6 Unntak fra anvendelsesområde og meldeplikt
6.1 Gjeldende rett
Etter finansforetaksloven § 2-3 kreves det tillatelse for å tilby betalingstjenester.
«Betalingstjenester» er definert i finansavtaleloven § 11 første ledd, og omfatter også tilfeller der betalerens samtykke går via for eksempel en teleoperatør når denne opptrer som mellomledd mellom betaleren og mottakeren, se første ledd bokstav e.
Finansavtaleloven § 11 annet ledd lister opp en rekke tjenester og transaksjoner som allikevel ikke regnes som betalingstjenester. Dette innebærer at det ikke gjelder krav om konsesjon for å drive slik virksomhet. Annet ledd unntar blant annet følgende tjenester fra anvendelsesområdet til finansavtaleloven kapittel 2:
Betalingstransaksjoner fra betaleren til betalingsmottakeren gjennom en handelsagent som har fullmakt til å forhandle eller inngå avtale om salg eller kjøp av varer eller tjenester på vegne av betaleren eller betalingsmottakeren, se bokstav b.
Tjenester som gjelder uttak av kontanter i kontantautomater på vegne av én eller flere kortutstedere, der den som yter uttakstjenesten, ikke deltar i rammeavtalen med kunden som tar ut penger fra en konto, og ikke yter andre betalingstjenester, se bokstav l.
Tjenester levert av ytere av tekniske tjenester som støtter tilbudet av betalingstjenester uten på noe tidspunkt å komme i besittelse av midlene som overføres, se bokstav j.
Gjennomføring av betalingstransaksjoner der teleoperatøren ikke utelukkende opptrer som mellomledd, men selv leverer eller tilfører verdi til den varen eller tjenesten som kjøpes og som skal benyttes ved hjelp av det digitale utstyret, se bokstav m. Bestemmelsen må sammenholdes med den ovennevnte betalingstjenesten angitt i finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav e.
Tjenester basert på betalingsinstrument som bare kan benyttes til å kjøpe varer eller tjenester hos en leverandør i dennes forretningslokaler eller innenfor et begrenset nettverk av leverandører eller for et begrenset utvalg av varer eller tjenester, se bokstav n.
Departementet er i finansforetaksloven § 2-3 femte ledd gitt en forskriftshjemmel til å fastsette nærmere regler om betalingstjenestevirksomhet og hva som skal regnes som betalingstjenester.
6.2 Forventet EØS-rett
PSD 2 artikkel 3 inneholder unntak fra direktivets anvendelsesområde, som gjelder ulike aktiviteter, typer av betalingstransaksjoner og typer av betalingsinstrument. For å fastlegge hva som omfattes av direktivets saklige virkeområde, må man sammenholde definisjonen av begrepet betalingstjenester i artikkel 4 nr. 3, jf. vedlegg I til direktivet, med avgrensningen av virkeområdet for direktivets regler som fremgår av unntakene oppstilt i artikkel 3.
Noen av unntakene i artikkel 3 har fått endret ordlyd sammenlignet med første betalingstjenestedirektiv.
Direktivet gjelder ikke betalingstransaksjoner fra betaler til betalingsmottaker gjennom en handelsagent som har fullmakt til å forhandle eller inngå avtale om salg eller kjøp av varer eller tjenester på vegne av enten betaleren eller betalingsmottakeren. Bestemmelsen er endret slik at det presiseres at unntaket bare gjelder hvis agenten har fått fullmakt fra en av partene, se artikkel 3 bokstav b.
Artikkel 3 bokstav c unntar yrkesmessig fysisk pengetransport, inkludert henting, håndtering og leveranse av disse, fra betalingstjenestedirektivets anvendelsesområde. Fortalen fremhever at direktivet ikke bør gjelde aktiviteter i pengetransportfirmaer og kontanthåndteringsselskaper hvor de berørte aktivitetene er begrenset til fysisk transport av sedler og mynter, se avsnitt 12.
