3 Ytre skranker for valg av løsning for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak

3.1 Innledning

Valg av overprøvingsmodell i konkurransesaker og saksbehandlingsreglene i disse sakene er underlagt visse skranker av både nasjonal og overnasjonal karakter. Nedenfor gjengir departementet hovedtrekkene i utvalgets drøftelse av de begrensninger som Grunnloven, EØS-retten og EMK setter for organiseringen av overprøvingen av vedtak etter konkurranseloven og behandlingen av disse. Departementet slutter seg i det alt vesentlige til utvalgets vurderinger på dette punkt. For en nærmere beskrivelse vises det til utvalgets utredning kapittel 3.

3.2 Grunnloven

Grunnloven § 96 slår fast at ingen kan straffes uten etter dom. På denne bakgrunn har det vært stilt spørsmål ved om overtredelsesgebyr kan ilegges av konkurransemyndighetene når de konstaterer brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser. Lovgiver har lagt til grunn at det er adgang til dette, og Høyesterett har ikke truffet avgjørelser i motsatt retning. Utvalget har lagt dette til grunn og begrenset sin vurdering til de problemstillinger mandatet reiser. Utvalget har i tillegg vurdert om det er et problem i forhold til Grunnloven å la en ny klagenemnd overprøve Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr, og om det er anledning til å kreve at denne administrative klageadgangen benyttes før en part eventuelt tar ut søksmål ved domstolene.

Dagens ordning i konkurranseloven er at overtredelsesgebyr ilegges administrativt gjennom vedtak som ikke kan påklages, men som er gjenstand for full prøving i domstolene. Dette følger klart av konkurranseloven § 29 og er fulgt opp i rettspraksis, blant annet Rt. 2011 s. 910 (Tine) og Rt. 2012 s. 1556 (Gran & Ekran). Både i Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) og ved revisjonen av konkurranseloven i Prop. 75 L (2012–2013) har det blitt lagt til grunn at ordningen er forenlig med domskravet for ileggelse av straff i Grunnloven § 96, se særlig sistnevnte lovproposisjon side 63 med videre henvisninger.

Utvalget antok at det ikke er grunnlag for å stille ytterligere krav til administrativ klagebehandling forut for den rettslige prøvingen i domstolene, så lenge den etterfølgende domstolsprøving gjør administrativ ileggelse av overtredelsesgebyr forenlig med Grunnloven. Dette innebærer at dagens ordning, hvor overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet bare kan overprøves i domstolene, og ikke i departementet, er forenlig med Grunnloven § 96. Det innebærer også at det beror på en hensiktsmessighetsvurdering, og ikke på krav som følger av Grunnloven, om man vil gi en uavhengig klagenemnd kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. På samme måte vil det være forenlig med Grunnloven å innføre klagerett på tilsynets gebyrvedtak til en uavhengig klagenemnd, så lenge det fortsatt er adgang til overprøving i domstolene.

Et annet spørsmål i denne sammenheng, er om det er uforenlig med Grunnloven § 96 å pålegge parter som er ilagt overtredelsesgebyr å uttømme muligheten for administrativ klage før saken kan bringes inn for domstolene. Utvalget anser ikke at praksis gir grunnlag for en slik slutning. Departementet er enig med utvalgets vurdering.

For en nærmere redegjørelse for disse spørsmålene og relevant praksis fra Høyesterett vises det til utvalgets utredning kapittel 3.2.

3.3 EØS-retten

3.3.1 Innledning

Konkurransereglene som håndheves av norske konkurransemyndigheter og norske domstoler fremgår dels av konkurranseloven og dels av EØS-avtalens artikkel 53 og artikkel 54, jf. EØS-konkurranseloven. De materielle reglene i konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å ha virkning på konkurransen i riket, mens de tilsvarende reglene i EØS-konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å påvirke konkurransen og samhandelen mellom to eller flere EØS-stater. Reglene er således delvis overlappende. Bortsett fra ulikheten i geografisk rekkevidde, er de materielle reglene like. De prosessuelle reglene er imidlertid ulike. Siden EØS-avtalen både stiller krav til forvaltningen av EØS-konkurranseloven og setter visse skranker for forvaltningen av konkurranseloven, må det tas hensyn til de prosessuelle og materielle rammer EØS-retten oppstiller for opprettelsen av et klageorgan og dets kompetanse.

Organiseringen av den nasjonale forvaltning og prosessreglene vedrørende håndhevelse av EØS-konkurransereglene er i hovedsak overlatt til nasjonal lovgivning. EØS-retten inneholder verken krav om eller forbud mot å opprette et administrativt klageorgan for konkurransesaker.

Når det gjelder saker om inngrep mot foretakssammenslutninger regulerer EØS-avtalen i liten grad den nasjonale behandlingen av foretakssammenslutninger. Foretakssammenslutninger vil enten anses å ha en EU-dimensjon, en EFTA-dimensjon eller en nasjonal dimensjon, og en og samme sak behandles bare av Europakommisjonen (heretter «Kommisjonen»), EFTAs Overvåkningsorgan («ESA») eller av nasjonale konkurransemyndigheter. Allokeringen av saker mellom disse baseres på omsetningsbaserte terskelverdier. For alle praktiske formål vil Kommisjonen behandle saker hvor terskelverdiene i EØS-avtalen artikkel 57 er oppfylt. Det er etablert regler for samarbeid og overføring av saker til og fra Kommisjonen og EFTA landene. Reglene for allokering og eventuell overføring av foretakssammenslutninger mellom disse overvåkningsorganene kommer inn tidlig i behandlingen av en sak. Klagenemnda vil således ikke involveres i disse vurderingene, uavhengig av hvilken modell som velges.

Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 gir visse føringer for nasjonale domstolers håndhevelse av artikkel 53 og 54. I tillegg gir Overvåknings- og domstolsavtalen nasjonale domstoler mulighet til å benytte prosessuelle midler for å sikre rettsenhet og effektiv håndhevelse av konkurransereglene, som å anmode EFTA-domstolen eller ESA om en uttalelse om spørsmål vedrørende anvendelsen av EØS-konkurransereglene. Opprettelse av en uavhengig klagenemnd gjør det derfor nødvendig å vurdere om den vil være å anse som en domstol i EØS-avtalens forstand og således kan stille slike tolkingsspørsmål til EFTA-domstolen, jf. Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34.

3.3.2 EØS-rettens alminnelige krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler

EØS-retten innebærer intet krav om harmonisering av nasjonal forvaltningsrett. EU-domstolen har imidlertid utviklet visse prinsipper som stiller krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler i sin alminnelighet. Disse kravene vil følgelig ha betydning også med hensyn til forvaltningen av konkurransereglene i Norge.

For det første må det etter den nasjonale lovgivningen kunne ilegges sanksjoner for overtredelser av EØS-retten. Sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og virke avskrekkende. For det andre må det etter norsk rett være mulig for de som blir påført tap som følge av overtredelser av EØS-retten, å fremsette krav om erstatning for nasjonale domstoler. For det tredje må de prosessregler og sanksjoner som nasjonale domstoler anvender for å håndheve EØS-retten, ikke gjøre slik håndhevelse urimelig vanskelig eller praktisk umulig (effektivitetsprinsippet), og heller ikke være mindre gunstige enn reglene som gjelder for håndhevelse av tilsvarende nasjonal lovgivning (ekvivalensprinsippet). Opprettelsen av en konkurranseklagenemnd må skje innenfor disse rettslige rammene.

Ifølge utredningen vil EØS-rettens alminnelige krav til nasjonal forvaltning i praksis innebære at et klageorgans kompetanse ikke kan begrenses til konkurranseloven, men også må omfatte EØS-konkurransereglene. På bakgrunn av ekvivalensprinsippet, bør løsninger på spørsmål som for eksempel krav på innsyn i dokumenter, klagenemndas utredningsplikt, partenes dekning av saksomkostninger ved endring av Konkurransetilsynets vedtak mv. ikke være mindre gunstig i saker etter EØS-konkurranseloven enn etter konkurranseloven. På bakgrunn av effektivitetsprinsippet kan en eventuell begrensning av partenes adgang til å bringe Konkurransetilsynets vedtak inn for domstolene uten forutgående klage antakelig bare forsvares dersom den administrative prosessen i den nye konkurranseklagenemnda er rimelig effektiv, og ikke gjør håndhevelse av EØS-avtalens konkurranseregler vanskelig eller praktisk umulig.

EØS-konkurransereglene er ordre publicregler. EU-domstolen har i en dom fra 1999, den såkalte ECO Swiss-dommen (sak C-126/97 ECO Swiss China Time Ltd. v. Benetton International N.V. [1999] Sml. I-3055) lagt til grunn at dette innebærer at en avgjørelse av klageorganet som legger til grunn en uriktig konkurranserettslig tolkning av EØS-konkurransereglene, må kunne bringes inn for de alminnelige domstoler, og at avgjørelsen må kunne settes til side som ugyldig.

3.3.3 Klageorganets status som nasjonal konkurransemyndighet

Et nasjonalt klageorgan eller en nasjonal domstol kan utpekes som en konkurransemyndighet i en EFTA-stat i henhold til Overvåknings- og domstolsavtalens protokoll 4 kapittel II artikkel 40 nr. 1 om alminnelige saksbehandlingsregler for gjennomføringen av EØS-avtalens artikkel 53 og 54. Det vil være naturlig å utpeke et klageorgan for konkurransesaker som en slik konkurransemyndighet.

Dette medfører at flere av forpliktelsene som påhviler nasjonale konkurransemyndigheter etter protokoll 4, bør gjelde for klageorganet. Omfanget av forpliktelsene som påhviler klageorganet vil kunne avhenge noe av hvilken modell som velges.

3.3.4 EØS-konkurranserettens særlige krav til håndheving og saksbehandling i nasjonale konkurransemyndigheter og nasjonale domstoler

3.3.4.1 Plikt til håndhevelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Nasjonale domstoler og konkurransemyndigheter, kan anvende EØS-avtalens artikkel 53 og 54 uten at det er nødvendig å anvende nasjonal konkurranselovgivning samtidig. Når nasjonale konkurransemyndigheter eller en nasjonal domstol anvender nasjonal konkurranselovgivning på avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak eller samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom partene i EØS-avtalen som omhandlet i EØS-avtalens artikkel 53 nr. 1 eller på enhver form for utilbørlig utnyttelse som er forbudt i henhold til EØS-avtalens artikkel 54, skal de imidlertid også anvende EØS-konkurransereglene på slike avtaler eller beslutninger eller slik opptreden så langt de gjelder, jf. Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 kapittel II artikkel 3 nr. 1, jf. artikkel 6.

