4 Valg av overprøvingsmodell for konkurransesaker

4.1 Gjeldende rett

Konkurranselovens formål er å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det er Konkurransetilsynet som har ansvar for å føre tilsyn med konkurransen i de ulike markeder, jf. § 9. Konkurransetilsynets viktigste oppgaver i denne forbindelse er å vurdere inngrep mot foretakssammenslutninger (fusjoner og oppkjøp), jf. konkurranseloven § 16 og kontrollere at lovens forbud og påbud overholdes, blant annet ved å gripe inn mot konkurransebegrensende avtaler i strid med § 10 og utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling etter § 11.

Når Konkurransetilsynet fatter enkeltvedtak, kan disse overprøves ved forvaltningsklage. Videre foreligger det som hovedregel klagerett når partsinnsyn eller offentlig innsyn avslås. I tillegg kan pålegg om å gi opplysninger etter konkurranseloven § 24 påklages, jf. forvaltningsloven § 14. Utgangspunktet ved klagesaksbehandlingen er at reglene i forvaltningsloven kommer til anvendelse. Det er gitt enkelte særregler i konkurranseloven som avviker fra forvaltningsloven. Klagesakene behandles av Nærings- og fiskeridepartementet som overordnet forvaltningsorgan.

Konkurranseloven § 29 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for visse brudd på konkurranseloven. Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages til departementet, men overprøves av domstolene. Det samme gjelder vedtak om partsinnsyn i overtredelsessaker. For disse sakene gjelder i utgangspunktet tvisteloven, men konkurranseloven inneholder noen særlige regler for domstolens prøving av vedtak om overtredelsesgebyr.

Konkurransetilsynets vedtak i forbudssaker og inngrepsvedtak i fusjonssaker kan også overprøves av Kongen i statsråd, se konkurranseloven §§ 13 og 21 i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. I slike tilfeller kan Kongen i statsråd tillate atferd i strid med forbudene i §§10 eller 11, gi pålegg eller omgjøre Konkurransetilsynets vedtak etter § 12 første ledd eller tillate en foretakssammenslutning eller et erverv av andeler som Konkurransetilsynet har grepet inn mot etter §§ 16 og 16 a. Kongen i statsråd kan også vedta inngrep mot en foretakssammenslutning, samt pålegge meldeplikt i medhold av § 18.

4.2 Konkurransetilsynets avgjørelser som ikke utløser klagerett

Konkurransetilsynet treffer også en del avgjørelser som ikke kan påklages. Dette gjelder avgjørelser av spørsmål om unntak fra gjennomføringsforbudet etter konkurranseloven § 19 annet ledd. Dersom tilsynet mottar en anmodning om å gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet, kan tilsynet avslå dette uten noen nærmere begrunnelse og uten at partene kan klage over beslutningen. Det samme gjelder Konkurransetilsynets avgjørelser om ikke å treffe vedtak etter henvendelse om mulig overtredelse. Når Konkurransetilsynet mottar en henvendelse om mulig overtredelse, vil tilsynet gjøre en vurdering av i hvilken grad det skal iverksettes videre undersøkelser. Spørsmålet om prioritering av tilsynets ressurser er relevant i denne forbindelse. Det foreligger ikke klagerett på tilsynets avgjørelse om ikke å gå videre med en sak. Slik klagerett fulgte tidligere av konkurranseloven § 12 tredje ledd, men bestemmelsen ble endret 1. januar 2014 slik at det ikke lenger foreligger klagerett. For øvrig er det ikke etter gjeldende rett klageadgang på Konkurransetilsynets avgjørelser om ikke å godta tilbud om avhjelpende tiltak, Konkurransetilsynets begjæring om bevissikring, og Konkurransetilsynets påpekning til andre myndighetsorganer om konkurranseregulerende virkning av offentlige tiltak, jf. konkurranseloven § 9 første ledd e).

4.3 Utvalgets forslag

Utvalget ble i mandatet bedt om å utarbeide forslag til konkrete løsninger for etablering av et uavhengig klageorgan for konkurransesaker. Utvalget ble også bedt om å vurdere om klagekompetansen i konkurransesaker bør legges til Markedsrådet.

Utvalget har valgt å belyse valgene som må tas ved utformingen av klageordningen for konkurransesaker ved å beskrive fem mulige modeller for klagesaksbehandlingen. Mandatet lot utvalget stå fritt til å utrede spørsmål som det selv finner hensiktsmessig og nødvendig. Utvalget har på denne bakgrunn, i tillegg til tre klagenemndsmodeller, inkludert to modeller som ikke medfører at det opprettes en klagenemnd for konkurransesaker. Felles for samtlige modeller er at utvalget anbefaler å oppheve adgangen til omgjøring av Kongen i statsråd etter konkurranseloven §§ 13 og 21.

Bakgrunnen for at utvalget valgte å utrede også modeller som ikke medfører opprettelse av en klagenemnd, er at utformingen av en klageordning reiser visse utfordringer og at de forskjellige overprøvingsmodellene møter disse utfordringene på forskjellig vis. Utvalget ønsket derfor å gi et bredest mulig avgjørelsesgrunnlag for valget.

Det gis her kun en kort beskrivelse av de enkelte modeller som utvalget har oppstilt, og begrunnelsen for og innsigelsene mot den enkelte modell. For en nærmere redegjørelse for de enkelte modellene henvises det til kapittel 7 i utvalgets innstilling. Innstillingen gir i tillegg en nærmere beskrivelse av hvilke fellestrekk de enkelte modellene har med ordningen i andre land og i EU/EØS og om den har vært vurdert av tidligere lovutvalg.