PSD 2 artikkel 3 bokstav k unntar særskilte betalingsinstrumenter som kun kan anvendes innenfor et begrenset nettverk, eller i begrenset utstrekning, fra direktivets anvendelsesområde. Unntaket gjelder tjenester som er basert på særskilte betalingsinstrumenter som kun kan anvendes i begrenset utstrekning, og som inngår i en av tre angitte kategorier.
Den første kategorien er betalingsinstrument som enten gjør det mulig for innehaveren å erverve varer eller tjenester kun i utstederens forretningslokaler eller innenfor et begrenset nettverk av tjenesteleverandører i henhold til en forretningsavtale inngått direkte med en profesjonell utsteder, se artikkel 3 bokstav k i. Den andre kategorien er betalingsinstrument som kun kan benyttes for å erverve et meget begrenset utvalg av varer eller tjenester, se artikkel 3 bokstav k ii. Den tredje kategorien er betalingsinstrument som kun er gyldig i en enkelt medlemsstat, som stilles til rådighet på anmodning av en virksomhet eller et offentlig organ, og reguleres av en myndighet av særskilte sosiale eller skattemessige formål for å erverve bestemte varer eller tjenester fra leverandører, og som har en forretningsavtale med utsteder, se artikkel 3 bokstav k iii.
Det fremgår av fortalen at tilbakemeldinger fra markedet viser at betalingsaktiviteter som er omfattet av unntaket vedrørende begrenset nettverk, ofte omfatter betydelige verdier og volum, at disse nettverkene tilbyr forbrukere mange forskjellige produkter og tjenester, som ikke var formålet med unntaket for begrenset nettverk, og at det innebærer større risiko og ingen rettslig beskyttelse for betalingstjenestebrukere, spesielt for forbrukere, samt klare ulemper for regulerte markedsaktører, se avsnitt 13. Videre fremheves det at disse risikoene bør reduseres.
Det følger av PSD 2 artikkel 3 bokstav l at det er unntak for betalingstransaksjoner som en tilbyder av elektroniske kommunikasjonsnettverk eller kommunikasjonstjenester tilbyr en abonnent av nettverket eller tjenesten som en tilleggstjeneste. Unntaket kommer bare til anvendelse i visse situasjoner:
i) betalingstransaksjoner som gjelder kjøp av digitalt innhold og stemmebaserte tjenester, uansett hvilken anordning som brukes til kjøp eller forbruk av det digitale innholdet, og som faktureres på den tilhørende regning.
ii) betalingstransaksjoner som gjennomføres fra eller via en elektronisk anordning som faktureres på den tilhørende regning, og som gjelder innenfor rammen av veldedig virksomhet (engelsk ordlyd: «charitable activity») eller til kjøp av billetter.
En forutsetning er at verdien av den enkelte betalingstransaksjon som omhandlet i punkt 1 og 2, ikke overstiger 50 euro. Det er videre en forutsetning at betalingstransaksjonenes samlede verdi for en enkelt abonnent ikke overstiger 300 euro per måned, dersom en abonnent betaler inn penger forskuddsvis på sin konto hos tilbyderen av elektroniske kommunikasjonsnett eller kommunikasjonstjenester.
Det følger av PSD 2 artikkel 3 bokstav j at direktivet ikke gjelder for tjenester levert av tilbydere av tekniske tjenester, som støtter utførelse av betalingstjenestene. En forutsetning for at disse tjenestene skal unntas, er at tjenestetilbyderne ikke på noe tidspunkt besitter midlene som overføres, herunder behandling og lagring av data. Unntaket gjelder ikke for betalingsfullmakttjenester og kontoinformasjonstjenester.
Unntaket for uavhengige tilbydere av minibank videreføres i artikkel 3 bokstav o. Kunden skal ved bruk av slike tjenester få informasjon som nevnt i artiklene 45, 48, 49 og 59, som blant annet gjelder informasjon om uttaksgebyrer.
