6 Arbeidsgiverbegrepet og arbeidsgiveransvar

6.1 Innledning – nærmere om arbeidsgiverbegrepet og ansvar i konsern

Et grunnleggende prinsipp i arbeidsmiljøloven er at det påhviler arbeidsgiver å sørge for at lovens bestemmelser blir overholdt, jf. arbeidsmiljøloven § 2-1. Arbeidsgiver er arbeidstakers kontraktsmotpart. I utgangspunktet vil det rettssubjektet som er angitt som arbeidsgiver, være sammenfallende med arbeidsgivers virksomhet. Arbeidsgiver er vedkommende aksjeselskap, andelslag, stiftelse, statsforetak, fylkeskommune eller kommune osv. som har ansatt arbeidstakeren. Dette utgangspunktet gjelder også der arbeidsgivers virksomhet inngår i et konsern eller lignende former for nettverk og samarbeidskonstellasjoner. Hovedregelen etter gjeldende rett er altså at det enkelte selskap i et konsern er arbeidsgiver for sine arbeidstakere, og at det kun er dette selskapet som er ansvarlig for de ulike pliktene i arbeidsmiljøloven. Dette følger av det generelle prinsippet om at hvert selskap er et eget rettssubjekt – en juridisk person – med rettigheter og plikter som selskapet selv er ansvarlig for. De nærmere reglene for innretningen av hva som inngår i den juridiske personen, hvem som har hvilken beslutningskompetanse og hvordan selskapet kan styres, samt regler for hvordan verdier kan overføres mellom den juridiske personen og eiere er nærmere regulert i selskapslovgivningen.

Utgangspunktet er at selskaper kan strukturere sin virksomhet og sine eiendeler slik de ønsker. Det kan være mange grunner til at et selskap finner det ønskelig å dele opp den samlede virksomheten i flere foretak, for eksempel for å skille mellom virksomheter av ulik type, ulik bransje eller ulik geografisk beliggenhet. Det kan også være aktuelt å skille ut egen virksomhet i et eget foretak for å begrense risiko. Ved å strukturere virksomheten i ulike foretak, begrenser man verdiflyten mellom de ulike foretakene. Spesielt i foretak der aksjeeierne eller medlemmene har begrenset ansvar, skal verdiflyten mellom foretakene skje innenfor nærmere regulerte rammer. Det finnes mange grunner til å velge ulike strukturer, og friheten er stor forutsatt at de selskapsrettslige reglene følges.

En rekke arbeidsgivere inngår i en større enhet av selskaper, oftest i et konsern, se omtale av utviklingen av konsernorganiseringer i punkt 3.1.1 Et konsernforhold karakteriseres ved at et selskap (morselskap) har bestemmende innflytelse over ett eller flere andre selskaper (datterselskap). Hvert selskap er et eget rettssubjekt og har sin egen formue og hefter selv for sine forpliktelser. Det at foretaket er et eget rettssubjekt har for eksempel betydning for hvem som er avtalepart og har rettigheter og forpliktelser etter avtalen, hvem som er eier av verdier, hvem som har offentligrettslige forpliktelser mv. Det vil altså si at selv om morselskapet er eier, har det likevel ingen rettslige forpliktelser overfor kreditorene til sine datterselskaper, med mindre det foreligger et særlig grunnlag for dette. Det samme gjelder mellom de øvrige selskapene i konsernet.

Videre har hvert selskap i et konsern sin egen organisasjon med egne styringsorganer. Foretakslovgivningen stiller krav til saksbehandlingen i foretakene, blant annet hvilke organer som kan fatte hvilke beslutninger og på hvilken måte, og om hvordan eierskap kan utøves. Etter aksjelovene utøver aksjeeierne sin myndighet i selskapet gjennom generalforsamlingen, mens forvaltningen, forsvarlig organisering og tilsyn med selskapet, samt planer for selskapet og budsjett er lagt til styret. Daglig leder har ansvar for den daglige driften. Som selskapets øverste myndighet kan generalforsamlingen imidlertid påvirke forvaltningen av selskapet gjennom sine vedtak. Aksjeeiernes kontroll over selskapsledelsen går gjennom generalforsamlingens rett til å velge styrets medlemmer/styresammensetning, herunder retten til når som helst å fjerne styremedlemmer og til å instruere styret. Gjennom generalforsamlingen kan det også treffes beslutninger om blant annet godkjenning av styrets forslag til årsregnskap, vedtektsendringer, fusjon, fisjon og oppløsning. Fremgangsmåten for dette, herunder krav til stemmeflertall og krav til styrets involvering, er nærmere regulert i aksjelovene.

Selv om et selskap ikke identifiseres med sine eiere, er det likevel flere særregler som gjelder for konsernselskaper. Reglene hensyntar utgangspunktet om at konsernselskapene er ulike juridiske rettssubjekter, og de beslutningsstrukturer- og rammer som følger av det. Disse særreglene har ulike formål og virkning, men er basert på at det i konsern kan foreligge et økonomisk og organisasjonsmessig felleskap. Dette gjelder for eksempel aksjelovens regler om ansatterepresentasjon i konsernforhold og informasjonsplikt mellom mor- og datterselskap, konkurranselovgivningen som gjør unntak for konsern i visse tilfeller, og arbeidsmiljøloven § 15-3 som åpner for at morselskapets og datterselskapets virksomhet etter omstendighetene kan bli ansett som én virksomhet ved beregning av ansettelsestid i forbindelse med oppsigelse.

Selv om forvaltningen og driften av det enkelte selskap ligger til styret og den øvrige ledelsen, vil en slik virksomhetsorganisering likevel kunne ha konsekvenser for arbeidstakernes stilling og rettigheter. Gjennom sin «bestemmende innflytelse» vil morselskapet ofte ha betydelig påvirkning på beslutninger som også vil kunne berøre ansatte i datterselskapene. Som nevnt skal morselskapets innflytelse utøves gjennom generalforsamlingen. Utenom generalforsamlingen har morselskapet som eier ingen rettslig myndighet i datterselskapene. I praksis vil det i en del tilfeller likevel være slik at morselskapets styring av sine datterselskaper ikke begrenser seg til styring gjennom de eierbeføyelsene som følger av aksjelovene. Styrings- og organisasjonssystemer på siden av aksjelovens regulering vil også kunne ha betydning. I tillegg vil krav og forventninger fra morselskapet kunne spille inn på styrets vurderinger. Morselskapets styre vedtar gjerne en overordnet strategi for konsernet, som kan få betydning for de ulike datterselskapene. Dette gjelder for eksempel beslutninger om nye investeringer, og ulike forventninger til styrene i datterselskapene.

Ut fra et ønske om å i større grad sikre samsvar mellom innflytelse og ansvar, har spørsmålet om en generell utvidelse av arbeidsgiveransvaret i konsern vært vurdert ved flere anledninger. Konsernlovutvalgets flertall fremmet i NOU 1996: 6 forslag om å utvide arbeidsgiverbegrepet til å omfatte «ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over en virksomhet». Tilsvarende forslag ble vurdert av Arbeidslivslovutvalget, uten at dette ledet til en utvidelse av begrepet, jf. NOU 2004: 5 og Ot.prp. nr. 49 (2004–2005).

Heller ikke Fougner-utvalget foreslo en slik generell utvidelse av arbeidsgiveransvaret i konsern, jf. NOU 2021: 9. Flertallet foreslo isteden å pålegge foretak som inngår i samme konsern som arbeidsgiver enkelte arbeidsgiverplikter av betydning for stillingsvernet, samt å styrke arbeidstakernes rett til informasjon og drøfting i konsern.

Etter departementets syn balanserer flertallets forslag de motstridende hensyn som gjør seg gjeldende her på en god måte. Ved å opprettholde dagens arbeidsgiverdefinisjon sikres forutberegnelighet om utgangspunktet for hvem som har arbeidsgiveransvar etter loven. For de fleste av lovens forpliktelser vil dette utgangspunktet være treffende med hensyn til hvem som har reell beslutningsmyndighet. Departementet viser også til at det etter gjeldende rett åpnes for at arbeidsgiveransvaret, etter en konkret vurdering, kan plasseres hos flere dersom det foreligger et særskilt grunnlag for det, for eksempel ved at andre reelt sett har opptrådt som arbeidsgiver og utøvet arbeidsgiverfunksjoner.

