tapt». Sistnevnte forutsetter erstatning eller oppreisning til rettighetshaver.

I tredje ledd gjøres unntak for eksemplar av verket som er ervervet av tredjemann i god tro til privat bruk. Dette unntaket gjelder likevel ikke hvis det gjelder avstøpning av skulptur. Videre unntas byggverk fra krav på inndragning, overdragelse og ødeleggelse. Derimot kan det etter omstendighetene gis pålegg om endring av det ulovlige eller tillatelse til fortsatt bruk mot erstatning eller oppreisning, jf. andre ledd siste punktum. Rettigheter til pressemeldinger, jf. § 44, er også unntatt bestemmelsen.

7.5.2 Andre nordiske land

I Sverige inneholder upphovsrättslagen 55 § bestemmelser om tiltak mot produkter som gjør inngrep i rettigheter og mot hjelpemidler som har blitt anvendt eller er tilsiktet anvendt ved et inngrep. I forbindelse med gjennomføringen av håndhevingsdirektivet (2004/48/EF) er det foretatt lovendringer som medfører at bestemmelsene i alle lovene på immaterialrettsområdet er utformet likt. Når det gjelder muligheten til å gripe inn mot hjelpemidler, er det nå mulig å gripe inn mot andre hjelpemidler enn de som utelukkende kan brukes til å begå inngrep. Loven nevner uttrykkelig tilbakekallelse fra markedet, endring eller ødeleggelse som mulige tiltak. På bakgrunn av at håndhevingsdirektivet artikkel 10 bestemmer at den som pålegges tiltak ikke skal få noen kompensasjon, åpner ikke lenger den svenske loven for at produkter og hjelpemidler kan utleveres til rettighetshaveren mot vederlag. Videre er unntaket for godtroende erververe opphevet. Det er lagt til grunn at det vil følge av rimelighetskravet at det normalt ikke vil være aktuelt å reagere med tiltak overfor en godtroende forbruker. Det følger av upphovsrättslagen 56 § at besitteren av ulovlige eksemplar i visse tilfeller kan få rettens tillatelse til å råde over eksemplarene mot rimelig vederlag og på rimelige vilkår for øvrig. I upphovsrättslagen 53 h § er det videre tatt inn en bestemmelse om at inngriper kan pålegges å bekoste tiltak for å spre informasjon om avgjørelsen i en inngrepssak.

I Danmark har samtlige immaterialrettslover i hovedsak likt utformede bestemmelser om tiltak for å hindre nye inngrep. Etter ophavsretsloven § 84 nevnes tilbakekallelse fra handelen, endelig fjerning fra handelen, tilintetgjørelse, utlevering til rettighetshaver og endring som mulige tiltak. Når det gjelder alternativet utlevering, er også her den tidligere regelen om at utlevering skal skje mot vederlag fjernet. Etter loven kan tiltak besluttes både for varer som gjør inngrep og for materialer, redskaper m.m. som hovedsakelig har blitt brukt til å produsere slike varer. Det er presisert at tiltakene skal gjennomføres for inngripers regning, med mindre særlige grunner taler mot det. Det er også presisert at fastsettelse av tiltak for å forebygge inngrep ikke berører rettighetshavers rett til erstatning for inngrepet. I tråd med håndhevingsdirektivet skal det ved fastsettelsen av tiltak foretas en forholdsmessighetsvurdering der det skal tas hensyn til inngrepets alvorlighetsgrad, de tiltakene det er aktuelt å pålegge og tredjeparts interesser. I likhet med svensk rett er det også i den danske loven tatt inn en bestemmelse om at inngriper kan pålegges å bekoste tiltak for å spre informasjon, jf. ophavsretsloven § 84 a.

7.5.3 Høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at gjeldende § 56 om inndragning mv. videreføres i en ny bestemmelse i § 9-4, men med visse endringer i tråd med det det som allerede er gjennomført i lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013).

Forslaget videreførte gjeldende rett om at forebyggende tiltak kan rette seg mot produkter som gjør inngrep og i tillegg materialer og hjelpemidler som er brukt eller tilsiktet brukt til å fremstille slike produkter. Slike tiltak kan være et viktig virkemiddel både for å hindre nye inngrep og for å hindre at inngrep i det hele tatt skjer.

Videre ble det foreslått tatt inn en opplisting av aktuelle tiltak i bestemmelsen. Opplistingen omfattet tilbakekall fra handelen, ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaver. Opplistingen var imidlertid ikke uttømmende, slik at det også ville være anledning til å pålegge andre hensiktsmessige tiltak.

Etter forslaget ville det være anledning til å beslutte tiltak også når noen har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre en inngrepshandling.