Selv om virksomheten er unntatt direktivets anvendelsesområde, er noen av aktivitetene som omfattes av unntak, likevel underlagt noen av direktivets bestemmelser.
Det følger av PSD 2 artikkel 37 nr. 2 at tjenester som faller inn under unntaket for begrenset nettverk i artikkel 3 bokstav k nr. i eller nr. ii, som gjengitt ovenfor, er underlagt meldeplikt. Meldeplikten gjelder dersom den sammenlagte verdien av de gjennomførte betalingstransaksjonene de siste 12 månedene overstiger en million euro. Meldingen skal beskrive de tjenester som tilbys, og det skal fremgå hvilke av de aktuelle unntak i direktivet som virksomheten tilbyr.
Dersom kompetent myndighet finner at virksomheten ikke anses som omfattet av unntaket for begrenset nettverk, skal myndigheten fatte beslutning ut fra kriteriene som angis i unntaket, samt gi tjenestetilbyderen begrunnelse, se artikkel 37 nr. 2 andre ledd.
Det følger av PSD 2 artikkel 37 nr. 3 at aktører som driver virksomhet innenfor rammene for unntaket for betalingstransaksjoner som gjennomføres via leverandør av elektroniske kommunikasjonstjenester etter artikkel 3 bokstav l, skal melde fra til kompetent tilsynsmyndighet. Aktører som driver slik virksomhet, skal gi kompetente myndigheter en årlig revisjonserklæring (engelsk ordlyd: «audit opinion»), hvor det fremgår at aktiviteten overholder grensene som følger av direktivet artikkel 3 bokstav l.
6.3 Høringsutkastet
Unntakene fra direktivets anvendelsesområde ble behandlet både i Finanstilsynets og i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat. Justis-og beredskapsdepartementet har foreslått at listen med unntak flyttes fra finansavtaleloven til forskrift.
Finanstilsynet foreslår at finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav b endres slik at det fremgår at unntaket bare gjelder når handelsagenten opptrer på vegne av enten betaleren eller betalingsmottakeren. Justis-og beredskapsdepartementet uttaler i beskrivelsen av PSD 2 at tilfeller der agenten opptrer på fullmakt fra begge parter, ikke omfattes av unntaket.
Finanstilsynet foreslår at unntaket for betalingstjenester i «begrensede nettverk» krever en presisering i finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav n, og foreslår at det tredje unntaket om betalingsinstrumenter som bare kan benyttes til innkjøp av bestemte varer eller tjenester, tas inn som ny bokstav. Justis- og beredskapsdepartementet har i høringsnotatet punkt 4.9 vurdert det tredje unntaket og viser til at sosialtjenesteloven § 21 åpner for at økonomisk stønad kan gis i form av varer eller tjenester, og at unntaket åpner for at stønad kan gis i form av et betalingskort. Departementet har foreslått en hjemmel til å gi regler i forskrift om denne formen for betalingskort, og ber om innspill fra høringsinstansene om behovet for regler om slike betalingskort.
Når det gjelder unntaket for teleoperatører, foreslår Finanstilsynet, i likhet med Justis- og beredskapsdepartementet, at finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav e som viser til betalingstjenesten knyttet til teleoperatører, slettes, og legger til grunn at unntaket i finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav m bør endres for å gjennomføre direktivets unntak for teleoperatører. Finanstilsynet uttaler blant annet følgende i høringsnotatet punkt 2.2.4.4:
«PSD 2 artikkel 3 bokstav l snevrer inn unntaket for teleoperatører i forhold til tilsvarende regel i PSD 1. Ettersom det i norsk rett har blitt lagt til grunn at billettkjøp og en del tjenester med digitalt innhold er å anse som betalingstjenester innebærer PSD 2 likevel en utvidelse av dette unntaket i forhold til norsk praksis ettersom direktivet spesifikt angir at billettkjøp og kjøp av digitalt innhold som faktureres med telefonregningen skal unntas. Beløpsgrensen vil imidlertid begrense anvendelsen av unntaket.»