Modell 1 går i korthet ut på at klagenemnda skal behandle de klagesakene som i dag behandles av departementet. Dette medfører at nemnda skal behandle klager i saker om foretakssammenslutninger, om pålegg om opphør av overtredelser, pålegg om opplysningsplikt og krav om innsyn (unntatt i saker under etterforskning for brudd på forbudsbestemmelsene). Modellen vil innebære at vedtak om overtredelsesgebyr samt avslag på partsinnsyn i overtredelsessaker forblir gjenstand for overprøving av domstolen, på tilsvarende måte som etter gjeldende rett.

Utvalget har vurdert om saker om innsyn bør behandles av departementet eller en uavhengig klagenemnd. Fordi det ofte vil være nær tilknytning mellom det prosessuelle innsynsspørsmålet og selve realiteten i saken taler hensynet til effektivitet for at nemnda også håndterer innsynsspørsmål i disse sakene. Den enkleste og mest effektive løsningen er at innsynsspørsmål behandles av samme organ enten det er krav om partsinnsyn eller offentlig innsyn. Utvalget foreslår derfor at nemnda også skal være klageinstans for Konkurransetilsynets avslag på offentlig innsyn.

Klagebehandling av eventuelle vedtak etter pristiltaksloven bør imidlertid fremdeles håndteres av departementet, ettersom disse avgjørelsene i mindre grad er basert på rettslige vurderinger.

Modellen er i samsvar utvalgets mandat, og innebærer at det opprettes et uavhengig klageorgan.

Et vesentlig spørsmål for utvalget er imidlertid hvordan nemnda vil fungere i praksis. Utvalget mener det er viktig at Konkurranseklagenemnda blir etablert med kompetente medlemmer, fortrinnsvis i faste stillinger, slik at den kan håndtere klagesakene raskt og effektivt. For å rekruttere kompetente nemndsmedlemmer og medarbeidere til sekretariatet, vil det være en forutsetning at klagenemnda har en tilstrekkelig saksmengde, noe som utvalget anser som lite sannsynlig dersom denne løsningen velges.

Utvalgets modell 2 innebærer en utvidelse av modell 1. I tillegg til å behandle de klager departementet i dag behandler, vil klageorganet etter denne modellen gis kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak i de to sakstypene der overprøving etter gjeldende rett ligger til domstolen; vedtak om overtredelsesgebyr og avgjørelser av krav om partsinnsyn i overtredelsessaker som fortsatt er under etterforskning.

Utvalget legger som nevnt til grunn at vedtak om overtredelsesgebyr utgjør straff etter EMK, og tar dette med i vurderingen av hvordan modellen utformes. Modell 2 utgjør et konkret forslag om et uavhengig klageorgan slik mandatet forutsetter. På samme måte som modell 1 bidrar den derfor også prinsipielt sett til å svare på departementets bestilling om å styrke Konkurransetilsynets selvstendighet som myndighetsorgan. Konkurransetilsynets vedtakskompetanse blir den samme, mens tilsynets uavhengighet fra politisk overstyring gjennom forvaltningsklage ivaretas ved modell 2 slik som ved modell 1.

Utvalget legger til grunn at klagenemndas saksmengde over tid vil bli større ved modell 2 enn ved modell 1, og gi grunnlag for ansettelse av nemndsmedlemmer og sekretariat i en høyere stillingsandel. Utvalget mener at antagelsens holdbarhet beror på hvorvidt klagenemnda fungerer så godt at partene velger å benytte den forvaltningsrettslige klageadgangen, eventuelt hvorvidt uttømt bruk av klageretten gjøres til en søksmålsbetingelse.

Uansett hvilken løsning lovgiver velger med hensyn til dette, antar utvalget at modell 2 gir grunnlag for noe flere saker til nemnda enn modell 1, og således også et bedre grunnlag for rekruttering, kompetanseutvikling og spesialisering. Bredere sakstilfang i nemnda kan gi bedre avgjørelser og bedre legitimitet knyttet til disse.

Utvalget anser at hensynet til rettssikkerhet og kvalitet i avgjørelsene må prioriteres høyt, uavhengig av om modell 1 eller modell 2 velges. Dersom modell 2 velges, settes klagenemnda i stand til å tilby tilsvarende rettsikkerhetsgarantier som domstolene til foretak som ønsker overprøvelse av overtredelsesgebyr eller partsinnsyn i dokumenter i tilsynets besittelse mens de er under etterforskning.

Modell 3 innebærer at Konkurranseklagenemnda i tillegg til å være et uavhengig klageorgan, får overført vedtakskompetanse som i dag ligger hos Konkurransetilsynet. Etter modell 3 skal vedtakskompetansen i fusjonssaker samt vedtak om gebyr og pålegg om opphør i overtredelsessaker legges til Konkurranseklagenemnda etter et system hvor Konkurransetilsynet i disse sakene fremmer en innstilling til vedtak som må bringes inn for nemnda for avgjørelse dersom partene ikke aksepterer tilsynets innstilling. Konkurranseklagenemndas avgjørelser vil deretter kunne være gjenstand for ordinær domstolskontroll etter tvistelovens regler.

Mindretallet i utvalget som foretrakk modell 3 argumenterte for at å la Konkurransetilsynet forberede en sak, mens nemnda treffer avgjørelsen, vil styrke partenes rettssikkerhet og avgjørelsenes legitimitet. Et tilleggsargument er at denne løsningen også kan bidra til å sikre et tilstrekkelig stort sakstilfang til nemnda.

