4 Virkeområdet for kapittel 3 A i straffegjennomføringsloven

4.1 Innledning

For å dekke behovene for tilpasninger knyttet til covid-19 også utover 1. juni 2021, og som en del av beredskapen ved nye utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom som krever tiltak, og dessuten andre ekstraordinære og alvorlige hendelser med konsekvenser for straffegjennomføringen, sendte departementet i januar 2021 på høring forslag til et nytt kapittel 3 A. Virkeområdet for det nye kapittel 3 A var angitt i kapitteloverskriften («Særskilte bestemmelser ved utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom eller annen ekstraordinær og alvorlig hendelse») og i forslaget til § 45 a, som var utformet slik:

§ 45 a Virkeområdet for bestemmelsene i dette kapittelet

Bestemmelsene i kapittelet her kommer til anvendelse når det har inntrådt, eller er fare for, en ekstraordinær og alvorlig hendelse som truer liv, helse eller sikkerhet, og det på grunn av hendelsen er nødvendig med tiltak etter dette kapittelet.

4.2 Høringsinstansenes syn

Kriminalomsorgsdirektoratet (KDI) støtter forslaget om at kapittel 3A skal ha et bredere anvendelsesområde enn allmennfarlige smittsomme sykdommer, og nevner at kriminalomsorgen, som en samfunnskritisk funksjon, er avhengig av effektive rettslige virkemidler for å kunne opprettholde nødvendig drift også i krisesituasjoner. Terskelen for å kunne benytte kapittel 3A er etter KDIs oppfatning lagt på riktig nivå. Direktoratet bemerker at det i praksis trolig vil være naturlig at det er KDI som tar stilling til om vilkårene for å anvende bestemmelsene i kapittelet er oppfylt, hvoretter enhetene selv fatter vedtak etter bestemmelsene i kapittel 3 A.

Jussbuss mener at vilkårene i § 45 a må presiseres. Høringsinstansen viser til at det ikke er kommentert hva som ligger i kriteriet «fare for» en ekstraordinær og alvorlig hendelse, og uttaler at:

«Det er uklart hvor nærliggende faren må være for at vilkåret anses oppfylt. Videre er det uklart hvem sitt liv, helse eller sikkerhet som må bli truet av den ekstraordinære og alvorlige hendelsen. Det bør derfor presiseres at det er hendelser som truer liv, helse eller sikkerhet innad i fengselet som kan legitimere iverksettelse av tiltak etter kapittel 3A. Det bør også fremgå av ordlyden at tiltaket må være forholdsmessig.»

Jussformidlingen i Bergen gir uttrykk for at det er positivt at § 45 a angir en «minimumsterskel», mens de konkrete hjemlene skal kreve ytterligere vurdering, og at det må foretas en konkret vurdering av sammenheng mellom en ekstraordinær situasjon og behovet for å anvende de tiltakene som kapittel 3 A hjemler. Høringsinstansen er kritisk til uttrykket «fare for» en ekstraordinær og alvorlig situasjon, idet det ikke er redegjort for hvilke situasjoner denne delen av bestemmelsen er ment å regulere, og ser ikke at det kan være aktuelt å innføre tiltak etter lovens kapittel 3 A der det kun er «fare for» en pandemi, brann, manglende tilførsel av vann eller strøm, terrorhandlinger, opprør, skadeverk mv.

Folkehelseinstituttet (FHI) viser til at formuleringen «når det har inntrådt, eller er fare for, en ekstraordinær og alvorlig hendelse som truer liv, helse eller sikkerhet» er vid, og kan omfatte svært mye. Dette kan føre til tvil og usikkerhet om reglenes rekkevidde og virkeområde, og stiller store krav til den som skal anvende reglene. Siden lovforslaget ikke bare gjelder allmennfarlige smittsomme sykdommer, men også andre alvorlige hendelser, bør forslaget dessuten vurderes opp mot andre lover enn bare smittevernloven.

Videre mener FHI at lovforslaget må ses opp mot kommunelegens rolle. Siden det er kommunen som har ansvaret for helsetjenesten til alle i kommunen, herunder fengselsinnsatte, bør også kommunelegens rolle inkluderes i lovteksten. Lovteksten må klargjøre hvor det smittevernmessige ansvaret ligger, hos kommunehelsetjenesten eller hos fengselet.

Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg uttaler:

«Virkeområdet er ikke uttømmende beskrevet. Det er i seg selv betenkelig gitt at det blir opp til kriminalomsorgen som får utøve et skjønn man ikke vet rekkevidden av.

Det er ikke uttømmende beskrevet hva som er en «ekstraordinær eller alvorlig hendelse som truer liv, helse, eller sikkerhet». Disse vilkårene er dessuten etter vår oppfatning for lite strenge. Slik forslaget lyder, vil det være tilstrekkelig at hendelsen er ekstraordinær uten å være alvorlig, eller alvorlig uten å være ekstraordinær. Etter vår oppfatning ville det gitt en bedre regulering av terskelen dersom det kreves at hendelsen både er ekstraordinær og alvorlig. Videre er begrepene «helse» og «sikkerhet» omfattende, og disse bør kvalifiseres, slik at det kreves at betydningen for helse eller sikkerhet er over en viss terskel.

Videre har vi problemer med å se begrunnelsen for at det også er tilstrekkelig med «fare for» slik hendelse, i og med at det er tilstrekkelig at hendelsen «truer» liv, helse eller sikkerhet. Etter vår oppfatning bør alternativet «fare for» slik hendelse fjernes.

Det framstår også som uklart hva som ligger i at det på grunn av en slik hendelse eller fare for slik hendelse er «nødvendig» med tiltak. I kommentaren til forslaget til § 45 a heter det at dette vilkåret sikter til at det må være årsakssammenheng. En naturlig språklig forståelse rekker imidlertid videre. Det er ikke nærmere kommentert hvor strengt «nødvendig» skal forstås.

Det heter i høringsnotatet at utkastet til § 45 a kun gir virkeområdet for bestemmelsene, og at strengere vilkår stilles i enkeltbestemmelsene. Det er ikke riktig. For flere av bestemmelsene er det motsatt, ved at kriteriene i § 45 a i praksis lempes. Vi viser her til at det følger av flere av bestemmelsene at vilkåret er at det på grunn av forhold som nevnt i § 45 a «vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre» f.eks. besøk (§ 45 b) eller permisjon (§ 45 e). Dette innebærer i praksis at nødvendighetskravet er fjernet til fordel for en forholdsmessighetsvurdering. I tillegg til at terskelen da vil kunne settes vesentlig lavere enn hva § 45 a gir uttrykk for, framstår lovgivningsteknikken som uklar og lite hensiktsmessig.

De eksemplene som er gitt på ekstraordinære hendelser som faller inn under § 45 a, er foruten smittsomme sykdommer som den pandemien vi står i nå, hendelser som brann, opprør og terrorhandlinger. Disse andre eksemplene vil kunne gi grunnlag for nødvendige tiltak gjennom nødrett. Det vises til Borgarting lagmannsretts kjennelse 3. april 2020, LB-2020-50640, der det framgår at man kunne akseptere at det ikke var lovhjemmel ut fra nødrettsbetraktninger i hvert fall i en overgangsfase. De andre eksemplene vil også kunne falle inn under andre unntaksbestemmelser i straffegjennomføringsloven, jf. nærmere nedenfor. Vi savner derfor en mer inngående drøftelse av om det er behov for å utvide virkeområdet. De hendelsene som det er vist til vil være over på svært kort tid. Disse vil ikke kunne begrunne for eksempel en nektelse av besøk for en periode på to uker, som forslaget gir hjemmel til. Vi er bekymret for at lovfestingen vil kunne institusjonalisere en ordning som det i realiteten ikke er behov for.»