Justis- og beredskapsdepartementet viser til at gjennomføring av betalingstransaksjoner ved hjelp av telekommunikasjonsutstyr mv. ikke er videreført som en egen betalingstjeneste, men at slik virksomhet gjennomgående vil falle innenfor betalingstjenesten i direktivets vedlegg I nr. 3 om gjennomføring av betalingstransaksjoner. Videre mener Justis- og beredskapsdepartementet at mange av disse transaksjonene likevel vil falle utenfor direktivets anvendelsesområde på grunn av unntaket i artikkel 3 bokstav l.
Når det gjelder unntaket i finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav l om uavhengige tilbydere av minibanker, foreslår Finanstilsynet at bestemmelsen videreføres, og at virksomhet omfattet av unntaket blir underlagt visse informasjonsplikter som følger av PSD 2.
Finanstilsynet foreslår at det inntas en ny bestemmelse om meldeplikt for virksomhet som driver virksomhet i begrenset nettverk og som teleoperatører, som er unntatt direktivets anvendelsesområde.
6.4 Høringsinstansenes merknader
Flere høringsinstanser ga merknader på dette punkt til høringen til Justis- og beredskapsdepartementet.
Advokatforeningen har en merknad til forslaget om det bør inntas unntak for begrensende betalingskort. Advokatforeningen antar et slikt unntak bør inntas i loven. Advokatforeningen kan ikke se at høringsnotatet har identifisert hensyn som tilsier at unntaket ikke bør inntas.
Coop Norge har en merknad om hvilke foretak som skal omfattes av loven. Coop viser til at samvirkeforetak kan motta innskudd fra medlemmer, jf. finansforetaksloven § 2-2 tredje ledd, og at Finanstilsynet kan kreve at det etableres betryggende sikkerhet for innskuddene dersom det mottas innskudd fra en ubestemt krets. I tillegg viser Coop til at betalingstjenester bare kan utføres av aktører nevnt i finansforetaksloven § 2-3 første ledd, og at innskudd og uttak på medlemskonto i samvirkeforetak ikke regnes som en betalingstjeneste. Etter Coops oppfatning er det derfor ikke nødvendig for samvirkeforetak som mottar innskudd, å søke om konsesjon som betalingsforetak.
Finans Norge mener definisjoner, virkeområdet og unntak må fremgå av lov og ikke av forskrift. Finans Norge mener det vil være mer ryddig og brukervennlig om alle unntak og virkeområdet til reglene fremgår av lovteksten, og viser til at bestemmelsene er sentrale for at brukerne skal forstå om lovbestemmelsene gjelder eller ikke. Videre kan Finans Norge ikke se noen grunn til at reglene må plasseres i forskrift. Dersom departementet ønsker å foreta nasjonale valg, mener Finans Norge valgene bør tas i lovs form. Videre fremheves det at alle unntakene som følger av PSD 2, må komme tydelig frem, og bli gjennomført slik at det tilrettelegges for eventuelle fremtidige forretningsmuligheter og grenseoverskridende virksomhet. Videre må det fremgå at tjenestene som er unntatt, ikke er omfattet av krav som følger av PSD 2, og som er plassert i andre kapitler i forslaget til ny finansavtalelov.
Finanstilsynet støtter forslaget om å ta betalingstjenester som er unntatt konsesjonsplikt, i ny finansavtaleforskrift. Finanstilsynet anbefaler at det foretas en nærmere avgrensning av handelsagentunntaket, og viser til at tilsynet mottar et økende antall henvendelser knyttet til unntaket for konsesjonsplikt. Tilsynet mener det bør avklares om handelsagentbegrepet skal forstås på samme måte som i agenturloven § 1, om det er begrensninger med hensyn til hvem som kan være en handelsagents oppdragsgiver, og om en handelsagent kan opptre på vegne av ikke-profesjonelle oppdragsgivere. I tillegg bør det avklares om det er et vilkår at betalingstransaksjonen må kunne gjennomføres til handelsagenten med befriende virkning eller ikke. Videre mener tilsynet en avgrensning av unntaket bør ta for seg om unntaket kun dekker den første transaksjonen av betalingsmidler i forbindelse med kjøp av varen eller tjenesten, eller om unntaket også kan benyttes der løpende betalingstransaksjoner skal gå gjennom handelsagenten, som vil være aktuelt der det inngås en abonnementslignende avtale om leveranse av en vare eller tjeneste. I tillegg er det ønskelig å få presisert om handelsagentunntaket dekker diverse digitale plattformer, hvor for eksempel mat og transport bestilles og betales i en applikasjon til eier av plattformen, men varene eller tjenesten leveres av noen andre.
