7 Forslag til andre endringer i konkurranseloven

7.1 Innledning

Departementet sendte på høring et forslag til endringer i konkurranseloven 11. mars 2015. Høringsfristen utløp 11. juni d.å. Høringsinstansene var i det alt vesentlig de samme som for høringen av forslag til lov om klagenemnd for konkurransesaker, se punkt 2.4 i proposisjonen. De viktigste materielle endringene som departementet foreslo i høringen, er forslaget om å harmonisere inngrepsvilkåret og velferdsstandarden med EU/EØS-regelverket og øvrige deler av konkurranseloven, samt innføre en forliksordning for kartellsaker. I tillegg ble det foreslått enkelte tekniske endringer for å harmonisere begrepsbruk, tydeliggjøre reglene og oppdatere markedsandelsterskler i samsvar med endringer i EU.

Departementet har mottatt 22 høringsuttalelser. Advokatfirmaet Wiersholm AS, Advokatforeningen, Justis- og beredskapsdepartementet, Konkurransetilsynet, Norsk Journalistlag og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) har merknader.

Arbeids-og sosialdepartementet, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Brønnøysundregistrene, Det nasjonale statsadvokatembetet, Domstolsadministrasjonen, Finansdepartementet, Handelshøyskolen BI, Helse- og omsorgsdepartementet, Klima- og miljødepartementet, Kopinor, Kunnskapsdepartementet, Landbruks- og matdepartementet, Landsorganisasjonen i Norge, Olje- og energidepartementet, Samferdselsdepartementet og Utenriksdepartementet har ikke merknader.

7.2 Endring av inngrepsvilkår i konkurranseloven § 16

7.2.1 Høringsnotatet – forslag om endring av inngrepsvilkåret i konkurranseloven § 16 første ledd

Konkurranselovutvalget foreslo i NOU 2012: 7 Mer effektiv konkurranselov å endre inngrepsvilkåret i konkurranselovens § 16 første ledd, for å harmonisere inngrepshjemmelen i norsk fusjonskontroll med EU/EØS-retten og øvrige deler av konkurranseloven. I høringsnotatet av 11. mars 2015 pekte departementet på at dette forslaget ble sendt på høring, men ikke fulgt opp i Prop. 75 L (2012–2013) Endringer i konkurranseloven.

Departementet viste videre til at etter gjeldende rett § 16 første ledd skal Konkurransetilsynet forby foretakssammenslutninger som «vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensing av konkurransen i strid med lovens formål.» Bestemmelsen inneholder det som kalles en SLC-test (Substantial Lessening of Competition), der en foretakssammenslutning skal stanses dersom den fører til at konkurransen blir vesentlig begrenset, eller dersom konkurransen allerede er vesentlig begrenset og dette forsterkes ytterligere gjennom foretakssammenslutningen.

Videre påpekte departementet at fusjonsreglene i EU og EØS, samt i de fleste nasjonale konkurranselover i EU er utformet annerledes, og innebærer at en foretakssammenslutning stanses dersom den i «betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse på det felles marked eller i en vesentlig del av det, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes», jf. rådsforordning (EF) nr. 139/2004 av 20. januar 2004 om tilsyn med foretakssammenslutninger artikkel 2. nr. 3. Dette omtales som en SIEC-test (Substantial Impediment to Effective Competition).

Departementet pekte videre på at NOU 2012: 7 beskriver den teoretiske forskjellen mellom disse to alternativene på sidene 99 – 116. Departementet mente at det er liten praktisk forskjell mellom de to alternativene, men at det kan hevdes at dagens norske regel gjør det litt enklere å gripe inn mot små gradvise oppkjøp når konkurransen allerede er svekket, men at den bestemmelsen som utvalget den gang foreslo gjør det enklere å gripe inn mot etableringer av oligopoler som legger til rette for samordnet opptreden. Men departementet viste til at det i praksis er vanskelig å peke på konkrete saker der disse forskjellene vil lede til et ulikt resultat.

Departementet mente i høringsbrevet at fordelen med å endre fra SLC-test til SIEC-test var hensynet til harmonisering med tilsvarende regler i andre europeiske jurisdiksjoner, som igjen vil innebære en regelforenkling.

7.2.2 Høringsnotatet – forslag om endring av effektivitetsforsvaret – fra totalvelferdsstandard til konsumentvelferdsstandard – konkurranseloven § 16 første ledd

I høringsnotatet av 11. mars 2015 viste departementet til at effektivitetsforsvaret i fusjonskontrollreglene innebærer at dersom skadevirkningene ved begrenset konkurranse vil oppveies på grunn av effektivitetsgevinster som oppstår som følge av foretakssammenslutningen, er det ikke hjemmel i loven til å gripe inn mot foretakssammenslutningen.

Videre redegjorde departementet for at konkurranseloven § 16, gjennom henvisningen til lovens formålsbestemmelse, er tolket slik at effektivitetsforsvaret er basert på en totalvelferdsstandard. Dette innebærer at når konkurransemyndighetene vurderer om en konkurransebegrensende foretakssammenslutning skal tillates eller ikke, vurderes skadevirkningen for samfunnet ved begrenset konkurranse først og fremst som den endring i dødvektstapet som oppstår ved at høyere pris leder til et lavere omsatt kvantum av den aktuelle varen eller tjenesten. Den umiddelbare skadevirkningen for kundene ved høyere pris regnes ikke direkte med som en skadevirkning, annet enn som en forutsetning for at dødvektstapet endrer seg. Endelig viste departementet til at en svekkelse av konsumentoverskuddet gjennom høyere pris motsvares av en styrking av produsentoverskuddet, og således er samfunnsøkonomisk nøytral.

Departementet redegjorde videre for at dersom den samfunnsøkonomiske skadevirkningen oppveies av samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster, for eksempel hvis stordriftsfordeler gir en mer effektiv produksjon, vil konkurransebegrensende foretakssammenslutninger likevel tillates. I en samfunnsøkonomisk totalvelferdsanalyse er det irrelevant om effektivitetsgevinstene veltes over på kundene eller ikke. En konkurransebegrensende foretakssammenslutning kan således godkjennes selv om kundene får høyere pris eller lavere kvalitet, dersom bedriftsinterne effektivitetsgevinster overstiger den økning i dødvektstapet som oppstår ved at konkurransen begrenses.