Også International Commission of Jurists (ICJ) peker på at virkeområdet for lovforslaget er angitt med svært skjønnsmessige begreper, hvilket overlater et stort spillerom for fengselsmyndighetene til å iverksette tiltak. Dette gjelder både vilkårene om «alvorlig og ekstraordinær hendelse» og «helse eller sikkerhet». Særlig sistnevnte vilkår er omfattende, og vil kunne inkludere hendelser som ikke burde åpne for tiltakene i kapitlet. Det er heller ikke tilstrekkelig avklart hvilken terskel som skal ligge til grunn for når det er «nødvendig» med tiltak. Videre ser ikke ICJ at det er behov for at inngangsvilkåret skal omfatte «fare for», i og med at det allerede er påkrevet at hendelsen «truer» liv, helse og sikkerhet. I høringsnotatet fremholdes det at forslaget til § 45 a angir inngangsvilkåret, og at de enkelte bestemmelsene stiller strenger vilkår. Imidlertid ser man i § 45 b at begrensninger i besøksadgangen kan besluttes når det «på grunn av forhold som nevnt i § 45 a vil bli uforholdsmessig krevende å gjennomføre besøket». Det virker dermed som om nødvendighetsvilkåret erstattes med en forholdsmessighetsvurdering, og at vilkåret for tiltaket dermed er lempeligere. Materielt er dette en for lav terskel, og lovgivningsteknikken er egnet til å skape usikkerhet om rettstilstanden. Generelt savner ICJ også en vurdering av om de foreslåtte tiltakene går ut over det som kan hjemles i nødrettslige betraktninger. Behovet for utvidelsen av virkeområdet er således ikke godt nok begrunnet.

HivNorge påpeker at lovforslaget omtaler «utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom» uten å definere hva et slikt utbrudd er. Smittevernloven § 1-3 nr. 3 gir ikke fullstendig veiledning ved at den bare definerer hva en allmennfarlig smittsom sykdom er. Det bør derfor bare henvises til § 1-3 nr. 4 og «alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom» for at de foreslåtte bestemmelsene skal kunne komme til anvendelse. Høringsinstansen uttaler videre:

«Det er en lang rekke allmenfarlige smittsomme sykdommer det må legges til grunn at til enhver tid bæres av medlemmer av fengselsbefolkningen, uten at det kan anføres å være noe utbrudd av slik sykdom. Dette vil typisk gjelde hiv, hepatitt A-F, chlamydia, gonoré og syfilis. HivNorge kan slik ikke se at terskelen for at en sykdom er definert som allmenfarlig smittsom sykdom er spesielt høy, i motsetning til det som anføres i høringsnotatet, spesielt i lys av at chlamydia og gonoré er på denne listen. Dette er sykdommer som det finnes effektiv og god behandling mot, det finnes effektivt smittevern og de er lette å diagnostisere. Vi vil også fremheve særskilt at majoriteten av de som lever med hiv i dag er på vellykket hivmedisinering og de er derfor ikke smitteførende. Dette gjelder også de som lever med hiv blant fengselsbefolkningen.

Alternativt må loven selv gjøre rede for hva som utgjør et utbrudd, som ikke er et alvorlig utbrudd, av allmenfarlig smittsom sykdom. Vi kan dog ikke se at dette er hensiktsmessig, og heller ikke at det er nødvendig å innføre sterkt innskrenkende soningsvilkår og andre ulemper for fengselsbefolkningen før situasjonen kan sies å være «alvorlig».»

4.3 Departementets vurdering

Høringen har gitt en rekke motforestillinger til den foreslåtte reguleringen for situasjoner der det har inntrådt, eller er fare for, en ekstraordinær og alvorlig hendelse som truer liv, helse eller sikkerhet. I lys av høringen viderefører ikke departementet det forslaget til en felles regulering for slike hendelser som lå i høringsnotatet. Hendelsene kan være ganske forskjelligartede, og det krever mer omfattende utredning å utarbeide regulering som kan dekke behovet i et bredt spekter av situasjoner på en god måte. Departementet foreslår derfor isteden mer begrensede regler som kan dekke behovet knyttet til covid-19 også utover 1. juni 2021, og som tar høyde for at det fremover kan oppstå nye utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter lett, og som derfor krever tiltak i kriminalomsorgen. For å understreke at de nye reglene bare skal komme til anvendelse i helt spesielle situasjoner, foreslås det at reglene fortsatt skal utgjøre et eget kapittel i straffegjennomføringsloven, fremfor å innarbeides i øvrige deler av loven.