Forbrukerombudet går ikke imot forslaget om å flytte unntakene til forskrift, men savner en omtale av rekkevidden av unntakene. Forbrukerombudet mener det er ønskelig med føringer for tolkningen av unntaket i proposisjonen. Når det gjelder tolkningen av unntaket for teleoperatører, viser ombudet til at Markedsrådet opprettholdt Forbrukerombudets vedtak mot mobilbetalingsselskapet Strex AS for virksomhet i strid med finansavtaleloven. Saken gjaldt tolkningen av unntaket, og hvilke tjenester som omfattes av unntaket. Etter Forbrukerombudets vurdering er det uklarheter knyttet til tolkningen av unntaket etter PSD 2 som gjelder hvem som omfattes av unntaket, om det gjelder kun selskaper som driver virksomhet som teleoperatør, eller om det også vil kunne omfatte et betalingsforetak som er heleid av teleoperatører. I tillegg er det usikkert om en aktør med konsesjon for å drive betalingsformidling kan påberope seg unntaket for den delen av virksomheten som gjelder formidling av betaling for tjenester som er nevnt i artikkel 3 bokstav l. Etter Forbrukerombudets forståelse av direktivet og formålet med unntaket må unntaket forstås snevert. Forbrukerombudet mener unntaket kun omfatter «rene teleoperatører», og tilfeller der en teleoperatørs betalingsformidling utelukkende holder seg innenfor unntakets rammer både hva gjelder arten av tjenestene som kan betales via mobilregningen, og beløpsgrensene. Forbrukerombudet mener forståelsen støttes av PSD 2 artikkel 37, som oppstiller meldeplikt for teleoperatører.
Forbrukerrådet bemerker at forslaget til ny finansavtalelov legger opp til større bruk av forskriften enn tidligere, og mener tilnærmingen har både fordeler og ulemper. Forbrukerrådet viser til at loven blir mer oversiktlig, men at det forutsetter at man setter seg inn i forskrift.
Santander Consumer Bank AS slutter seg til høringsuttalelsen avgitt av Finans Norge.
Strex AS (Strex) bemerker at hvordan PSD 2 vil påvirke teleoperatørene og deres datterselskaper, eller hvordan regulering av teleoperatørenes mobilbetalingstjenester etter det første betalingstjenestedirektivet bør videreføres, ikke er omtalt i høringsnotatene til Finansdepartementet eller Justis- og beredskapsdepartementet.