SIEC-testen, som departementet foreslo innført i konkurranseloven § 16 første ledd i høringsnotatet av 11. mars 2015, innebærer en annen regel. Slik denne bestemmelsen tolkes og anvendes i EU-retten, skal det gripes inn mot konkurransebegrensende foretakssammenslutninger som gir et negativt resultat for kundene, uavhengig av om foretakssammenslutningen er samfunnsøkonomisk lønnsom eller ikke, se Kommisjonens retningslinjer for horisontale foretakssammenslutninger punkt 79 flg. Dette kalles en konsumentvelferdsstandard eller forbrukervelferdsstandard. Effektivitetsgevinster skal etter denne regelen hensyntas bare dersom de er fusjonsspesifikke og overveltes på kundene i tilstrekkelig grad til at de oppveier tapet kundene påføres ved redusert konkurranse. Konkurranselovens forbudsbestemmelser i §§ 10 og 11 tolkes på samme måte. For en nærmere omtale av dette temaet viste departementet til Konkurranselovutvalgets vurderinger i NOU 2012: 7 Mer effektiv konkurranselov på sidene 103 – 116.

Fusjonskontrollreglene i nasjonale rettsordener i og utenfor EU varierer noe med hensyn til om de anvender SLC- eller SIEC-testen, men det ble påpekt av departementet at de aller fleste fusjonskontrollregimer anvender konsumentvelferdsstandard. Departementet viste til at gjeldende § 16 første ledd således skiller seg på dette punktet fra både de øvrige reglene i den norske konkurranseloven, og fra fusjonskontrollreglene i andre jurisdiksjoner.

Departementet viste til at det teoretisk sett er en tydelig forskjell på dagens fusjonskontrollbestemmelse og bestemmelsen som ble foreslått i høringen 11. mars 2015. Dette er nærmere beskrevet i NOU 2012: 7 sidene 113 – 114. Departementet understreket likevel i høringen at også denne endringen antas å få liten betydning for hvilke foretakssammenslutninger det gripes inn mot, siden det uansett er svært uvanlig i norsk fusjonskontrollpraksis at konkurransebegrensende foretakssammenslutninger aksepteres på grunn av effektivitetsgevinster.

Likevel mente departementet at det ikke er noen grunn til at Norge skal ha ulike måter å vurdere inngrep mot ulike former for konkurranseskadelig adferd i samme lov, eller til at Norge skal ha fusjonskontrollregler som er annerledes enn våre naboland. Departementet mente at en harmonisering med reglene i våre naboland og i øvrige deler av konkurranseloven er et viktig hensyn i seg selv, og gir en viss forenklingsvirkning.

7.2.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS støtter forslaget om å endre inngrepsvilkåret fra en SLC-test til en SIEC-test, selv om det er liten, om noen, praktisk forskjell mellom de to. Hensynet til harmonisering med EU/EØS-retten taler på sin side for en overgang til SIEC-testen. Wiersholm er også positive til en endring av effektivitetsforsvaret fra en totalvelferdsstandard til en konsumentvelferdsstandard, ikke minst hvis SLC-testen skal erstattes med en SIEC-test. Som departementet stiller de seg tvilende til den praktiske betydningen av sistnevnte, selv om det teoretisk sett er en vesensforskjell. Wiersholm understreker i denne sammenheng at det er viktig at Konkurransetilsynet ikke anvender et strengere beviskrav i tilknytning til effektivitetsforsvaret enn hva det er grunnlag for.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er positive til forslagene, men understreker at en praktisering av SIEC-testen må være det samme som i EU. Dette vil føre til en forenkling, som gir forutberegnelighet for næringslivet.

Justis- og beredskapsdepartementet har ingen merknader til de materielle endringene som en harmonisering av inngrepsvilkåret i konkurranseloven § 16 medfører. Når det gjelder utformingen av forslaget i § 16 første ledd første punktum, er det behov for en omstrukturering, slik at det klart fremgår at vilkåret for å forby foretakssammenslutninger er at foretakssammenslutningen i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse. Deretter kan det presiseres at foretakssammenslutninger som medfører at en dominerende stilling styrkes eller skapes, vil være forhold som anses å hindre effektiv konkurranse i betydelig grad.

Advokatforeningen støtter forslaget om EU/EØS-harmonisering av inngrepsvilkåret. Dette vil være en klar gevinst for lovens adressater, som følge av større forutsigbarhet. En overgang til en SIEC-test vil også i prinsippet bidra til at ressursene i fusjonskontrollen rettes mot foretakssammenslutninger som har en tydelig merkbar virkning. De praktiske konsekvensene av de foreslåtte virkningene antas å imidlertid å være små. Det legges til grunn at den foreslåtte harmoniseringen av inngrepsvilkåret innebærer at retningslinjer og relevant praksis fra EU og EØS vil være relevante rettskilder for tolkning av bestemmelsen. For å skape forutsigbarhet anbefales at dette kommer tydelig fram i forarbeidene, på samme måte som i forarbeidene til atferdsreglene i Ot.prp. nr. 6 (2003–2004).

Advokatforeningen har heller ingen innvendinger mot departementets forståelse av at en overgang til en SIEC-test i konkurranselovens inngrepsvilkår implisitt fører til at effektivitetsforsvaret endres fra en totalvelferdsstandard til en konsumentvelferdsstandard. Men foreningen legger til grunn at endringen ikke får store konsekvenser i praksis, fordi beviskravene for partenes påberopte effektivitetsgevinster som kreves av konkurransemyndighetene er så høye, at det sjelden eller aldri vil være mulig å nå frem med disse.

