5 Retur til trygt tredjeland

5.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 32 første ledd gir grunnlag for å nekte realitetsbehandling av en søknad om beskyttelse i Norge fordi asylsøkeren har beskyttelse i et annet land, kan kreves mottatt i et annet land i henhold til folkerettslige avtaler, eller kan henvises til å søke beskyttelse i et annet trygt land der søkeren har hatt opphold forut for innreisen til Norge. Bestemmelsen innebærer en lovfesting av prinsippene om første asylland og trygt tredjeland.

Etter § 32 første ledd bokstav a kan en søknad nektes realitetsbehandlet dersom søkeren har fått asyl eller annen form for beskyttelse i et annet land. Bokstav b og c regulerer retur i henhold til hhv. Dublin III-forordningen og den nordiske passkontrolloverenskomsten.

Utlendingsloven § 32 første ledd bokstav d gir adgang til å nekte realitetsbehandling dersom søkeren «har reist til riket etter å ha hatt opphold i en stat eller et område hvor utlendingen ikke var forfulgt, og hvor utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet.»

Et absolutt krav for å avvise å realitetsbehandle en søknad etter denne bestemmelsen, er at asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse eller behandling i strid med flyktningkonvensjonen artikkel 33 og EMK artikkel 3 i tredjelandet. Etter gjeldende rett er det i tillegg et vilkår at utlendingen vil få en søknad om beskyttelse behandlet. I forarbeidene til utlendingsloven vises det til at dette i praksis tolkes slik at tredjelandet må anerkjenne og praktisere flyktningkonvensjonen, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 6.3.1.1.

Det følger av § 32 annet ledd at en søknad likevel skal tas til realitetsbehandling dersom utlendingen har en tilknytning til riket som gjør at Norge er nærmest til å realitetsbehandle den. I tredje ledd er det presisert at adgangen til å nekte realitetsbehandling etter første ledd likevel ikke gjelder dersom vernet mot retur i § 73 er til hinder for det.

I praksis har bestemmelsene i § 32 første ledd frem til i dag hatt liten betydning utenfor Dublin-samarbeidet.

5.2 Grunnloven og internasjonale forpliktelser

Flyktningkonvensjonen inneholder ingen uttrykkelig bestemmelse om retten til å søke asyl. Konvensjonen artikkel 33 forbyr retur til et område der en person risikerer forfølgelse, og forstås slik at den dermed inneholder en indirekte forpliktelse for statene til å ta i mot og vurdere en søknad om beskyttelse. Verken flyktningkonvensjonen eller andre internasjonale konvensjoner stiller imidlertid opp noen ubetinget rett til selv å velge hvilket land man vil søke asyl i. Prinsippet om at en stat kan avvise å realitetsbehandle en asylsøknad dersom søkeren allerede har fått beskyttelse i et annet land, eller kan henvises til å søke beskyttelse i et trygt tredjeland, har for eksempel kommet til uttrykk i ulike bilaterale og regionale avtaler. Et eksempel på dette er Dublin III-forordningen.

Det grunnleggende vilkåret for å avvise å behandle en asylsøknad og returnere søkeren til en stat der han tidligere har oppholdt seg, er at det må være trygt å returnere en asylsøker til det aktuelle tredjelandet. Hvilke vilkår som konkret må være oppfylt for å anse et land som et «trygt tredjeland», er imidlertid ikke klart. Det finnes ingen allment akseptert folkerettslig definisjon av begrepet. I juridisk litteratur og i uttalelser fra FNs høykommissær for flyktninger har vilkåret for retur vært formulert som at personen må være sikret «effektiv beskyttelse», og at dette innebærer et krav om at tredjelandet respekterer forbud mot utsendelse, og at det eksisterer tilstrekkelige prosessuelle garantier som sikrer at dette etterleves.

Flyktningkonvensjonen artikkel 33, Grunnloven § 93, EMK artikkel 3, FNs torturkonvensjonen artikkel 3 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 7 setter forbud mot å returnere en person til et land eller område der det foreligger en reell risiko for at vedkommende vil bli utsatt for tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I utlendingsloven er disse prinsippene inntatt i § 73.