Strex mener det er behov for å presisere hvordan unntaket knyttet til mobilbetalingstjenester tolkes og anvendes, og viser til at unntaket gjelder tilbydere av elektroniske kommunikasjonsnett og elektroniske kommunikasjonstjenester. Etter Strex` syn er aktører som faller inn under ekomlovens definisjoner av tilbyder av elektroniske kommunikasjonsnett eller elektroniske kommunikasjonstjenester, omfattet av unntaksbestemmelsen i PSD 2. Etter Strex’ oppfatning er det ønskelig med en klargjøring av om «andre aktører enn de rene teleoperatører» vil omfattes av unntaket, og om den selskapsrettslige organiseringen av teleoperatørens (-ers) eierskap har betydning for om unntaket kommer til anvendelse. Strex viser til at teleoperatører i det norske markedet har etablert mobilbetalingstjenester ved å opprette et felleseid driftsselskap. Etter Strex’ vurdering faller teleoperatørene som eier Strex, inn under den foreslåtte unntaksbestemmelsens ordlyd, og også Strex gjør det. Det vises til at tjenesten som tilbys, vil være den samme om virksomheten lå innenfor samme juridiske enhet som en teleoperatør. Strex anfører at det er uhensiktsmessig om måten teleoperatører innenfor en selskapsstruktur velger å organisere driften på, skal være avgjørende for om en mobilbetalingstjeneste dekkes av unntaksbestemmelsen. I tillegg viser Strex til formålet med PSD 2 om å modernisere regelverket. Videre viser Strex til at det europeiske regelverket for elektronisk kommunikasjon er under revisjon, og at det ligger an til at definisjonen av elektronisk kommunikasjonstjeneste kommer til å bli utvidet, og at unntaket i PSD 2 kan få et vesentlig større virkeområde gjennom endring av annet regelverk. Avslutningvis ber Strex om en klargjøring av at selskaper som er heleid av én eller flere tilbydere av elektroniske kommunikasjonstjenester, og som har blant sine formål å drifte mobilbetalingstjenester, skal anses å være omfattet av unntaksbestemmelsen.
Ice Communication Norge AS, Telenor Norge AS og Telia uttaler at de stiller seg bak høringsuttalelsen innsendt av Strex.
Flere høringsinstanser ga merknader til høringen til Finansdepartementet.
Electronic Money Association (EMA) har en merknad knyttet til unntaket for betalingsinstrumenter i begrenset nettverk. EMA mener endringen knyttet til betalingsinstrumenter som kan anvendes i meget begrenset utstrekning, ikke var ment å endre tolkningen av unntaket. Etter EMAs syn er det ønskelig med veiledning hva gjelder unntakets rekkevidde. EMA viser blant annet til at «professional issuer» ikke er definert. Når det gjelder unntaket for teleoperatører, mener EMA at en «subscriber» er en som inngår i et kontraktsrettslig forhold med teleoperatøren. Videre ønsker EMA veiledning på unntakets rekkevidde hva gjelder billetter («ticketing»).
Finans Norge er uenig i at finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav e som viser til betalingstjenesten knyttet til teleoperatører, slettes. Finans Norge viser til at unntaket etter artikkel 3 bokstav l kun kommer til anvendelse der den enkelte betalingstransaksjonen ikke overskrider 50 euro, og summen av de månedlige transaksjonene ikke overskrider 300 euro, slik at finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav e må opprettholdes dersom beløpsgrensene overstiges.
Coop og Forbrukerombudet har avgitt tilsvarende merknad til høringen om forslag til ny finansavtalelov.
Det har ikke kommet merknader til lovutkastet om meldeplikt for aktører som er omfattet av unntak fra direktivets anvendelsesområde.
6.5 Departementets vurdering
Departementet viser til at det kreves tillatelse etter finansforetaksloven for å tilby betalingstjenester. Hva som anses som betalingstjenester, følger av finansavtaleloven. Unntakene som er angitt i finansavtaleloven § 11 andre ledd, har derfor betydning for hvilke aktører som er underlagt krav om konsesjon og plikter etter finansforetaksloven, og for hvilke aktører som er underlagt finansavtalelovens regler, dvs. det kontraktsrettslige forholdet mellom næringsdrivende og kunden.
Etter departementets vurdering tilsier ikke PSD 2 at det er nødvendig å endre nåværende deling som innebærer at definisjonen av betalingstjenester vil fremgå av finansavtaleloven. Etter departementets syn er det hensiktsmessig at definisjonen fremgår av finansavtaleloven, blant annet av hensyn til brukervennlighet.
