6 Adgangen til å gi opplysninger til utvalget

6.1 Forslaget i høringsnotatet

Høringsforslaget § 2 inneholdt en bestemmelse som sier at «enhver kan uten hinder av taushetsplikt gi Koronautvalget opplysninger som er nødvendige for utvalgets arbeid». Det ble i høringsnotatet gitt følgende redegjørelse for forslaget:

«Departementets forslag innebærer at offentlige myndigheter, personer som er underlagt profesjonsbestemt taushetsplikt, og personer som har taushetsplikt på annet grunnlag, uhindret av taushetsplikt kan gi opplysninger til utvalget. Den foreslåtte bestemmelsen er utformet slik at den gir adgang til å gi utvalget tilgang til taushetsbelagte opplysninger, men ingen plikt til å forklare seg eller gi opplysninger til utvalget. Det legges til grunn at det vil være ønskelig å samarbeide med utvalget og gi de opplysninger og dokumenter som utvalget ber om. For enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan som er underlagt Kongens instruksjonsmyndighet, er det imidlertid gitt en instruks om å gi utvalget slik informasjon som er nødvendig for at utvalget kan utføre sitt arbeid i henhold til sitt mandat, jf. kongelig resolusjon 6. mai 2022.

Taushetsplikten etter forvaltningsloven, andre forvaltningsrettslige lover, helsepersonelloven osv. skal verne om enkeltindividers personlige og private sfære og om forretningsrelaterte forhold når det kan føre til økonomisk skade dersom opplysningene kommer ut. Taushetsplikt kan også verne om andre hensyn, som å ivareta allmenhetens tillit til offentlige myndigheter og andre aktører. I avveiningen av om det skal gis en egen lovbestemmelse om fritak fra taushetsplikt, finner departementet at hensynet til samfunnsnytten av utvalgets arbeid må være avgjørende. Departementet mener at det ikke vil være gjennomførbart for utvalget å oppfylle mandatet uten at det gis fritak fra lovbestemte taushetspliktsregler. Departementet har videre lagt vesentlig vekt på at informasjonsvernet kan ivaretas ved at utvalget pålegges en like streng taushetsplikt som avgiveren av opplysningene er underlagt. Et annet vesentlig moment er at loven ikke pålegger noen plikt til å gi opplysninger.

Det presiseres at tilgangen til opplysninger skal være begrenset til de opplysningene som er nødvendige for at utvalget skal kunne ivareta de oppgavene som følger av mandatet. Dette innebærer tilgang til dokumenter på de saksområdene som fremgår av mandatet, men også opplysninger om andre saksområder vil kunne innhentes så langt det er nødvendig for utvalgets arbeid.

Nødvendighetsvurderingen må foretas av organet som har de aktuelle opplysningene utvalget ønsker tilgang til, på samme måte som ved andre vurderinger av om det skal gis innsyn. Utvalget vil i tillegg kunne bistå i vurderingen av om nødvendighetskravet er oppfylt. Dersom et dokument er utferdiget av et annet organ, kan det også være aktuelt å spørre om dette organets vurdering.

Departementet foreslår at samtlige medlemmer av utvalget og utvalgets sekretariat skal ha tilgang til taushetsbelagte opplysninger i direkte identifiserbar form. I Barnevoldsutvalget hadde kun utvalgets leder, nestleder og sekretariat tilgang til direkte identifiserbare opplysninger. Den praktiske gjennomføringen av avidentifisering ble da så tidkrevende at man måtte utvide sekretariatet med flere personer. Metoden medførte også at sakstilfanget ble snevrere. En slik løsning bør derfor ikke gjentas. I tillegg viser departementet til at opplysningene uansett vil være tilgjengelig kun for en meget begrenset personkrets.

Departementet legger til grunn at bestemmelsen gir et supplerende rettsgrunnlag for utlevering og innhenting av personopplysninger i samsvar med personvernforordningen artikkel 6 nr. 3, jf. nr. 1 bokstav e, og åpner for viderebehandling i samsvar med artikkel 6 nr. 4. Det legges også til grunn at bestemmelsen gir unntak fra forbudet mot behandling av særlige kategorier av personopplysninger, jf. artikkel 9 nr. 2 bokstav g.

Lovforslaget § 2 gir et generelt fritak fra taushetsplikt, og departementet mener det derfor ikke er behov for å henvise til forvaltningsmessig taushetsplikt eller bestemte former for profesjonsbestemt taushetsplikt i § 2.