Departementet er likevel enig med utvalgets flertall i at utviklingen i arbeidslivet, hvor stadig flere virksomheter organiserer seg i konsern eller konsernlignende strukturer, i en del tilfeller kan utfordre arbeidstakernes stilling og rettigheter. Beslutning om å skille ut deler av en virksomhet i et eget rettssubjekt vil for eksempel kunne svekke arbeidstakernes stillingsvern ved at retten til annet passende arbeid og fortrinnsrett til ny stiling etter nedbemanning kun gjelder i den nye, mindre virksomheten. Beslutninger i morselskapet kan også få direkte konsekvenser for driften av datterselskapene. Morselskapet kan for eksempel fatte beslutninger om den overordnede organiseringen av selskapet, for eksempel ved beslutning om deling, sammenslåing og avvikling av datterselskap. Tilsvarende vil for eksempel en beslutning om å ikke tilføre et datterselskap ytterligere kapital, kunne nødvendiggjøre nedbemanning. Ved at enkelte arbeidsgiverforpliktelser også skal gjelde øvrige rettssubjekter i konsernet, vil arbeidstakernes stilling og behov for vern kunne styrkes, samtidig som forutberegneligheten om hvem som er pliktsubjekt ivaretas.

Departementet mener på bakgrunn av ovenstående, at arbeidstakers rettigheter bør utvides når det gjelder tilbud om annet passende arbeid i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd, fortrinnsrett til ny ansettelse i § 14-2 og informasjon og drøfting, jf. nærmere redegjørelse for dette i punkt 6.3–6.5. Selv om dette innebærer et avvik fra utgangspunktet om at et privat rettssubjekt ikke kan påføre andre rettssubjekter plikter eller ansvar ved sine handlinger, mener departementet likevel at en slik avgrenset utvidelse er nødvendig for å styrke rettighetene til arbeidstakere i foretak som er en del av et konsern.

6.2 Arbeidsgiverdefinisjonen

6.2.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven definerer arbeidsgiver som «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste», jf. § 1-8 andre ledd. Definisjonen speiler arbeidstakerdefinisjonen i § 1-8 første ledd, og arbeidsgiver vil normalt være arbeidstakers kontraktsmotpart.

6.2.2 Utvalgets forslag

Flertallet foreslår en språklig justering av ordlyden i § 1-8 andre ledd som innebærer at formuleringen om at arbeidsgiver har ansatt arbeidstaker «for å utføre arbeid i sin tjeneste» fjernes. Videre foreslås det inntatt en henvisning til arbeidstakerdefinisjonen § 1-8 første ledd.

Mindretallet går imot forslaget om språklig endring i arbeidsgiverdefinisjonen. De mener dagens arbeidsgiverdefinisjon allerede er kortfattet og enkel, og godt egnet til å møte et fremtidig arbeidsliv.

6.2.3 Høringsuttalelsene

Forslaget om endringer i arbeidsgiverdefinisjonen i § 1-8 andre ledd får bred støtte av organisasjonene på arbeidstakersiden. De fleste kommenterer ikke forslaget særskilt, men gir utrykk for at de generelt stiller seg bak flertallets forslag og begrunnelse.

Blant organisasjonene på arbeidsgiversiden gir et flertall utrykk for at de generelt stiller seg bak utvalgets mindretall, og er følgelig imot forslaget. Kun et fåtall har særskilte merknader til den foreslåtte endringen i arbeidsmiljøloven § 1-8 andre ledd. Spekter mener dagens arbeidsgiverdefinisjon er godt egnet til å møte et fremtidig arbeidsliv, og mener forslaget ikke innebærer at definisjonen blir mer tydelig. De viser til at dagens bestemmelse byr på få tolkningsproblemer, og mener det å endre ordlyden uten noen tilsiktet materiell endring kan bidra til uklarheter og spørsmål hos de som skal anvende loven.

Arbeidstilsynet støtter forslaget, og uttaler at endringen er en naturlig konsekvens av endringen som foreslås i definisjonen av arbeidstakerbegrepet i § 1-8 første ledd.

6.2.4 Departementets vurderinger og forslag

Departementet foreslår en språklig justering av arbeidsgiverdefinisjonen i arbeidsmiljøloven § 1-8 andre ledd i tråd med flertallets forslag. Etter departementets syn bidrar endringen til å tydeliggjøre sammenhengen mellom lovens arbeidstaker- og arbeidsgiverdefinisjon. Justeringen foreslås av pedagogiske årsaker, og er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

6.3 Plikt til å tilby annet passende arbeid i konsern

6.3.1 Gjeldende rett

Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd at en oppsigelse som skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak i virksomheten ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker.

Regelen innebærer en plikt for arbeidsgiver til å tilby ledige stillinger eller arbeidsoppgaver til arbeidstakere som står i fare for å bli sagt opp i en nedbemanningsprosess.

Plikten til å tilby annet passende arbeid retter seg mot arbeidsgiver og vil som hovedregel være avgrenset til det rettssubjektet arbeidstakeren er ansatt i, jf. § 1-8 andre ledd.

6.3.2 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall foreslår at plikten til å tilby annet passende arbeid i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd skal gjelde alle virksomheter i et konsern eller i en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Etter flertallets forslag skal dette være en «sekundær» rettighet som først vil være aktuell i de tilfellene hvor arbeidsgiver selv ikke har annet passende arbeid å tilby. Flertallet begrunner forslaget med at det i konsernforhold kan være andre enn arbeidsgiver som treffer strategiske beslutninger som fører til nedbemanning og at arbeidstakere mister sine stillinger, og at en slik utvidelse vil bidra til å styrke arbeidstakernes vern når arbeidsgiver er en del av et større økonomisk og organisatorisk fellesskap.

Utvalgets mindretall mener at det ikke er behov for en slik utvidelse. Mindretallet viser til at retten til å ansette er en sentral del av arbeidsgivers styringsrett. Dersom den skal begrenses bør det foreligge sterke behov og et klart grunnlag, noe mindretallet mener at det ikke gjør. Etter mindretallets syn bryter flertallets forslag med den grunnleggende selskaps- og arbeidsrettslige betydningen av virksomheten som selvstendig rettssubjekt. Mindretallet viser også til at det er flere prinsipielle og praktiske utfordringer ved forslaget.

6.3.3 Høringsuttalelsene

Blant organisasjonene på arbeidstakersiden støttes forslaget blant annet av LO, Unio, Akademikerne, YS, NITO, Norsk Journalistlag og Samfunnsbedriftene.

LO mener at det må presiseres at den primære forpliktelsen fortsatt ligger hos den arbeidsgiveren som arbeidstakeren faktisk har utført arbeid for, og at det er viktig å utforme bestemmelsen slik at den ikke kan misbrukes.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden, blant annet NHO, Virke, KS, Spekter, Finansforbundet og Norges Rederiforbund, går imot flertallets forslag om å utvide plikten til å tilby annet passende arbeid til å gjelde i konsernforhold. Flere viser til at dette bryter med den selskaps- og arbeidsrettslige betydningen av at virksomheten er et selvstendig rettssubjekt. Videre viser flere av arbeidsgiverorganisasjonene til at arbeidsgivers rett til å ansette er en sentral del av styringsretten. NHO viser blant annet til at forslaget griper inn i en grunnleggende rettighet, og etter deres syn må det som et minimum kunne vises til sterke behov basert på klare faktiske funn før man vurderer å gjøre en slik endring. Ifølge NHO fremhever verken kunnskapsgrunnlaget i Fougner-utvalgets innstilling eller Høyesteretts dom i Norwegian-saken stillingsvernet som en særlig utfordring i konsernforhold. Også KS mener det bør vises til sterke behov og et klart grunnlag for å begrense arbeidsgivers styringsrett.

Flere av høringsinstansene på arbeidsgiversiden fremholder at forslaget vil medføre betydelig merarbeid for virksomhetene og at det vil bidra til å forsinke nødvendige omstillingsprosesser. Enkelte mener også at forslaget vil være prosesskapende.