Gjennomføring av unntakene fra direktivets anvendelsesområde har betydning for den offentligrettslige delen av regelverket. PSD 2 innfører blant annet meldeplikt for noen av tjenestene som omfattes av unntakene, som vil bli behandlet nedenfor. Når det gjelder anvendelsen av kontraktsrettslige regler som følger av finansavtaleloven for tjenestene som er unntatt, vil dagens løsning, hvor unntakene angis i finansavtaleloven, kunne begrense adgangen til å la reglene i finansavtaleloven komme til anvendelse på tjenester som tilbys, og som er omfattet av unntakene. Departementet går ikke nærmere inn på om tjenestene skal underlegges kontraktsrettslige regler. På denne bakgrunn foreslår departementet at listen med unntak som finnes i gjeldende finansavtalelov § 11 annet ledd, flyttes til finansforetakslovens offentligrettslige regler.
Listen over unntak er omfattende og gir detaljerte regler om de ulike tjenestene. Listen over tjenestene har heller ikke betydning for andre bestemmelser i finansforetaksloven enn for om det foreligger konsesjonsplikt etter § 2-3. Etter departementets vurdering er unntakene ut fra en lovteknisk tilnærming egnet til forskriftsregulering. Den lovtekniske løsningen samsvarer med lovteknisk løsning på finansmarkedsområdet for øvrig, hvor detaljerte regler fremgår av forskrift. På denne bakgrunn foreslår departementet en hjemmel til å gjøre unntak fra finansforetakslovens krav om tillatelse i forskrift, slik at tjenester som er unntatt finansforetakslovens virkeområde, kan inntas i forskrift. Dette er i tråd med Justis- og beredskapsdepartementets tilnærming.
Departementet viser til at departementet etter gjeldende forskriftshjemmel i finansforetaksloven § 2-3 femte ledd kan fastsette nærmere regler om betalingstjenestevirksomhet og hva som skal regnes som betalingstjenester. Departementet foreslår at det presiseres at departementet kan fastsette hva som ikke er å anse som betalingstjenester. Departementet viser til forslag til endring av finansforetaksloven § 2-3 femte ledd første punktum.
Om en virksomhet er omfattet av et unntak, har betydning for om virksomheten er konsesjonspliktig etter offentligrettslige regler, og om virksomheten vil bli underlagt meldeplikt som følger av PSD 2. Tjenester som faller inn under unntak, vil også kunne bli underlagt direktivets privatrettslige bestemmelser.
Forslaget til lovteknisk gjennomføring innebærer at rekkevidden av unntakene for hva som regnes som betalingstjenester og underlagt konsesjonsplikt, vil fremgå av forskrift. Departementet fremhever at noen av unntakene som fremgår av PSD 2 artikkel 3, er snevret inn og presisert, sammenlignet med det første betalingstjenestedirektivet. I høringen har det kommet inn merknader om rekkevidden av noen av unntakene, og flere av høringsinstansene har gitt uttrykk for at det er ønskelig med en presisering av rekkevidden av noen av unntakene.
Departementet foreslår som nevnt at unntakene og den nærmere avgrensningen av disse, fremgår av forskrift. Departementet vil se nærmere på utformingen og avgrensningen av de enkelte unntakene. Flere av unntakene synes å være av særlig praktisk karakter eller reise særskilte spørsmål med hensyn til hvor langt de strekker seg. Dette gjelder for det første unntaket for enkelte former for mobilbetalinger. Departementet viser til at unntaket som omfatter denne typen betalinger, har blitt snevret inn og presisert i PSD 2. Unntaket skiller seg fra det første betalingstjenestedirektivet ved at unntaket i første betalingstjenestedirektiv gjaldt gjennomføring av betalingstransaksjoner der teleoperatøren ikke utelukkende opptrer som mellomledd. Etter ordlyden gjelder unntaket for betalinger via teleoperatør for kjøp av digitalt innhold og stemmebaserte tjenester og bidrag til veldedige formål. Det er bare betalinger under visse nivåer som er omfattet, dette synes også presisert i fortalen til direktivet. Strex har i sin høringsuttalelse reist spørsmål ved om selskapsstruktur har betydning for om unntaket kommer til anvendelse. Dette vil departementet se nærmere på i arbeidet med de nærmere forskriftsbestemmelsene
For ordens skyld viser departementet til at teleoperatører som omfattes av unntaket, har meldeplikt til kompetente myndigheter. Departementet viser til omtale av meldeplikten nedenfor.