Det ble også foreslått presisert i bestemmelsen at tiltak bare kan besluttes i den utstrekning det finnes rimelig. Noe slikt vilkår fremgår ikke av loven i dag. Avgjørelsen om det er rimelig å pålegge tiltak og valget mellom mulige tiltak bør fattes ut fra en forholdsmessighetsvurdering der hensyn skal tas til inngrepets alvorlighet, virkningene av tiltakene og tredjeparts interesser. Dette er langt på vei en videreføring av gjeldende rett, men etter departementets syn var det hensiktsmessig at dette sentrale prinsippet fremgikk av lovteksten. Departementet forutsatte at rimelighetsvilkåret, med den tilhørende forholdsmessighetsvurderingen, ville innebære at forebyggende tiltak ikke kan rettes mot produkter som er anskaffet av privatpersoner til forbruksformål.

Videre ble det foreslått presisert at forebyggende tiltak ikke skal være betinget av at rettighetshaveren yter kompensasjon til den tiltaket retter seg mot. I motsetning til etter gjeldende rett bør dette også gjelde der produkter eller gjenstander utleveres til rettighetshaver.

Etter gjeldende rett vil pålegg om inndragning mv. ikke påvirke rettighetshavers rett til erstatning. Forebyggende tiltak bør etter departementets syn aldri påvirke rettighetshavers rett til vederlag og erstatning. Dette ble foreslått presisert i bestemmelsen.

Departementet foreslo videre at bestemmelsen skulle slå fast at tiltak som skal gjennomføres skal være for den som tiltakene retter seg mot sin regning, hvis ikke særlige grunner taler mot det. Bortsett fra ved utlevering til rettighetshaver vil det også etter gjeldende rett være den tiltaket retter seg mot som må bære kostnadene ved det.

Departementet la også til grunn at kravet om forholdsmessighet i mange tilfeller vil være til hinder for at det besluttes forebyggende tiltak som vil ramme noen som ikke selv har gjort inngrep, og som har opptrådt i god tro.

Av gjeldende rett fremgår det at tiltak ikke kan rette seg mot den som i god tro har ervervet eksemplar (med unntak av skulptur) til privat bruk. Departementet foreslo at unntaket skulle videreføres, men ba om høringsinstansenes syn på om dette burde fremgå eksplisitt av loven.

Dagens unntak for byggverk ble også foreslått videreført. På bakgrunn av at gjeldende § 44 om vern for pressemeldinger i høringsnotatet ble foreslått opphevet, ble unntaket for pressemeldinger ikke foreslått videreført.

7.5.4 Høringen

I høringen går Norsk Redaktørforening (NR) imot forslaget. Også NRK og TV 2 er skeptiske til forslaget slik det er utformet. Disse høringsinstansene mener bl.a. at bestemmelsen er problematisk når det gjelder forbudet mot forhåndssensur, hensynet til kildevernet og vernet av upublisert materiale, og mener de prinsipielle sidene ved forslaget ikke er drøftet i høringsnotatet.

NRK uttaler:

«Slik § 9-4 er formulert vil den ikke være i samsvar med forbudet mot forhåndssensur eller kildevernet. Dersom det skal innføres en slik lovregel, må rekkevidden følgelig tydelig avgrenses mot disse grunnleggende hensyn. NRK foreslår at det som siste ledd i bestemmelsen tas inn følgende formulering:

«Pålegg om tiltak etter paragrafen her kan ikke gjøres gjeldende dersom det vil stride mot ytringsfriheten, herunder kildevernet og forbudet mot forhåndssensur.»

For øvrig bemerkes at den foreslåtte bestemmelsen går svært langt – blant annet ved at den også rammer forberedelseshandlinger – uten at departementet har redegjort for eller knyttet noen kommentarer til behovet for en slik bestemmelse.»

NR støtter subsidiært NRKs forslag til endring.

TV 2 mener videre at bestemmelsen bør åpne for «at det kan gis pålegg om å slette digitale kopier eller tilgangsmidler som urettmessig er i kundenes besittelse», i tillegg til at bestemmelsen bedre bør tilpasses ny teknologi.

Advokatforeningen er enig i forslaget om å gjøre unntak for erverv i god tro til privat bruk, og foreslår at dette skal fremgå eksplisitt av bestemmelsen, selv om det uansett vil følge av rimelighetskravet i første ledd. Imidlertid mener Advokatforeningen at det er vanskelig å se begrunnelsen for en særlig regel om avstøpning av skulptur, og foreslår at denne avgrensingen tas bort, i tillegg til presiseringen om at bestemmelsen ikke gjelder byggverk.

