9 Øvrige forslag fra Fougner-utvalget

9.1 En generell omgåelsesnorm

9.1.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven inneholder ingen eksplisitt regel om omgåelse. Til tross for dette har domstolen anledning til å slå ned på omgåelse etter gjeldende rett. I saker knyttet til spørsmål om hvordan arbeidsforhold skal klassifiseres, ser domstolene bort fra hvordan forholdet mellom partene formelt er klassifisert dersom klassifiseringen ikke samsvarer med de underliggende realiteter. I rettspraksis finnes det blant annet flere eksempler på at domstolen har satt til side avtaler om innleie, midlertidig ansettelse og oppdragsforhold, og lagt til grunn at arbeidstaker reelt sett er å anse som fast ansatt. For det andre vil domstolene kunne slå ned på omgåelse gjennom å avvise tolkningsresultater som står i et sterkt spenningsforhold til arbeidsmiljølovens verneformål. Gjennom en konkret tolkning av de materielle bestemmelser vil disposisjoner i strid med lovens formål kunne bli ansett som ulovlige, til tross for at de ikke er i direkte strid med lovens ordlyd. I tillegg er det gjennom rettspraksis utviklet en lære om delt arbeidsgiveransvar som innebærer at andre rettssubjekter enn den formelle arbeidsgiver kan bli pålagt arbeidsgiveransvar dersom de reelt sett har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner, jf. nærmere under punkt 9.2.1. Denne læren er av Høyesterett beskrevet som en regel om «ansvarsgjennombrudd basert på arbeidsrettslige hensyn», jf. HR-2018-2371-A (Norwegian-dommen) premiss 121.

9.1.2 Utvalgets forslag

Utvalgets flertall foreslår å lovfeste en generell gjennomskjæringsnorm som gir domstolen anledning til å sette disposisjoner eller avtaler som innebærer en omgåelse av loven til side som ugyldige. I slike tilfeller er det opp til domstolen å fastsette arbeidstakernes rettsstilling. Hvorvidt det foreligger omgåelse beror, etter den foreslåtte bestemmelsen, på en helhetsvurdering der det blant annet skal legges vekt på om disposisjonen eller avtalen helt eller delvis er motivert av, eller har som virkning at, arbeidstaker fratas rettigheter. Etter forslaget kan det også legges vekt på blant annet styrkeforholdet mellom partene og den økonomiske og velferdsmessige betydningen av disposisjonen eller avtalen.

Mindretallet støtter ikke lovfesting av en omgåelsesnorm. De mener rettspraksis viser at domstolene på en god måte vurderer reglenes anvendelse i konkrete saker, og at det derfor ikke er behov en slik bestemmelse. Videre gir de utrykk for at bestemmelsen vil skape uklarhet og uforutsigbarhet rundt hvilke disposisjoner som er tenkt rammet, og hevder hensynet til brukervennlighet svekkes når arbeidsgivere risikerer at disposisjoner og avtaler kan bli utfordret med henvisning til en så vidt generell og skjønnsmessig bestemmelse.

9.1.3 Høringsuttalelsene

Forslaget støttes av organisasjonene på arbeidstakersiden. Disse argumenterer i all hovedsak i tråd med utvalgets flertall, og fremhever særlig at det vil være opplysende for lovens brukere dersom mulighetene for gjennomskjæring fremgår av loven.

Forslaget får også støtte av blant annet Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet, Oslo kommune og Jussbuss.

Organisasjonene på arbeidsgiversiden blant annet NHO, Virke, KS,Spekter, Finans Norge og Norges Rederiforbund, går imot forslaget. Samtlige mener at behovet for å slå ned på omgåelse i tilstrekkelig grad ivaretas av domstolene i dag. Flere gir også uttrykk for at bestemmelsen vil skapet uforutsigbarhet og usikkerhet for de virksomheter som skal anvende lovverket, og virke konflikt- og prosessdrivende. Enkelte påpeker at forslaget synes å gå lengre enn gjeldende rett.

Heller ikke Kriminalomsorgsdirektoratet og Politidirektoratet støtter forslaget.

Advokatforeningen tar ikke stilling til forslaget, men mener premissene for bestemmelsen bør klargjøres i større grad. Det bør også tydeliggjøres hvorvidt bestemmelsen er ment å medføre en endring i rettstilstanden.

9.1.4 Departementets vurderinger

Departementet er enig med utvalget i at brudd på og omgåelser av regelverket må unngås. Departementet er likevel usikker på behovet for lovfesting av en omgåelsesnorm slik flertallet har foreslått, og mener under enhver omstendighet at slik lovfesting krever mer utredning.