De to siste modellene medfører at det ikke opprettes en klagenemnd for konkurransesaker. Etter modell 4 skal klager over Konkurransetilsynets vedtak som i dag behandles i departementet, behandles i domstolene, slik som saker om overtredelsesgebyr og innsyn i overtredelsessaker etter gjeldende rett. Ordningen medfører en oppheving av adgangen til forvaltningsklage. Modell 5 derimot medfører at ordningen med klagebehandling i departementet beholdes slik som etter gjeldende rett, men slik at adgangen til politisk overprøving oppheves slik som etter de øvrige modellene.

Utvalget er delt i synet på hvilken av modellene som er å foretrekke. Flertallet går imidlertid inn for modell 2 fremfor modell 1. Flertallets begrunnelse er i korte trekk at denne løsningen vil ivareta kravene til kvalitet, effektivitet og rettssikkerhet, samtidig som den gir en rimelig balanse mellom ressursbruk og sakstilgang. En forutsetning for løsningen er at nemnda tilfredsstiller de krav EMK stiller til en uavhengig og upartisk domstol. Et mindretall, bestående av utvalgsleder, fraråder denne løsningen og anbefaler at dersom det skal opprettes en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker, så bør denne baseres på utvalgets modell 3.

Dersom det opprettes en klagenemnd etter modell 1 eller 2, går et samlet utvalg inn for at det etableres en ordning hvor overprøving av nemndas vedtak går direkte til lagmannsretten. Dette medfører at behandling i klagenemnda erstatter behandling i tingretten. Dette vil kunne medføre at saksbehandlingstiden kortes ned dersom klagenemnda berammer korte møter, i motsetning til en hovedforhandling i retten som i konkurransesaker gjerne går over flere uker. Tre medlemmer anbefaler også at dersom det opprettes en nemnd etter modell 1 eller 2, så bør klage til nemnda være en prosessforutsetning. Begrunnelsen er at nemndsbehandling bidrar til å sikre spesialisert prøving av sakene før en eventuell domstolsbehandling, samt at det bidrar til å sikre nemnda et tilstrekkelig sakstilfang. De øvrige tre medlemmene mener derimot at det bør være opp til partene å velge mellom behandling i nemnd eller domstol.

Dersom det ikke vurderes å opprette en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker, anbefaler et medlem av nemnda en løsning basert på modell 4, hvor det ikke opprettes noe eget klageorgan, men hvor ordningen med forvaltningsklage på materielle vedtak oppheves og kun overprøves i domstolene slik som ordningen er for overtredelsesgebyr i dag. Et flertall på tre medlemmer anbefaler under denne forutsetningen at dagens klageordning beholdes. Siden samtlige modeller medfører at adgangen til overprøving ved Kongen i statsråd oppheves, vil denne løsningen medføre en større politisk uavhengighet.

Utvalget er enstemmig i at Markedsrådet slik det er organisert i dag, ikke er egnet som klageorgan for konkurransesaker. Bakgrunnen for dette er at etter utvalgets oppfatning har Markedsrådets medlemmer samlet sett ikke den nødvendige kompetansen som er nødvendig for behandlingen av omfattende konkurranserettslige saker. Medlemmene i Markedsrådet kan heller ikke forventes å kunne sette av tid til å behandle materielle konkurransesaker, i tillegg til fulltids arbeid. Markedsrådet har også langt flere medlemmer enn det som er hensiktsmessig ved behandling av konkurransesaker. Det må derfor gjøres omfattende endringer i Markedsrådets rettslige rammeverk, organisering og sammensetning for at det skal kunne løse oppgavene til en klagenemnd for konkurransesaker. Derimot vil et felles sekretariat kunne gi en større effektiviseringsgevinst, i hvert fall på kort sikt. Et felles sekretariat, med flere ansatte, vil være mindre sårbart og mer fleksibelt. Mange av de administrative oppgavene vil også være sammenfallende for ulike klagenemnder. Et felles sekretariat for Konkurranseklagenemnda, Markedsrådet og andre nemnder fremstår derfor som en god løsning.

4.4 Høringsinstansene

Av 88 høringsinstanser som fikk tilsendt høringen, har 15 uttalt seg om realitetene i innstillingen. De fleste av disse har konsentrert seg om valg av modell for Konkurranseklagenemnda.

Konkurransetilsynet, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Finans Norge og NHO støtter utvalgsflertallets anbefaling av modell 2 som utgangspunkt for organiseringen av en klagenemnd for konkurransesaker. Domstolsadministrasjonen og Samferdselsdepartementet mener også at modell 2 er et egnet utgangspunkt for utformingen av nemnda, uten direkte å uttale seg om avveiningen i forhold til de øvrige alternativer i utredningen.

Konkurransetilsynet begrunner sitt standpunkt til støtte for modell 2 med at dette er den av modellene som i størst grad oppfyller utvalgets mandat og målsetningen i regjeringserklæringen om å styrke Konkurransetilsynet som selvstendig myndighetsorgan, fjerne departementets rolle som ankeinstans samt oppheve adgangen til overprøving ved Kongen i statsråd. Modellen vil også bidra til økt legitimitet for en politisk uavhengig klagebehandling. Konkurransetilsynet er videre av den oppfatning at modellen sikrer en spesialisert og enhetlig klagebehandling da alle klager vil bli behandlet av samme organ. Dette vil bidra til forutberegnelighet og rettsikkerhet for de berørte parter. Den anbefalte modellen innebærer videre at klagenemnda får et større sakstilfang enn hva som er tilfellet ved modell 1. Et høyere antall saker vil i større grad kunne forsvare oppbygging av en stabil organisasjon med faste ansatte i nemnda. Dette vil kunne gi bedre grunnlag for rekruttering, kompetanseutvikling og spesialisering. Det samme vil gjelde for sekretariatsfunksjonen. På denne bakgrunn støtter Konkurransetilsynet flertallets forslag til valg av modell 2, og slutter seg i hovedsak til flertallets begrunnelser.