Departementet ser det som hensiktsmessig at kapittel 3 A i straffegjennomføringsloven innledes med en bestemmelse – § 45 a – som angir det generelle virkeområdet for bestemmelsene i kapittelet. Denne bestemmelsen må angi grunnforutsetningene for når de øvrige bestemmelsene i kapittel 3 A skal kunne komme til anvendelse. Videre bør de enkelte påfølgende bestemmelsene i kapittelet inneholde ytterligere kriterier for når hver av dem kan anvendes. Den innledende bestemmelsen vil således ikke alene være avgjørende for anvendelsen av de enkelte bestemmelsene i kapittelet. I tillegg til å definere hvilke situasjoner som kan utløse bruk av bestemmelsene, bør det fremgå av den innledende bestemmelsen at det må være sammenheng mellom den aktuelle situasjonen og behovet for å anvende de tiltak som kapittel 3 A hjemler. Eksempelvis skal ikke gjennomføringen av samfunnsstraff kunne avbrytes etter forslaget til § 45 f på grunn av andre pålegg, anbefalinger eller endringer enn slike som skyldes sykdomsutbruddet.

Under høringen har Folkehelseinstituttet anbefalt at det i lovteksten klargjøres hvor det smittevernmessige ansvaret ligger, hos kommunehelsetjenesten eller hos fengselet.

Smittevernlovens bestemmelser om tjenester og tiltak gjelder i utgangspunktet for enhver som oppholder seg i Norge, jf. lovens § 1-2 første ledd. Smittevernloven kapittel 7 har regler om myndighet og oppgaver etter samme lov for blant annet kommunelegen, de regionale helseforetakene og fylkesmannen. Kriminalomsorgen er organisert etter en forvaltningssamarbeidsmodell som innebærer at innsatte skal motta helsetjenester og andre velferdstjenester fra de samme aktørene som andre deler av befolkningen. Ansvaret etter smittevernloven ligger til de myndigheter som smittevernloven nevner. Helsedirektoratet har gitt føringer for at helse- og omsorgstjenesten i fengsel – som organisatorisk er en del av helsetjenesten, ikke av kriminalomsorgen – skal bistå innsatte med råd og veiledning om koronaviruset, og sette i gang nødvendige tiltak, eventuelt ved å sørge for at den innsatte kommer til lege eller sykehus, eller ved å rekvirere annen helsehjelp (anbefaling på Helsedirektoratets hjemmesider, faglig oppdatert 30. juni 2020). Det er ikke naturlig at straffegjennomføringsloven autoritativt definerer hvilken del av helsetjenesten som skal ivareta oppgavene knyttet til smittevern og helsehjelp.

Smittevernloven skal verne befolkningen mot smittsomme sykdommer, herunder ved å sikre at myndighetene setter i verk nødvendige smitteverntiltak. Smittevernloven § 1-3 første ledd nr. 1 og 2 definerer hva som i den loven menes med «smittsom sykdom» og «smittet person». Det fremgår av definisjonen av smittsom sykdom at uttrykket gjelder sykdom eller smittebærertilstand som er forårsaket av en mikroorganisme eller en parasitt som kan overføres blant mennesker. I smittevernloven § 1-3 første ledd nr. 3 og nr. 4 defineres henholdsvis «allmennfarlig smittsom sykdom» og «alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom» slik:

• «3. allmennfarlig smittsom sykdom: en sykdom som er særlig smittsom, eller som kan opptre hyppig, eller har høy dødelighet eller kan gi alvorlige eller varige skader, og som

  • a) vanligvis fører til langvarig behandling, eventuelt sykehusinnleggelse, langvarig sykefravær eller rekonvalesens, eller

  • b) kan få så stor utbredelse at sykdommen blir en vesentlig belastning for folkehelsen, eller

  • c) utgjør en særlig belastning fordi det ikke fins effektive forebyggende tiltak eller helbredende behandling for den.

• 4. alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom: et utbrudd eller fare for utbrudd som krever særlig omfattende tiltak. Helsedirektoratet kan i tvilstilfelle avgjøre når det foreligger et alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom».