Videre mener Advokatforeningen at det vil være naturlig også å vurdere en harmonisering av formålet med avhjelpende tiltak i konkurranseloven § 16 annet ledd. Etter sin ordlyd kan konkurranseloven § 16 annet ledd potensielt tolkes som at avhjelpende tiltak fullt ut skal nullstille enhver konkurransebegrensende virkning av foretakssammenslutningen når inngrepsvilkåret i første ledd er oppfylt. Gjennom tilsynets og departementets vedtakspraksis synes det imidlertid klart at det er tilstrekkelig at de avhjelpende tiltakene sikrer at inngrepsvilkåret i første ledd ikke lenger er oppfylt (det vil si at det kan være akseptabelt at en mindre betydelig begrensning av konkurransen oppstår selv med de avhjelpende tiltakene). Denne tolkningen er åpenbart rimelig, og for øvrig i overensstemmelse med årsakssammenhengskravet. Det er ingen grunn til å forby foretakssammenslutninger med foreslåtte vilkår som medfører at det ikke foreligger grunnlag for inngrep. Alternativet vil også innebære en strengere inngrepsnorm der det tilbys avhjelpende tiltak enn der de samme tiltakene er gjennomført før foretakssammenslutningen meldes.

Advokatforeningen mener likevel at bestemmelsens ordlyd kan skape usikkerhet hos lovens adressater med tanke på hvilke tiltak som vil kunne avkreves for å få godkjent en foretakssammenslutning. I sin ytterste konsekvens kan en tolkningstvil bety at én og samme foretakssammenslutning kan vurderes å kreve strengere tiltak i Norge enn i andre lande der virkningene er sammenliknbare, for eksempel hvis foretakssammenslutningen berører markeder som strekker seg over flere land.

Etter EUs fusjonsforordning er det også klart at det er tilstrekkelig at de avhjelpende tiltakene sikrer at lovens inngrepsvilkår ikke lenger er oppfylt. I forordningens artikkel 8.2 følger det at vilkårene for godkjennelsen på betingelse av avhjelpende tiltak er «at en anmeldt fusjon, efter at de deltagende virksomheder har foretaget ændringer, opfylder kriteriet i artikel 2, stk 2.», altså at foretakssammenslutningen sammen med de avhjelpende tiltakene ikke lenger oppfyller inngrepsvilkårene.

Advokatforeningen anbefaler at departementet vurderer en justering av konkurranseloven § 16 annet ledd, slik at det tydeliggjøres at vilkårene for godkjennelse betinget av avhjelpende tiltak også er harmonisert. Advokatforeningen foreslår på denne bakgrunn følgende formulering til endret annet ledd i § 16 (endringer i kursiv):

«Dersom Konkurransetilsynet finner at avhjelpende tiltak foreslått av melderne medfører at en foretakssammenslutning ikke lenger oppfyller vilkårene for forbud etter første ledd, skal tilsynet fatte vedtak om inngrep hvor foretakssammenslutningen tillates på disse vilkår. Konkurransetilsynet kan knytte forpliktelser til vedtaket for å sikre at vilkårene oppfylles.»

Denne justeringen i ordlyden er ikke ment å medføre noen realitetsendring.

Norsk Journalistlag støtter ikke forslaget. De mener at reelle ytringsmuligheter best sikres gjennom et kvalitativt og kvantitativt mangfold av medier og medieeiere. Et eget regelverk mot for sterk eierkonsentrasjon i massemediene er et rimelig grep for å verne informasjonsbredden og et innholdsmessig differensiert medietilbud. Dersom samfunnet overlater til markedskreftene alene å fastsette eierskapet i mediene, vil man ikke ha noen garanti for at den fremtidige eierstrukturen vil ivareta disse verdiene.

Medieeiere kan bestemme hovedlinjene i utgivelsene gjennom mediets formålsparagraf og definerte grunnkonsept. Eiere med svært like syn på samfunnet, svekker dermed det mediepolitiske målet om et essensielt mangfold som bør karakterisere journalistikken.

Jo flere synspunkter som bringes frem gjennom et differensiert medieeierskap, jo mer sikres ytringsfriheten. Et vern om eiermangfold kan i så måte virke forebyggende mot ensretting i fremtiden av redaksjonelt stoff som følge av stoffutvekslingsavtaler og andre redaksjonelle avtaler. Norsk Journalistlag vil derfor beholde dagens medieeierskapslov.

Konkurransetilsynet stiller seg positiv til endringen i inngrepsvilkåret. Tidligere har tilsynet stilt spørsmål om det er hensiktsmessig å innføre det såkalte dominanstillegget i norsk rett, men mener at dette har liten selvstendig betydning i den norske fusjonskontrollen. Slik forslaget er utformet av departementet, vil fusjonssaker fra EU være relevante ved anvendelsen uavhengig av om det er grepet inn som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes, eller på annet grunnlag. Ut fra en rettsteknisk synsvinkel kan dette være en fordel. Uansett antas at det ikke medfører store endringer i Konkurransetilsynets inngrepskompetanse. Tilsynets praksis har allerede under dagens inngrepsbestemmelse i stor grad vært knyttet opp mot retningslinjer og praksis i EU.

Tilsynet mener at det er flere forhold som taler for å innføre en konsumentvelferdsstandard i fusjonskontrollen. Den ivaretar i større grad hensynet til forbrukernes interesser og medfører at man får samme velfersstandard som etter konkurranseloven §§ 10 og 11. Videre taler både informasjonsskjevheter mellom foretakene og konkurransemyndighetene, endrede insentiver til å melde mindre konkurransebegrensende fusjoner, mindre ressurskrevende saksbehandling og reduserte muligheter for lobbyvirksomhet for å ha en slik standard. Den kan også gi høyere samfunnsøkonomisk effektivitet enn en totalvelferdsstandard. Selv om det teoretisk kan tenkes uheldige virkninger, legger tilsynet til grunn at den praktiske betydningen av dette vil være begrenset. Endringen er også en naturlig følge av innføringen av SIEC-testen. En harmonisering av begge vil gi økt forutberegnelighet for markedsaktørene særlig for flernasjonale virksomheter. Dette vil medføre at retningslinjer og praksis fra EU/EØS vil være direkte relevante for konkurransemyndighetenes vurderinger, også når det gjelder effektivitetsgevinster.