NHO viser videre til at flertallets forslag reiser både prinsipielle og praktiske utfordringer. Blant annet vises det til at plikten til å tilby annet passende arbeid påhviler arbeidsgiver, mens det etter forslaget vil være en annen virksomhet som skal ansette den overtallige. Arbeidsgiver vil dermed i realiteten inngå i disposisjoner/ansettelsesforhold på vegne av en tredjepart, som også vil kunne bestride slik ansettelse med henvisning til at stilingen ikke er «annet passende arbeid».

Av øvrige høringsinstanser, støttes flertallets forslag av Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet og Likestillings- og diskrimineringsombudet.

6.3.4 Departementets vurderinger og forslag

Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid til en arbeidstaker som står i fare for å bli sagt opp som følge av nedbemanning, er en viktig del av arbeidstakernes stillingsvern. Etter dagens regler er denne plikten begrenset til å gjelde i det rettssubjektet som arbeidstaker er ansatt i. Departementet viser imidlertid til at det ikke alltid er den formelle arbeidsgiveren som treffer beslutninger om for eksempel nedleggelse, utskillelse, rasjonalisering eller sammenslåing av virksomhet. I konsernforhold kan det isteden ofte være morselskapet som i realiteten treffer slike beslutninger, jf. punkt 6.1. Dersom også morselskapet pålegges en plikt til å tilby annet passende arbeid, vil man etter departementets syn i større grad enn i dag bidra til at det rettssubjektet som reelt sett tar de avgjørende beslutningene også må bære ansvaret for og konsekvensene av disse.

Departementet mener videre at plikten til å tilby annet passende arbeid i utgangspunktet bør gjelde alle foretakene i konsernet, og ikke kun i morforetaket. Selv om øvrige datterforetak ikke vil ha bestemmende innflytelse over arbeidsgiver, mener departementet dette er nødvendig for å styrke arbeidstakernes vern i forbindelse med omorganiseringer og restruktureringer når arbeidsgiver er en del av et større økonomisk og organisatorisk fellesskap, som for eksempel et konsern. Morforetaket vil ofte være et foretak med få ansatte, slik at plikten ville blitt lite reell dersom den begrenses til kun å gjelde her. Et krav om å se hele konsernet under ett i forbindelse med nedbemanninger, kan også gi insentiver til at foretakene i større grad ser seg tjent med å utvikle enhetlige og langsiktige personalpolitiske strategier, noe som på lengre sikt vil kunne medføre økt satsing på kompetanseutvikling og intern opplæring. På denne bakgrunn mener departementet at denne plikten som utgangspunkt skal gjelde alle foretak i et konsern.

Nærmere om konsernbegrepet

Når det gjelder forståelsen av begrepet «konsern», tar flertallet i sitt forslag utgangspunkt i den selskapsrettslige betydningen av begrepet. Aksjeloven, allmennaksjeloven og selskapsloven har egne bestemmelser med konserndefinisjoner som i hovedsak er sammenfallende. Etter disse bestemmelsene foreligger det et konsernforhold der et selskap (mor), på grunn av avtale eller som eier av aksjer eller selskapsandeler har «bestemmende innflytelse» over et eller flere andre selskaper (datter). Et selskap skal alltid anses å ha bestemmende innflytelse dersom det eier så mange aksjer eller andeler i et annet selskap at de representerer flertallet av stemmene i det andre selskapet eller dersom det har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre selskapets styre.

En forutsetning for å falle inn under konserndefinisjonen etter selskapslovgivningen er imidlertid at morselskapet er et norsk aksjeselskap, allmennaksjeselskap, ansvarlig selskap eller kommandittselskap. Sammenslutninger bygget opp på tilsvarende måte som et konsern vil følgelig falle utenfor selskapslovgivningens konserndefinisjon dersom «konsernspissen» for eksempel er en stiftelse, samvirkeforetak, forening, kommune eller utenlandsk selskap.

Etter departementet syn er det liten grunn til at denne type sammenslutninger skal være unntatt den arbeidsgiverplikten som foreslås utvidet. Et sentralt formål med forslaget er nettopp å ansvarliggjøre det rettssubjektet som sitter med reell beslutningsmyndighet. I sammenslutninger der andre rettssubjekter kan utøve bestemmende innflytelse på arbeidsgiver, bør plikten derfor utvides på tilsvarende måte som i tradisjonelle konsernforhold.

Etter departementets vurdering vil flertallets forslag om at utvidelsen også skal omfatte «en gruppe av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse» imidlertid kunne favne videre enn denne typen konsernlignende strukturer. Departementet mener videre, i likhet med enkelte høringsinstanser, at forslaget byr på krevende vurderinger som er egnet til å skape uklarhet rundt hvilke foretakskonstellasjoner som omfattes.

Ut fra formålet med den foreslåtte utvidelsen er departementet av den oppfatning at den bør avgrenses til å omfatte foretaksstrukturer der et foretak har bestemmende innflytelse over ett eller flere øvrige foretak. Istedenfor at plikten skal gjelde grupper av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierskap eller felles ledelse, foreslår departementet derfor at det inntas en egen definisjon av konsern i arbeidsmiljøloven som også omfatter slike foretaksstrukturer, og at plikten til å tilby annet passende arbeid avgrenses til å gjelde i konsern som er omfattet av denne definisjonen. Departementet foreslår at denne definisjonen tas inn som et eget ledd i forslaget til ny § 8-4, jf. punkt 6.5.4.

Ettersom departementets forslag til konserndefinisjon viser til «foretak», benyttes dette uttrykket i det følgende (i kapittel 6).

Departementets forslag til konserndefinisjon tar utgangspunkt i selskapslovgivningens konserndefinisjoner, og fastslår at et morforetak sammen med ett eller flere datterforetak i denne sammenheng utgjør et konsern. «Morforetak» defineres som et foretak som på grunn av avtale eller eierskap har bestemmende innflytelse over et annet foretak.

Betegnelsen «foretak» har ikke en entydig definisjon, men vil etter en naturlig forståelse omfatte alle ulike selskapstyper uavhengig av hvordan disse er organisert. Både aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, allmennaksjeselskaper og interkommunale selskaper vil følgelig være omfattet. Det samme gjelder samvirkeforetak og statsforetak. Enkeltpersonforetak og selveiende institusjoner, som stiftelser og foreninger, omfattes ikke.

Når det gjelder kommunale og fylkeskommunale foretak, anses de ikke som «foretak» i relasjon til den foreslåtte bestemmelsen. Disse er organisatorisk en del av kommunen og fylkeskommunen og er ikke egne rettssubjekter, jf. kommuneloven kapittel 9. Ansatte i slike kommunale foretak er ansatt i kommunen, og det gjelder allerede en plikt til å tilby annet passende arbeid og fortrinnsrett i kommunen for denne gruppen. Heller ikke ulike typer interkommunale samarbeid, for eksempel interkommunale politiske råd og kommunale oppgavefellesskap, vil anses som «foretak» etter den foreslåtte bestemmelsen.

Departementet mener at forslaget bør avgrenses mot staten og det statlige lovregimet for stillingsvern. Dersom staten skulle kunne betraktes som et «morforetak» etter den foreslåtte definisjonen, ville overtallige i statseide foretak kunne ha krav på stilling i staten og således bli omfattet av statsansattelovens stillingsvernregler.

Ut over dette ser ikke departementet grunnlag for å avgrense generelt mot offentlig eiet virksomhet. Departementet kan ikke se at en kommune eller fylkeskommune som kan utøve bestemmende innflytelse over et annet foretak står i en prinsipielt annen stilling enn øvrige foretak som utøver slik innflytelse. Der kommuner og fylkeskommuner driver næringsvirksomhet gjennom et aksje- eller allmennaksjeselskap, vil det følgelig være et konsern etter denne bestemmelsen, forutsatt at vilkåret om «bestemmende innflytelse» er oppfylt. Når det gjelder interkommunale selskaper, legger departementet til grunn at en kommune eller fylkeskommune i praksis sjelden vil ha bestemmende innflytelse alene, slik at den foreslåtte bestemmelsen likevel ikke kommer til anvendelse.

Etter departementets syn gjør de samme hensyn seg også gjeldende for selveiende institusjoner som foreninger og stiftelser. På denne bakgrunn foreslår departementet at det tas inn i definisjonen at kommuner og fylkeskommuner samt foreninger og stiftelser skal kunne regnes som morforetak etter bestemmelsen, jf. forslagets § 8-4 fjerde ledd siste punktum.