I tillegg kan ikke nasjonal konkurranselovgivning gi grunnlag for å forby samarbeid som er tillatt etter artikkel 53, hvis samhandelen er påvirket. Dette gjelder imidlertid ikke forbud rettet mot foretaks ensidige atferd. Det vil si at nasjonal konkurranselovgivning kan være mer restriktiv enn artikkel 54.

I praksis vil EØS-konkurranserettens særlige krav til nasjonal forvaltning innebære at klagenemndas kompetanse ikke kan begrenses til konkurranseloven, men også må omfatte en rett og plikt til å anvende EØS-konkurransereglene. Klageorganets plikt til å anvende EØS-konkurransereglene innebærer videre at organet ikke bør være bundet av partenes prosesshandlinger i den utstrekning prosesshandlingene ikke er forenlige med det offentlige hensynet til homogen håndhevelse, tilsvarende disposisjonsprinsippets anvendelse i de alminnelige domstoler i saker hvor partenes rådighet er begrenset jf. tvisteloven § 11-1 til § 11-4.

3.3.4.2 Forpliktelser for å sikre ensartet anvendelse av artikkel 53 og 54

For å sikre lik anvendelse av artikkel 53 og 54 inneholder EØS-avtalen en rekke forpliktelser for nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler. I tillegg er det etablert et system for samarbeid mellom ESA og nasjonale konkurransemyndigheter (EFTA Competition Network) etter modell av tilsvarende samarbeid innen EU, European Competition Network, der EFTA-statene er gitt observatørstatus.

Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 kapittel II gir regler om forholdet mellom avgjørelser fra ESA og nasjonale konkurransemyndigheter, allokering av saker, notifisering av saker i nettverket, utveksling av konfidensiell informasjon, bistand i etterforskingssaker og bruk av rådgivende komité i enkeltsaker.

Nasjonale konkurransemyndigheter og nasjonale domstoler kan ikke treffe avgjørelser etter EØS-konkurransereglene som er i strid med en avgjørelse truffet av ESA om samme saksforhold. Nasjonale konkurransemyndigheter fratas dessuten kompetansen til å anvende EØS-konkurransereglene når ESA innleder formell saksbehandling mot et foretak etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 med sikte på å treffe et vedtak. Dette gjelder imidlertid bare adgangen til å bruke samme bestemmelse mot samme foretak for samme type atferd i samme marked. Dersom en nasjonal konkurransemyndighet allerede behandler en sak, skal ESA innlede saksbehandling først etter å ha rådført seg med vedkommende konkurransemyndighet. Nasjonale domstoler på sin side må unngå å treffe avgjørelser i en sak hvor ESA har innledet formell etterforsking og har til hensikt å treffe vedtak. I slike tilfeller kan domstolene vurdere å utsette saken. Videre kan nasjonale konkurransemyndigheter utsette behandlingen av en sak eller avvise en klage med den begrunnelse at en annen EFTA konkurransemyndighet behandler saken eller har fattet beslutning i saken.

Det må legges til grunn at en uavhengig klagenemnd som overprøver Konkurransetilsynets vedtak også vil være forpliktet til ikke å treffe avgjørelser i strid med avgjørelser truffet av ESA, uavhengig av hvilken modell som velges for etableringen av organet. Klageorganet bør også kunne stille saken i bero i påvente av vedtak fra ESA eller annen konkurransemyndighet. De øvrige bestemmelsene om saksallokering vil sannsynligvis ha liten praktisk betydning for klageorganets saksbehandling ettersom klageorganet vil komme inn i saken på et senere stadium i saksbehandlingen enn når saksallokeringen innen EFTA normalt foretas.

Nasjonale konkurransemyndigheter skal ved anvendelsen av artikkel 53 og 54 skriftlig orientere ESA før eller umiddelbart etter at de har iverksatt de første formelle undersøkelser i en sak. Dersom Konkurransetilsynet iverksetter en bevissikring med sikte på håndheving av disse reglene, vil dette altså utløse en plikt til å informere ESA. Videre skal nasjonale konkurransemyndigheter underrette ESA senest 30 dager før det treffes et vedtak om at en overtredelse skal bringes til opphør, at tilbud om avhjelpende tiltak skal godtas eller fordelen gitt ved et gruppeunntak skal trekkes tilbake. Dette skal sikre at ESA gis mulighet til å uttale seg før vedtak treffes i saken. I begge av de ovennevnte tilfellene kan opplysningene også gjøres tilgjengelige for konkurransemyndighetene i de andre EFTA landende. Videre skal EFTA landene oversende til ESA en kopi av alle avgjørelser fra nasjonale domstoler som involverer bruk av artikkel 53 og 54. Utover dette skal nasjonale konkurransemyndigheter kunne rådføre seg med ESA om anvendelsen av artikkel 53 og 54.

Dette vil medføre at klageorganet vil måtte notifisere til ESA minst 30 dager før avgjørelse treffes. Klageorganet bør også kunne ha mulighet til å rådføre seg med ESA om anvendelsen av artikkel 53 og 54. Reglene om bistand i etterforskingen vil derimot etter alt å dømme ha liten praktisk betydning for klagenemnda ettersom det er Konkurransetilsynet som skal bistå andre konkurransemyndigheter og ESA i deres etterforsking gjennom bevissikring. Det samme vil i stor grad gjelde reglene om utveksling av konfidensiell informasjon. Det bør imidlertid tas høyde for at også klageorganet kan ha behov for å utveksle konfidensiell informasjon med ESA eller andre nasjonale konkurransemyndigheter i EFTA landene. Reglene om rådgivende komité kan tenkes å få betydning for klageorganet i den grad en sak som skal behandles av klageorganet fremmes for diskusjon i rådgivende komité.