Opplysninger som er nødvendige for at utvalget skal kunne oppfylle sitt mandat, kan samtidig være sikkerhetsgraderte etter sikkerhetsloven § 5-3. Utvalgets tilgang til sikkerhetsgradert informasjon vil reguleres av sikkerhetsloven § 5-4. Dette innebærer at utvalget kan gis tilgang til sikkerhetsgradert informasjon hvis det foreligger et «tjenstlig behov», og utvalget er autorisert for tilgang til informasjon med det aktuelle graderingsnivået, jf. sikkerhetsloven § 5-4 første ledd. Departementet legger til grunn at utvalget som utgangspunkt må anses å ha «tjenstlig behov» for tilgang til sikkerhetsgradert informasjon som er nødvendige for utvalgets arbeid.

Videre kan dokumenter som inneholder opplysninger som er nødvendige for at utvalget skal kunne oppfylle sitt mandat, være gradert etter beskyttelsesinstruksen § 4. Departementet viser til at gradering etter beskyttelsesinstruksen ikke i seg selv gir hjemmel til å gjøre unntak fra innsyn, og at det er fastsatt i instruksen § 3 at slik gradering bare kan skje når det foreligger en hjemmel for unntak fra innsyn etter offentleglova. Dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen, behøver altså ikke inneholde opplysninger som er omfattet av taushetsplikt. Etter beskyttelsesinstruksen § 7 første ledd første ledd kan det gis tilgang til graderte dokumenter «i den grad det er tjenstlige behov», og etter andre punktum kan et slikt dokument «forelegges eller gjøres kjent for personer som av tjenestlige grunner må kjenne innholdet». § 7 andre ledd åpner dessuten for at den myndigheten som har produsert et gradert dokument, kan «gi tillatelse til at det gis tilgang for den som har et særlig behov for det». Ut fra dette legger departementet til grunn at utvalget vil kunne få tilgang til dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen.

For øvrig nevnes det at dersom utvalget ber om tilgang til informasjon som er gradert etter sikkerhetsloven eller dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen, skal det vurderes om graderingen skal opprettholdes. Dette følger av henholdsvis virksomhetsikkerhetsforskriften § 30 første ledd bokstav b og § 33 og beskyttelsesinstruksen § 5 nr. 4 andre ledd bokstav a.»

6.2 Høringsinstansenes syn

Helsedirektoratet og UNIO støtter høringsforslaget.

Enkelte høringsinstanser har på ulike måter uttrykt at fritaket fra taushetsplikt i lovforslaget § 2 er for omfattende eller for upresist formulert. De høringsinstansene som har hatt innvendinger mot omfanget av fritaket fra taushetsplikt i høringsforslaget § 2, har særlig uttrykt at det ikke bør gis fritak fra taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21, som pålegger helsepersonell taushetsplikt om «opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell».

Den norske legeforening mener at fritaket fra taushetsplikt i høringsforslaget § 2 er for omfattende og uklart, særlig når det gjelder utvalgets tilgang til pasientopplysninger, og at behovet for å unnta fra profesjonsbestemt taushetsplikt ikke er tilstrekkelig begrunnet. Legeforeningen foreslo i høringssvaret til loven om informasjonstilgang for Koronakommisjonen, som foreningen viser til, å begrense unntaket fra taushetsplikt i lovforslaget § 2 til å ikke gjøre unntak fra taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21, og at kommisjonens tilgang til slik informasjon bør reguleres etter gjeldende regelverk. Foreningens oppfatning var at det ikke er noe i kommisjonens mandat som tilsier at kommisjonen har behov for å ha tilgang til pasientinformasjon på individnivå. Den uttalte da blant annet følgende:

«Vi mener lovforslaget må avgrenses mot utlevering av taushetsbelagt informasjon etter helsepersonelloven § 21, da vi hverken kan se at kommisjonen ut fra mandatet vil ha behov for helseopplysninger på individnivå, eller at behovet for et så omfattende unntak fra taushetsplikten er tilstrekkelig begrunnet.

Et sterkt person- og personopplysningsvern er ansett som grunnleggende for ytelsen av helse- og omsorgstjenester. Taushetsplikten skal bidra til vern om pasientens integritet og sikre befolkningens tillit til helsetjenesten. Denne tilliten er nødvendig for at hjelpetrengende oppsøker helsetjenesten ved behov. Taushetsplikten skal også bidra til at pasienten gir den informasjonen som helsetjenesten trenger for å gi best mulig helsehjelp. Pasienter skal føle seg trygge på at opplysninger som gis i forbindelse med helsehjelp ikke utleveres til uvedkommende eller benyttes til andre formål.