Departementet viser til at lovforslaget synes å være utformet med tanke på omgåelse av stillingsvern og arbeidsgiveransvar. Den foreslåtte bestemmelsen er likevel gitt generell anvendelse på hele arbeidsmiljøloven. Etter departementets syn er det behov for en nærmere utredning av hvordan den foreslåtte regelen vil slå ut dersom den skal kunne anvendes på samtlige av lovens bestemmelser.

Departementet har vurdert å begrense den foreslåtte regelens anvendelsesområde til kun å omfatte arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepet, men mener at også en slik regel forutsetter nærmere utredning.

De av lovens bestemmelser som trekker opp grensene mellom fast ansettelse og alternative tilknytningsformer er allerede til en viss grad utformet med tanke på å motvirke uønskede tilpasninger. I tråd med alminnelig tolkningslære vil omgåelse av disse reglene kunne motvirkes gjennom formålsorientert tolkning.

Departementet viser i denne sammenheng til at flere av de forslagene som fremmes i denne proposisjonen vil bidra til å gjøre det vanskeligere å omgå regelverket. For eksempel vil forslagene om å utvide plikten til å tilby annet passende arbeid og fortrinnsretten i konsern gjøre det vanskeligere å omgå arbeidsgiveransvar. Tilsvarende gjelder presumpsjonsregelen for arbeidstakerklassifisering. I Prop. 131 L (2021–2022) er det også fremmet forslag til en tydeliggjøring av avgrensningen mellom innleie og entreprise.

Grensene som er trukket opp gjennom disse forslagene, og i lovens øvrige materielle bestemmelser, er et resultat av en konkret avveining mellom de motstridende hensyn som gjør seg gjeldende på arbeidstaker- og arbeidsgiversiden. Etter departementets syn forutsetter en lovbestemmelse som generelt åpner for at domstolen kan forskyve disse grensene i enkeltsaker en grundig utredning både med tanke på hvilke avtaler og disposisjoner som skal kunne settes til side, vilkårene for slik tilsidesettelse og rettsvirkningene av ugyldighet. Departementet viser i den forbindelse til at lovfesting av en omgåelsesnorm i skatteretten, som flertallet viser til i sin begrunnelse, ble særskilt utredet i NOU 2016: 5 Omgåelsesregel i skatteretten – Lovfesting av en generell omgåelsesregel i skatterett.

På denne bakgrunn har departementet igangsatt et utredningsarbeid for å vurdere behovet for og konsekvensene av lovfesting av en arbeidsrettslig omgåelsesnorm nærmere.

9.2 Lovfesting av delt arbeidsgiveransvar

9.2.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljølovens utgangspunkt er at arbeidsgiveransvar kun påhviler det rettssubjektet som er part i arbeidsavtalen. Som hovedregel vil arbeidstakers kontraktspart i arbeidsavtalen være begrenset til ett rettssubjekt, og arbeidstaker vil normalt kun ha én arbeidsgiver.

I forarbeider og rettspraksis er det imidlertid lagt til grunn at det etter omstendighetene kan foreligge delt arbeidsgiveransvar der det foreligger særskilt grunnlag for det. Slike særlige grunnlag har hovedsakelig vært at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere selskaper reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner eller at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter.

I Norwegian-dommen beskriver Høyesterett læren om delt arbeidsgiveransvar som en regel om «ansvarsgjennombrudd basert på arbeidsrettslige hensyn». Høyesterett legger videre til grunn at felles arbeidsgiveransvar er en snever unntaksregel og at «det skal mye til før et annet foretak enn den formelle arbeidsgiveren kan anses å ha del i arbeidsgiveransvaret». jf. dommens premiss 110.

9.2.2 Utvalgets forslag

Flertallet foreslår å lovfeste den ulovfestede læren om delt arbeidsgiveransvar. Forslaget innebærer at et annet rettssubjekt en den som er arbeidsgiver kan pålegges delt arbeidsgiveransvar dersom det i vesentlig grad har utøvd arbeidsgiverfunksjoner. Flertallet mener en slik lovfesting vil være opplysende for brukerne. De viser til at en kodifisering vil synliggjøre at de reelle ansvarsforholdene kan legges til grunn og gjøre brukerne oppmerksomme på at delt utøvelse av arbeidsgiverfunksjonene etter omstendighetene vil kunne medføre et delt ansvar, samt bidra til å tydeliggjøre hvor grensene går.