3.3.4.3 ESA innleggsrett for domstolene

Etter Overvåknings- og domstolsavtalens protokoll 4 kapittel II artikkel 15 nr. 3 kan ESA, på eget initiativ, inngi innlegg om anvendelsen av EØS-avtalens artikkel 53 eller 54 til en nasjonal domstol som er blitt anmodet om å anvende disse bestemmelsene. EØS-retten inneholder ikke egne prosessregler for slike innlegg, og det er nasjonale prosessregler som er avgjørende. De prosessuelle rammer bør uansett være i samsvar med effektivitetsprinsippet og ekvivalensprinsippet.

Det er ikke gitt at denne bestemmelsen også regulerer ESAs innleggsrett overfor nasjonale domstollignende organer som ikke regnes som domstoler i henhold til den nasjonale prosessretten, jf. punkt 3.3.5 nedenfor om slike organers adgang til å be EFTA-domstolen om rådgivende uttalelser. Det antas at ESA uansett vil ha adgang til å inngi innlegg til klageorganet om anvendelsen av EØS-konkurransereglene, enten på bakgrunn av reglene i artikkel 15 nr. 3 eller som et resultat av at klageorganet vil være en norsk konkurransemyndighet og således vil være underlagt en alminnelig samarbeidsforpliktelse i forhold til ESA.

3.3.5 Klageorganets status som en domstol etter Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34

Beslutningsorganer som utgjør nasjonale domstoler i EØS-avtalens forstand, kan innhente råd fra EFTA-domstolen om tolkingen av EØS-avtalen, jf. Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34. Ved vurderingen av om et uavhengig klageorgan for konkurransesaker kan benytte denne muligheten, må flere faktorer tas i betraktning. Blant disse er ifølge praksis fra EFTA-domstolen spørsmålet om klageorganet er opprettet ved lov, om det er en permanent ordning, om det har bindende avgjørelsesmyndighet, om det anvender rettsregler, om det er et uavhengig organ, og om saksbehandlingen er en partsprosess og tilsvarer rettergangen i ordinære domstoler. Det er EØS-avtalens kriterier som er avgjørende, ikke om lovgiver velger å betegne organet som en domstol eller et forvaltningsorgan. Så vel de vanlige domstoler som spesialdomstoler vil oppfylle disse vilkårene. Marknadsdomstolen i Sverige har anmodet EU-domstolen om uttalelse i flere saker. Det samme har det norske Markedsrådet gjort i forhold til EFTA-domstolen. Organer som er en integrert del av staten og departementsstrukturen, vil derimot normalt ikke oppfylle disse vilkårene. Konkurransetilsynet er således høyst sannsynlig ikke tilstrekkelig uavhengig av staten og departementsstrukturen til å oppfylle kravet til uavhengighet. Prosessen for Konkurransetilsynet, og mest sannsynlig også Nærings- og fiskeridepartementet som klageorgan etter dagens ordning, vil dessuten neppe oppfylle kravet til en partsprosess som tilsvarer rettergangen for ordinære domstoler. I EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-1/11 av 15. desember 2011 ble det på den annen side lagt til grunn at Statens helsepersonellnemnd var en domstol i EØS-rettslig forstand.

Konkurranseklagenemnda skal opprettes ved lov, vil ha en permanent karakter, skal treffe bindende avgjørelser og skal være uavhengig. Hva gjelder det siste kravet, blir vurderingstemaet om klageorganet opptrer som en tredjepart overfor det myndighetsorgan som fattet det påklagede vedtaket. Dersom saksbehandlingen baseres på en partsprosess som i ordinær rettergang, kan dette i seg selv bidra til å styrke klageorganets mulighet til å innhente råd fra EFTA-domstolen.

Avhengig av klageorganets endelige mandat og organisering kan et uavhengig klageorgan for konkurransesaker, på samme måte som for eksempel Statens helsepersonellnemnd, kunne bli ansett som en domstol etter Overvåknings- og domstolsavtalen artikkel 34. Et klageorgan vil i så fall ha kompetanse til å anmode EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse etter nevnte bestemmelse. Utvalget fant ikke behov for regulering av dette spørsmålet i loven som oppretter klagenemnda. Spørsmålet er allerede regulert i EØS-avtalen og ODA-avtalen og rettspraksis i tilknytning til disse reglene, og spørsmålet om Konkurranseklagenemndas status som domstol må besvares ut fra en tolkning av disse kildene.

3.4 EMK

3.4.1 Innledning

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter (EMK) setter krav til organisering og saksbehandling også i saker etter konkurranselovgivningen. EMK fastslår retten til en rettferdig rettergang innen rimelig tid, jf. artikkel 6 (1). De generelle grunnprinsippene i art. 6 (1) suppleres i artikkel 6 (2)-(3) med presisering av visse minimumsrettigheter i straffesaker. Bestemmelsene i artikkel 6 (2) og (3) er ikke uttømmende, og suppleres blant annet av EMK Protokoll 7 artikkel 2, som gir krav på ankeadgang i straffesaker med mindre særlige unntak gjør seg gjeldende.