Alternativt kan Konkurransetilsynet gi sin tilslutning til modell 1, da tilsynet er av den oppfatning at også modell 1 i stor grad oppfyller de grunnleggende hensynene som bør ivaretas ved opprettelsen av et konkurranseklageorgan; hensynet til uavhengighet, rettssikkerhet, legitimitet, hensynet til tilgang på relevant fagkompetanse og hensynet til prosessøkonomi. Valg av modell 1 vil imidlertid føre til redusert saksmengde og ikke et tilsvarende behov for en fast organisasjon i klagenemnda sammenlignet med valg av modell 2.

Arbeidsgiverforeningen Spekter begrunner sin støtte til modell 2 med at denne modellen vil sikre en spesialisert, uavhengig og enhetlig klagebehandling i alle saker, og ikke slik som i dag hvor det er ulike løp for Konkurransetilsynets vedtak alt etter vedtakets innhold.

Finans Norge støtter opprettelsen av et klageorgan for konkurransesaker for å styrke uavhengigheten på konkurranserettens område. Finans Norge er enig med utvalget i at Markedsrådet, slik det i dag er utformet, ikke er egnet som klageorgan for konkurransesaker. Finans Norge anser at praktiske hensyn tilsier at nemnda også gis kompetanse i saker om overtredelsesgebyr, da det ikke vil være hensiktsmessig med hensyn til sakstilfang å opprette en nemnd som ikke kan overprøve samtlige av tilsynets vedtak.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) skriver at de i en årrekke har argumentert for opprettelsen av en uavhengig klagebehandling av Konkurransetilsynets vedtak. NHO støtter i det vesentligste modell 2 fordi den sikrer en spesialisert, uavhengig og enhetlig klagebehandling i alle saker. NHO anser at dersom det opprettes en klagenemnd for konkurransesaker, bør denne ha kompetanse til å behandle samtlige av Konkurransetilsynets vedtak for å oppnå tilstrekkelig sakstilfang, tiltrekke seg nødvendig kompetanse samt bidra til utvikling av kompetansen og videre spesialisering. NHO mener at denne løsningen svarer best på utfordringene ved dagens ordning. NHO er videre enig i at saker som er behandlet i klagenemnda kan bringes direkte inn for lagmannsretten. NHO anser at sakene bør allokeres til en utvalgt lagmannsrett, for eksempel Borgarting eller Eidsivating. NHO støtter imidlertid ikke at klagenemndsbehandling gjøres til en prosessforutsetning, men at den enkelte klager må avgjøre om vedkommende ønsker å benytte seg av klagenemnda eller ta saken direkte til domstolene. I så fall er NHO enig i at saken må gå for tingretten, fortrinnsvis ved Oslo tingrett, for å oppnå størst mulig grad av spesialisering.

Advokatforeningen ønsker at en nemnd for konkurransesaker skal bygge på modell 3, det vil si at nemnda, ikke Konkurransetilsynet, treffer førsteinstansvedtak i de viktigste materielle sakene. Bakgrunnen for dette er at denne løsningen etter Advokatforeningens syn best ivaretar hensynet til partenes rettssikkerhet og avgjørelsenes legitimitet. Modellen bidrar til å skille etterforsknings- og saksforberedelseskompetansen fra vedtakskompetansen og sørger for at de viktigste sakene avgjøres av et uavhengig organ med full kontradiksjon og åpenhet allerede i første instans. Advokatforeningen er ikke enig i at modell 3 vil svekke Konkurransetilsynets stilling i norsk konkurransepolitikk, og viser til at løsningen har betydelige likheter med ordningene i våre nærmeste naboland. Advokatforeningen støtter ikke flertallets forslag om en løsning basert på modell 2 da ileggelse av overtredelsesgebyr regnes som straff etter EMK, og en løsning med tvungen behandling for nemnda kombinert med at søksmål skal gå direkte for lagmannsretten vil være problematisk i forhold til EMK protokoll 7. Advokatforeningens syn er at det ikke bør legges vekt på at modell 2 vil føre til at nemnda får flere saker til behandling, men at det avgjørende bør være om nemndsbehandling vil være en forbedring i forhold til dagens ordning med klagebehandling i departementet. Dersom foreningens primære ønske om en ordning basert på modell 3 ikke blir gjennomført, ønsker den heller at dagens ordning videreføres fremfor en nemndløsning som skissert i modell 2.

Regjeringsadvokaten mener at det ikke er fremmet tilstrekkelig sterke grunner for å endre dagens klageordning, og støtter derfor ikke opprettelsen av en klagenemnd. Regjeringsadvokatens syn er at den tradisjonelle organiseringen av klageordning og domstolsprøving i Norge er velprøvd og gjennomgående velfungerende. Erfaring viser at ordninger med uavhengige klageorganer reiser en rekke spørsmål, og at en bør foreta en kritisk vurdering før det opprettes slike organer på nye områder. En slik vurdering bør ikke foretas løsrevet for det enkelte saksfelt, men bør ses i sammenheng med vurderinger knyttet til uavhengige nemnder og særdomstoler på andre områder. Basert på utvalgets utredning synes det tvilsomt om sakstilfanget til en uavhengig klagenemnd på konkurranseområdet vil være tilstrekkelig stort og stabilt til å danne grunnlag for en nemnd som oppfyller de krav som må stilles til den, i form av kompetanse for nemndas medlemmer, effektivitet i nemndas arbeid og videreutvikling av faglig kompetanse. Regjeringsadvokaten anser på denne bakgrunn, og siden det ikke synes å være svakheter av betydning ved dagens ordning, at det ikke er tilstrekkelig sterke grunner til å endre systemet såpass dramatisk som innføringen av en nemnd vil innebære.