7.2.4 Departementets vurderinger

Innledning

Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om de foreslåtte endringer er positive, og departementet vil foreslå at konkurranselovens § 16 første ledd endres, slik at inngrep skal skje dersom en foretakssammenslutning i «betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes».

Forslaget har betydning for begge de to vilkårene for å kunne gripe inn mot en foretakssammenslutning; konkurransebegrensningsvilkåret og effektivitetsforsvaret. Konkurransebegrensningsvilkåret er bestemmende for om en foretakssammenslutning er konkurransebegrensende, og effektivitetsforsvaret er bestemmende for om skadevirkningen dette leder til kan oppveies av effektivitetsgevinster. For å gripe inn mot en foretakssammenslutning må konkurransebegrensningsvilkåret være oppfylt, uten at effektivitetsforsvaret kommer til anvendelse.

Fra SLC-test til SIEC-test

Som nærmere beskrevet av departementet i høringsnotatet skal en foretakssammenslutning etter gjeldende § 16 første ledd stanses dersom den fører til at konkurransen blir vesentlig begrenset, eller dersom konkurransen allerede er vesentlig begrenset og dette forsterkes ytterligere (SLC-testen).

Forslaget til ny utforming innebærer at fusjonskontrollbestemmelsen harmoniseres innholdsmessig med tilsvarende bestemmelse i EUs fusjonsforordning, nærmere bestemt artikkel 2 nr. 3 i rådsforordning (EF) nr. 139/2004 av 20. januar 2004 om tilsyn med foretakssammenslutninger. Forordningen er inntatt i EØS-avtalen, og denne bestemmelsen er lagt til grunn ved utforming av de fleste nasjonale fusjonskontrollregimer i EU. Språklig er forslaget til ny § 16 første ledd også utformet likt som artikkel 2 nr. 3 i fusjonsforordningen, med det unntak at kravet om at konkurransebegrensningen må oppstå «på det felles marked eller i en vesentlig del av det», er tatt ut.

Forslaget om å innføre en EU-harmonisert inngrepshjemmel i konkurranseloven, er begrunnet i hensynet til å ha like regler for fusjonskontroll i Norge, som i EU og i de fleste medlemsstater i EU. Dette gir en viss forenkling for både foretak og konkurransemyndighetene. Dette formålet oppnås særlig dersom rettsanvendelsen etter den nye bestemmelsen følger eksisterende og fremtidig retts- og forvaltningspraksis fra EU-domstolen, Europakommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan. Bestemmelsens ordlyd gir uttrykk for den materielle rettsregelen som er etablert i EU gjennom de siste år. For en detaljert redegjørelse for denne regelens innhold vises til NOU 2012: 7 Mer effektiv konkurranselov s. 99 – 116. Selv om ordlyden kunne vært omstrukturert som foreslått av Justis- og beredskapsdepartementet i høringen, ville en annen språklig utforming av bestemmelsen i konkurranseloven, etter departementets vurdering, kunne bidra til å skape uklarhet om hvorvidt § 16 første ledd skal tolkes og anvendes i samsvar med artikkel 2 nr. 3 i fusjonskontrollforordningen.

Departementet legger, som høringsinstansene, til grunn at det å endre § 16 første ledd fra en SLC-test til en SIEC-test, ikke er ment å få betydning verken for antall inngrep, eller for hvilke foretakssammenslutninger det gripes inn mot.

Fra totalvelferdsstandard til konsumentvelferdsstandard

Som det fremgår av departementets høringsnotat, bygger fusjonskontrollforordningens artikkel 2 nr. 3, i likhet med de aller fleste andre fusjonskontrollregimer departementet er kjent med, på at effektivitetsgevinster som oppstår ved fusjonen skal vurderes etter en konsumentvelferdsstandard. Gjeldende § 16 første ledd skiller seg dermed på dette punktet både fra fusjonskontrollreglene i andre jurisdiksjoner og fra forbudsbestemmelsene i konkurranselovens § 10 og § 11. Også på dette punktet taler hensynet til like regler ved fusjonskontroll i Norge som i andre land, og hensynet til innbyrdes lik tilnærming til vurderingen av konkurranseskade i de sentrale bestemmelsene i konkurranseloven, for å harmonisere § 16 første ledd med artikkel 2 nr. 3 i fusjonskontrollforordningen.

Også denne delen av lovendringsforslaget antas å få liten betydning i fremtidige fusjonssaker, både med hensyn til hvilke og hvor mange saker det gripes inn mot. Forskjellen fra gjeldende rett antas å være mer av teoretisk enn praktisk betydning, men for enkelte saker vil resultatet kunne bli annerledes med ny regel.

Det kan tenkes at innføring av en konsumentvelferdsstandard vil kunne gjøre det noe lettere å gripe inn mot konkurransebegrensende foretakssammenslutninger i dagligvaremarkedet, herunder overtakelser i lokale markeder. Lovendringen vil være ett element i Regjeringens arbeid med å følge opp Stortingets vedtak fra februar 2015 om å komme tilbake til Stortinget med forslag til virkemidler for å bedre konkurransen og effektiviteten i dagligvaremarkedet.

I saker om mediemangfold er dagens regel om at bedriftsinterne innsparinger skal kunne oppveie konkurranseskadevirkninger, som for eksempel tap av mediemangfold, et argument for å fortsatt ha en egen lov om mediemangfold. Omleggingen til konsumentvelferdsstandard i konkurranseloven vil fjerne faren for at fusjoner og oppkjøp vil bli akseptert av Konkurransetilsynet med henvisning til at bedriftsinterne innsparinger veier opp for skader på mediemangfoldet. Dette omtales nærmere nedenfor.

Etter gjeldende rett fremgår effektivitetsforsvaret og totalvelferdsstandarden ved at § 16 første ledd understreker at foretakssammenslutningen i tillegg til å fylle konkurransebegrensningsvilkåret, også må være i strid med lovens formål. Lovens formål er blant annet å «fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser».

