4 Departementets instruksjonsmyndighet over Utlendingsnemnda

4.1 Innledning

Det foreslås at departementet skal ha samme instruksjonsmyndighet over Utlendingsnemnda (UNE) som det allerede har over Utlendingsdirektoratet (UDI). Forslaget bygger i hovedsak på Klagesaksutvalgets forslag i NOU 2010: 12 Ny klageordning for utlendingssaker og tilhørende delutredning av 26. mars 2010. Departementet foreslår i denne omgang ikke endringer i instruksjonsadgangen overfor UNE hva gjelder behandling av klagesaker etter statsborgerloven.

For øvrig vises det til at Regjeringen ved kgl. res. 7. mai 2015 har oppnevnt et offentlig utvalg som skal utrede særdomstoler for barne- og familiesaker og forvaltningsdomstol for utlendingssaker. Utvalget skal levere sin utredning innen 31. januar 2017.

4.2 Gjeldende rett

Norsk statsforvaltning er et hierarkisk system med regjeringen (Kongen i statsråd) og departementene som øverste utøvende myndighet. Regjeringen og departementene har i utgangspunktet instruksjonsmyndighet over alle andre organer i statsforvaltningen, jf. Grunnloven § 3. Tilsvarende har de andre organene instruksjonsmyndighet over statlige myndigheter som befinner seg på et lavere nivå i hierarkiet. Det generelle utgangspunktet er også at det overordnede organet har myndighet til å omgjøre vedtak fattet av det underordnede organet, enten etter klage eller av eget tiltak.

I utlendingsloven § 76 er det fastsatt begrensninger i departementets alminnelige instruksjonsadgang i utlendingssaker. Departementet kan ikke instruere UNE om lovtolkning eller skjønnsutøvelse; slik instruksjonsadgang har departementet bare overfor UDI. Dersom departementet vil innføre praksisendringer som skal være bindende også for UNE, må dette skje i form av lov eller forskrift. Departementet kan heller ikke instruere UDI eller UNE om avgjørelsen av enkeltsaker, annet enn for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, jf. utlendingsloven § 128. Utlendingsloven § 76 annet ledd presiserer for øvrig at departementet kan instruere både UNE og UDI om prioritering av saker.

4.3 Historikk

Spørsmålet om departementets instruksjonsmyndighet har vært vurdert flere ganger tidligere. Da UNE ble opprettet i januar 2001 ble det ansett uforenlig med opprettelsen av en frittstående klagenemnd å beholde den samme muligheten til politisk styring med enkeltsakene som før opprettelsen av UNE. Både lovtolking, skjønnsutøvelse og avgjørelse av enkeltsaker ble overlatt til UNE slik at det ikke kunne instrueres om dette. De samme begrensningene gjaldt den gang også overfor UDI for å unngå problemer med motstridende signaler. I 2005 ble instruksjonsadgangen overfor UDI utvidet for å sikre en praksis som var best mulig i samsvar med politiske mål og prioriteringer. Endringen ga departementet myndighet til å instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse, men ikke om avgjørelsen av enkeltsaker. Synspunktene og vektleggingen av hensynene for og mot en vid instruksjonsadgang har vært skiftende alt etter hvilke behov som har vært rådende på vurderingstidspunktet.

4.4 NOU 2006: 14 – Gransking av Utlendingsdirektoratet

Ulik instruksjonsmyndighet over UDI og UNE kan gi forskjellig praksis i to sentrale organer i utlendingsforvaltningen. Dette ble blant annet påpekt som et problem av Graverkommisjonen i NOU 2006: 14 Gransking av Utlendingsdirektoratet kapittel 14, der styringsforholdene på utlendingsfeltet ble vurdert. Etter kommisjonens oppfatning kunne ulempene ved en slik ulik praksis bare delvis unngås ved at UNE i prinsipielle saker traff vedtak i stornemnd. Ordningen med stornemnd (en utvidet nemnd) ble av flertallet i Stortinget vedtatt innført i 2005 for å sikre lik praksis og mer likebehandling i utlendingsforvaltningen, jf. Innst. S. nr. 219 (2003–2004). På denne bakgrunn vurderte kommisjonen om departementet burde få myndighet til å instruere UNE.