Som det fremgår, innledes definisjonen av «allmennfarlig smittsom sykdom» med at det må være tale om en sykdom som er særlig smittsom, eller som kan opptre hyppig, eller har høy dødelighet eller kan gi alvorlige eller varige skader. I tillegg oppstiller bokstavene a) til c) ulike alternative tilleggskriterier for vurderingen av om en smittsom sykdom er «allmennfarlig» i smittevernlovens forstand. Selv om vilkårene er forholdsvis detaljert utformet, beror de på skjønn. Vurderingen av en smittsom sykdom kan også endres over tid. I NOU 1990: 2 Lov om vern mot smittsomme sykdommer (Smitteloven), som er en del av forarbeidene til loven, er likevel enkelte sykdommer kommentert særskilt. Blant annet gis det uttrykk for at poliomyelitt må klassifiseres som allmennfarlig, og at det samme vil kunne gjelde eksempelvis difteri. Videre uttales det (NOU 1990: 2 side 218):

«Influensa er eksempel på en helt annen type sykdom. Den oppfyller klart de to første hovedkriteriene om høy smittsomhet og hyppig opptreden. Derimot kan sykdommen – slik den vanligvis opptrer under de årvisse epidemiene i Norge – neppe betraktes som så alvorlig at det tredje og fjerde hovedkriteriet oppfylles. Sykdommen betyr heller ikke noen særlig stor belastning på helsetjenesten, selv om den kan være alvorlig nok for personer med svekket motstandskraft og som av den grunn kan trenge legehjelp. Belastningskriteriet a kan neppe sies å bli oppfylt. Derimot kan det oppstå tvil om ikke sykdommen oppfyller det siste av tilleggskriteriene c i og med at forebyggelse ved vaksinasjon i stor målestokk neppe er praktisk gjennomførbar. Noen spesifikk behandling av sykdommen fins fortsatt ikke. Helsedirektoratet mener at ut fra alminnelig faglig skjønn kan influensa ikke betraktes som allmennfarlig. Helt annerledes stiller det seg når sykdommen, med mange års mellomrom, opptrer i en spesielt ondartet, pandemisk form. Da vil den oppfylle samtlige kriterier inklusive tilleggskriteriet b om at den kan lamme samfunnsmaskineriet. Denne formen for influensa vil måtte klassifiseres som allmennfarlig.»

I forskrift av 1. januar 1995 nr. 100 om allmennfarlige smittsomme sykdommer, fastsatt av Helse- og omsorgsdepartementet, angis hva som regnes som en slik sykdom i smittevernlovens forstand. Oppregningen der inkluderer blant annet «2019-nCoV» og «Alvorlig, akutt luftveissyndrom – sars», og en rekke seksuelt overførbare sykdommer.

I Helsedirektoratets vedtak av 12. mars 2020 om møteforbud og stengning av virksomhet er det lagt til grunn at covid-19 utgjør et alvorlig utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom. Det samme fremgår av rundskriv I-5/2020 av 17. april 2020 fra Helse- og omsorgsdepartementet.

Definisjonene i smittevernloven § 1-3 er avgjørende for rekkevidden av ulike rettigheter og plikter etter den loven. Selv om smittevernloven ikke er utformet med særskilt tanke på straffegjennomføring, mener departementet at terminologien og definisjonene der med fordel kan nyttes også i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A, ved fastsettelse virkeområdet for dette kapittelet. Denne løsningen vil gi klarhet om at sykdom som ikke omfattes av smittevernlovens definisjon, heller ikke kan gi grunnlag for anvendelse av reglene i straffegjennomføringsloven kapittel 3 A. I høringsnotatet nevnte departementet at det – hvis man knytter § 45 a til smittevernlovens terminologi – må vurderes om straffegjennomføringslovens bestemmelse skal vise til utbrudd av «allmennfarlig smittsom sykdom» som definert i smittevernloven § 1-3 første ledd nr. 3, eller et «alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom» som definert i samme bestemmelse nr. 4.

Under høringen har HivNorge gitt uttrykk for at henvisningen til smittevernloven bør være til § 1-3 nr. 4 «alvorlig utbrudd av allmennfarlig smittsom sykdom». Begrunnelsen for synspunktet er dels at § 1-3 nr. 3 ikke vil gi fullstendig veiledning fordi punktet bare definerer hva en «allmennfarlig smittsom sykdom» er, og således ikke favner at det etter lovforslaget må være tale om et «utbrudd». Videre mener høringsinstansen at terskelen for at en sykdom er definert som allmennfarlig smittsom sykdom ikke er spesielt høy, og at listen over slike sykdommer inkluderer sykdommer som det finnes effektiv behandling og effektivt smittevern for, og som er lette å diagnostisere.