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) ble EMK og tilleggsprotokoller inkorporert i norsk lovgivning. I henhold til loven § 2 skal de inkorporerte konvensjonene gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. Som påpekt av EFTA-domstolen i sak E-15/10 Posten Norge v. ESA, sak E-2/02 Bellona og sak E-3/11 Sigmarsson, inngår EMK artikkel 6 også som et generelt EØS-rettslig prinsipp.

Innledningsvis kan det slås fast at EMK ikke stiller krav om adgang til administrativ overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser. EMK stiller heller ikke krav om mulighet til treinstansbehandling av Konkurransetilsynets saker i domstolene, slik man i dag har. Med unntak for saker som er å anse som straff, vil adgangen til én overprøvingsinstans som tilfredsstiller kravene i EMK artikkel 6 om «a fair and public hearing […] by an independent and impartial tribunal established by law» være tilstrekkelig. EMK krever imidlertid som hovedregel at det skal være adgang til toinstansbehandling i domstolsapparatet i straffesaker.

Uansett om departementet beholdes som klageorgan eller det opprettes et uavhengig administrativt overprøvingsorgan, krever EMK at det er adgang til overprøving av Konkurransetilsynets avgjørelser om overtredelsesgebyr i domstolene, ettersom disse vedtakene vil være å regne som straff i EMKs forstand. EMK har derfor særlig betydning i form av krav til domstolskontroll av disse administrative vedtakene.

Betydningen av EMK for håndhevelsen av konkurransereglene og overprøving av tilsynets vedtak er behandlet i NOU 2012: 7 Mer effektiv Konkurranselov kapittel 6.4.2.1.3 og i NOU 2003: 12 Ny konkurranselov. Disse vurderingene kan legges til grunn også ved behandlingen av de spørsmål som skal behandles i denne innstillingen.

Det kan legges til grunn at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er å anse som straff etter EMK artikkel 6. Dette ble uttrykkelig slått fast av EMD 30. mai 1991 hva gjelder fransk rett i saken Société Stenuit mot Frankrike. Det er også forutsatt i Jussila-dommen, og synes allment akseptert.

Selv om noe er å anse som straff i relasjon til EMK artikkel 6, er det ikke nødvendigvis slik at det gjelder et absolutt krav om at sanksjonen må ilegges av en «independent and impartial tribunal». Det er på det rene at visse straffesaker kan behandles av administrative myndigheter i første instans, forutsatt at avgjørelsen kan bringes inn for domstolene og domstolsprøvelsen tilfredsstiller kravene som utledes av artikkel 6. Når det gjelder spørsmålet om konkurranserettslige overtredelsesgebyr kan ilegges administrativt, har EMD i en dom avsagt 27. september 2011 i den såkalte Menarinisaken konkludert med at det italienske systemet med konkurranserettslige sanksjoner ikke er i strid med EMK artikkel 6 nr. 1.

Dommen fastslår at så lenge de nasjonale domstolene har kompetanse til å foreta en overprøving av konkurransemyndighetenes beslutning både hva gjelder faktum og rettsregler, vil foretakene som er ilagt sanksjoner ha et tilfredsstillende grunnlag for å kunne angripe beslutningen og dermed være sikret en rettferdig rettergang.

I Rt. 2011 s. 910 (Tine-saken) premiss 51 har Høyesterett uttalt seg om domstolenes kompetanse ved overprøving av Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr. Høyesterett viser innledningsvis til at det i lovens forarbeider er lagt til grunn at rettens kompetanse tilsvarer departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. Høyesterett legger deretter til grunn at retten dermed kan «prøve både faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Den kan fatte nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres.» Det norske systemet kan derfor anses å være i samsvar med artikkel 6 nr, 1 fastlagt i Menarinidommen.

Det følger også av EMDs dom av 23. november 2006 (Jussila) at sanksjoner som befinner seg innenfor kjerneområdet av det som tradisjonelt betraktes som straff («the hard core of criminal law»), ikke kan ilegges administrativt. Domstolen påpekte videre at praksis gradvis har utvidet begrepet «criminal charge» til å gjelde saker som ikke tilhører den tradisjonelle strafferetten. Domstolen avgrenser konkurranserettslige overtredelsesgebyrer mot «the hard core of criminal law».

EU-domstolen har dessuten i en nylig avsagt dom i den såkalte KME-saken konkludert med at Underrettens prøvelsesadgang av Kommisjonens beslutninger i bøtesaker verken er i strid med EU-retten eller EMK. EU-domstolen uttaler her at selv om Kommisjonen er gitt et vidt skjønn hva angår økonomiske vurderinger, har EU-domstolen i sin tidligere praksis slått fast at dette ikke innebærer at rettsinstansene i EU (dvs. Underretten og EU-domstolen) er avskåret fra å kontrollere Kommisjonens vurdering av opplysninger av økonomisk art. Videre viser EU-domstolen til at selv om Underretten i flere tidligere saker har vist til Kommisjonens «vide skjønnsmargin» eller «skjønnsbeføyelse», har ikke dette hindret Underretten fra å utøve sin fulle prøvelsesrett både med hensyn til rettslige og faktiske omstendigheter. EU-domstolen slår fast at den legalitetskontrollen som skjer i henhold til TEUV artikkel 263, supplert med den fulle prøvelsesrett i forhold til gebyrets størrelse som følger av rådsforordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 31, ikke kan sies å være i strid med kravet om effektiv domstolsprøvelse som følger av charteret om grunnleggende rettigheter artikkel 47.