7.5.5 Departementets vurderinger

Departementet følger i hovedsak opp forslaget om en bestemmelse om tiltak for å hindre inngrep i rettigheter og andre overtredelser. Etter innspill i høringen er imidlertid ordlyden foreslått justert noe sammenlignet med forslaget i høringsnotatet.

Bestemmelsen styrker, sammenlignet med gjeldende rett, rettighetshavers stilling på visse områder.

Tiltak rettet mot produkter som utgjør et inngrep, og mot materialer og hjelpemidler som hovedsakelig er brukt eller tilsiktet brukt til å fremstille slike produkter, kan være et viktig virkemiddel for å hindre nye inngrep og at overtredelser i det hele tatt skjer. Samtidig vil den som pålegges slike tiltak kunne bli hardt rammet. Etter bestemmelsen kan tiltak bare pålegges i den utstrekning det finnes rimelig. Det innebærer at avgjørelsen om tiltak skal pålegges og valget mellom ulike tiltak, må skje ut fra en forholdsmessighetsvurdering. Dette sikrer en rimelig avveining av interessene til rettighetshaveren og interessene til den tiltaket skal rette seg mot, og eventuelle andre kryssende hensyn.

I høringen mener bl.a. Norsk Redaktørforening og NRK at forslaget er problematisk når det gjelder hensynet til ytringsfriheten, herunder kildevernet og forbudet mot forhåndssensur. NRK ber derfor om at det tas inn en avgrensning mot disse grunnleggende hensyn. Departementet vil bemerke at retten selvsagt må ta hensyn til disse forhold når den skal foreta sin vurdering. Det er åpenbart at tiltak ikke kan pålegges hvis det strider mot ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 eller EMK artikkel 10. Om denne vurderingen inngår som en del av forholdsmessighetsvurderingen etter bestemmelsen eller det foretas en egen vurdering av hvorvidt tiltaket vil kunne stride mot ytringsfriheten, er etter departements syn underordnet. Det sentrale er at slike hensyn skal vurderes – hvis det er relevant i den konkrete saken. Forholdsmessighetskravet i bestemmelsen vil måtte fortolkes i samsvar med de trinnhøyere bestemmelsene i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, slik at det ikke oppstår noen motstrid. Ved eventuell motstrid vil uansett de trinnhøyere reglene gå foran. Departementet finner det imidlertid ikke nødvendig at det tas med en avgrensning som sier at bestemmelsen ikke kan anvendes dersom tiltaket strider mot Grunnloven, da dette uansett vil være tilfellet.

TV 2 mener i høringen at bestemmelsen må gjøres teknologinøytral og peker på at det bør være anledning til å gi pålegg om å slette f.eks. digitale kopier som er i kundens besittelse. Når det gjelder sletting av digitale kopier, bemerker departementet at eksemplifiseringen i bestemmelsen første ledd bokstav a til d gir en ikke-uttømmende liste over hva forebyggende tiltak kan gå ut på. Også andre tiltak som ikke uttrykkelig er nevnt, kan dermed omfattes av et pålegg. Uansett kan det etter bokstav c gis pålegg om at produkter og hjelpemidler kan ødelegges. Bestemmelsen er teknologinøytral, og departementet legger til grunn at dette alternativet kan omfatte sletting av digitale kopier. Når det gjelder tiltak som retter seg mot kopier som er i kundens besittelse, viser departementet til at pålegg om tiltak også vil kunne gjøres gjeldende overfor disse, med den begrensning som følger av forholdsmessighetskravet ved privat erverv, jf. nedenfor.

Etter bestemmelsen vil det være anledning til å beslutte tiltak også når noen har gjort vesentlige forberedelsestiltak med sikte på å utføre en overtredelseshandling, jf. forslagets tredje ledd. Dette stiller seg på samme måte som for bestemmelsen om forbud mot inngrep og andre overtredelser (forbudsdom) i forslaget § 79. Forbud og forebyggende tiltak har som formål å hindre at inngrep og andre overtredelser blir gjentatt eller begått for første gang. Dette tilsier at adgangen til å nedlegge forbud og gi pålegg om forebyggende tiltak ved forestående overtredelser, bør reguleres likt. Det bemerkes imidlertid at forholdsmessighetsvurderingen kan bli noe annerledes dersom overtredelsen ikke er begått enda.

Departementet opprettholder forslaget om at forebyggende tiltak også skal kunne rettes mot den som ikke selv har gjort en overtredelse, og som har opptrådt i god tro. I utgangspunktet kan derfor forebyggende tiltak rettes mot alle som har produkter som gjør inngrep og materialer og hjelpemidler som hovedsakelig er brukt eller tilsiktet brukt til å fremstille slike produkter i sin besittelse. I bestemmelsen er det dermed ikke behov for noen særskilt regulering av medvirkers stilling.