Mindretallet støtter ikke en slik lovfesting. De viser til at loven allerede i dag forutsetter at arbeidsgiveransvaret plasseres hos den som i realiteten er forpliktet som arbeidsgiver og mener bestemmelsen vil kunne bidra til uklarhet rundt hvem som skal ha arbeidsgiveransvaret og virke prosesskapende.

9.2.3 Høringsuttalelsene

Organisasjonene på arbeidstakersiden støtter i all hovedsak forslaget om lovfesting av læren om delt arbeidsgiveransvar. Disse stiller seg bak flertallets begrunnelse og fremhever særlig at det er et gode for lovens brukere at regelen kan leses ut av lovteksten.

LO viser til at lovens brukere ofte ikke er jurister, og mener en kodifisering vil synliggjøre at det er de reelle forhold som skal legges til grunn. YS støtter forslaget, men påpeker at det er grunn til å vurdere spørsmålet videre og i den forbindelse vurdere lignende løsninger som den Konsernlovutvalget foreslo i 1996. Akademikerforbundet ser både fordeler og ulemper ved forslaget, men tar ikke stilling til forslaget. NITO stiller spørsmål ved om rettspraksis gir grunnlag for å oppstille et vesentlighetskrav og understreker at det er viktig at lovforslaget ikke innebærer en innstramning i forhold til gjeldende rett.

Forslaget får ikke støtte av organisasjonene på arbeidsgiversiden. Disse argumenterer i tråd med mindretallet. Flere, herunder NHO, Virke, Spekter og Finans Norge, mener bestemmelsen vil skape uklarhet rundt hvem som har arbeidsgiveransvar, noe som vil kunne virke ansvarspulveriserende og konflikt- og prosesskapende. Norges Rederiforbund mener kriteriet «i vesentlig grad» går lengre enn læren synes å gi utrykk for.

Også Advokatforeningen stiller spørsmål ved om ordlyden «i vesentlig grad» reelt sett reflekterer dagens rettstilstand hvor delt ansvar er en snever unntaksregel som krever særskilt grunnlag.

Arbeidstilsynet mener formuleringen vil kunne bidra til uklarhet om hvem som har ansvaret og i hvilke tilfeller det eventuelt skal etableres delt arbeidsgiveransvar, og hva dette arbeidsgiveransvaret faktisk består av. De peker særlig på at rettsvirkningene synes å være knyttet til stillingsvernsreglene, men at dette ikke fremgår av lovteksten. Dette vil også kunne skape uklarhet når det gjelder de offentligrettslige bestemmelsene Arbeidstilsynet håndhever.

9.2.4 Departementets vurderinger

Flertallets forslag gir en skjønnsmessig angivelse av når delt arbeidsgiveransvar kan pålegges, og regulerer ikke rettsvirkningene av slikt delt ansvar. Selv om lovfesting vil kunne bidra til at flere blir oppmerksomme på regelens eksistens, er departementet derfor tvilende til om en slik regel vil bidra til økt forutberegnelighet for brukerne.

Det foreligger få høyesterettsavgjørelser om temaet, og den rettspraksisen som foreligger er i stor grad knyttet til konkrete vurderinger av forholdene i den enkelte sak. På denne bakgrunn mener departementet at det vil være krevende å kodifisere rettspraksis til en lovtekst som gir en klarere og mer forutsigbar avgrensning av i hvilke tilfeller flere virksomheter skal anses å ha delt arbeidsgiveransvar og hva som er konsekvensene av delt ansvar.

Regelen om delt arbeidsgiveransvar må betraktes som en gjennomskjæringsnorm basert på arbeidsrettslige hensyn. Etter departementets vurdering er det derfor naturlig at en eventuell lovfesting av denne regelen vurderes og ses i sammenheng med en generell omgåelsesregel. Dette vil også gi anledning til å foreta en nærmere vurdering av hva som i så fall bør være vilkårene for å pålegge delt arbeidsgiveransvar og hva som vil være rettsvirkningene av slikt delt ansvar.

På denne bakgrunn ønsker ikke departementet å foreslå lovfesting av delt arbeidsgiveransvar nå.