Når det gjelder utenlandske konsern vil de være omfattet av definisjonen dersom et eller flere av foretakene i konsernet er plassert i Norge. Plikten til å tilby annet passende arbeid vil imidlertid naturlig nok være begrenset til å gjelde i de foretakene som er i Norge. Se nærmere om dette nedenfor.

I den foreslåtte definisjonen slås det videre fast at et foretak skal regnes som morforetak dersom det på bakgrunn av avtale eller gjennom eierskap har «bestemmende innflytelse» over et annet foretak. Departementet legger til grunn at kravet om at innflytelsen skal være «bestemmende» må forstås slik at foretaket er sikret den innflytelse over en annet foretak som i alminnelighet er forbundet med rådigheten over stemmeflertallet.

Den foreslåtte bestemmelsen beskriver deretter to former for innflytelse som alltid skal anses som «bestemmende innflytelse». Grunnvilkåret om «bestemmende innflytelse» har likevel selvstendig betydning, og det kan ikke utelukkes at innflytelse som ikke er omfattet av tilfellene nevnt i forslagets fjerde ledd bokstav a og b likevel er å anse som «bestemmende». Departementet legger likevel til grunn at det må kreves klare holdepunkter for at slik annen innflytelse skal anses som «bestemmende». Ved den nærmere vurderingen av hva som vil være «bestemmende innflytelse», vil det være naturlig å se hen til de tilsvarende bestemmelsene i selskapslovgivningen, for eksempel aksjeloven § 1-3.

Etter forslagets fjerde ledd bokstav a og b skal et foretak alltid anses som et morforetak dersom det eier så mange aksjer eller andeler i et annet foretak at det representerer flertallet av de stemmene som kan avgis på generalforsamlingen eller tilsvarende organ eller har rett til å velge eller avsette mer enn halvparten av medlemmene i det andre foretakets styre.

Det følger også av forslaget at det ved vurderingen av om man har med et morforetak å gjøre, ikke kun er morforetakets egne stemmerettigheter eller rettigheter til å velge eller avsette styremedlemmer som skal regnes med. Også andre datterforetaks rettigheter skal regnes med, enten alene eller sammen med morforetaket og/eller andre morforetak. Det samme gjelder rettigheter som innehas av noen som handler i eget navn, men for morforetakets eller et datterforetaks regning.

Hvem plikten skal gjelde for

Departementet foreslår at plikten til å tilby annet passende arbeid skal gjelde alle foretak som inngår i konsernet, jf. omtale over. Som nevnt vil plikten kun gjelde for norske foretak. Dersom et norsk datterforetak er arbeidsgiver, og har et utenlandsk morforetak som kan utøve bestemmende innflytelse både over dette foretaket og andre datterforetak i Norge, vil den foreslåtte bestemmelsen få anvendelse for de andre norske datterforetak, men ikke for morforetaket. Tilsvarende blir det dersom et norsk morforetak har et eller flere utenlandske datterforetak.

Departementet legger til grunn at plikten til å tilby annet passende arbeid skal være «sekundær», slik at den kun vil være aktuell i de tilfellene hvor det er på det rene at arbeidsgiver ikke kan tilby annet passende arbeid i egen virksomhet. Enkelte høringsinstanser har gitt utrykk for at dette bør presiseres i ordlyden. Departementet er imidlertid av den oppfatning at dette i tilstrekkelig grad fremgår av sammenhengen mellom bestemmelsene, og viser til § 15-7 andre ledd første punktum som slår fast at oppsigelsen ikke har saklig grunn dersom arbeidsgiver har annet passende arbeid å tilby arbeidstaker. Etter ordlyden vil arbeidsgiver ha brutt sin forpliktelse etter første punktum dersom det finnes passende arbeid i arbeidsgivers virksomhet. Dette gjelder uavhengig av om arbeidstaker har vært tilbudt stillinger i andre foretak i konsernet. Forslaget om å utvide plikten til øvrige foretak i konsernet i nytt tredje ledd, vil derfor kun være aktuell i de tilfeller der det er fastslått at arbeidsgiver ikke har annet passende arbeid å tilby.

Mulighet for avgrensning

Departementet mener at det bør åpnes for at arbeidsgiver kan innsnevre kretsen av foretak som skal være omfattet av plikten til å tilby annet passende arbeid dersom dette er saklig begrunnet. En slik mulighet for avgrensing vil etter departementets syn bidra til å avhjelpe de praktiske og administrative utfordringene utvidelse av plikten vil kunne medføre, særlig i store konsern. Selv om større konsern i utgangspunktet må kunne forventes å være i stand til å håndtere mer komplekse nedbemanningsprosesser, vil de praktiske utfordringene knyttet til å skulle vurdere annet passende arbeid i samtlige av konsernets foretak unntaksvis kunne begrunne at plikten avgrenses til deler av konsernet. En slik avgrensning må i så fall baseres på saklige kriterier fastsatt etter nærmere drøftelser med arbeidstakernes representanter.

Når det gjelder hva som vil kunne være en saklig avgrensning må dette vurderes konkret i tilknytning til den enkelte nedbemanning. Departementet antar at det for eksempel kan være aktuelt å avgrense til de foretakene i konsernet som har samme type arbeidsoppgaver eller ansatte innenfor samme arbeidskategorier som den/de arbeidstakerne det gjelder. Videre antar departementet at det vil være mulig med en avgrensning basert på geografiske forhold eller til enkelte deler av konsernet, for eksempel basert på bransje eller sektor. Selv om det er arbeidsgiver som endelig fastsetter avgrensningen, forutsettes det at både behovet og kriteriene for avgrensingen drøftes med arbeidstakernes representanter i forkant.

Forholdet mellom foretakene i konsernet

Når det gjelder hvordan plikten til å tilby annet passende arbeid i konsernet skal håndteres rent praktisk i forbindelse med en nedbemanningsprosess, må arbeidsgiver, dersom arbeidsgiver ikke har passende arbeid å tilby selv, sammen med de øvrige foretakene i konsernet eller i den avgrensede kretsen, undersøke om noen av disse har annet passende arbeid å tilby de som er overtallige. Etter departementets syn må den praktiske gjennomføringen og fremgangsmåten tilpasses forholdene i konsernet, og det foreslås ikke nærmere regler for dette. Det vil være arbeidsgiver som har ansvaret for å igangsette prosessen, og som må informere de øvrige aktuelle foretakene om at det er overtallige, herunder gi nødvendig informasjon om de overtalliges kvalifikasjoner mv. De omfattede foretakene må på sin side gjøre en reell og grundig vurdering av om det er passende arbeid å tilby i deres foretak.

I høringen er det reist spørsmål om hva som skal være rettsvirkningen dersom de andre foretakene ikke tilbyr annet passende arbeid selv om dette finnes. Det er også pekt på at arbeidsgiver ikke vil være i en posisjon til å vurdere det nærmere innholdet i den/de alternative stillingene, hvilke kvalifikasjoner som kreves for disse eller hvilken opplæring som eventuelt er nødvendig og hvem som skal ha ansvar for denne. Samtidig er det vist til at det er arbeidsgiver som kjenner arbeidstakers kvalifikasjoner, og at dette også reiser spørsmål om hvem som skal avgjøre om stillingen er «passende» eller ikke.

Når det gjelder hva som skal anses som «annet passende arbeid», viser departementet til at dette må vurderes konkret og med utgangspunkt i de samme vurderingstemaene som etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd første punktum.

Etter departementets syn er det det eller de foretakene som har en ledig stilling som vil være nærmest til å vurdere hvorvidt denne stillingen vil være «passende» i lys av arbeidstakers kvalifikasjoner mv. Dette forutsetter imidlertid en god dialog mellom arbeidsgiver og de aktuelle foretakene, både når det gjelder arbeidstakers kvalifikasjoner og stillingens innhold og kravene til denne. Dette innebærer videre at arbeidsgiver ikke kan beslutte at arbeidstakeren skal tilbys stilling i et annet foretak. Arbeidsgivers mulighet til å sørge for at plikten faktisk blir overholdt er derfor begrenset.