Departementet legger imidlertid til grunn at kravet om forholdsmessighet i mange tilfeller vil være til hinder for at det besluttes forebyggende tiltak som vil ramme noen som ikke selv har gjort en overtredelse, og som har opptrådt i god tro. Forholdsmessighetskravet vil være absolutt til hinder for å beslutte forebyggende tiltak som rammer den som har anskaffet produkter som utgjør en overtredelse til private formål.

Av gjeldende rett fremgår det at tiltak ikke kan rette seg mot den som i god tro har ervervet eksemplar (med unntak av skulptur) til privat bruk. Dette unntaket ble foreslått videreført i høringsnotatet, men departementet uttrykte tvil om dette skulle fremgå eksplisitt av loven. Som nevnt ovenfor vil det også følge av forholdsmessighetskravet at det ikke skal være anledning til å rette forebyggende tiltak mot privatpersoner som har ervervet produkter som utgjør en overtredelse til forbruksformål. I høringen mener Advokatforeningen at unntaket bl.a. av pedagogiske hensyn bør komme klart til uttrykk i loven. Departementet har etter en fornyet vurdering imidlertid kommet til at forslaget fra høringsnotatet ikke videreføres på dette punkt. Når forholdsmessighetskravet er absolutt til hinder for forebyggende tiltak overfor private erververe, er det ikke nødvendig med en slik presisering i selve lovteksten. En ulik regulering fra lovene om industrielt rettsvern her vil dessuten kunne skape tvil om slike tiltak overfor private erverv kan besluttes etter lovene om industrielt rettsvern, noe det klart fremgår av forarbeidene at forholdsmessighetskravet er til hinder for, jf. Prop. 81 L (2012–2013) s. 28.

Når det gjelder videreføring av gjeldende regel om at unntaket for erverv i god tro ikke skal omfatte avstøpning av skulptur, uttaler Advokatforeningen at det er vanskelig å se begrunnelsen for en slik regel. Departementet er enig i dette. Etter departementets syn er det ingen åpenbare hensyn som kan begrunne at skulpturer i denne sammenheng skal stå i en særstilling i forhold til andre uttrykk som f.eks. malerier, hvor det også kan være vel så viktig for opphaveren at eksemplar som utgjør en overtredelse fjernes fra sirkulasjon. Departementet foreslår av den grunn at den spesielle reguleringen for avstøpning av skulptur ikke videreføres.

I høringsnotatet ble det gjeldende eksplisitte unntaket for byggverk foreslått videreført. Advokatforeningen stiller i høringen spørsmål ved dette og foreslår at unntaket tas ut av bestemmelsen. Departementet er enig i at byggverk uansett vil unntas etter rimelighetskravet, og at det derfor er unødvendig at dette eksplisitt fremgår av ordlyden.

På bakgrunn av at gjeldende § 44 om vern for pressemeldinger ikke videreføres, utgår også dette unntaket fra bestemmelsen.

Departementet finner grunn til å kommentere forholdet til midlertidige forføyninger nærmere. Tvisteloven § 34-3 første ledd regulerer hva en midlertidig forføyning kan gå ut på. Denne bestemmelsen gir et vidt spillerom. Den vil også omfatte slike tiltak som kan besluttes etter bestemmelsen om forebyggende tiltak. Det er opp til retten å bestemme hva forføyningen skal gå ut på, jf. tvisteloven § 34-4 andre ledd andre punktum. Retten kan ved valg av forføyning ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å tilfredsstille behovet for midlertidig sikring i den aktuelle sak. Den må dessuten holde seg innenfor rammene som følger av tvisteloven § 34-1 og § 34-3 første ledd. Det vil ikke være anledning til å velge irreversible forføyninger, som f.eks. ødeleggelse eller utlevering til rettighetshaveren av produkter eller materialer og hjelpemidler, selv om slike tiltak kan besluttes som forebyggende tiltak i en endelig dom i saken.

Bestemmelsen om tiltak for å hindre inngrep og andre overtredelser er tatt inn som § 83.

7.6 Tillatelse til bruk

7.6.1 Gjeldende rett

I lovene om industrielt rettsvern (bortsett fra varemerkeloven) er det bestemmelser om at det i visse tilfeller, i stedet for forebyggende tiltak, kan gis tillatelse til å råde over produkter som gjør inngrep i rettigheter, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013). Etter disse bestemmelsene kan retten gi slik tillatelse, mot at det betales vederlag og på rimelige vilkår ellers. En forutsetning for at denne løsningen kan velges er at den som har produktene i sin besittelse har opptrådt i god tro.