9.3 Utvidelse av arbeidsgivers HMS-ansvar overfor andre enn egne arbeidstakere

9.3.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven § 2-2 fastsetter arbeidsgivers plikter overfor andre enn egne arbeidstakere. Det følger av første ledd bokstav a at når andre enn arbeidsgivers egne arbeidstakere, herunder innleide arbeidstakere eller selvstendige, utfører arbeidsoppgaver i tilknytning til arbeidsgivers aktivitet eller innretning, skal arbeidsgiver sørge for at egen virksomhet er innrettet og egne arbeidstakeres arbeid er ordnet på en slik måte at også andre enn egne arbeidstakere er sikret et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Etter § 2-2 første ledd bokstav b skal arbeidsgiver samarbeide med andre arbeidsgivere for å sikre et fullt forsvarlig arbeidsmiljø samt sørge for at innleid arbeidstakers arbeidstid er i samsvar med bestemmelsene i kapittel 10, jf. første ledd bokstav c.

9.3.2 Utvalgets forslag

Flertallet i utvalget mener at arbeidsgivers HMS-ansvar overfor andre enn egne arbeidstakere bør gjelde når denne er nærmest til å påvirke forholdene som har betydning for arbeidsmiljøet, og også har en reell og faktisk mulighet til å påvirke arbeidsmiljøet til de det gjelder. Etter flertallets vurdering bør bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 2-2 utformes slik at den både omfatter den fysiske arbeidsplassen og situasjoner hvor arbeidet utføres andre steder, herunder digitalt. Flertallet foreslår på denne bakgrunn at § 2-2 får en tilføyelse om at arbeidsgiver har plikter overfor andre enn egne arbeidstakere «uavhengig av hvor arbeidet finner sted».

Mindretallet mener det ikke bør innføres en regel som er egnet til å skape uklarhet med hensyn til hvor langt arbeidsgivers/oppdragsgivers ansvar går, noe som vil være betenkelig blant annet av rettssikkerhetshensyn.

9.3.3 Høringsuttalelsene

Arbeidstakerorganisasjonene LO, Unio, Akademikerne, Forskerforbundet, Akademikerforbundet, Parat, Delta, Lederne, Negotia, Norsk Journalistlag, NITO og Norsk Filmforbund støtter forslaget.

Arbeidsgiverorganisasjonene NHO, KS, Spekter, Rederiforbundet, Finans Norge og KA støtter ikke forslaget.

Virke støtter tilføyelsen av «oppdragstakere», men anser det som hensiktsmessig å avvente eventuelle presiseringer av hvor bestemmelsen får anvendelse i påvente av endringer knyttet til plattform- og hjemmearbeid.

Luftfartstilsynet, Skattedirektoratet, NTNU og foodora støtter forslaget.

Arbeidstilsynet støtter i utgangspunktet forslaget, men peker på at forslaget kan skape uklarhet om omfang og grenser for arbeidsgivers ansvar, og at det uansett kun vil komme til anvendelse for rettssubjekt som også har egne ansatte.

Advokatforeningen anbefaler videre utredning.

Helse Sør-Øst RHF og Coop Norge SA støtter ikke forslaget.

9.3.4 Departementets vurderinger

Arbeidsmiljøloven § 2-2 omhandler arbeidsgivers plikter overfor andre enn egne arbeidstakere, herunder innleide og selvstendige oppdragstakere. Det materielle innholdet i ansvaret etter § 2-2 første ledd handler om å sørge for at egen virksomhet er innrettet slik at det ikke medfører arbeidsmiljørisiko for andre. Bestemmelsen er primært utformet med tanke på det fysiske arbeidsmiljøet på en fysisk arbeidsplass. Etter departementets vurdering er det uklart i hvor stor grad gjennomføring av den materielle endringen i tilføyelsen «uavhengig av hvor arbeidet finner sted» vil medføre en utvidelse av arbeidsgivers plikter, og hvor langt ansvaret i så fall vil strekke seg.

Som det fremgår av høringsuttalelsene, er høringsinstansene delt i synet på forslaget om å utvide bestemmelsen til å gjelde «uavhengig av hvor arbeidet finner sted». Etter departementets vurdering kan et alternativ være å videre utrede mulige tilpasninger i § 2-2 eller andre bestemmelser som følge av endringer som nå foreslås i arbeidsgiverbegrepet. Det er også relevant å følge utviklingen av EUs plattformdirektiv på dette området. Gitt de pågående prosessene finner departementet det mest hensiktsmessig å avvente en eventuell endring i tråd med det som flertallet har foreslått til man har et tydeligere bilde av hvordan plattformarbeid vil bli omhandlet i EU-retten, og hvilke konsekvenser det får for norsk rett gjennom EØS-avtalen. Dette vil gjøre at rammer og handlingsrom er noe mer avklart før departementet eventuelt igangsetter videre utredning av forslaget.