Etter flertallets forslag er det arbeidsgiver som vil være ansvarlig dersom plikten til å tilby annet passende arbeid ikke blir oppfylt. Det følger av forslaget at rettsvirkningen av at arbeidstaker ikke tilbys annet passende arbeid er at oppsigelsen ikke er saklig. Dette innebærer at oppsigelsen er ugyldig og at arbeidsforholdet som hovedregel skal fortsette, jf. § 15-12 første ledd. Utfordringen i denne sammenheng er imidlertid at arbeidsgiver ikke har myndighet til å tilby arbeidstaker en annen passende stilling selv om den faktisk finnes. Det kan derfor stilles spørsmål ved rimeligheten av at arbeidsgiver må bære konsekvensen av ugyldighet for forhold som ligger utenfor arbeidsgivers kontroll.

Departementet har derfor vurdert om plikten til å tilby annet passende arbeid isteden bør legges direkte på de øvrige foretakene i konsernet slik at disse også må bære konsekvensen ved et eventuelt brudd på denne plikten. På den ene siden vil en slik løsning kunne gi de øvrige foretakene et større insitament til å tilby annet passende arbeid enn flertallets forslag. På den annen side vil ikke arbeidstaker kunne anføre brudd på plikten til å tilby annet passende arbeid i forbindelse med en eventuell oppsigelsessak mot sin arbeidsgiver. Arbeidstaker må i så fall rette krav og fremme søksmål direkte mot det foretaket som hevdes å ha brutt plikten til å tilby annet passende arbeid. For arbeidstaker vil det imidlertid kunne være krevende både å avdekke brudd og å vite hvem søksmålet skal rettes mot. Plikten til å tilby annet passende arbeid i konsern forutsetter som nevnt samhandling mellom arbeidsgiver og de øvrige foretakene som er omfattet av plikten. I enkelte tilfeller kan det også være flere foretak i konsernet som har forsømt seg. For arbeidstaker vil det derfor kunne være krevende å vite hvem som er å bebreide for at plikten er brutt og hvem det skal rettes søksmål mot.

På denne bakgrunn foreslår departementet at rettsvirkningen av brudd på plikten til å tilby annet passende arbeid i konsern bør være at arbeidsgivers oppsigelse ikke er saklig begrunnet. I tilfeller der arbeidsgiver har oppfylt sin undersøkelsesplikt og ikke kan lastes for brudd på den foreslåtte plikten til å tilby annet passende arbeid i et annet foretak i konsernet, bør hovedregelen etter departementets syn imidlertid være at arbeidsgiver skal vinne frem ved påstand om opphør etter § 15-12 første ledd andre punktum. Dette innebærer følgelig at det i slike tilfeller sjelden vil være aktuelt å la arbeidstaker fortsette eller gjeninntre i stillingen, men kun å tilkjenne arbeidstaker erstatning. I slike tilfeller legger departementet til grunn at arbeidsgiver som hovedregel også bør få medhold i eventuell påstand om fratreden, jf. § 15-11 andre ledd andre punktum.

Etter departementets vurdering vil dette avhjelpe ulempene for arbeidsgiver, samtidig som det gir arbeidsgiver et betydelig insitament til å arbeide for at tilbudsplikten overholdes. Departementet viser også til bakgrunnen for forslaget som nettopp er at det i konsern foreligger et interessefellesskap mellom de ulike foretakene. Dette tilsier at de har en felles interesse i å sørge for at forpliktelsen til å tilby annet passende arbeid etterleves.

Når det gjelder eventuell opplæring, vil det etter departementets syn være naturlig at det er det foretaket som har annet passende arbeid å tilby som er ansvarlig for denne. Hvor lang opplæringstid som må godtas, må avgjøres konkret ut fra den aktuelle stillingen og virksomhetens behov.

6.4 Fortrinnsrett til ny ansettelse

6.4.1 Gjeldende rett

En arbeidstaker som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, med mindre det gjelder en stilling som arbeidstakeren ikke er kvalifisert for, jf. § 14-2 første ledd.

Fortrinnsretten gjelder også for arbeidstaker som er midlertidig ansatt, og som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse, jf. § 14-2 andre ledd. Dette gjelder likevel ikke arbeidstaker som er midlertidig ansatt i vikariat etter arbeidsmiljøloven § 14-9 andre ledd bokstav b. Videre gjelder fortrinnsretten for arbeidstaker som har akseptert et tilbud om redusert stilling istedenfor oppsigelse.

Fortrinnsretten gjelder for arbeidstaker som har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst tolv måneder de siste to år, jf. § 14-2 tredje ledd. Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp, jf. § 14-2 fjerde ledd. Fortrinnsretten faller bort dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt, jf. § 14-2 femte ledd.

Dersom det er flere fortrinnsberettigede til en stilling, plikter arbeidsgiver å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelse på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, jf. § 14-2 sjette ledd.

Det følger av § 15-4 andre ledd at en oppsigelse som er begrunnet i virksomhetens forhold skal inneholde opplysninger om fortrinnsrett etter § 14-2.

6.4.2 Utvalgets forslag

Flertallet i utvalget foreslår at fortrinnsretten til ny stilling etter § 14-2 utvides til å gjelde alle selskaper i konsern eller grupper av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Ifølge forslaget skal en slik utvidet fortrinnsrett gjelde i tillegg til fortrinnsretten som gjelder i egen virksomhet. Etter flertallets syn vil en utvidelse av fortrinnsretten til også å gjelde i konsern/gruppe av virksomheter styrke arbeidstakernes vern i de tilfellene hvor arbeidsgivers virksomhet inngår i et økonomisk og organisatorisk fellesskap.

Utvalgets mindretall mener at det ikke er funn i kunnskapsgrunnlaget som tilsier en slik utvidet fortrinnsrett. Mindretallet viser også her til at retten til å ansette er en sentral del av arbeidsgivers styringsrett, og at det derfor bør vises til sterke behov og et klart grunnlag for å begrense denne.

6.4.3 Høringsuttalelsene

Organisasjonene på arbeidstakersiden, blant annet LO, Unio, Akademikerne, YS og NITO, støtter flertallets forslag om utvidelse av fortrinnsretten. Disse stiller seg bak flertallets vurdering om at en slik utvidelse vil styrke stillingsvernet til ansatte i foretak i konsern og tilsvarende sammenslutninger, og bidra til større grad av samsvar mellom innflytelse og ansvar. Flere viser til at forslaget, i likhet med fortrinnsretten til stillinger i arbeidsgivers virksomhet, vil forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden går imot forslaget. De mener de praktiske og prinsipielle innvendingene som taler mot en utvidelse av plikten til å tilby annet passende arbeid, også gjør seg gjeldende for forslaget om utvidelse av fortrinnsretten. I tillegg påpeker flere, herunder NHO, Virke, KS og Spekter, at loven allerede inneholder en rekke former for fortrinnsrett med ulik prioritet. Forslaget vil komplisere dette bildet ytterligere.

Oslo kommune støtter forslaget, men foreslår at alternativet «knyttet sammen gjennom eierinteresser» ikke tas med i bestemmelsen. De viser til at sammenknytningen av virksomheter som Oslo kommune eier kan være ganske løs, og lite sammenlignbar med konsern og grupper med felles ledelse.

6.4.4 Departementets vurderinger og forslag

Arbeidstakers fortrinnsrett til ny ansettelse etter å ha blitt sagt opp på grunn av virksomhetens forhold skal, sammen med plikten til å tilby annet passende arbeid, sikre arbeidstakerne et effektivt stillingsvern i forbindelse med nedbemanning. Departementet viser her til Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 17.1.1 hvor det fremgår at:

Det viktigste formålet med bestemmelsen er å forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere, i tilfeller hvor dette ikke kunne skjedd ved saklig oppsigelse. Fortrinnsretten begrenser ikke arbeidsgivers adgang til oppsigelse, men griper inn i arbeidsgivers rett til fritt å kunne velge hvem som skal ansettes ved nyansettelser i virksomheten.

Mens plikten til å tilby annet passende arbeid inntrer i forbindelse med selve nedbemanningsprosessen, gjelder fortrinnsretten først fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp. Fortrinnsretten kan sies å være en form for videreføring av arbeidsgivers plikt til å vurdere om det finnes annet passende arbeid å tilby arbeidstaker før oppsigelsen.