En beslektet regel finnes i gjeldende åndsverklov § 56 andre ledd andre punktum. Denne regelen åpner for at retten kan tillate at fremstilte eksemplar gjøres tilgjengelig for allmennheten mot erstatning eller oppreisning til fornærmede. En forutsetning for dette er at «betydelige økonomiske eller kunstneriske verdier ville gå tapt».

7.6.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet at en tilsvarende bestemmelse om tillatelse til bruk som i lovene om industrielt rettsvern skulle inntas i åndsverkloven § 9-5. Etter forslaget skulle tillatelse til bruk være et alternativ til både nedleggelse av forbud mot inngrep (forbudsdom) og tiltak for å hindre inngrep, jf. forslaget § 9-1 og § 9-4.

7.6.3 Høringen

I høringen støttes forslaget om å innta en bestemmelse om tillatelse til bruk av Advokatforeningen og Telenor. Advokatforeningen uttaler imidlertid at hensynet til opphavers ideelle rettigheter kan tilsi at det bør tas inn en forholdsmessighetsvurdering i bestemmelsen. Telenor påpeker at gjeldende § 56 ikke inneholder noe krav om at det skal være handlet i god tro, og mener forslagets anvendelsesområde heller ikke kan begrenses til disse tilfellene.

Kabel Norge synes intensjonen bak forslaget er god, men mener bestemmelsen er gitt så snevre rammer at den vil ha liten praktisk betydning. Kabel Norge mener imidlertid det er behov for å innføre en rett til «fair use» i gitte situasjoner.

Også TV 2 ser behovet for en slik regulering, men mener bestemmelsen legger opp til et for bredt skjønnstema som gir liten styring. TV 2 mener i tillegg at det etter bestemmelsen bør kunne utmåles mer enn rimelig vederlag.

Den norske Forfatterforening, Kopinor, Motion Picture Association (MPA) og TONO går imot forslaget. Disse høringsinstansene peker bl.a. på at en slik bestemmelse ikke passer på opphavsrettens område, og at den dessuten må vurderes opp mot internasjonale forpliktelser. Det uttales også at brukere som ikke har klarert rettighetene selv bør ta risikoen for at investeringer kan gå tapt.

Den norske Forfatterforening uttaler:

«Hensynet til opphaver og den personlige forbindelse mellom verk og opphaver som preger åndsverkloven og som ofte vil være relevant i saker om urettmessig bruk, settes her til side til fordel for rene investeringshensyn. De hensyn og faktiske forhold som ligger til grunn ved anvendelse av lover om industrielt rettsvern, er så ulike fra de på opphavsrettens område at en blåkopi av en slik regel passer svært dårlig.»

TONO uttaler:

«Som det fremgår av ordlyden, retter [åndsverkloven § 56 annet ledd annet punktum] seg kun mot de eksemplarer som er fremstilt – for eksempel det opplag av en bok som er trykket. I en slik situasjon vil det, avhengig av omstendighetene, kunne være rimelig heller å tillate at opplaget selges ut mot vederlag til opphaver. Departementets forslag går imidlertid vesentlig lenger enn dette ved at det ikke retter seg mot eksemplarer som allerede er fremstilt, men også vil kunne gi rett til en fortsatt bruk. Bestemmelsen får således karakter av å være en form for tvangslisens.»

Norwaco ber i høringen departementet nyansere bestemmelsen, og uttaler at det bør være «helt tydelig for domstolene at dette ikke kan idømmes på området der tvangslisenser etter internasjonale regler ikke er tillatt, for eksempel på området for videresending av kringkastingssending». Subsidiært mener Norwaco at kompetansen i stedet bør ligge hos en spesialoppnevnt nemnd, f.eks. den eksisterende Vederlagsnemnda.

7.6.4 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om en ny bestemmelse om tillatelse til bruk.

Høringsinstansene er delt i synet på om en slik regel bør innføres. Departementet er enig i utgangspunktet om at brukere som ikke har klarert rettighetene som hovedregel selv bør ta risikoen for at investeringer kan gå tapt. Likevel ser departementet at dette utgangspunktet i et fåtall situasjoner kan få uheldige konsekvenser. I slike tilfeller kan det være rimelig at bruken tillates. Dette er også reflektert i gjeldende lov ved at § 56 åpner for at det i visse tilfeller kan gis tillatelse til at fremstilte eksemplar gjøres tilgjengelig for allmennheten. Etter departementets vurdering er det derfor hensiktsmessig at denne adgangen videreføres. Samtidig mener departementet at bestemmelsen bør utformes teknologinøytralt, slik at den tillate bruken ikke begrenses til å gjøre fremstilte eksemplar tilgjengelig for allmennheten.