Landbruks- og matdepartementet er også av den oppfatning at dagens klageordning bør opprettholdes. Departementet viser til utvalgets innstilling og mener at det ikke vil være hensiktsmessig å opprette et eget forvaltningsklageorgan med et så begrenset forventet sakstilfang. Det vises videre til at de ressurser som må til for å opprette og drive en klagenemnd, ikke vil stå i forhold til det som oppnås, og at det er avgjørende for at klagenemnda skal fungere etter hensikten, at man må få knyttet de rette personene til nemnda. Fagmiljøet på dette feltet i Norge teller imidlertid få personer. Fagdepartementet i konkurransesaker har imidlertid god kompetanse og kontinuitet knyttet til bred sakstilgang.

Norges Bondelag og Norsk Landbrukssamvirke uttaler seg ikke direkte om valg av modell, men finner å kunne støtte opprettelsen av en uavhengig klagenemnd, men synes å anta at departementet skal være klageinstans for nemndas avgjørelser. Disse instansene er imidlertid opptatt av at adgangen til omgjøring ved Kongen i statsråd bør beholdes for å sikre hensynet til andre samfunnsmessige mål enn konkurranse.

Norges Bondelag fremhever at det er viktig at enkeltpersoner og bedrifter ikke får begrenset sin rett og mulighet til å prøve forvaltningsvedtak i det ordinære rettssystemet. På basis av dette er Norges Bondelag enig i at den første klageinstansen kan flyttes fra departementet til en nemnd som har fått delegert oppgaven. Det forutsetter en høy kompetanse for de faglige vurderinger som nemnda skal foreta. Eventuell klage på nemndas vedtak eller avgjørelser skal behandles av departementet. Norges Bondelag mener det er viktig å beholde adgangen til politisk overprøving av vedtak i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Dette kan ivaretas ved å opprettholde muligheten til omgjøring etter forvaltningslovens § 35. Erfaringen viser at denne muligheten unntaksvis benyttes, og vedtakene har vært viktige for å oppnå samfunnsøkonomisk gode løsninger. De mener at en videreføring av denne muligheten er et nødvendig element i balansen mellom fag og politikk. I enkelte situasjoner vil det kunne være målkonflikt mellom det som ligger til grunn for konkurranselovgivningen og annen lovgivning. Det er en politisk oppgave å avveie slike interessekonflikter.

Norsk Landbrukssamvirke er også opptatt av å beholde muligheten til politisk overprøving og begrunner dette med at konkurranse ikke er et selvstendig mål, men et virkemiddel for samfunnet. Det er derfor viktig at konkurransepolitikken og utøvelsen av denne er rettet inn mot samfunnets overordnede mål. Dette innebærer etter Landbrukssamvirkets syn at grensegangen mellom konkurransefaglige og politiske vurderinger ikke er så entydig som mandatet for utvalget og utvalgets egne vurderinger gir inntrykk av, og at viktige samfunnsmessige mål må kunne gå foran konkurranse også i enkeltsaker. Norsk Landbrukssamvirke er derfor uenig i forslaget om å oppheve adgangen til politisk overprøving. Erfaringen viser at adgangen benyttes svært sjelden, men samvirket anser at den likevel er et viktig element i balansen mellom fag og politikk.

Forbrukerombudet og Advokatfirmaet Harris støtter en ordning hvor forvaltningsklage blir erstattet av en ren domstolskontroll, slik som ordningen er for vedtak om overtredelsesgebyr etter gjeldende rett.

Forbrukerombudet begrunner sitt standpunkt med at det er betydelige usikkerhetsmomenter knyttet til opprettelse av en eventuell klagenemnd, slik utvalget foreslår. Det må i særlig grad vurderes om en løsning med nemnd vil sikre kvalitativt bedre, eller en minst like god behandling av sakene enn dersom de går for domstolene. Det kan også stilles spørsmål ved hvorvidt det er samfunnsøkonomisk forsvarlig å bruke relativt store ressurser på å etablere og drifte enda en ny statlig nemnd. Dersom man velger å opprette en nemnd, bør i så fall flere andre klagenemnder slås sammen med denne. Det bør også opprettes et felles sekretariat og vedtas felles regler for saksbehandling. Forbrukerombudet understreker også viktigheten av at Konkurransetilsynet fortsetter å ha primær vedtakskompetanse i alle saker. Dersom behandlingen av klager på vedtak fra Konkurransetilsynet legges til en nemnd, foreslår Forbrukerombudet at Konkurransetilsynet bør ha søksmålsadgang, slik at tilsynet har samme mulighet som næringsdrivende til å bringe vedtak de er uenig i inn for domstolene.

Forbrukerombudet støtter ikke forslaget fra utvalgets flertall om at saker om overtredelsesgebyr bør behandles av nemnda, fordi disse sakene i stor grad dreier seg om faktum og vurdering av utvist skyld. Dette er vurderingstemaer som domstolene har meget bred erfaring med, og hvor reglene i sivilprosessen vil kunne sikre en mer hensiktsmessig og betryggende behandling enn en behandling etter reglene i forvaltningsloven. Forbrukerombudet anser at sannsynligheten er størst for få den kvalitativt beste behandlingen av konkurransesakene dersom man velger modell 4 med prøving av sakene for de ordinære domstolene, med tvungent verneting i Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett. Det vises i den forbindelse til utvalgets innstilling om at konkurranseretten er basert på konkret rettsanvendelse. Dette medfører etter ombudets syn at de ordinære domstolene vil være godt egnet til å behandle disse sakene.