I den foreslåtte utformingen av § 16 første ledd er det ingen språklig referanse til effektivitetsforsvaret, eller at effektivitetsforsvaret er basert på en konsumentvelferdsstandard. Det er imidlertid sikker rett at denne regelen skal innfortolkes i artikkel 2 nr. 3 i fusjonskontrollforordningen, se for eksempel omtalen i Kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale foretakssammenslutninger punkt 79 flg. Forutsetningen for departementets forslag her er at den nye bestemmelsen i konkurranseloven skal tolkes og anvendes likt med den tilsvarende bestemmelsen i fusjonskontrollforordningen, og det anses både unødvendig og uheldig å utforme ordlyden i den norske bestemmelsen annerledes enn artikkel 2 nr. 3 i fusjonskontrollforordningen.

Departementet har merket seg Advokatforeningens forslag til presisering av formålet med avhjelpende tiltak i et forslag til nytt annet ledd i konkurranseloven § 16. Departementet vil ikke foreslå en slik endring. Forslaget er ikke tilstrekkelig utredet av departementet, og endring av § 16 annet ledd har ikke vært tatt opp i høringsnotatet. Det kan ikke utelukkes at forslaget vil kunne ha realitetsvirkninger på Konkurransetilsynets vedtakskompetanse utover det Advokatforeningen redegjør for i sitt høringsinnspill.

Særlig om konsekvenser for kontrollen med eierkonsentrasjon i mediene

Merknaden fra Norsk Journalistlag, samt enkelte høringsuttalelser inngitt til Kulturdepartementets høringsnotat av 25. juni 2015 om opphevelse av medieeierskapsloven, angår spørsmålet om virkningene av å endre konkurranselovens § 16 første ledd for kontrollen med eierkonsentrasjon i mediene, og bør derfor kommenteres her.

For det første vil departementet påpeke at forslaget om å harmonisere den norske fusjonskontrollen med tilsvarende regler i andre europeiske jurisdiksjoner, er begrunnet i hensynet til like regler, som beskrevet ovenfor. Akkurat som i dag vil foretakssammenslutninger i mediebransjen etter den nye bestemmelsen bli behandlet etter de samme konkurranserettslige normer som andre bransjer i Norge. Og som etter gjeldende rett, vil tap av mediemangfold være en skadevirkning for forbrukerne av redusert konkurranse, som Konkurransetilsynet vil vektlegge. Dette ble blant annet vurdert i tilsynets vedtak om A-Pressen/Edda Media, hvor konsekvenser av foretakssammenslutningen for både emnemangfold og ytringsmangfold ble drøftet.1 Forslaget om å oppheve medieeierskapsloven vil i tillegg innebære en forenkling for både mediebedriftene og staten, fordi en og samme foretakssammenslutning behandles kun etter konkurranseloven og av Konkurransetilsynet, og ikke i tillegg etter medieeierskapsloven av Medietilsynet.

Forslaget om å endre § 16 første ledd har imidlertid som påpekt ovenfor den konsekvens at konkurranseloven nå vil gi et enda bedre vern mot at mediemangfoldet svekkes gjennom fusjoner og oppkjøp, enn med dagens fusjonskontrollbestemmelse. Endringen til konsumentvelferdsstandard innebærer at tap av mediemangfold som følge av begrenset konkurranse blir en skadevirkning for konsumentene som kan legges til grunn for et inngrepsvedtak, men uten at bedriftsinterne innsparinger kan oppveie tap av mangfold. Etter dagens bestemmelse vurderes som nevnt også tap av mangfold som mulig konsekvens av at konkurransen begrenses, men dette vil inngå i en samlet samfunnsøkonomisk vurdering, der skadevirkninger ved tap av mediemangfold vil kunne oppveies bl.a. av bedriftsinterne effektivitetsgevinster som utløses av foretakssammenslutningen. Derfor innebærer den nye § 16 første ledd at hovedinnvendingene mot å beskytte mediemangfoldet uten en egen medieeierskapslov bortfaller. I høringsnotatet av 25. juni 2015 har Kulturdepartementet derfor lagt til grunn at medieeierskapsloven kan oppheves uten at det er et behov for en egen særregulering for å ivareta hensynet til mediemangfold ved fusjoner og oppkjøp i mediesektoren.

Departementet er enig i dette, og viser forøvrig til redegjørelsen i punkt 6.2.4 i Kulturdepartementets høringsnotat for hvordan konkurranseloven, selv uten særregulering av mediesaker, i praksis vil gi grunnlag for å stanse eierkonsentrasjoner som innebærer mediepolitisk uakseptable begrensninger av mediemangfoldet. Medieeierskapsloven har faste regler om hvilke markedsandelsterskler medieforetakene kan komme opp til, gjennom fusjoner og oppkjøp, før loven gir hjemmel til inngrep. Selv om man i konkurranseloven ikke har tilsvarende markedsandelsterskler som i dagens medieeierskapslov, vil mediemangfold inngå i vurderingen om foretakssammenslutningen begrenser konkurransen. Man kan også tenkte seg at inngrep kan skje mot fusjoner som leder til lavere markedsandeler enn de som ellers er nedfelt i medieeierskapsloven. Videre kan en legge til grunn at det såkalte «treaktørprinsippet», som har vært sentralt for å vurdere om mangfoldet i mediemarkedet er tilstrekkelig, i praksis bli oppfylt under konkurranseloven. En reell reduksjon i antall kanaler og redaksjonelt uavhengige stemmer som leder til at man går fra tre til to aktører i markedet er normalt ikke i kundenes interesser, og vil normalt gi grunnlag for å gripe inn etter konkurranseloven.

I tillegg til de administrative forenklingsgevinstene, vil konkurranseloven være et mer treffsikkert virkemiddel enn medieeierskapsloven. Fordelen med medieeierskapsloven er at forhåndsdefinerte markeder og terskler for hvilke markedsandeler foretakene kan fusjonere eller kjøpe seg opp til, gir forutsigbarhet om hvilke fusjoner og oppkjøp som kan risikere å bli stanset. Ulempen er at de lovbestemte markedsdefinisjonene fort blir utdaterte og ikke følger med i utviklingen av bransjen.