I høringen uttaler Advokatforeningen at bl.a. opphavers ideelle rettigheter kan begrunne at det gis anvisning på en forholdsmessighetsvurdering i bestemmelsen. Departementet vil til dette bemerke at en slik vurdering allerede må fortolkes inn i kravet om «helt særlige grunner». Departementet legger til grunn at både hensynet til opphavers ideelle rettigheter og den personlige forbindelse mellom verk og opphaver, naturlig vil inngå i denne vurderingen. Etter departementets syn er det dermed ikke nødvendig å presisere at det skal foretas en forholdsmessighetsvurdering i tillegg.

Etter bestemmelsen må det foreligge «helt særlige grunner» for at det skal gis tillatelse til bruk. Det er altså kun unntaksvis at bestemmelsen kan gi grunnlag for tillatelse. Departementet anser det ikke aktuelt å utvide bestemmelsen utover dette, f.eks. ved å innføre en mer generell rett til «fair use», slik Kabel Norge foreslår i høringen. Det samme gjelder Telenors innspill om at bestemmelsen ikke bør begrenses til tilfeller hvor det er handlet i god tro. Forslaget om at tillatelse til bruk bare kan gis til den som har opptrådt i god tro, opprettholdes følgelig. For øvrig er departementet ikke enig i at forslaget, gitt bestemmelsens snevre rammer, bærer preg av å være en tvangslisens, slik Norwaco og TONO uttaler i høringen.

I høringen mener TV 2 at det bør åpnes for å kunne utmåle mer enn rimelig vederlag dersom det gis tillatelse til bruk, og foreslår at «rimelig vederlag» endres til «økonomisk kompensasjon». Departementet vil til dette bemerke at ulike momenter også kan komme inn i vurderingen av hva som er rimelig i det enkelte tilfellet, og mener det er tilstrekkelig at ordlyden gir uttrykk for at tillatelsen gis mot «rimelig vederlag». Departementet slutter seg derfor ikke til forslaget.

Departementet finner grunn til å kommentere forholdet til midlertidige forføyninger nærmere. I en sak om midlertidig forføyning kan ikke retten gi overtrederen tillatelse til bruk av rettighetens gjenstand mot kompensasjon etter den foreslåtte bestemmelsen. Slik tillatelse kan bare gis i sak som behandles i søksmåls former. At vilkårene for å gi tillatelse til bruk er oppfylt, vil imidlertid kunne få betydning på annen måte i en sak om midlertidig forføyning. Etter omstendighetene vil dette kunne føre til at kravet om midlertidig forføyning må avslås som åpenbart uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Selv om kravet ikke kan forkastes som åpenbart uforholdsmessig, vil det at det i saken ligger an til at vilkårene for å gi tillatelse til bruk er til stede, kunne gi grunnlag for at det besluttes mindre inngripende forføyninger eller at det treffes beslutning om at saksøkte kan avverge ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen ved å stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkeren, jf. tvisteloven § 34-3 andre ledd sjette punktum.

Bestemmelsen om tillatelse til bruk er tatt inn som § 84.

7.7 Formidling av informasjon om dom i sak om inngrep og overtredelse

I tillegg til de forebyggende tiltak som er omhandlet ovenfor, foreslo departementet i høringsnotatet at det tas inn en ny bestemmelse i § 9-6 om at retten i en dom i en sak om inngrep kan bestemme at informasjon om dommen skal formidles på en passende måte for overtrederens regning. Etter gjeldende rett finnes det ikke regler som regulerer dette i åndsverkloven, men slike bestemmelser finnes i alle lovene om industrielt rettsvern, jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013).

Både Sverige, Danmark og Finland har slike bestemmelser i sine opphavsrettslover, jf. hhv. upphovsrättslagen 53 h §, ophavsretsloven § 84 a og upphovsrättslagen 59 a §.

I høringen uttaler NRK at de savner en nærmere redegjørelse for behovet for bestemmelsen.

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet og foreslår at en tilsvarende bestemmelse som i lovene om industrielt rettsvern inntas i åndsverkloven. Etter departementets vurdering vil bestemmelsen i en del tilfeller være et nyttig supplement til andre forebyggende tiltak. Formålet med en slik bestemmelse vil være å forhindre nye inngrep ved å avskrekke fremtidige overtredere og øke bevisstheten blant allmennheten. Det kan for eksempel være informasjon om ulovlig fremstilte eksemplar som fremdeles er tilgjengelige på markedet eller om en tjeneste hvor det gjøres tilgjengelig materiale som gjør inngrep i opphavsretten. En slik bestemmelse kan således ha en preventiv effekt ved at omsetningskretsen gjøres oppmerksom på dommen.