En relativt stor andel av de sysselsatte i norsk arbeidsliv er ansatt i virksomheter som inngår i et konsern, noe som har betydning med hensyn til hvem som tar beslutninger som kan påvirke arbeidstakerne. Det vises her til punkt 6.3.4, og begrunnelsen for forslaget om at plikten til å tilby annet passende arbeid skal gjelde for alle foretakene i et konsern. Etter departementets syn gjør de samme hensynene seg gjeldende for fortrinnsretten til ny ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-2 første ledd, og departementet foreslår en tilsvarende utvidelse av denne. Også dette er ment å være en «sekundær» rettighet som skal gjelde i tillegg til den fortrinnsretten arbeidstaker har i egen virksomhet.

Departementet legger til grunn at den utvidede fortrinnsretten til ny ansettelse skal gjelde i alle de øvrige foretakene i konsernet. For en nærmere redegjørelse av hva som i denne sammenheng menes med konsern viser departementet til punkt 6.3.4.

Videre legger departementet til grunn at fortrinnsretten skal omfatte de foretak som inngår i konsernet til enhver tid. Dette gjelder også dersom sammensetningen av foretak endres eller utvides etter oppsigelsestidspunktet. Dersom forslaget kun skulle gjelde de foretak som inngår i konsernet på tidspunktet for oppsigelsen, ville det kunne åpnet for omgåelse.

Vilkår for fortrinnsrett

Departementet legger videre til grunn at det skal gjelde samme vilkår for en slik «konsernfortrinnsrett» som for fortrinnsrett i egen virksomhet, jf. arbeidsmiljøloven § 14-2. Det vil for det første si at den kun vil gjelde stillinger som arbeidstakeren er «kvalifisert for». Når det gjelder vurderingen av hvorvidt arbeidstaker er kvalifisert for stillingen, må denne gjøres med samme utgangspunkt som etter dagens bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 14-2 første ledd. Det følger av Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 17.1.4 at det ved vurderingen av om arbeidstaker er kvalifisert er

naturlig å ta hensyn til både faglige og personlige forutsetninger. […] Det presiseres samtidig at det ikke kreves at faglige eller personlige forutsetninger må ligge på et høyere nivå enn det som må anses normalt eller gjennomsnittlig for vedkommende stilling.

For det andre vil den bare gjelde for «ny ansettelse». Videre vil den utvidede fortrinnsretten kun gjelde for arbeidstaker som har vært ansatt i minst tolv måneder i løpet av de siste to årene.

Fortrinnsrett for midlertidig ansatte og arbeidstaker med redusert stilling

Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-2 andre ledd at fortrinnsretten til ny ansettelse også gjelder arbeidstaker som er midlertidig ansatt, med unntak av midlertidig ansatte i vikariat. Det samme gjelder arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse.

Etter departementets vurdering bør en utvidet fortrinnsrett i konsern også gjelde tilsvarende for arbeidstakere som er midlertidig ansatt. Departementet viser i den sammenheng til krav om likebehandling av midlertidig ansatte som følger av Rådsdirektiv 1999/70/EF om midlertidig ansettelse.

Når det gjelder fortrinnsrett for arbeidstaker som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse, gjelder en slik fortrinnsrett «en høyere stillingsbrøk, eventuelt full stilling, ved nyansettelser i virksomheten», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) punkt 17.1.1. I slike tilfeller vil fortrinnsrett i konsern kunne være noe upraktisk, ettersom arbeidstaker allerede fyller en deltidsstilling i et annet foretak i konsernet. Departementet viser samtidig til at fortrinnsrett til en fulltidsstilling i et annet foretak, vil kunne oppfattes som mer attraktivt enn deltidsstillingen vedkommende arbeidstaker allerede har. Arbeidstakeren vil i så fall kunne velge å si opp sin deltidsstilling, og isteden takke ja til en større stilling i et annet foretak i konsernet. Etter departementets syn bør fortrinnsretten derfor også gjelde i disse tilfellene. Departementet viser til at en slik løsning dessuten vil være i tråd med kravet om likebehandling av deltidsansatte som følger av Rådsdirektiv 97/81/EF om deltidsarbeid.

Utøvelse av fortrinnsretten

Det stilles ikke særskilte krav til hvordan fortrinnsretten skal utøves, men det er lagt til grunn at arbeidsgiver skal tilby arbeidstaker som har fortrinnsrett ansettelse når det er en ledig stilling som arbeidstaker er skikket for. I Ot.prp. nr. 41 (1975–76) side 79 uttales det at arbeidstaker bør «gi opplysninger om sin adresse, slik at han kan nås med et eventuelt tilbud om arbeid. Arbeidsgiver vil ikke ha plikt til å etterlyse vedkommende». I Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 223 er det vist til denne tidligere uttalelsen, og det uttales her at «[i] dette kan det utledes at arbeidsgiver har en plikt til å sørge for at arbeidstaker på en eller annen måte blir informert om ledige stillinger i virksomheten».

Et konsern kan bestå av et stort antall foretak, og det vil etter omstendighetene også kunne være arbeidstakere i ulike deler av konsernet som har fortrinnsrett. Etter departementets syn vil det gå for langt å pålegge alle foretakene i et konsern en særskilt opplysningsplikt om ledige stillinger overfor enhver som har fortrinnsrett. For at den foreslåtte utvidelsen av fortrinnsretten skal ha en realitet, er det imidlertid viktig at det er ordninger som gjør at de arbeidstakerne som har fortrinnsrett faktisk har mulighet til å holde seg orientert om ledige stillinger. Departementet foreslår ikke nærmere regler for dette, men forutsetter at informasjon om ledige stillinger blir gjort tilgjengelig på en hensiktsmessig måte.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 15-4 andre ledd at en oppsigelse som er begrunnet i virksomhetens forhold skal inneholde opplysninger om fortrinnsrett til ny ansettelse. I de tilfellene hvor arbeidsgivers virksomhet inngår i et konsern, legger departementet til grunn at det i oppsigelsen skal opplyses om at fortrinnsretten også gjelder i de øvrige foretakene i konsernet og at det angis hvilke foretak dette er på oppsigelsestidspunktet. Slike opplysninger vil gjøre det enklere for arbeidstaker selv å holde oversikt over ledige stillinger i konsernet. For å tydeliggjøre at slike opplysninger skal fremgå av oppsigelsen, foreslår departementet at dette presiseres i § 15-4 andre ledd.

Tilbud om ny stilling og bortfall av fortrinnsrett

Etter arbeidsmiljøloven § 14-2 femte ledd bortfaller fortrinnsretten dersom arbeidstaker ikke har akseptert et tilbud om ny ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt. Departementet legger til grunn at dette også skal gjelde for den foreslåtte fortrinnsretten i konsern. Det vil altså si at en arbeidstaker som ikke aksepterer tilbud om ny ansettelse i et annet foretak i konsernet vil miste sin «konsernfortrinnsrett». Når det gjelder fortrinnsretten hos tidligere arbeidsgiver mener departementet imidlertid at den bør være i behold selv om arbeidstaker ikke har akseptert tilbud om ny ansettelse i et annet foretak. For å tydeliggjøre dette foreslår departementet å ta inn en ny bestemmelse i § 14-2 femte ledd hvor dette fremgår.

Et særskilt spørsmål er om arbeidstaker som ikke aksepterer et tilbud om annet passende arbeid i et annet foretak i konsernet likevel bør ha «konsernfortrinnsretten» til ny ansettelse i behold, jf. departementets forslag i punkt 6.3.4 om at plikten til å tilby annet passende arbeid i § 15-7 skal gjelde alle foretak i et konsern.

Det kan være gode grunner til at arbeidstaker takker nei til en stilling i et annet foretak i konsernet selv om denne oppfyller kravet til «annet passende arbeid». Departementet viser imidlertid til at den foreslåtte utvidelsen av plikten til å tilby annet passende arbeid i konsern allerede innebærer en utvidelse av arbeidstakers rettigheter. Videre antar departementet at fortrinnsrett i arbeidsgivers virksomhet ofte vil være det foretrukne alternativet for arbeidstaker. Dersom arbeidstaker velger å takke nei til annet passende arbeid i et annet foretak i konsernet, mener departementet derfor at fortrinnsretten i konsernet bør bortfalle. Departementet viser til at den ordinære fortrinnsretten i arbeidsgivers virksomhet likevel vil være i behold. For at dette skal fremgå klart, foreslår departementet at det presiseres i lovforslaget at fortrinnsretten til ny stilling i andre foretak i konsernet bortfaller hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid i ett av foretakene i konsernet, jf. departementets forslag i punkt 6.3.4.