3.4.2 Hvilke av Konkurransetilsynets ulike vedtak og avgjørelser utgjør straff etter EMK?

Spørsmålet om en sanksjon skal anses som straff etter EMK artikkel 6 beror som nevnt etter EMDs praksis på en vurdering av tre kriterier: nasjonal klassifisering, lovbruddets karakter samt innholdet og alvoret av den sanksjon som det kan være aktuelt å ilegge.

Dersom det er ønskelig å gi nemnda en rolle med hensyn til ileggelse av gebyr for overtredelse av EØS-konkurranseloven, må dette i utgangspunktet vurderes på samme måte som Konkurransetilsynets kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, jf. også EFTA-domstolens vurdering av gebyr ilagt av ESA i sak E-15/10 Posten Norge v. ESA. Nemnda vil i tilfelle ilegge straff i EMKs forstand. Utvalget anser i utgangspunktet en slik ordning som forenlig med EMK, så lenge EMKs krav til domstolskontroll oppfylles enten av nemnda eller av de ordinære domstoler.

Vedtak om hel eller delvis lemping av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 30 og § 31 vil også forutsette både en skyldvurdering og utmåling av overtredelsesgebyr, og må slik utvalget oppfatter EMK-praksis således anses som vedtak om straff i EMKs forstand. Dette gjelder etter alt å dømme også for foretak som eventuelt innrømmes full lemping, det vil si fullt fritak fra det ilagte straffeansvaret.

Utvalget antar derimot at overtredelsessaker som løses ved hjelp av avhjelpende tiltak, jf. konkurranseloven § 12 tredje ledd, ikke dekkes av reglene om straffesaker i EMK artikkel 6, ettersom avgjørelser som ikke forutsetter at det tas stilling til om siktede er skyldig eller utmåling av straff, faller utenfor bestemmelsene.

Ut fra en tilsvarende vurdering antar utvalget også at EMK-reglene relatert til straffesaker ikke kommer til anvendelse i saker hvor tilsynet vedtar påbud om opphør, jf. konkurranseloven § 12. Også slike vedtak kan treffes uten at det er nødvendig for tilsynet å ta stilling til skyld eller straffutmåling. Derimot må det antas at et eventuelt overtredelsesgebyr ilagt som reaksjon på foretaks brudd på vedtak om opphør, vil være straff i EMK forstand, jf. konkurranseloven § 29.

De samme hensyn tilsier at tilsynets vedtak om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak eller pålegg om opplysningsplikt ikke er å anse som straff i EMK forstand, i det heller ikke disse vedtakene krever vurdering av skyld fra foretakets side, jf. konkurranseloven § 28.

Konkurranseloven § 32 gir hjemmel for å anvende fengsel og bøter ved brudd på konkurranseloven § 10 samt ved ulike andre brudd på loven, eventuelt på vedtak eller pålegg i henhold til loven. Slike overtredelser er bare undergitt offentlig påtale når det foreligger påtalebegjæring fra Konkurransetilsynet eller det kreves av sterke allmenne hensyn. Konkurransetilsynets begjæring om offentlig påtale kan ikke anses som straff etter EMK. EMK krever med andre ord ikke at partene gis tilgang til overprøving av anmeldelsen som sådan i domstolene.

For oversiktens skyld slås det fast at tilsynets vedtak i fusjonssaker utvilsomt ikke er straff i EMKs forstand, enten partene melder en foretakssammenslutning til Konkurransetilsynet etter reglene om meldeplikt i konkurranseloven § 18, eller Konkurransetilsynet griper inn mot transaksjonen i saker hvor det ikke er meldeplikt, jf. konkurranseloven § 18 tredje ledd og inngrepsplikten slik den følger av § 16.

3.4.3 Vil EMK artikkel 6 gjelde ved domstolsbehandling av de vedtakene som ikke anses som straff?

Minimumskravene i EMK art. 6 (1) gjelder ikke bare i saker om straffesiktelser, men også i «avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter». Det gjelder både det overordnede kravet om rettferdig rettergang og kravet om avgjørelse innen rimelig tid. Dette reiser spørsmålet om Konkurransetilsynets avgjørelser som ikke er vedtak om overtredelsesgebyr må anses som avgjørelse av borgerlige rettigheter (eller plikter).

Ifølge Domstolen må flere vilkår være oppfylt for at en sak skal dekkes av dette alternativet i artikkel 6. Utgangspunktet er at begrepet omfatter privatrettslige tvister, også når det offentlige er part i dem. Utenfor faller offentligrettslige tvister. I utgangspunktet er det derfor nærliggende å anta at tilsynets vedtak og avgjørelser ikke dekkes av bestemmelsen. Saker om overprøving av tilsynets vedtak i slike saker, vil etter norsk terminologi betraktes som offentligrettslige tvister. Domstolen har imidlertid utvidet anvendelsesområdet til artikkel 6 vedrørende borgerlige rettskrav gjennom praksis, og den nærmere avgrensningen kan derfor være vanskelig. Avgjørelser som bare har indirekte og avledede virkninger for borgerlige rettigheter eller plikter, er ikke omfattet av bestemmelsen, da det etter praksis fra EMD er et krav om at avgjørelsen av tvisten er bestemmende for rettigheten.