Inngrep etter konkurranseloven skjer på grunnlag av en grundig analyse av hvilke markeder som berøres, hvordan konkurranseforholdene er på de berørte markedene, og hvilke endringer som skjer som følge av foretakssammenslutningen. Analysen skjer på grunnlag av informasjon som innhentes i markedet, og gjennom bruk av beste tilgjengelige analysemetodikk. Dermed vil for eksempel utviklingen av nye medieprodukter og nye reklamekanaler eller endringer i konkurranseforhold mellom markedssegmenter, være en naturlig del av en analyse etter konkurranseloven. Sammenlignet med medieeierskapsloven, gir konkurranseloven både før og etter den lovendring som foreslås her, en fusjonskontroll som i langt sterkere grad er basert på markedsforholdene slik de er i det relevante markedet på vedtakstidspunktet. Medieeierskapsloven kommer imidlertid i tillegg til konkurranselovens fusjonskontroll og gir mediebedriftene i realiteten en doblet inngrepsrisiko, der de må forholde seg både til de forutsigbare men utdaterte reglene i medieeierskapsloven, og til den mer markedsnære og konkrete analysen fra Konkurransetilsynet.

Enkelte høringsinstanser til Kulturdepartementets høring om opphevelse av medieeierskapsloven påpeker at konkurranseloven og medieeierskapsloven har ulikt formål, og at dette er en grunn til å beholde en egen medieeierskapslov. Til dette må det innvendes at begge lover dreier seg om myndighetskontroll med fusjoner og oppkjøp som gir for sterk markedsmakt, eventuelt med svekket mangfold som konsekvens. Det avgjørende for om konkurranseloven er et tilstrekkelig virkemiddel for å ivareta mediemangfold, er om konkurranselovens fusjonskontrollregler gir de resultater som ønskes også for å ivareta mediemangfoldet. Som utdypet ovenfor vil konkurranseloven ivareta mediemangfold fordi virkningen av en fusjon for produktmangfold er en sentral problemstilling under konkurranselovens fusjonskontrollregler i alle saker.

Flere høringsinnspill etterspør avklaringer av hvordan Konkurransetilsynet vil vurdere mediefusjoner, hvilke utfall konkurranseloven vil gi i enkeltsaker, og hvilke utviklingstrekk Konkurransetilsynet vil ta hensyn til, ved behandlingen av fusjonssaker i fremtiden. Departementet vil påpeke at konkurranseloven ikke inneholder slike forhåndsavklaringer for noen bransjer, heller ikke mediebransjen. Det er ingen grunn til å endre dette ved en opphevelse av medieeierskapsloven, nettopp fordi slike føringer på hvilket faktum Konkurransetilsynet skal legge til grunn ved behandlingen av fremtidige saker fort blir like utdatert som markedsinndelingene i medieeierskapsloven. Konkurransetilsynet må som understreket behandle hver ny foretakssammenslutning etter konkurranseloven på grunnlag av de faktiske forhold i saken. Partene og andre aktører som blir pålagt å gi tilsynet informasjon må gjøre rede for det de oppfatter som berørte markeder og hvordan disse fungerer på tidspunktet for foretakssammenslutningen. Videre vil de ha anledning til å gi uttrykk for hvilke virkninger foretakssammenslutningen etter deres oppfatning vil få.Dette sikrer Konkurransetilsynet oppdatert informasjon om markedet, konkurranseforholdene, og de eventuelle skadevirkningene for både priser og mangfold fusjonen vil lede til.

I denne sammenheng må Konkurransetilsynet også innhente informasjon og vurderinger av konsekvenser for mediemangfoldet fra Medietilsynet. Departementet ser imidlertid ikke behov for å regulere forholdet mellom de to tilsynsorganene nærmere. Medietilsynet er statens ekspertorgan innen mediemangfold. Konkurransetilsynet konsulterer regelmessig ulike statlige myndigheter og tilsyn, ved behandling av saker etter konkurranseloven. Slik vil også måtte skje i mediesaker. Dette er imidlertid et prosessuelt forhold – knyttet til Konkurransetilsynets utredningsplikt etter forvaltningsloven – som ikke bør lovreguleres nærmere. Ansvaret for å vurdere virkningen av en mediefusjon skal ligge hos Konkurransetilsynet. Prosessen skal gjennomføres innen stramme lovbestemte frister. Særskilt lovregulering av Konkurransetilsynets dialog med andre statsorganer som ledd i saksforberedelsen, vil lett skape uklare ansvarsforhold. Dette vil departementet unngå.

Advokatforeningen advarer mot en annen materiell og prosessuell behandling av mediesaker enn saker fra andre markeder etter konkurranseloven. Men foreningen viser også til at artikkel 21 nr. 4 i EUs fusjonskontrollforordning åpner for nasjonal beskyttelse av mediemangfold også når en foretakssammenslutning faller innenfor Europakommisjonens jurisdiksjon og dermed utenfor nasjonal fusjonskontroll. Foreningen mener at denne bestemmelsen indikerer at en i EU har lagt til grunn at alminnelig fusjonskontroll ikke er tilstrekkelig til å ivareta mediemangfold. Departementet ser annerledes på dette. Artikkel 21 gir på avgrensede områder nasjonalstatene adgang til å stanse foretakssammenslutninger som er godkjent av Europakommisjonen, eller EFTAs overvåkningsorgan. Dette innebærer verken noen EØS-rettslig plikt til å ha særregulering på de områdene som dekkes av artikkel 21, herunder mediemangfold, eller noen materiell vurdering av om artikkel 2 nr. 3 gir eller ikke gir tilstrekkelig rettslig beskyttelse av for eksempel mediemangfold. Bestemmelsens funksjon er å sikre nasjonalstatene kontroll med blant annet vernet av mediemangfold, og ikke å gi føringer på om eller hvordan dette skal ivaretas. Bare et begrenset antall medlemsstater i EU har egne regler for å ivareta mediemangfold. Departementet deler imidlertid Advokatforeningens skepsis mot ulik materiell eller prosessuell behandling av fusjonssaker i mediebransjen, sammenlignet med saker fra resten av næringslivet. Formålet med å oppheve medieeierskapsloven vil, dersom Kulturdepartementet følger opp forslaget i høringen, nettopp være å oppnå slik likebehandling. Departementet vil imidlertid understreke at hensynet til mediemangfold er et sentralt politisk mål, som det er tverrpolitisk enighet om, og som er forankret i både Grunnloven og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, jf. punkt 3.2 i Kulturdepartementets høringsnotat. Konkurransetilsynet vil derfor ved behandling av foretakssammenslutninger måtte vurdere om tap av mediemangfold gir grunnlag for inngrep, i saker der dette er relevant.