Et annet praktisk viktig unntak synes å være unntaket for «handelsagenter». Departementet viser til at Finanstilsynet og Justis- og beredskapdepartementet begge har knyttet bemerkninger til at unntaket for disse snevres inn til å gjelde hvis agenten kun har fullmakt fra en av partene.
Departementet vil vurdere dette nærmere, men det avgjørende etter direktivet for om unntaket kommer til anvendelse, synes å være om virksomheten har fullmakt fra enten selger eller kjøper til å forhandle om eller avslutte et salg av varer eller tjenester.
Når det gjelder direktivets unntak for tjenester basert på betalingsinstrumenter som bare kan brukes innenfor et begrenset nettverk, viser departementet til at PSD 2 artikkel 3 bokstav k angir tre typer unntak og at de to første kategoriene har fått en mer presis ordlyd sammenlignet med første betalingstjenestedirektiv. Det siste unntaket, som er nytt, gjelder tjenester som er basert på betalingsinstrument som tilbys på anmodning av et foretak eller et offentlig organ for innkjøp av en viss vare eller tjeneste fra en leverandør som har inngått en avtale om dette med utsteder av instrumentet, som reguleres av en myndighet av særskilt sosiale eller skattemessige grunner, og som kun er gyldige i Norge. Når det gjelder dette unntaket, har Justis- og beredskapsdepartementet bedt om innspill om behov for regler om slike betalingskort, og har foreslått å innta en hjemmel til å gi regler i forskrift om denne formen for betalingskort. Departementet har på nåværende tidspunkt ikke vurdert om det er et behov for å regulere dette særskilt.
Videre viser departementet til omtalen av foretak som driver fysisk pengetransport med telletjeneste i Prop. 40 L (2017–2018) Lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering. Det fremgår i punkt 3.4.14.5 at det i svensk rett er foreslått å definere telletjenester som en betalingstjeneste, slik at foretak i Sverige underlegges hvitvaskingsregelverket som en type betalingsforetak. Departementet viste til at finansavtaleloven er under revisjon og foreslo ikke at slike foretak underlegges hvitvaskingsloven. Departementet vil på et senere tidspunkt vurdere om slik virksomhet er en betalingstjeneste.
Videre følger det av PSD 2 at visse aktører som er unntatt direktivets anvendelsesområde, skal underlegges meldeplikt. Det følger av PSD 2 artikkel 37 at aktører som driver virksomhet som faller inn under unntakene om virksomhet i begrenset nettverk og unntaket for elektroniske kommunikasjonstjenester, jf. henholdsvis PSD 2 artikkel 3 bokstav k nr. i og nr. ii og bokstav l, skal underlegges meldeplikt.
Departementet slutter seg til Finanstilsynets vurdering om at virksomhet i et begrenset nettverk og for virksomhet som tilbyr transaksjoner som gjennomføres via tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester, jf. henholdsvis PSD 2 artikkel 3 bokstav k nr. i og nr. ii og bokstav l, underlegges meldeplikt. I samsvar med den lovtekniske løsningen som foreslått ovenfor, foreslår departementet at meldeplikt for de nevnte aktørene inntas i forskrift. Departementet bemerker at som følge av ulik trinnhøyde vil det være uheldig om loven viser til forskriftsbestemmelser. Departementet foreslår at det presiseres i finansforetaksloven at departementet kan gi nærmere regler om virksomhet som ikke er å anse som betalingstjenester, og som er unntatt finansforetakslovens anvendelsesområde. Forskriftshjemmelen åpner for at det kan bestemmes at enkelte former for tjenester eller aktiviteter er underlagt meldeplikt. Departementet viser til forslag til endring av finansforetaksloven § 2-3 femte ledd nytt annet punktum.