EUs prosedyredirektiv (Direktiv 2013/32/EU, ikke bindende for Norge) regulerer i artikkel 33 når en søknad om beskyttelse kan avvises av medlemsstatene. Avvisning kan blant annet skje hvis en annen medlemsstat har gitt internasjonal beskyttelse eller hvis et land som ikke er medlemsstat, anses som søkerens første asylland eller som et sikkert tredjeland for søkeren. Artikkel 38 definerer hva som kan regnes som et sikkert tredjeland. Søkerens liv og frihet må ikke være truet på grunn av rase, religion, nasjonalitet, tilknytning til en bestemt sosial gruppe eller politisk overbevisning. Videre må det ikke være risiko for alvorlig overlast som omhandlet i EUs statusdirektiv (Direktiv 2011/95/EU). Det er også et vilkår at non-refoulement-prinsippet i flyktningkonvensjonen skal overholdes.

I saker etter EMK om retur av asylsøkere har EMD tatt som utgangspunkt at det gjelder et absolutt vern mot utsendelse til områder hvor søkeren risikerer behandling i strid med EMK artikkel 3. Dette gjelder både ved utsendelsen til opprinnelsesland og til tredjeland. EMD har videre lagt til grunn at personer er vernet mot å sendes til tredjeland dersom dette innebærer en risiko for videre utsendelse til land med risiko for behandling i strid med EMK artikkel 3.

Praksis fra EMD om adgangen til å returnere asylsøkere til tredjeland tar i det vesentlige opp i seg kriteriene for hva som utgjør effektiv beskyttelse etter flyktningkonvensjonen. I M.S.S. mot Belgia og Hellas var et av spørsmålene hvilket ansvar Belgia hadde ved utsendelse av en afghansk asylsøker til Hellas, i samsvar med Dublin-forordningen. EMD konkluderte da med at utsendelsen til Hellas innebar at Belgia hadde krenket EMK artikkel 3, blant annet fordi belgiske myndigheter visste, eller burde ha visst, at personen ikke hadde noen garantier for behandling av asylsøknaden. EMD viste til at det var den reelle situasjonen i tredjelandet, ikke det faktum at landet hadde tiltrådt internasjonale avtaler, som var avgjørende. Svikten i det greske asylsystemet økte risikoen for at klageren ville bli sendt ut fra Hellas uten en vurdering av om dette ville være i strid med EMK artikkel 3.

5.3 Departementets vurdering

I den nåværende situasjonen er det avgjørende for at asylinstituttet skal fungere at personer uten et reelt behov for beskyttelse i Norge raskt kan returneres til land der de tidligere har hatt opphold. Kravet i § 32 første ledd bokstav d om at realitetsbehandling bare kan nektes dersom søkere vil få en søknad om beskyttelse behandlet i tredjelandet, gjør det vanskelig å avvise personer som har oppholdstillatelse i et tredjeland på annet grunnlag enn beskyttelsesbehov. Vilkåret i § 32 bokstav d om at denne gruppen i tillegg må få behandlet en søknad om beskyttelse i tredjelandet, går videre ut over det som følger av Norges folkerettslige forpliktelser.

Det sentrale vilkåret for å returnere en person til et trygt tredjeland, er at personen ikke risikerer å bli utsatt for behandling i strid med Grunnloven eller landets folkerettslige forpliktelser, herunder EMK artikkel 3, eller å bli sendt videre til et land der vedkommende risikerer slik behandling. Dette vilkåret må fortsatt være oppfylt, og asylsøkere vil bare kunne returneres dersom det kan legges til grunn at de er sikret tilstrekkelig effektiv beskyttelse i mottakerstaten. For asylsøkere som har oppholdt seg i tredjelandet uten å ha hatt noen form for oppholdstillatelse, vil kravet til effektiv beskyttelse mot utsendelse til område der de risikerer behandling i strid med EMK artikkel 3 mv. kunne innebære at de må ha en mulighet til å søke beskyttelse og få en søknad om beskyttelse behandlet.

Det er imidlertid ikke nødvendig å oppstille et absolutt vilkår om behandling av asylsøknad for personer som på annen måte vil være sikret effektiv beskyttelse mot behandling i strid med EMK artikkel 3 eller videre retur.

For å sikre at utlendingsmyndighetene kan avvise søknader fra personer som har hatt opphold i et trygt tredjeland før de søkte asyl i Norge, og som det derfor kan legges til grunn at vil ha effektiv beskyttelse mot videre utsendelse eller behandling i strid med EMK artikkel 3, foreslår derfor departementet å fjerne vilkåret om at de må få en søknad om beskyttelse behandlet ved retur.

Bestemmelsen vil både gjelde i de tilfellene der en asylsøker reiser direkte til Norge fra det aktuelle tredjelandet, og i tilfeller der søkeren har reist til Norge via andre land.