Helsepersonell har derfor som den klare hovedregel en absolutt taushetsplikt om opplysninger de mottar i egenskap av å være helsepersonell. Selv om taushetsplikten sies å være absolutt, er det gitt enkelte unntak i lov. Alle unntakene er begrunnet i hensyn som lovgiver har vurdert veier tyngre enn hensynene bak taushetsplikten, og/eller gir en anvisning på at helsepersonellet skal foreta en slik interesseavveining. I praksis vurdreres formålet bak taushetsplikten opp mot formålet med utlevering. Sentralt i vurderingen er til hvem, hvilke type opplysninger som skal utleveres og hvorfor de skal utleveres.»

Departementet legger til grunn at Legeforeningen mener det samme når det gjelder informasjonstilgangen for Koronautvalget.

Datatilsynet fremmer et lignende forslag om at det fastsettes i loven at anonyme eller pseudonymiserte opplysninger skal benyttes der dette er tilstrekkelig for å dekke utvalgets informasjonsbehov, og slike opplysninger er tilgjengelige eller kan framskaffes med enkle midler. Skulle det likevel være nødvendig å hente ut opplysninger om identifiserte personer, gir lovforslaget adgang til dette.

6.3 Departementets vurderinger

6.3.1 Taushetsplikten for helsepersonell

Departementet viser til at utvalgets mandat inkluderer å «gi en overordnet vurdering av norske myndigheters samlede håndtering av pandemien fra februar/mars 2020 til det tidspunkt utvalget avslutter sitt arbeid». Denne vurderingen bør særlig fokusere på bl.a. «en samlet vurdering av balansen mellom iverksatte tiltak og tiltaksbyrder, herunder samfunnsøkonomiske effekter», «regjeringens informasjonshåndtering, herunder en vurdering av graden av offentliggjøring av underlagsmateriale» og «psykososial beredskap og iverksatte tiltak for å ivareta sårbare grupper». Utvalget skal også «vurdere håndteringen av omikronvarianten i perioden 1. november 2021 til 1. mai 2022 spesielt. Her skal utvalget kartlegge relevante sider ved håndteringen av en ny virusvariant, herunder de faglige innspillene og beslutningene som regjeringen har fattet.» På denne bakgrunn legger departementet til grunn at det ikke kan utelukkes at utvalget, for å oppfylle mandatet har behov for opplysninger om behandling av pasienter på individnivå.

Departementet er enig i at helsepersonells taushetsplikt skal ivareta pasientenes personvern og allmenhetens tillit til helsetjenesten. Det bør derfor foreligge tungtveiende hensyn for å gjøre unntak fra helsepersonells taushetsplikt.

I avveiningen av om det skal gis fritak fra taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21, finner departementet at hensynet til samfunnsnytten av utvalgets arbeid må være avgjørende. Det vil ikke være gjennomførbart for utvalget å oppfylle mandatet sitt hvis informasjonstilgangen fra helsepersonell i ethvert tilfelle er avhengig av at det gis samtykke, eller at noen av de skjønnsmessige unntakene i helsepersonelloven § 23 er til stede, for eksempel at tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre, jf. § 23 nr. 4. Det vises her til omtalen i høringsnotatet inntatt i punkt 4.1 ovenfor. Departementet viser til at det er sentralt at utvalget får tilgang til opplysninger som er nødvendige for at utvalget kan utføre sitt oppdrag slik det er definert i mandatet. Hvis utvalgets tilgang til informasjon i for stor utstrekning begrenses, kan det bidra til å svekke fullstendigheten av gjennomgangen og evalueringen som skal foretas. Departementet påpeker samtidig at helsepersonell som mottar en forespørsel om å gi opplysninger til utvalget, må vurdere om det er nødvendig å utlevere informasjon som identifiserer en pasient, eller om anonymiserte opplysninger oppfyller utvalgets informasjonsbehov, jf. punkt 6.3.2 nedenfor.