3.4.4 Krav om tilgang til domstolene

Når en sak først gjelder et forhold som faller inn under artikkel 6 (1), foreligger det en krenkelse av konvensjonen hvis domstolskontroll er avskåret etter nasjonal rett. Er en avgjørelse som faller inn under av EMK artikkel 6 truffet administrativt, krever artikkel 6 som utgangspunkt at en etterfølgende domstol har full kompetanse, men etter omstendighetene innrømmes forvaltningen en viss skjønnsmessig myndighet, hvor det ikke er nødvendig med fullstendig domstolskontroll, jf. Zumtobel v. Østerrike, A 268-A (1993). Adgangen til domstolene kan begrenses, men ikke slik at det sentrale innhold i rettigheten svekkes. Begrensninger må ivareta et legitimt formål og det må være forholdsmessighet mellom mål og middel. Blant forhold som har blitt ansett å begrense adgang til domstolene, inngår uklare nasjonale rettsregler og korte tidsfrister for partenes rettslige skritt mot forvaltningsorganenes avgjørelser, manglende dokumentinnsyn og prohibitive krav om sikkerhetsstillelse.

Selv om EMK ikke krever at det opprettes ankeordninger for alle typer saker, må ankerett etableres for straffesaker, unntatt lovbrudd av liten betydning (minor character), lovbrudd hvor den førsteinstans som prøver saken er den høyeste domstolen for sakstypen (slik EFTA-domstolen er for ESAs avgjørelser) eller hvor en part domfelles etter å ha blitt frifunnet i en lavere rettsinstans, jf. EMK Protokoll 7 artikkel 2. EMK gir for straffesaker krav på «a fair and public hearing» i første instans og deretter på «review» av denne avgjørelsen i en høyere instans. Domstolen har også slått fast at stater som har appellinstanser, må sørge for at de fundamentale rettigheter i artikkel 6 kommer til anvendelse i disse instansene.

Dersom nemnda skal kunne ha full prøvelsesrett med hensyn til overtredelsesgebyr og øke eller redusere gebyr tilsynet har ilagt, er det derfor to måter en nemndsløsning kan etableres på som begge vil kunne tilfredsstille kravene i EMK artikkel 6 og protokoll 7 artikkel 2.

Et første alternativ er at nemnda, både formelt og i sin praksis, tilfredsstiller de krav som EMK artikkel 6 stiller til et uavhengig og upartisk tribunal. Et andre alternativ er at nemnda opprettes som et (forvaltnings)organ som ikke trenger følge alle kravene EMK artikkel 6 stiller, men at nemndas avgjørelser kan overprøves i domstolene, jf. EFTA-domstolen i Posten Norge v. ESA, sak E-15/10, som angår ESAs vedtak om anvendelse av overtredelsesgebyr. I saker om straff i form av overtredelsesgebyr innebærer dette et krav om at domstolsavgjørelsene skal kunne ankes.

Utvalget la i utredningen til grunn at den uavhengige klagenemnda bør oppfylle kravene til et uavhengig og upartisk tribunal i EMKs forstand av to årsaker. For det første er det mulig at det vil være behov for dette hvis nemnda skal treffe vedtak om overtredelsesgebyr og søksmål om overprøving av vedtakene skal bringes direkte inn for lagmannsretten uten at prosessordningen i domstolene ellers justeres på noen måte. For det andre vil en slik løsning uavhengig av kravene i EMK innebære at nemndas avgjørelser sikres den tillit og legitimitet som opprettelsen av et nytt og uavhengig klageorgan har som hovedformål å ivareta.

Utvalget påpekte at dersom klagenemnda ikke oppfyller kravene til et uavhengig og upartisk tribunal i EMK vil dette ha betydning for flere av de løsninger som anbefales, blant annet i spørsmålet om forvaltningsklage som prosessforutsetning, og å la søksmål mot klagenemndas vedtak gå direkte for lagmannsretten.

På bakgrunn av praksis under EMK, har det utviklet seg en rekke prinsipper som utdyper hva kravene til rettferdig rettergang innebærer. Disse prinsippene stiller krav både til hvordan en nemnd må organiseres og hvilke saksbehandlingsregler den bør ha for å anses uavhengig og upartisk, og til hvordan kravene etterleves i den enkelte sak.

EMK Art. 6 (1) gir krav på avgjørelse av en domstol opprettet ved lov. Det er ifølge praksis klart at tradisjonelle domstoler kan oppfylle disse kravene, men også ulike typer nemnder, sammensatt for eksempel av leger og jurister, se Le Compte, Van Leuven and de Meyere v. Belgia, A 43 (1981); eller av praktiserende advokater, se H v. Belgia, A 127 (1987); eller av jurister, tjenestemenn eller legfolk – Sramek v. Østerrike, A 84 (1984). EMK krever imidlertid at «domstolen» som ilegger straff skal være uavhengig. Her ses det hen til måten medlemmene utpekes på og deres funksjonstid, garantier mot press utenifra og om organet fremtrer som uavhengig. Dette medfører at en uavhengig klagenemnd som skal overprøve Konkurransetilsynets vedtak som dekkes av EMK artikkel 6 må settes med medlemmer som ikke tidligere har hatt befatning med saken gjennom arbeid i eller for Konkurransetilsynet.

Siktede har krav på rettferdig rettergang. Domstolen har ikke gitt noen abstrakt definisjon av dette prinsippet. Visse sider av prinsippets anvendelse i straffesaker følger av artikkel 6 (2) og (3). Praksis er rikholdig, og utvalget begrenser seg til å peke på hovedprinsippene som er av særlig relevans ved opprettelsen av en klagenemnd for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak.