Kommisjonen viste til at instruksjonsmyndighet i forarbeidene til lovvedtaket om opprettelse av UNE (Ot.prp. nr. 17 (1998–99)) ble ansett uforenlig med opprettelsen av en uavhengig klagenemnd, men at dette hensynet hadde størst bærekraft ved behandling av enkeltsaker. Kommisjonen uttalte at adgang til å gi generelle instrukser om lovtolking og skjønnsutøvelse ikke støter an mot tilsvarende mothensyn, og at det beror på en hensiktsmessighetsvurdering hvor omfattende uavhengigheten bør være. Instrukser kan bidra til en ensartet praksis i utlendingsforvaltningen uten å gripe inn i nemndas behandling av enkeltsaker, noe som isolert sett er en fordel. Fordi nemnda hadde særlige forutsetninger for å vurdere rettslige spørsmål anbefalte kommisjonen likevel at departementet ikke skulle kunne binde nemnda gjennom generelle instrukser om lovtolkingsspørsmål.

Kommisjonen mente imidlertid at løsningen var mindre opplagt når det gjaldt adgangen til å instruere om skjønnsutøvelsen i utlendingssaker. Det ble vist til at det å vurdere om opphold på humanitært grunnlag bør innvilges ikke først og fremst er en rettslig oppgave. Slike beslutninger springer prinsipielt ut av politiske overveielser, og av den grunn bør de i en viss utstrekning være politisk forankret. Kommisjonen uttalte at man da kan hevde at det heller ikke bør være opp til UNE å avgjøre om man innenfor lovens ramme skal føre en liberal eller en restriktiv utlendingspolitikk. Det ble vist til at en utvidelse av instruksjonsadgangen vil innebære at statsråden kan gjøres politisk ansvarlig for praksis i utlendingssaker, og at det i sin tur kan bidra til demokratisk legitimitet.

4.5 NOU 2010: 12 – Ny klageordning for utlendingssaker

I juni 2009 ble det oppnevnt et utvalg som skulle foreslå en ny organisering av klagesaksbehandlingen i utlendingssaker. Ifølge mandatet skulle forslagene ivareta fire sentrale hensyn: muligheten for politisk styring, rettssikkerhet, rask og effektiv saksbehandling og legitimitet. I den sammenheng skulle utvalget vurdere muligheten for endringer som gir styrket politisk styring og som derved bidrar til mer demokratisk legitimitet. Utvalget ble bedt om å forsere arbeidet med en delutredning vedrørende utøvelse av instruksjonsmyndighet. Delutredningen ble avgitt 26. mars 2010. Både i delutredningen og utvalgets endelige innstilling konkluderte utvalget med at departementets instruksjonsmyndighet over klageinstansen UNE bør utvides.

Utvalget mente at dagens styringsvirkemidler ikke i tilstrekkelig grad synes å ivareta hensynet til politisk styring og teknisk effektivitet. Videre ble det påpekt at stornemnda ikke har vært et effektivt virkemiddel for å få en avklaring av praksis i klageinstansen.

Etter utvalgets mening taler også hensynet til økonomisk effektivitet for instruksjonsmyndighet, ettersom instrukser kan bidra til en raskere etablering av praksis og dermed forkorte saksbehandlingstiden.

Utvalget pekte riktignok på at hensynet til effektiv politisk styring kan stå i et spenningsforhold til hensynet til rettssikkerhet, men viste samtidig til at det blant annet kan skape større forutsigbarhet og gjøre det lettere å vurdere om den enkelte avgjørelse er i samsvar med praksis eller kan hevdes å utgjøre forskjellsbehandling.

Hensynet til legitimitet var fremtredende ved opprettelsen av UNE, og en uavhengig nemnd ble ansett for å ha større tillit hos klagerne og befolkningen for øvrig. Utvalget pekte på at instrukser kan gis raskere og være mer detaljregulerende enn forskrifter, noe som kan svekke oppfatningen av at UNE er uavhengig av departementet. Ses legitimitet i et bredere perspektiv, mente utvalget imidlertid at instruksjonsmyndigheten kan sikre en demokratisk legitimitet gjennom ansvarliggjøring av statsråden. Den tradisjonelle standarden for legitimitet i representative demokratier som det norske, er flertallsstyret, herunder prinsippet om ministeransvar og den parlamentariske styringskjeden.

Utvalget oppsummerte etter dette med følgende:

«Etter en avveining av hensynet til effektiv politisk styring og legitimitet og rettssikkerhet, foreslår utvalget at departementet som hovedregel skal ha myndighet til å gi klageinstansen generelle instrukser om behandlingen av saker etter utlendingsloven og statsborgerloven. Dette innebærer at departementet vil ha den samme instruksjonsmyndigheten over klageinstansen som over førsteinstansen når det gjelder både lovtolkning, skjønnsutøvelse, faktum og saksbehandling.