Det foreslås at reglene om slik formidling også skal gjelde ved strafferettslig eller erstatningsrettslig medvirkning til overtredelse og ved forberedelseshandlinger etter § 79 første ledd andre punktum.

Dommen skal etter bestemmelsen formidles på passende måte og for overtrederens regning. Dette kan skje ved at den formidles i sin helhet eller i utdrag, og den kan formidles eller offentliggjøres på forskjellige måter og omfang alt etter hva som er hensiktsmessig i det enkelte tilfellet og hvilke grupper informasjonen er ment å nå. Det vil bare være aktuelt å pålegge overtrederen å dekke slike kostnader når formidling av dommen fremstår som et rimelig tiltak for å avbøte følgene av overtredelsen og for å forebygge nye overtredelser. Pålegg om kostnadsdekning kan også gis overfor medvirkere og ved forestående overtredelse. Det gis imidlertid ikke adgang til å pålegge rettighetshaveren å dekke omkostningene ved formidling av en dom i en sak der noen frifinnes for overtredelse, eller i tilfeller der en fellende dom oppheves eller endres.

Bestemmelsen om formidling av informasjon om dom i sak om inngrep og overtredelse er tatt inn som § 85.

7.8 Tvungent verneting

7.8.1 Gjeldende rett

Åndsverkloven § 56d angir hvor begjæring om pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til nettsted, jf. § 56c, skal settes frem. Bestemmelsen fastslår at Oslo tingrett er tvungent verneting for slike begjæringer. Det samme gjelder for begjæring om opphevelse av pålegg, jf. § 56i, og søksmål om erstatning ved opphevelse og bortfall av pålegg, jf. § 56l. Oslo tingrett er også verneting for saker om utlevering av abonnementsopplysninger etter § 56b, jf. bestemmelsens fjerde ledd. Begrunnelsen for disse reglene er å skape en ensartet praksis og å bygge opp kompetansen på dette området ved én domstol.

Ut over reglene om tvungent verneting i åndsverkloven kapittel 7a, gjelder det ingen særlige vernetingsregler for søksmål som gjelder overtredelse av opphavsrett og andre rettigheter etter loven. Slike søksmål kan dermed etter tvisteloven § 4-4 første ledd reises ved saksøktes alminnelige verneting. Fremmes det krav om erstatning, vil søksmålet alternativt kunne reises på det sted der skaden ved overtredelsen oppsto eller virkningen av den inntraff, jf. tvisteloven § 4-5 tredje ledd.

Begjæring om midlertidig forføyning ved overtredelse av rettigheter etter åndsverkloven kan fremmes der saksøkte har alminnelig verneting, jf. tvisteloven § 32-4 første ledd første punktum. Begjæringen kan også settes frem ved saksøkerens alminnelige verneting, jf. tvisteloven § 32-4 første ledd tredje punktum og fjerde punktum, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 1-9 bokstav d første punktum.

7.8.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet en bestemmelse i § 9-7 om at sivile søksmål om inngrep i opphavsrett og andre rettigheter etter åndsverkloven skal ha tvungent verneting ved Oslo tingrett, i likhet med saker om inngrep i industrielle rettigheter. Departementet antok at det ville være kompetansebyggende for hele immaterialrettsområdet at også åndsverkloven fikk regler om tvungent verneting ved Oslo tingrett.

Det ble ikke foreslått endringer i vernetingsreglene for saker om midlertidige forføyninger.

7.8.3 Høringen

Forslaget støttes i høringen av Fellesorganisasjonen Foto-Norge,Motion Picture Association (MPA) og Norsk Journalistlag (NJ). Disse høringsinstansene peker bl.a. på at en slik kompetanseoppbygging vil føre til mer ensartet praksis. Kunstnernettverket og Musikernes fellesorganisajon (MFO) er i utgangspunktet også positive, men har likevel noen innvendinger mot forslaget (i likelydende uttalelser):

«Denne typen saker vil ofte være av beskjeden økonomisk verdi. Den foreslåtte ordningen fremstår derfor som lite hensiktsmessig sett i lys av prosessøkonomiske hensyn. Videre vil dette og fremstå som mindre fornuftig for saker som etter sin art ikke er så kompliserte og derfor ikke krever den samme forkunnskapen.»