Departementet har videre lagt vesentlig vekt på at det er en snever personkrets som gis tilgang til opplysningene, og at informasjonsvernet ivaretas ved at disse personene pålegges en like streng taushetsplikt som avgiveren av opplysningene er underlagt. Endelig peker departementet på at forslaget ikke innebærer noen plikt til å gi utvalget opplysninger.

På denne bakgrunnen går departementet inn for at fritaket fra taushetsplikt i lovforslaget § 2 også skal gjelde taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21.

6.3.2 Nødvendighetskriteriet

Lovforslaget § 2 innebærer at informasjonstilgangen skal være begrenset til opplysninger som er nødvendige for at utvalget skal kunne ivareta de oppgavene som følger av mandatet. Dette nødvendighetskriteriet innebærer at det må vurderes om det er nødvendig for at utvalget skal kunne utføre sine oppgaver å gi tilgang til taushetsbelagte opplysninger, eller om det er tilstrekkelig for utvalget å motta anonymiserte opplysninger. Departementet viser til punkt 4.1 ovenfor om at utvalget etter omstendighetene kan ha behov for ikke-anonymiserte opplysninger. I de tilfellene hvor anonymiserte opplysninger derimot er tilstrekkelig for at utvalget kan utføre sitt oppdrag, vil avsenderen ikke være fritatt fra taushetsplikt etter lovforslaget § 2. Det kan imidlertid være vanskelig å avgjøre hva som er «nødvendig» for utvalget å få tilgang, og grensen kan være vanskelig å trekke. Departementet understreker derfor at det for eksempel ikke vil være aktuelt med straffansvar etter straffeloven §§ 209 flg. for den som etter en forsvarlig vurdering kommer til at det er nødvendig å levere taushetsbelagte opplysninger til utvalget, selv om det senere viser seg at utvalget ikke hadde behov for opplysningene. En unødvendig utlevering som ikke bygger på en forsvarlig vurdering, vil derimot innebære et brudd på taushetsplikten. Departementet har ikke funnet grunn til å fastsette uttrykkelig i loven at fritaket fra taushetsplikt kun gjelder så langt anonymiserte opplysninger ikke kan oppfylle utvalgets informasjonsbehov, slik Datatilsynet har foreslått. En slik bestemmelse ville kunne virke mot sin hensikt og føre til en for snever informasjonstilgang for utvalget. Departementet viser ellers til at nødvendighetskriteriet i lovforslaget § 2 må tolkes i lys av utvalgets mandat.

6.3.3 Spørsmålet om det skal gis opplysninger til utvalget

Lovforslaget innebærer ikke noen plikt til å gi informasjon til Koronautvalget. Det er i utgangspunktet opp til den som innehar opplysninger, om vedkommende vil gi utvalget tilgang til opplysningene. Departementet legger til grunn at dersom noen ikke ønsker å gi informasjon til utvalget, kan utvalget ikke kreve bevisopptak for domstolene etter domstolloven § 43 andre ledd. Samtidig legges det til grunn at det for de fleste relevante organer og enkeltindivider vil være ønskelig å samarbeide med utvalget og gi de opplysningene og dokumentene som utvalget ber om. Videre viser departementet til at «enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan underlagt Kongens instruksjonsmyndighet», er underlagt instruksen gitt ved kongelig resolusjon 6. mai 2022 om informasjonsplikt overfor Koronautvalget, jf. punkt 2.2 ovenfor.

Departementet har forståelse for at det i denne forbindelsen kan være vanskelig for avgiverorganer å foreta vurderinger av hvilke opplysninger som det er nødvendig for utvalget å få tilgang til, men det er lite aktuelt med noen annen løsning. Koronautvalget er et ad hoc-organ med kort virketid og et svært begrenset apparat. Det vil ofte kunne være svært vanskelig for utvalget å kunne ta stilling til hvilke dokumenter eller opplysninger som er relevant for deres arbeid, uten at medarbeidere der får tilgang til den aktuelle informasjonen. Situasjonen kan på dette punktet derfor i liten grad sammenlignes med deling av informasjon mellom etablerte forvaltningsorganer som kjenner hverandres saksfelter godt, og som ofte samarbeider regelmessig.

Departementet legger ellers til grunn at lovforslaget § 2 gir et supplerende rettsgrunnlag for utlevering og innhenting av personopplysninger i samsvar med personvernforordningen artikkel 6 nr. 3, jf. nr. 1 bokstav e, og åpner for viderebehandling i samsvar med artikkel 6 nr. 4. Det legges videre til grunn at lovforslaget § 2 gir unntak fra forbudet mot behandling av særlige kategorier av personopplysninger, jf. artikkel 9 nr. 2 bokstav g. Departementet viser til punkt 8 nedenfor.