Utvalget foreslår at retten til beskyttelse skal være unntatt fra departementets instrukser til klageinstansen om lovtolkning. Utvalgets flertall foreslår at klageinstansen heller ikke bør kunne instrueres om hvilke faktiske forhold som legges til grunn i tilknytning til spørsmålet om beskyttelse.»

Utvalgets flertall fremmet følgende forslag til endring (kursivert) av utlendingsloven § 76 annet ledd:

«Departementets alminnelige instruksjonsadgang gir ikke adgang til å instruere om avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet kan heller ikke instruere Klageinstansen for utlendingssaker om lovtolkning eller hvilke faktiske forhold som skal legges til grunn i saker etter §§ 28-30, § 73 første og annet ledd og § 90 fjerde ledd bokstav c.»

4.6 Høringen

Klagesaksutvalgets delutredning av spørsmålet om utvidelse av instruksjonsmyndigheten var på høring fra 16. juni til 1. oktober 2010. Tolv høringsinstanser uttalte seg. Åtte instanser var mot forslaget (Jusshjelpa i Nord-Norge, Antirasistisk senter, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Juss-Buss, Mellomkirkelig råd, Advokatforeningen, Oslo bispedømmeråd og LO). To instanser (Direktoratet for forvaltning og IKT(Difi) og UNE) uttalte seg uten å gi noen anbefalinger om hvilke løsninger som bør velges. To instanser støttet forslaget (Integrerings- og mangfoldsdirektoratet og UDI). UDI var positive til forslaget om at departementet bør kunne gi generelle instrukser til UNE, også i saker om beskyttelse.

Ved høring om NOU 2010: 12 kom det i tillegg uttalelser fra NOAS, Norsk Folkehjelp, Norsk senter for menneskerettigheter (SMR), Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM) og Akademikerne i UNE (i tillegg til at flere instanser som hadde uttalt seg tidligere, kom med supplerende uttalelser). Av de høringsinstansene som uttalte seg for første gang om instruksjonsspørsmålet i denne runden, var det bare Akademikerne i UNE som stilte seg positive til forslaget om instruksjonsadgang for departementet.

4.7 Departementets vurdering

4.7.1 Forslaget

Departementet foreslår endringer i utlendingsloven § 76 om instruksjonsmyndighet og overprøving av vedtak; bestemmelsens annet ledd foreslås endret slik at departementet gis samme instruksjonsmyndighet over UNE som det har over UDI.

Departementet mener at politisk styring av utlendingsfeltet fortsatt fortrinnsvis bør skje gjennom lov og forskrift. Enkelte styringssignaler kan imidlertid være mindre egnet for regulering i lov og forskrift, og det kan være behov for raske avklaringer og endringer. Departementet mener at gjeldende styringsmuligheter overfor UNE ikke i tilstrekkelig grad ivaretar de behov for raske avklaringer og politisk styring innenfor innvandrings- og flyktningpolitikken som dagens situasjon med ekstraordinære ankomsttall tilsier; både lovtolkningsspørsmål og praksisspørsmål må kunne avklares raskt.

Selv om departementet i dag verken kan instruere UDI eller UNE om avgjørelsen av enkeltsaker, har departementet mulighet til å styre UDIs praksis og lovforståelse gjennom generelle instrukser. Departementet kan imidlertid ikke instruere UNE på samme måte – UNE er ikke forpliktet til å følge departementets instrukser til UDI. Dersom det ønskes endringer og retningslinjer som også skal binde UNE, må departementet gjøre endringer i lov eller forskrift. Lov- eller forskriftsendringer er tidkrevende å gjennomføre, og de kan ikke nødvendigvis utformes like detaljert og uttømmende som en instruks. Dagens situasjon viser at det kan være behov for å iverksette tiltak på bakgrunn av hendelser i verden, eller fordi politikken i Norges nærområde og sammenlignbare land blir lagt om. Som følge av dette kan det oppstå behov for å gjennomføre tiltak som raskt kan endre praksis innenfor lovens rammer, og for å klargjøre aktuelle lovtolkningsspørsmål både når det gjelder behandlingen av saker om beskyttelse (asyl) og andre saker.

Hovedargumentene mot en instruksjonsadgang overfor UNE har vært at dette ikke har vært ansett som forenlig med en uavhengig nemndordning, og at befolkningen trolig vil ha størst tillit til en trygg og forsvarlig behandling av enkeltsaker dersom klageorganet er helt uavhengig av skiftende regjeringer. Departementet mener at disse hensynene ikke kan være avgjørende i dagens situasjon, hvor det er behov for politisk styring av praksis når det anses hensiktsmessig innenfor rammene av lov og forskrift og Norges internasjonale forpliktelser. Når det gjelder tillit til en trygg og forsvarlig saksbehandling i UNE, mener departementet at demokratihensyn taler for en tydeligere styring fra politiske myndigheter. Dette vil gi raske avklaringer av praksis, noe som igjen vil føre til større forutberegnelighet for den enkelte klager.