Advokatfirmaet Harris’ hovedsynspunkt er at det ikke bør opprettes en klagenemnd for konkurransesaker og at overprøving av Konkurransetilsynets vedtak kun foretas av domstolene. Det vil si en løsning etter modell 4. Begrunnelsen er at det vil være disproporsjonalt å opprette en klagenemnd med et så lite forventet sakstilfang. Hvorvidt en klagenemndsbehandling vil være raskere enn en domstolsbehandling, vil bero på hvordan en domstols- eller nemndsløsning vil fungere. Uansett vil hurtigheten oppnås til en høy pris. Harris skriver at det er nokså spesielt å se behandlingsformen for meget store og viktige saker bero på en persons, nemndsleders, hensiktsmessighetsvurdering. Det er også betenkelig at flertallet tilsynelatende synes det er greit at man i saker av stor betydning gir slipp på prinsippet om full muntlighet og bevisumiddelbarhetsprinsippet. Det er en mangel at utvalget er taus om at skriftlig, middelbar behandling gir mer ineffektiv kontradiksjon. Bekymringsfullt er det også at det en rekke steder fremkommer ytringer som synes å avspeile et syn om at saker vil skjermes mer fra offentlig oppmerksomhet ved nemndsbehandling og at det er en fordel. Harris påpeker at tingretten er første instans i saker hvor kompleksitet/ alvor neppe er mindre enn konkurranserettens, som saker om fratakelse av foreldreansvar, skatt, økonomisk kriminalitet og drap. En rettstvist behøver heller ikke ta lengre tid enn en prosess etter utvalgets modell. Det vises til at både retten og partene har stor innflytelse over dette etter tvisteloven. Ressurssterke parter må antas å anvende prosessfullmektiger som behersker også tvisteloven godt. De vil også ha nok skjønn til å kunne anbefale parten hvordan saken bør skjæres til, slik at vidløftig prosess om tvilsomme krav unngås. Hovedreservasjonen som skal tas, er hvilken prioritering sakstypen bør gis i forhold til domstolenes øvrige saker. Harris mener at det ikke vil være nødvendig å innføre tvungent verneting. Grunnen er at behovet for ekspertise betryggende kan løses ved bruk av sakkyndige. Til dette kommer to praktiske forhold: Med den beskjedne saksmengden pr. år det er tale om, er det uansett lite realistisk at domstolene, uansett hvor i landet, vil opparbeide mer enn grunnleggende kjennskap til rettsfeltet. For det andre hvis utvalget har rett i at hovedtyngden av saker har primær tilknytning til Østlandet, vil saksøker både ønske og ha rett til å anlegge saken i Oslo, slik at den erfaringsoppbygning som måtte skje uansett vil skje der.

4.5 Departementets vurderinger

Departementet har i sin vurdering av hvilken modell som bør velges for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak, lagt vekt på at organiseringen i størst mulig grad skal sikre at avgjørelsene som fattes er materielt riktige, at partenes rettssikkerhet ivaretas, at overprøvingen ikke tar for lang tid og ikke blir unødig kostbar. Departementet foreslår at alle vedtak fra Konkurransetilsynet skal overprøves gjennom klagebehandling i den nye klagenemnda, fordi dette er den ordning som departementet mener best ivaretar disse hensynene. I tillegg er klagebehandling av forvaltningsvedtak, før de eventuelt prøves for domstolene, den løsning som er valgt på langt de fleste andre forvaltningsområder i Norge, også i saker om administrative sanksjoner som må regnes som straff etter EMK.

Konkurranseklagenemndsutvalget har i sin innstilling utredet fem modeller for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak. De to første modellene er i samsvar med mandatets bestilling om en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker. Den tredje modellen medfører at det opprettes en nemnd som delvis er en klagenemnd i de mindre viktige og omfattende sakene, mens for de mest omfattende og inngripende materielle vedtakene, fusjons- og overtredelsesgebyrsakene, skal nemnda treffe vedtak i første instans etter innstilling fra Konkurransetilsynet. De to siste modellene innebærer at det ikke opprettes noen klagenemnd, men at overprøving av tilsynets vedtak går for domstolene slik som ordningen er for overtredelsesgebyr i dag, og at den administrative klageordningen oppheves (modell 4) eller at klageordningen beholdes slik det er i dag (modell 5). Felles for alle modellene er at adgangen til overprøving ved Kongen i statsråd etter konkurranseloven §§ 13 og 21 oppheves.

En utfordring utvalget har fremhevet er at antallet materielle konkurransesaker, det vil si sakene om inngrep mot foretakssammenslutninger og overtredelsessaker, er relativt få, samtidig som de er kompliserte og omfattende. Ved foretakssammenslutninger er det i tillegg svært knappe saksbehandlingsfrister, som medfører at det må påregnes at de nemndsmedlemmene som deltar i behandlingen, må arbeide full tid med saken i den perioden saken er til behandling. Dette medfører at det er en utfordring å utforme en klageordning som er i stand til å behandle saker på kort varsel, som tilfredsstiller de krav som må stilles til rettssikkerhet og faglighet og som samtidig i perioder kan ha en relativ liten arbeidsbyrde. Departementet er enig med utvalget i dette. Det kompliserer bildet ytterligere at de materielle konkurransesakene, særlig da fusjonssakene og gebyrsakene, gjennomgående er svært omfattende og kompliserte og krever en høy grad av spesialkompetanse i nemnda. Samtidig vil disse sakene stille høye krav til hurtighet og effektivitet (særlig i fusjonssakene) og til rettssikkerhet (særlig i gebyrsakene som utgjør straff etter EMK). Dette medfører at det er en rekke hensyn som må ivaretas ved opprettelsen av en klagenemnd for konkurransesaker.