På denne bakgrunn foreslår Kunstnernettverket og MFO at saksøker gis et alternativ til det tvungne verneting, eventuelt at saker som ville gått som småkravprosess ikke skal være underlagt reglene om tvungent verneting. Disse høringsinstansene mener videre at loven bør legge til rette for at den som har behov for å få avklart sin rettsstilling faktisk får det, uten at den økonomiske risikoen vil stå i veien for dette.

NJ mener begrepet «inngrep» tydeligere bør utdypes, og mener det bør omfatte alle tvistesaker etter åndsverkloven. TV 2 påpeker at det fra et brukersynspunkt er naturlig å se midlertidige forføyninger som «søksmål om inngrep», og at departementet bør avgrense mot dette. TV 2 reiser også spørsmål om fastsettelse av rimelig vederlag etter forslaget til § 5-3 omfattes av «inngrep».

7.8.4 Departementets vurderinger

Departementet opprettholder forslaget fra høringsnotatet om tvungent verneting.

Ved lovendringer i 2013 ble det bestemt at Oslo tingrett er tvungent verneting for sivile søksmål om inngrep i registrerte rettigheter (patent, design, planteforedlerrett og registrerte varemerker), jf. Prop. 81 L (2012–2013) og Innst. 261 L (2012–2013). I proposisjonen på s. 85 reises spørsmålet om det skal etableres en spesialdomstol for saker om immaterialrettigheter. Justis- og beredskapsdepartementet bemerker til dette at antall saker om immaterialrettigheter i Norge trolig er for beskjedent til at det vil være grunnlag for å etablere en spesialdomstol med et slikt antall dommere som skal til for å utgjøre et tilstrekkelig bredt og robust fagmiljø. Videre uttaler Justis- og beredskapsdepartementet:

«Hensikten med å etablere en spesialdomstol ville eventuelt være å sikre ensartet praksis og særlig mulighetene for kompetansebygging. Disse hensynene vil imidlertid ivaretas gjennom forslaget om å gjøre Oslo tingrett til tvunget verneting for saker om inngrep i registrerte industrielle rettigheter. Kulturdepartementet vil vurdere vernetingsreglene for saker om inngrep i rettigheter etter åndsverkloven i forbindelse med den forestående revisjonen av åndsverkloven.»

Etter departementets syn er hensynet til ensartet praksis og kompetanseoppbygging også relevant når det gjelder saker etter åndsverkloven. Dette gjelder spesielt siden antallet saker er nokså begrenset. Det vises også til at det i åndsverkloven allerede er spesialregler med Oslo tingrett som tvungent verneting.

Departementet foreslår at sivile søksmål etter åndsverkloven skal ha tvungent verneting ved Oslo tingrett, i likhet med saker om inngrep i industrielle rettigheter. At også åndsverkloven får regler om tvungent verneting ved Oslo tingrett, antas å være kompetansebyggende for hele immaterialrettsområdet. I høringen får også forslaget i hovedtrekk støtte blant de høringsinstansene som uttaler seg spesielt om denne bestemmelsen. Etter departementets syn er det imidlertid viktig for at bestemmelsen skal få ønsket effekt at alle sivile søksmål etter åndsverkloven omfattes av bestemmelsen. Departementet ønsker derfor ikke at saksøker kan velge et alternativt verneting eller at det gjøres unntak for visse typer saker, slik Kunstnernettverket og Musikernes fellesorganisasjon foreslår i høringen. Når det gjelder saker som går etter reglene om småkravprosess, bemerker departementet at tvisteloven kapittel 10 har egne bestemmelser om hvordan slike saker kan gjennomføres på en praktisk og økonomisk måte som er tilpasset betydningen av tvisten, bl.a. gjennom fjernmøter, fjernavhør og at bevisførselen kan begrenses. Departementet legger derfor til grunn at også disse sakene kan behandles av Oslo tingrett uten at det blir prosessøkonomisk vanskelig for partene. Departementet legger videre til grunn at det for saker som går etter reglene om småkravprosess også vil være hensiktsmessig at domstolen har god opphavsrettskompetanse.

Departementet opprettholder forslaget om ikke å foreslå endringer i vernetingsreglene for saker om midlertidige forføyninger. I høringen påpeker TV 2 at «søksmål om inngrep» kan oppfattes som om midlertidige forføyninger er omfattet av bestemmelsen. Departementet bemerker at bestemmelsen etter høringen er justert slik at den omfatter «søksmål om inngrep i en annens rett eller andre overtredelser av denne loven». Uansett vil det etter departementets vurdering være klart at midlertidige forføyninger ikke dekkes av ordlyden. Departementet mener derfor at det ikke er nødvendig at bestemmelsen eksplisitt avgrenser mot dette.

Bestemmelsen om tvungent verneting er tatt inn som § 86.