Prioritet mellom flere fortrinnsberettigede

I de tilfellene hvor det er flere som er fortrinnsberettiget til samme stilling, mener departementet at prioriteringen mellom disse bør skje på samme måte som etter arbeidsmiljøloven § 14-2 sjette ledd. Det følger av denne bestemmelsen at

Er det flere fortrinnsberettigede til en stilling, plikter arbeidsgiver å følge de samme regler for utvelgelse som de som gjelder ved oppsigelser på grunn av driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak.

Utvelgelsen mellom de fortrinnsberettigede må altså baseres på saklige kriterier som arbeidstakers ansiennitet, kvalifikasjoner, personlige forutsetninger mv. I forarbeidene er det imidlertid uttalt at «[d]en individuelle saklighetsvurderingen ved arbeidsgivers valg mellom flere fortrinnsberettigede kan gi forskjellig resultat på henholdsvis oppsigelsestidspunktet og gjeninntakelsestidspunktet» og at «det er forholdene på tidspunktet for nyansettelse, og ikke oppsigelsestidspunktet, som skal legges til grunn ved vurdering av den innbyrdes prioritering mellom flere fortrinnsberettigede», jf. Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) side 224.

Etter arbeidsmiljøloven er det flere grunnlag for fortrinnsrett. Når det gjelder prioriteten mellom disse ulike grunnlagene, gjelder følgende:

• Arbeidstakere som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, jf. § 14-2 første ledd, herunder arbeidstakere som har akseptert tilbud om redusert stilling i stedet for oppsigelse, jf. andre ledd siste punktum.

• Deltidsansattes rett til utvidet stilling, jf. § 14-3 fjerde ledd.

• Midlertidige ansatte (som ikke er i vikariat) som ikke får fortsatt ansettelse på grunn av virksomhetens forhold, jf. § 14-2 andre ledd første punktum.

• Arbeidstakere som har redusert arbeidstid etter § 10-2 fjerde ledd siste punktum.

• Arbeidstakere som gjør gjeldende reservasjonsrett etter § 16-3 i forbindelse med virksomhetsoverdragelse.

Etter departementets syn er det naturlig å ta utgangspunktet i den samme prioritetsrekkefølgen også for fortrinnsrett i andre foretak i et konsern. Ved utvidet fortrinnsrett i konsern vil fortrinnsretten imidlertid også utløses overfor andre rettssubjekt enn der arbeidstaker tidligere arbeidet. Departementet mener det i slike tilfeller vil være naturlig at de fire første grunnlagene for fortrinnsrett i egen virksomhet får prioritet foran konsernfortrinnsretten, men at fortrinnsrett ved reservasjonsrett i forbindelse med virksomhetsoverdragelse bør få lavere prioritet.

Virkning av brudd på fortrinnsretten

Brudd på fortrinnsretten til ny ansettelse er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-4. Det heter her at

(1) Dersom retten kommer til at en fortrinnsberettiget skulle vært ansatt i en bestemt stilling, skal retten etter påstand fra den fortrinnsberettigede avsi dom for ansettelse i stilingen, med mindre dette finnes urimelig.

(2) Ved brudd på reglene om fortrinnsrett kan arbeidstaker kreve erstatning. Erstatningen fastsettes i samsvar med § 15-12 andre ledd.

For øvrig vil de særlige prosessreglene i kapittel 17 gjelde på lik linje som ved tvister om fortrinnsrett hos arbeidsgiver. For å synliggjøre at krav om forhandlinger etter § 17-3 ikke skal rettes mot arbeidsgiver, men mot foretaket der den aktuelle stillingen er, foreslår departementet at dette presiseres i et nytt sjuende ledd til § 17-3.

6.5 Informasjon og drøfting i konsern

6.5.1 Gjeldende rett

I virksomhet som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere skal arbeidsgiver informere om og drøfte spørsmål av betydning for arbeidstakernes arbeidsforhold med arbeidstakernes tillitsvalgte, jf. § 8-1 første ledd.

Etter § 8-2 omfatter plikten til informasjon og drøfting følgende:

• informasjon om den aktuelle og forventede utviklingen av virksomhetens aktiviteter og økonomiske situasjon,

• informasjon om og drøfting av den aktuelle og forventede bemanningssituasjonen i virksomheten, herunder eventuelle innskrenkninger og de tiltakene arbeidsgiver vurderer i den forbindelse,

• informasjon om og drøfting av beslutninger som kan føre til en vesentlig endring i arbeidsorganisering eller ansettelsesforhold.

Informasjon om og drøfting av sysselsettingssituasjonen og om beslutninger vedrørende arbeidsorganiseringen og ansettelsesforhold skal skje «så tidlig som mulig», mens informasjon om virksomhetens aktuelle og forventede utvikling skal skje på «et passende tidspunkt», jf. § 8-2 andre ledd.

Informasjonen skal gis slik at det er mulig for arbeidstakernes tillitsvalgte å sette seg inn i saken, foreta passende undersøkelser, vurdere saken og forberede en eventuell drøfting. Drøftingen skal bygge på informasjon fra arbeidsgiver, og skal finne sted på det nivå for ledelse og representasjon som saken tilsier og skje på en måte og med et innhold som er passende. Drøftingen skal også gjennomføres slik at det mulig for de tillitsvalgte å møte arbeidsgiver og få et grunngitt svar på uttalelser de avgir. Drøfting om beslutninger som kan medføre vesentlige endringer i arbeidsorganisering eller ansettelsesforhold skal ta sikte på å oppnå en avtale, jf. § 8-2 tredje ledd.

Reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 8 gjennomfører direktiv 2002/14/EF om informasjon og konsultasjon. Direktivet er et minimumsdirektiv og er ikke til hinder for at det gis mer omfattende plikt til informasjon og drøfting i nasjonal rett.

I tillegg til arbeidsmiljølovens regler for informasjon og drøfting, er det også flere tariffavtaler som regulerer informasjon, drøfting og medvirkning, herunder i konsern.

6.5.2 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall foreslår en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven kapittel 8 om informasjon og drøfting i konsernforhold. Konkret går forslaget ut på at det i konsern med minst 50 ansatte skal etableres rammer for samarbeid, informasjon og drøfting mellom konsernet og arbeidstakerne i konsernet. Ifølge forslaget skal samarbeidsformen avtales nærmere mellom konsernet og et flertall av de ansatte/lokale fagforeninger som representerer et flertall av de ansatte. Dersom det foreligger planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger som kan få vesentlig betydning for sysselsettingen i flere virksomheter i konsernet, foreslås det at konsernet skal informere og drøfte med samarbeidsorganet så tidlig som mulig. I forslaget er det åpnet for at reglene kan fravikes ved tariffavtale.

Flertallet begrunner sitt forslag med at det vil styrke muligheten for informasjon og medvirkning før beslutninger tas, også i tilfeller der beslutninger tas av andre enn de som har det formelle arbeidsgiveransvaret.

Mindretallet er enige i at arbeidstakere skal ha mulighet for innflytelse på egen arbeidssituasjon og til å påvirke beslutningstaker før beslutningene tas, men mener at dette ikke bør lovfestes for konsern. De viser blant annet til at tariffbestemmelsene som flertallets forslag baserer seg på er en del av helhetlige tariffreguleringer som er utformet med tanke på tariffbundne virksomheter med tillitsvalgte, og at de ikke uten videre lar seg overføre til virksomheter som ikke har etablert systemer for partssamarbeid.

6.5.3 Høringsuttalelsene

Arbeidstakerorganisasjonene LO, Unio, Akademikerne, YS, Parat, Delta, Lederne, Negotia, Norsk Journalistlag, NITO, Dramatikerforbundet, Det norske maskinistforbund og Norsk Filmforbund støtter forslaget.

LO understreker at det er viktig at lovreguleringen av drøftelses- og informasjonsplikten i konsern ikke svekker det avtalebaserte partssamarbeidet, og mener derfor at det bør presiseres at konsernenes rammer for drøftinger minst skal tilfredsstille kravene i arbeidsmiljøloven kapittel 8.