Departementet ser at noen høringsinstanser på denne bakgrunn argumenterer mot å opprette en konkurranseklagenemnd, og foretrekker enten å beholde dagens ordning med klage til departementet eller å sløyfe forvaltningsklage helt og la sakene gå direkte til domstolene.

Når departementet likevel går inn for at det opprettes en klagenemnd for konkurransesaker, er det fordi departementet mener at en nemndsløsning, dersom den blir riktig utformet, i størst grad svarer på de utfordringer som overprøving av Konkurransetilsynets vedtak reiser. Konkurransetilsynets vedtak kan være svært inngripende overfor dem som rammes og gjelde store verdier både for det enkelte foretak og for samfunnet som helhet. Det er derfor avgjørende at det er adgang til å få vedtakene overprøvd ved en instans som sikrer hurtige, effektive og materielt riktige avgjørelser. Det er også et viktig hensyn at brukerne har tillit til at klageordningen er uavhengig og har nødvendig kompetanse innen konkurranserett og -økonomi.

Utvalget har, som beskrevet ovenfor under punkt 4.2, i tillegg til modellene som innebærer å opprette en konkurranseklagenemnd, utredet to andre overprøvingsmodeller. Den første, av utvalget betegnet modell 4, medfører at man fjerner adgangen til forvaltningsklagebehandling i de materielle konkurransesakene og lar sakene gå direkte for domstolene. De øvrige klagesakene skal fortsatt behandles i departementet etter denne modellen. Departementet ser at konkurransesakene som er regelstyrte avgjørelser med lite rom for forvaltningsskjønn, egner seg godt for overprøving i domstolene. Departementet vil likevel ikke anbefale denne løsningen. Hovedregelen i norsk rett er at det skal være klageadgang over forvaltningens vedtak. Denne hovedregelen gjelder også i gebyrsaker. Det vil normalt være en høyere terskel for å prøve et vedtak for domstolene enn å klage til et forvaltningsorgan. Selv om de fleste som blir rammet av et vedtak fra Konkurransetilsynet, vil være ressurssterke parter med evne og vilje til å ivareta sine interesser også for domstolene og også være representert ved advokat, vil ikke dette alltid være tilfellet. Normalt vil en forvaltningsklage være en raskere og rimeligere måte å få prøvd et forvaltningsvedtak på enn et søksmål. Departementet mener at adgangen til forvaltningsklage er en rettssikkerhetsgaranti som det er viktig å bevare. Forvaltningsklage gir også en mulighet til å få prøvd saken av et organ med spesialkompetanse på det aktuelle forvaltningsområdet, ulikt domstolenes generelle kompetanse. Det er et reelt problem, slik departementet ser det, at domstolene mangler spesialkompetanse innen konkurranserett. Det vil i noen grad være mulig å bøte på dette ved en ordning med tvungent verneting og større bruk av sakkyndige. Det er imidlertid usikkert om dette vil være tilstrekkelig. Departementet ønsker derfor ikke å oppheve klageadgangen på konkurranserettsområdet.

Modell 5 medfører at dagens ordning med klage til departementet videreføres, men slik at adgangen til politisk overprøving etter konkurranseloven §§ 13 og 21 oppheves. Bakgrunnen for denne løsningen er, som utvalgets modell 4, at utvalget antar at en klagenemnd kan få et beskjedent sakstilfang, og at klage til departementet i de fleste tilfeller vil være billigere og raskere for partene enn domstolsbehandling.

Departementet foreslår ikke en slik løsning som i realiteten innebærer å videreføre gjeldende klageordning, med unntak av at §§ 13 og 21 oppheves. Noe av bakgrunnen for at §§ 13 og 21 ble innført var at det skulle synliggjøres dersom andre hensyn enn de konkurransemessige ble vektlagt ved avgjørelsen. Dersom disse bestemmelsene blir opphevet, uten at klagesakene fjernes fra departementet, vil dette kunne medføre at det blir mindre åpenhet om slike avveininger og mindre tillit til at utenforliggende hensyn ikke er blitt tatt i den enkelte sak. Det vises i denne forbindelse til mandatet for begrunnelse for å opprette en klagenemnd. Departementet er enig i at dagens ordning fungerer rimelig tilfredsstillende i de fleste saker, men mener likevel at det bør opprettes en klagenemnd for konkurransesaker i samsvar med mandatet, nettopp for å sikre uavhengighet og tilliten til vedtakene på konkurranseområdet. Dette har også vært foreslått av en rekke tidligere utvalg på konkurranseområdet. Selv om det ikke foreligger noen reell fare for, og konkurranseloven ikke åpner for, politisk påvirkning av resultatet av klagesaksbehandlingen i departementet, vil en slik behandling ikke i samme grad fremstå som politisk uavhengig, og dette vil kunne føre til at klagebehandlingen ikke har den nødvendige grad av tillit hos partene, næringslivet generelt og samfunnet for øvrig.

Departementet går derfor inn for å opprette en uavhengig klagenemnd i konkurransesaker i samsvar med utvalgets mandat. Når det gjelder hvilke saker nemnda skal behandle, er departementet enig med utvalgets flertall. Når det opprettes en uavhengig nemnd med spesialkompetanse innen konkurranserett og –økonomi, er det naturlig at nemnda får kompetanse til å behandle samtlige klager over Konkurransetilsynets vedtak i konkurransesaker. Denne løsningen er også i samsvar med hovedregelen i forvaltningsretten, ved at det gis adgang til en reell toinstansbehandling av alle sider av saken i forvaltningen, før en eventuell behandling i domstolene. Denne løsningen avlaster domstolene, og partene får tilgang til en overprøving som sannsynligvis er mindre kostnads- og tidkrevende.