Partene må gis lik adgang til tilstedeværelse i overprøvingsinstansen, få tilgang til samme dokumenter og få adgang til å imøtegå den annen parts anførsler. Kravet om rettferdig rettergang stiller også krav til begrunnelsen for de avgjørelser som treffes, og avgjørelsesinstansen må foreta en skikkelig undersøkelse av partenes anførsler, argumenter og bevis så langt de rekker. Prinsippet innebærer det også et vern mot selvinkriminering.

Rettergangen skal som utgangspunkt være offentlig, men kravet er ikke ubetinget. Dersom det ikke er behov for vitneavhør, eller fremleggelse av argumenter i møter, er skriftlig behandling akseptert.

Et utslag av offentlighetsprinsippet er at dommer skal avsies offentlig. Dette kravet har imidlertid i praksis blitt tolket innskrenkende, og det antas å være tilstrekkelig at allmennheten kan få kopi av dommene, samt at de viktigste avgjørelser senere blir publisert i en offentlig domssamling,

EMK artikkel 6 (3) bokstav b krever at siktede gis tilstrekkelig tid og muligheter for sitt forsvar. Dersom klagenemnda gis kompetanse til å overprøve tilsynets vedtak om overtredelsesgebyr eller eventuelle andre vedtak som dekkes av EMK artikkel 6, må derfor klagefristen ikke være for kort.

Artikkel 6 (3) bokstav c konkretiserer siktedes rett til forsvar på tre punkter: rett til å forsvare seg personlig, rett til forsvarer og til å motta forsvarerbistand uten omkostninger, hvis dette kreves i rettferdighetens interesse. Kravet på dekning av omkostningene ved bruk av forsvarer er nokså betinget. Vilkårene for fri rettshjelp er ubemidlethet og at det er nødvendig «i rettferdighetens interesse». Det siste kriteriet beror på en konkret vurdering som blant annet omfatter hvor alvorlig og vanskelig saken er og klagerens personlige situasjon. Ved anvendelse av overtredelsesgebyr etter konkurranselovgivningen har lovgiver, etter gjeldende rett, valgt å basere seg på tvistelovens regler om fordeling av saksomkostninger. Dersom overtredelsesgebyr skal behandles i nemnda vil spørsmålet om dekning av saksomkostninger i saker hvor nemndas avgjørelse går i klagers favør bli regulert av forvaltningsloven § 36, slik som i saker som behandles i departementet etter gjeldende rett.

Artikkel 6 (3) bokstav d gir rett til å få avhørt vitner i saken. Heller ikke denne rettigheten er ubetinget. Som utgangspunkt er det opp til de nasjonale domstoler å vurdere fremlagte bevis, samt betydningen av bevis tilbudt av tiltalte. Likeledes er det i første rekke opp til domstolene å bestemme om det er hensiktsmessig å innkalle vitner. Etter bestemmelsen er det ikke nødvendig å innkalle og avhøre ethvert vitne tiltalte krever; det sentrale er å sikre likestillingen mellom partene. Også høring av sakkyndige og medtiltalte kan omfattes av bestemmelsen. Bestemmelsen har særlig vært anvendt i forbindelse med opplesning av politiforklaringer. Slik opplesning er ikke i seg selv i strid med konvensjonen, men bruken av slike forklaringer må ta hensyn til tiltaltes rettigheter. Det kan legges til grunn at bestemmelsen må anvendes tilsvarende på Konkurransetilsynets forklaringsopptak i saker om overtredelsesgebyr.

3.4.5 Kravet om avgjørelse innen rimelig tid

De fleste krenkelser av artikkel 6 skyldes at saken ikke er avgjort «innen rimelig tid». Kravet gjelder både sivile saker og straffesaker. Dersom en uavhengig klagenemnd skal treffe avgjørelser som dekkes av EMK artikkel 6, f.eks. ved å overprøve overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet, må organet gis tilstrekkelige ressurser til å oppfylle fremdriftskravene i EMK. Ved vurderingen av det samlede antall overprøvingsmuligheter som etableres, bør det også tas hensyn til den totale tidsrammen før partene kan vente å ha en rettskraftig dom.

Ved bedømmelsen av om saken er avgjort innen rimelig tid, har EMD utviklet kriterier som stort sett er likeartede i sivile saker og straffesaker. Det legges vekt på sakens rettslige og faktiske kompleksitet, samt klagerens og myndighetenes opptreden.

Den faktiske siden av denne problemstillingen vil derimot antakelig være ulik i saker om straff (overtredelsesgebyr) og andre saker tilsynet behandler, som f.eks. fusjonskontroll. Utvalget tar som nevnt ikke stilling til om fusjonskontroll i henhold til dagens praksis dekkes av EMK artikkel 6. For alle praktiske formål kan det slik rettspraksis er i dag være forsvarlig å konstatere at både forvaltningsprosessen og partene i fusjonssaker bidrar til rask saksbehandling, samtidig som det foreløpig ikke har blitt tatt ut søksmål i Norge for overprøving av konkurransemyndighetenes vedtak i fusjonssaker.

Hva overtredelsesgebyr angår, er bildet annerledes. I slike saker går Konkurransetilsynets saksbehandling i de fleste saker over år, overprøving i domstolsapparatet er vanlig og behandlingen i rettsapparatet vil gjerne ta år. Det må derfor tas hensyn til kravet i artikkel 6 om avgjørelse «innen rimelig tid» ved opprettelsen av klagenemnda og allokeringen av ressurser til denne slik at kravet kan overholdes.