7.3 Krav om å merke forretningshemmeligheter i forenklet melding – konkurranseloven § 18

7.3.1 Høringsnotatet – forslag om presisering av at kravet til å merke forretningshemmeligheter gjelder for forenklet melding – konkurranseloven § 18 syvende ledd

I høringen pekte departementet på at foretakssammenslutninger er meldepliktige etter konkurranseloven § 18. En melding om foretakssammenslutning er fullstendig først når kravene til merking av taushetsbelagte opplysninger med begrunnelse i § 18 b er oppfylt, se loven § 18 syvende ledd.

Videre viste departementet til at denne bestemmelsen ble foreslått av konkurranselovutvalget i NOU 2012: 7 Mer effektiv konkurranselov, se punkt 8.5.5.6 og 12.1.5 i utredningen. Utvalgets forslag ble fulgt opp i Prop. 75 L (2012–2013) Endringer i konkurranseloven, og tatt inn i konkurranseloven § 18 b.

I høringsbrevet redegjorde departementet for at i praksis har enkelte opplevd det som uklart om kravet til merking og begrunnelse for taushetsbelagte opplysninger i konkurranseloven § 18 b også gjelder ved inngivelse av forenklet melding etter § 18 a fjerde ledd og forskrift nr. 1466/2013 om melding av foretakssammenslutninger § 3.

Departementet viste til at merke- og begrunnelsesplikten for forenklede meldinger følger av at også disse foretakssammenslutningene er meldepliktige etter hovedregelen i konkurranseloven § 18 første ledd, som § 18 syvende ledd viser til og fastslår at melding «i henhold til første, tredje, femte og sjette ledd anses som fullstendig først når kravene i § 18 b er oppfylt.» Det forhold at vilkårene for forenklet melding er oppfylt, jf. § 18 a fjerde ledd og meldepliktforskriftens § 3, endrer ikke på dette. Departementet pekte på at plikten til å merke og begrunne forretningshemmeligheter i forenklede meldinger ikke fremkommer eksplisitt, verken av bestemmelsen om innholdskrav i § 18 a, eller meldepliktforskriftens § 3.

For å tydeliggjøre at kravet i konkurranseloven § 18 b også gjelder forenklet melding, foreslo departementet i høringen å ta inn en presisering i § 18 syvende ledd.

7.3.2 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS påpeker at konkurranselovens bestemmelser om hva en melding skal inneholde, herunder kravet til merke- og begrunnelsesplikt, er lite pedagogisk utformet. De relevante bestemmelsene er spredt i flere paragrafer som ikke alltid er logisk plassert. En regulering av hva en melding og forenklet melding skal inneholde for å anses fullstendig, og dermed utløse tilsynets saksbehandlingsfrister, er blitt unødig komplisert og lite pedagogisk. Dette er formodentlig et resultat av flere lovendringer i konkurranseloven og meldepliktsforskriften de senere årene. Det bør ryddes opp i disse bestemmelsene. Departementets forslag om å presisere konkurranseloven § 18 syvende ledd bidrar ikke positivt i den lovtekniske utformingen av disse spørsmålene.

Innholdet i § 18 syvende ledd fremstår også som malplassert. Sett bort fra syvende ledd, regulerer § 18 når meldinger enten er pålagt, kan pålegges eller inngis frivillig, samt beregning av omsetningsterskler for den generelle meldeplikten. Bestemmelsen regulerer ellers ikke hva en melding skal inneholde, dette følger av § 18 a, alternativt av meldepliktsforskriften § 3 annet ledd ved forenklet melding, jf. også § 18 b.

Innholdet i § 18 syvende ledd kan i stedet presiseres i konkurranseloven § 18 b, som med fordel kan deles inn i flere ledd. For eksempel ett ledd hvor kravet til merking og begrunnelse fremgår, ett ledd hvor innholdet i § 18 syvende ledd er presisert (uten at det bør være nødvendig å skille mellom melding og forenklet melding), og ett ledd hvor innholdet i § 18 b første ledd siste punktum fremgår. Av pedagogiske hensyn bør det samtidig henvises til merke – og begrunnelseskravet (dvs. til § 18 b) både i konkurranseloven § 18 a (for eksempel i ny bokstav j) og i meldepliktsforskriften § 3 annet ledd (for eksempel i ny bokstav h).

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er positive til klargjøringen i lovteksten.

Advokatforeningen støtter forslaget til departementet om at kravet til å merke forretningshemmeligheter også gjelder forenklet melding. Forslaget innebærer kun en tydeliggjøring av praksis slik den er i dag, men ingen reell endring av rettstilstanden. Foreningen har imidlertid merknader til det konkrete forslaget til endring i § 18 syvende ledd. Det er vist til femte ledd i § 18 a, men denne bestemmelsen inneholder ikke et femte ledd. Videre legges til grunn at forslag til nytt annet punktum i § 18 syvende ledd uansett ivaretar behovet for henvisning til forskrift gitt etter § 18 a fjerde ledd. Det anbefales derfor at henvisningen i første punktum til § 18 a fjerde og femte ledd fjernes.