Modell 2 er også den løsningen som i størst grad imøtekommer innvendingene om at nemnda sannsynligvis ikke vil oppnå et tilstrekkelig antall saker til at det kan bygges opp en stabil organisasjon med den nødvendige kompetanse. En konkurranseklagenemnd som mottar få materielle saker til behandling, kan få begrenset mulighet til å opparbeide den erfaring og rutine som gjør den i stand til å håndtere klageprosessen på en optimal måte. Det kan også vanskeliggjøre tilsettingen av personer med den rette bakgrunn, erfaring og kompetanse på området. Det vil påvirke den tillit nemnda vil få hos brukerne. Departementet er derfor enig med flertallet i utvalget i at modell 2 best ivaretar de hensyn som er viktige når en ny klagenemnd skal opprettes.

Dette medfører en nemndsløsning hvor nemnda i tillegg til å behandle klagesakene som i dag behandles i departementet, skal behandle klager over vedtak om overtredelsesgebyr samt klager over avslag på partsinnsyn i overtredelsessaker. Dette samsvarer med hovedregelen i norsk forvaltningsrett med adgang til å klage på enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 28. Utvalgets modell 2 innebærer derfor at overprøving av alle Konkurransetilsynets vedtak vil følge den nominelle hovedregelen i forvaltningsretten, der forvaltningsvedtak kan klagebehandles administrativt før klagevedtakene eventuelt prøves av domstolene. Klageadgangen er etter det departementet kjenner til i liten grad avskåret i andre lover om administrativt fastsatte overtredelsesgebyrer. Etter utvalgets gjennomgang er det i overkant av 40 lover som gir forvaltningen hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr. Adgangen til forvaltningsklage er bare avskåret på to områder, vedtak fattet av Konkurransetilsynet og vedtak fattet av Markedsrådet, jf. utredningen kapittel 4. Begrunnelsen for at mulighetene til forvaltningsrettslig klagebehandling i dag er avskåret for overtredelsesgebyrsaker, er at domstolene ble vurdert som bedre egnet til å behandle slike saker enn departementet og at partene ville ha større tillit til en domstolsbehandling. Det ble også påpekt at domstolsbehandling uten forutgående klagebehandling ville være tidsbesparende.1 Disse argumentene faller etter departementets vurdering bort med etableringen av en ny og faglig spesialisert uavhengig klagenemnd. Denne nemnda skal både ha spesialkompetanse innen konkurranserett og konkurranseøkonomi, og ha saksbehandlingsregler som kan tilpasses den enkelte sak. Det siste gir mulighet for utstrakt bruk av muntlighet i gebyrsakene, for å legge til rette for at forvaltningsprosessen kan tilpasses de prosessuelle kravene som følger av EMK ved behandling blant annet av saker om overtredelsesgebyr. I loven er dette reflektert i utkastets § 37. Tidsaspektet ved den nye ordningen ivaretas ved at klagenemndas vedtak kan bringes direkte inn for lagmannsretten.

Utvalget utredet også en ordning, modell 3, som innebærer å opprette en nemnd som ikke er en ren klagenemnd, men som i de viktigste materielle sakene treffer vedtak i første instans etter innstilling fra Konkurransetilsynet, hvis ikke partene godtar tilsynets innstilling til vedtak.

Departementet finner ikke å kunne anbefale denne modellen og støtter utvalgets flertalls innsigelser mot den. Departementet kan ikke se at modellen gir noen reell forbedring i partenes rettssikkerhet. Muligheten for overprøving av tilsynets vedtak ved et klageorgan med spesialkompetanse innen konkurranserett vil etter departementets vurdering gi samme insentiv til at Konkurransetilsynet sikrer gode prosesser og kvalitet i vedtakene, som den løsningen Advokatforeningen anbefaler.

Tvert imot mener departementet at modellen ville svekke Konkurransetilsynets stilling ved å frata tilsynet vedtakskompetanse i de viktigste sakene. Dette vil kunne lede til at det blir vanskeligere å rekruttere dyktige fagpersoner for å utføre tilsynets kompetansekrevende og viktige samfunnsoppgaver.

Ordningen legger opp til at sakene går til nemnda bare dersom partene ikke aksepterer tilsynets vedtak. Dette kan etter departementets vurdering lett lede til en forhandlingspreget dialog om sanksjonsvalg og -utmåling, også utenfor rammene for den nye forliksordningen i utkastets § 29 a. Både partene og tilsynet kan her få en felles interesse i å unngå at en sak bringes inn for overprøving i nemnda. Dette kan gi uheldige insentiver for tilsynet til å løse kompliserte saker ved avhjelpende tiltak istedenfor gebyr, eller til at tilsynet og partene får sammenfallende interesse av at gebyr utmåles lavere enn tilsynet ellers ville funnet riktig.

Konkurransetilsynets saksbehandling og vedtak i de tunge materielle konkurransesakene er allerede i dag svært omfattende og grundig, og tilsynet har i enkelte saker blitt kritisert gjennom media for å bruke for lang tid på sakene. For at utvalgets modell 3 skal kunne gi partene enda bedre rettssikkerhet enn i dag, må Konkurransetilsynet gjøre en enda grundigere saksforberedelse før en innstilling utformes. Deretter skal sakene behandles fullt ut i nemnda før vedtak kan fattes. Dette kan lede til en betydelig mer tid- og ressurskrevende behandlingsmåte for sakene, uten at departementet kan se at den medfører særlige fordeler verken for partene eller for samfunnet som helhet.

Det er også grunn til å tro at utvalgets modell 3 ville medført at færre saker ville blitt overprøvd, da erfaringen er at terskelen er høyere for å bringe en sak inn for domstolene enn å benytte klageordninger innen forvaltningen.