Som før høringen, mener departementet at straffegjennomføringsloven kapittel 3 A bør knyttes til utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom, slik «allmennfarlig smittsom sykdom» er definert i smittevernloven § 1-3 nr. 3. Begrunnelsen for denne vurderingen er særlig at allerede situasjonen med en «allmennfarlig smittsom sykdom» er alvorlig. Som nevnt forbeholdes dette sykdom som er særlig smittsom, eller som kan opptre hyppig, eller har høy dødelighet eller kan gi alvorlige eller varige skader. Det forutsettes også at ulike alternative tilleggskriterier er oppfylt, herunder at sykdommen fører til langvarig behandling, eventuelt sykehusinnleggelse, kan få så stor utbredelse at sykdommen blir en vesentlig belastning for folkehelsen, eller utgjør en særlig belastning fordi det ikke finnes helbredende behandling for den. Det samme uttrykket – «allmennfarlig smittsom sykdom» – inngår som del av terskelen også for andre viktige rettsvirkninger etter smittvernloven, herunder for Kongens kompetanse etter § 7-12.

Samtidig ser departementet at man ved å benytte uttrykket «allmennfarlig smittsom sykdom» får med en rekke sykdommer som ikke smitter ved alminnelig sosial omgang i det offentlige rom, slik som eksempelvis hiv og en rekke kjønnssykdommer. Formålet med lovforslaget er å hjemle tiltak for å forebygge smitte ved slik alminnelig sosial omgang, ikke ved seksuell omgang. For å favne dette så presist som mulig, har departementet lagt inn i forslaget til § 45 a at bestemmelsene i kapittel 3 A kommer til anvendelse når det har brutt ut en allmennfarlig smittsom sykdom «som smitter ved indirekte kontakt, dråpesmitte eller luftbåren smitte». Det er sykdommer som smitter på en eller flere av disse måtene som har relevans for formålet med forslagene i denne proposisjonen. I tillegg krever forslaget til § 45 a at det må være nødvendig med tiltak etter kapittelet for at grunnvilkårene etter bestemmelsen skal være oppfylt.

Indirekte kontaktsmitte innebærer at smittestoff overføres via hender eller gjenstander, for eksempel ved håndhilsning. Dråpesmitte er smitte som forårsakes av at en person som nyser eller hoster sender ut små dråper som overføres til en annen person direkte eller via en gjenstand. Luftbåren smitte er når smittestoffet finnes i mikroskopisk små dråper (aerosoler) som svever i luften, og mennesker puster inn disse dråpene. Ikke alle sykdommer definert som en allmennfarlig smittsom sykdom smitter mellom mennesker. Kunnskap om smittsomme sykdommer og smittevern vil være vesentlig for å gjøre riktige vurderinger. For å sikre klarhet i kriminalomsorgen, har departementet lagt inn i bestemmelsen at Kriminalomsorgsdirektoratet må gi «klarsignal» for at det skal være aktuelt å benytte de hjemlene som ligger i kapittel 3 A, jf. forslaget til § 45 a annet punktum. Kriminalomsorgsdirektoratet vil måtte rådføre seg med kommunal smittevernfaglig ekspertise eller Folkehelseinstituttet for å kunne treffe en slik beslutning.

Forslaget til § 45 a angir at det er når det «har brutt ut» en allmennfarlig smittsom sykdom som smitter på en av de nevnte måtene, at det kan være aktuelt å ta i bruk bestemmelsene i kapittel 3 A. Foruten at det må være tale om en sykdom som inngår i definisjonen etter smittevernloven § 1-3 nr. 3 og som smitter på en av de nevnte måtene, må det være konstatert en reell forekomst. For øvrig vil ikke ordene «har brutt ut» ha betydning ut over de øvrige vilkårene som ligger i bestemmelsene i kapittel 3 A.