Det foreslås derfor at departementet skal ha den samme instruksjonsmyndigheten over UNE som departementet har over UDI når det gjelder både lovtolkning og skjønnsutøvelse. I motsetning til Klagesaksutvalgets forslag, mener departementet det er behov for at instruksjonsmyndigheten gjelder i alle saker etter utlendingsloven, det vil si også i saker om beskyttelse (asyl). Dette er spesielt viktig fordi det er asylsøkere som står for de store ankomstene til Norge nå, med de utfordringer dette medfører for samfunnet som helhet.

Departementet vurderer det slik at det i denne omgang ikke er behov for endringer i utlendingsloven § 77 første ledd som beskriver UNE som et «uavhengig organ». Selv om graden av UNEs uavhengighet blir justert gjennom dette lovforslaget, vil departementet ikke kunne instruere UNE om avgjørelsen av enkeltsaker med unntak for saker etter § 128.

4.7.2 Nærmere om begrunnelsen for instruksjon i asylsaker

Departementet kan i dag instruere UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse i asylsaker, og har gode erfaringer med det. Selv om utlendingsloven og aktuelle internasjonale konvensjoner, herunder FNs flyktningkonvensjon, gir en rett til beskyttelse for dem som fyller vilkårene, er det ikke endelig fastlagt hvordan bestemmelsene er å forstå, verken nasjonalt eller internasjonalt. Statenes fortolkning av flyktningkonvensjonen varierer, og i Europa foregår det løpende en rettsutvikling på beskyttelsesområdet gjennom praksis i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) og gjennom utviklingen i EU. Selv om internasjonale forpliktelser kan gi en ytre grense for hvor streng flyktningpolitikk en stat kan føre (hvis disse grensene entydig kan fastsettes), vil det innenfor disse grensene være rom for nasjonale fortolkninger og politisk handlefrihet. Departementet ønsker å benytte denne handlefriheten i form av en så rask iverksettelse som mulig av hensiktsmessige tiltak, noe som forutsetter at også UNE blir bundet av de instrukser departementet gir.

I sin høringsuttalelse har UDI blant annet vist til at deres erfaring er at UNEs nemnder har fattet vedtak som går i ulike retninger, og at det er utfordringer knyttet til når praksis kan anses avklart. UDI viste den gang også til utvalgets påpekning av at blant annet bruk av stornemnd ikke har vært en god ordning for å sikre mer likebehandling i UNE og UDI, og at argumentene for å etablere en stornemndordning fortsatt er relevante. Bruk av stornemnd er også tid- og ressurskrevende. Departementet mener at en lik instruksjonsadgang overfor UDI og UNE bedre og raskere vil kunne sikre likebehandling av enkeltsaker, noe som også ut fra et forutberegnelighetsperspektiv er en viktig del av rettsikkerheten for asylsøkerne.

4.7.3 Rettslige rammer for instruksjonsmyndighet

Verken Grunnloven eller andre konstitusjonelle regler fastsetter begrensninger for Stortingets kompetanse til å regulere regjeringens og departementets instruksjonsmyndighet over UNE. Instruksjonsadgangen som foreslås over UNE vil ikke være i strid med Grunnloven § 95, EMK artikkel 6 eller SP artikkel 14, som gir rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol. Avgjørelser fattet av UNE vil fortsatt kunne bringes inn for domstolene på vanlig måte.

Den foreslåtte instruksjonsmyndigheten er heller ikke i strid med EMK artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel ved en nasjonal myndighet. Bestemmelsen har blitt anvendt på asyl- og immigrasjonssaker sammenholdt med blant annet artikkel 2, 3 og 8. Statene er gitt en viss skjønnsmargin i gjennomføringen av forpliktelsen. Flere rettsmidler kan i sum oppfylle kravet til effektivt rettsmiddel. Det er ikke et krav om at den nasjonale myndigheten er en «judicial authority», men myndigheten må blant annet kunne foreta en uavhengig og upartisk gransking av klagen hvor det foreligger konkrete grunner for å frykte en reell fare for krenkelse av EMK artikkel 3. Departementet legger til grunn at adgangen til å påklage vedtak etter utlendingsloven til UNE og videre til domstolene, vil tilfredsstille kravet til effektivt rettsmiddel under EMK artikkel 13, også for det tilfellet at utlendingsloven endres slik at departementet gis kompetanse til å instruere UNE som foreslått i proposisjonen.