Selv om en annen lov fastsetter at bestemte opplysninger bare kan brukes til bestemte formål, begrenser ikke dette nødvendigvis muligheten til å kunne gi slike opplysninger til Koronautvalget. Det må her vurderes om den aktuelle begrensningen overhodet kan regnes som en taushetsplikt, og hvordan bestemmelsen skal tolkes i en situasjon der Koronautvalget ber om opplysningene.

Koronautvalgets tilgang til opplysninger vil også kunne omfatte tilgang til taushetsbelagte opplysninger som f.eks. ble gitt til Koronakommisjonen, og som nå finnes hos Arkivverket, og fra medlemmene eller sekretariatet i Koronakommisjonen om deres arbeid.

Lovforslaget § 2 vil også gi adgang til unntak fra privatrettslig taushetsplikt. Det vil ikke være lovstridig å gi opplysninger i strid med en eventuell taushetsplikt som følge av avtale eller liknende, men departementet viser her til at lovforslaget ikke medfører noen opplysningsplikt. Det vil trolig i svært liten grad oppstå noen reell konflikt mellom en slik avtalebasert taushetsplikt og det å gi opplysninger til Koronautvalget.

Dersom taushetsplikten følger av en mellomstatlig overenskomst eller traktat, må man i utgangspunktet ta stilling til om den aktuelle overenskomsten eller traktaten åpner for å gi de aktuelle opplysningene til utvalget. Siden loven ikke skal medfører noen opplysningsplikt, vil forholdet mellom norsk rett og folkeretten ikke komme på spissen. Departementet legger til grunn at dette spørsmålet vil bli lite aktuelt.

6.3.4 Lovforslaget og arbeidsgivers styringsrett

Arbeidsgivers adgang til å pålegge eller forby ansatte å gi opplysninger til utvalget følger av de alminnelige rammene for arbeidsgivers styringsrett. Departementet legger til grunn at det som utgangspunkt er innenfor arbeidsgivers styringsrett å pålegge en ansatt å samarbeide med en offentlig oppnevnt granskningskommisjon, jf. NOU 2009: 9 side 100 og Henning Jakhelln, «Arbeidstakers rett og plikt til å meddele opplysninger om arbeidsforhold til en granskningskommisjon» i Rett og toleranse: Festskrift til Helge Johan Thue (2007) side 766–768. Denne tjenstlige medvirkningsplikten er et forhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og arbeidsgiver kan i visse tilfeller gjøre arbeidsrettslige sanksjoner gjeldende mot ansatte som nekter å samarbeide med utvalget.

Hensynet til ryddighet og varsomhet tilsier at utvalget bør gjøre arbeidsgivere kjent med at utvalget ønsker å få opplysninger fra ansatte i virksomheten. Etter omstendighetene kan en arbeidsgiver ha en interesse i å pålegge en arbeidstaker å ikke forklare seg for utvalget. Arbeidsgivere har imidlertid begrenset rett til å nekte en ansatt å gi opplysninger til utvalget, jf. blant annet NOU 2009: 9 side 103–104 og Jakhelln side 769–770.

6.3.5 Tilgangen til gradert informasjon

Når det gjelder utvalgets tilgang til informasjon som er gradert etter sikkerhetsloven § 5-3, reguleres dette av sikkerhetsloven § 5-4. Departementet legger til grunn at utvalget som utgangspunkt må anses å ha «tjenstlig behov» etter § 5-4 første ledd for tilgang til sikkerhetsgradert informasjon som er nødvendig for utvalgets arbeid. Autorisasjon og sikkerhetsklarering av utvalget og utvalgets sekretariat vil skje etter reglene i sikkerhetsloven kapittel 8 med tilhørende forskrifter. Det følger av klareringsforskriften § 1 at Sivil klareringsmyndighet klarerer nødvendige personer i sivil sektor.

Når det gjelder utvalgets tilgang til dokumenter som er gradert etter beskyttelsesinstruksen, viser departementet til det som er sagt under punkt 6.1 ovenfor. Det samme gjelder spørsmålet om avgradering i forbindelse med at utvalget eventuelt ber om innsyn i gradert informasjon.

Departementet opprettholder ut fra dette forslaget i høringsnotatet.