Arbeidsgiverorganisasjonene NHO, KS, Spekter, Finans Norge og KA støtter ikke forslaget. Flere fremholder at forslaget ikke i tilstrekkelig grad er tilpasset gjeldende tariffavtaler, og at en eventuell regulering vil kreve nærmere utredning av de praktiske problemstillingene og konsekvensene av forslaget.

Arbeidstilsynet støtter forslaget, men mener bestemmelsen også bør omfatte grupper av virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Videre mener Arbeidstilsynet at det bør presiseres at bestemmelsen kun kan fravikes ved tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett. Arbeidstilsynet mener det også bør inntas en forskriftshjemmel som gir departementet adgang til å fastsette nærmere regler om konsernorganets sammensetning, valg, funksjonstid og virksomhet.

Forslaget støttes også av Skattedirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet,Jussbuss og NTNU.

Helse Sør-Øst RHF og Coop Norge SA støtter ikke forslaget.

6.5.4 Departementets vurderinger og forslag

Konsernorganisering er utbredt i norsk næringsliv. Enkelte kartlegginger tyder på at arbeidstakere som arbeider i foretak som er en del av et konsern, opplever å ha mindre innflytelse. Undersøkelser som er foretatt av Fafo, indikerer at tillitsvalgte innen konsern og kjedeorganisasjoner vurderer sin innflytelse som dårligere enn andre, blant annet fordi de opplever at viktige beslutninger drøftes og blir fattet i fora hvor de ikke er representert.

Departementet viser til at grunnlaget for samarbeidet i arbeidslivet er relasjonene mellom arbeidsgiver og arbeidstaker i virksomhetene, og mellom organisasjonene som representerer partene. Trepartssamarbeidet med myndighetene er i tillegg en viktig dimensjon i denne sammenhengen. Dette er sentrale elementer i den norske modellen, og som regjeringen er opptatt av å bygge opp under.

Informasjon og drøfting mellom arbeidsgiver og de ansatte er en viktig del av dette samarbeidet. Det er regler om informasjon og drøfting i arbeidsmiljøloven kapittel 8, men disse gjelder i dag kun på virksomhetsnivå og ikke konsernnivå. Det innebærer at de ansattes tillitsvalgte i datterforetakene i et konsern ikke vil delta i drøftinger direkte med morforetaket eller konsernspissen, selv om beslutningene som tas der også vil kunne få betydning for arbeidstakerne i disse foretakene. Departementet viser i den forbindelse til omtalen i punkt 6.1.

Departementet mener derfor at etablering av samarbeidsformer på tvers av konsernstrukturen kan være hensiktsmessig for å bedre arbeidstakernes muligheter for medvirkning i konsern.

Departementet viser i denne sammenheng til at det allerede eksisterer avtalefestede regler for informasjon og drøfting i konsernforhold. Hovedavtalen mellom LO og NHO har for eksempel regler om drøftelser innen konsern og om konsernutvalg. Det samme gjelder flere andre hovedavtaler. Departementet mener at det er behov for å lovfeste regler om informasjon og drøfting i konsern for å styrke rettighetene til arbeidstakere som ikke er omfattet av slike avtalebaserte ordninger. Innføring av regler om samarbeid, informasjon og drøfting i konsern vil etter departementets vurdering gi arbeidstakerne mulighet til å delta og påvirke på arenaer hvor det treffes beslutninger som er av betydning for dem. Dette gjelder særlig i forbindelse med planer om større omstillinger eller omstruktureringer i konsernstrukturen. Medvirkning er også positivt for virksomhetene. På bakgrunn av dette foreslår departementet en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven kapittel 8 om informasjon og drøfting i konsern.

Når det gjelder hva som vil være et konsern i denne sammenheng viser departementet til punkt 6.3.4 og den nærmere omtalen av forslaget om en egen konserndefinisjon. Etter departementets syn er det naturlig at denne definisjonen tas inn i den bestemmelsen som kommer først i loven, det vil si i forslaget til ny § 8-4.

Samarbeidsform og fremgangsmåte

Departementet foreslår at det skal etableres rammer for samarbeid, informasjon og drøfting i konsern med virksomheter som samlet jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere, noe som vil innebære en informasjons- og drøftingsplikt i konsernet.

Når det gjelder den foreslåtte terskelen på minst 50 ansatte, viser departementet til at dette tilsvarer dagens terskel for informasjon og drøfting i arbeidsmiljøloven § 8-1. Etter departementets syn er det naturlig at det er den samme terskelen for informasjon og drøfting i konsernforhold.

Etter flertallets forslag skal den nærmere samarbeidsformen for informasjon og drøfting «avtales» mellom konsernet og et flertall av dets ansatte, eller mellom konsernet og én eller flere lokale fagforeninger som representerer et flertall av de ansatte i konsernet. Etter departementets syn vil et krav om at dette skal «avtales» kunne føre til tvil om hva som gjelder dersom slik avtale ikke er inngått, for eksempel dersom partene ikke lykkes med å komme til enighet. Departementet foreslår derfor at samarbeidsformen isteden skal «etableres i samråd med» et flertall av de ansatte i konsernet, eller en eller flere lokale fagforeninger som representerer et flertall av de ansatte.

Selv om det er morforetaket som etter departementets forslag vil være ansvarlig for å etablere samarbeidsformen, understrekes viktigheten av at det er en god dialog med de ansatte for å sikre en velfungerende ordning for informasjon og drøfting som har legitimitet. Utover kravet om at det det skal etableres «rammer for samarbeid, informasjon og drøfting», foreslås det ikke nærmere regler for hvordan det i det enkelte konsern skal informeres og drøftes. Departementet viser til at det er store forskjeller mellom konsern blant annet med hensyn til størrelse, organisering, geografi mv. Etter departementets syn er det derfor ikke hensiktsmessig med detaljerte regler, og forslaget legger opp til at den nærmere gjennomføringen av informasjons- og drøftingsplikten skal kunne tilpasses forholdene i det enkelte konsern.

Innholdet i informasjonen og drøftingen

Det er videre et spørsmål hva de ansatte skal informeres om og hva som skal drøftes, samt når dette skal skje. Etter forslaget er det saker som berører flere av foretakene i konsernet, for eksempel morforetaket og ett eller flere datterforetak, eller to eller flere datterforetak som det skal informeres om og drøftes. Denne informasjons- og drøftingsplikten vil i hvert fall gjelde planer om utvidelser, innskrenkninger eller omlegginger som kan få vesentlig betydning. I slike saker foreslås det at informasjon og drøfting skal skje «så tidlig som mulig». Når det gjelder hva som ligger i dette uttrykket, legger departementet til grunn det vil være det samme som etter bestemmelsen i § 8-2. Formålet med den foreslåtte bestemmelsen om informasjon og drøfting i konsern er å gi arbeidstakernes tillitsvalgte et reelt grunnlag for å kunne øve innflytelse på beslutningene. Tolkningen av «så tidlig som mulig» må gjøres i lys av dette.

Forholdet til tariffavtalene

Det er allerede flere tariffavtaler som har regler om informasjon og drøfting i konsernforhold. Forslaget er ikke ment å komme i veien for å videreføre løsninger som partene er blitt enige om og som fungerer.

Departementet foreslår derfor en adgang til å fravike gjennomføringsmåten for informasjon og drøfting i konsern ved tariffavtale, jf. forslagets § 8-4 tredje ledd. Tariffavtalene må ivareta formålet og prinsippene som ligger til grunn for forslaget, noe som innebærer at det må innfortolkes visse minstekrav til innhold, tidspunkt og måten informasjonen og drøftingen gjennomføres på slik at den har en realitet.

Etter departementets syn bør selve plikten til å informere og drøfte etter forslagets første ledd første punktum imidlertid ikke kunne fravikes. Adgangen til å gjøre unntak gjennom tariffavtale foreslås derfor begrenset til å gjelde forslagets første ledd andre punktum og andre ledd, det vil si til den nærmere gjennomføringen av informasjon og drøfting. Etter departementets syn bør forslaget omfattes av Arbeidstilsynets tilsyns- og påleggskompetanse på samme måte som for de øvrige bestemmelsene om informasjon og drøfting i kapittel 8, jf. arbeidsmiljøloven § 18-6.