Videre bemerker Advokatforeningen at begrepet «fullstendig» benyttes om melding i konkurranseloven § 18 syvende ledd, mens det i konkurranseloven § 20 flere steder vises til når en melding er «mottatt». En harmonisering av begrepsbruken tilsier at § 18 syvende ledd også viser til at en melding «anses som mottatt» når de angitte kravene er oppfylt.

Konkurransetilsynet er enig i departementets synspunkt om at merke- og begrunnelsesplikten i konkurranseloven § 18 b bør presiseres for inngivelse av forenklet melding, men mener at dette allerede følger av ordlyden til § 18 første, jf. syvende ledd. Tilsynet mener at hensynet til forutberegnelighet taler for at dette fremkommer tydelig av loven.

7.3.3 Departementets vurderinger

I praksis har enkelte opplevd det som uklart om kravet til merking og begrunnelse for taushetsbelagte opplysninger i konkurranseloven § 18 b også gjelder ved inngivelse av forenklet melding. Forslaget til departementet er ment å tydeliggjøre at kravene etter konkurranseloven § 18 b også gjelder for slike meldinger. Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget til departementet er positive.

Departementet er for øvrig enig i de tekniske merknadene som er fremsatt av Advokatforeningen. I høringen viste departementet ved en feil til femte ledd i § 18 a, som bestemmelsen ikke inneholder. Videre legger departementet til grunn at forslag til nytt annet punktum i § 18 syvende ledd ivaretar behovet for henvisning til forskrift gitt etter § 18 a fjerde ledd. Derfor har departementet fjernet henvisningen til § 18 a fjerde og femte ledd i første punktum i forslag til endret § 18 syvende ledd.

Departementet har også merket seg at Advokatfirmaet Wiersholm AS mener at en regulering av hva en melding og forenklet melding skal inneholde for å anses fullstendig, og dermed utløse tilsynets saksbehandlingsfrister, er blitt unødig komplisert og lite pedagogisk. Når det gjelder forslaget som Wiersholm fremsetter for å rydde opp i dette i ny § 18 b, vil departementet bemerke at forslaget ikke er tilstrekkelig utredet av departementet, og at endringen heller ikke har vært tatt opp i høringsnotatet. Departementet vil derfor ikke foreslå en slik endring i denne lovproposisjonen.

Som påpekt av Advokatforeningen benyttes begrepet «fullstendig» om melding i konkurranseloven § 18 syvende ledd, mens det i konkurranseloven § 20 flere steder vises til når en melding er «mottatt». Departementet mener derfor at en harmonisering av begrepsbruken tilsier at også § 18 syvende ledd viser til at en melding «anses som mottatt» når de angitte kravene er oppfylt, og har endret dette i forhold til forslaget som ble sendt på høring. Departementet bemerker i denne sammenheng at en språklig forståelse av ordlyden «mottatt» kan oppfattes som at meldingen er mottatt idet den er innkommet til Konkurransetilsynet. Ordlyden «mottatt» innebærer imidlertid at meldingen må oppfylle innholdskravene og kravene til å merke og begrunne taushetsbelagte opplysninger i konkurranseloven og meldepliktforskriften. Dette er tilsvarende for ordlyden «mottatt» i konkurranseloven § 20.

7.4 Harmonisering av markedsandelsterskler og tydeliggjøring av innholdskrav i meldinger om foretakssammenslutninger –konkurranseloven § 18 a

7.4.1 Høringsnotatet – harmonisering av markedsandelsterskler i den norske konkurranseloven med EU/EØS-retten – forslag om endring i konkurranseloven § 18 a første ledd bokstav e

I høringen påpekte departementet at en melding om foretakssammenslutning må tilfredsstille innholdskravene i § 18 a og forskrift nr. 1466/2013 om melding av foretakssammenslutninger mv. Meldingen må inneholde en beskrivelse av forbundne markeder, dersom blant annet markedsandelstersklene i § 18 a første ledd bokstav e og meldepliktforskriften § 3 overstiges.

Departementet viste til at markedsandelstersklene i § 18 a og meldepliktforskriften § 3 på tidspunktet for vedtagelsen av disse bestemmelsene var harmonisert med gjeldende markedsandelsterskler, se form CO, i vedlegg 1 til Kommisjonens forordning 802/2004. Som følge av fastsettelsen av nye markedsandelsterskler i EU/EØS, foreslo departementet i høringen å endre tersklene i § 18 a i samsvar med disse endringene.

7.4.2 Høringsnotatet – tydeliggjøring av innholdskravet i meldinger om foretakssammenslutninger – forslag om ny bokstav f i konkurranseloven § 18 a første ledd

I høringen viste departementet til at innholdskravet til meldinger om foretakssammenslutninger fremgår av konkurranseloven § 18 a og forskrift om melding av foretakssammenslutninger mv. § 2. Således fremkommer de fleste av innholdskravene av loven. Meldepliktforskriften § 2 lyder:

«Der foretakssammenslutningen er mellom en part som opererer i et forutgående eller etterfølgende ledd til et produktmarked hvor en annen part opererer, og partenes individuelle eller samlede markedsandel overstiger 30 prosent på minst ett av de vertikalt forbundne markedene, skal også de vertikalt forbundne markedene beskrives i meldingen. Beskrivelsen av markedene skal omfatte partenes tre viktigste konkurrenter, kunder og leverandører.»

Departementet påpekte i høringen at det er uhensiktsmessig å gi innholdskrav til meldinger om foretakssammenslutning både i lov og forskrift. For å gi en bedre sammenheng i bestemmelsene, foreslo departementet derfor å ta bestemmelsen fra forskriften inn i § 18 a sammen med de andre innholdskravene, slik at alle innholdskravene er samlet på ett sted. Det ble foreslått å ta dette innholdskravet inn i § 18 a første ledd i ny bokstav f, og at nåværende bokstav f–i blir ny bokstav g–j.

7.4.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS, Advokatforeningen og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter forslagene om en harmonisering av markedsandelsterskler og tydeliggjøring av innholdskravet i meldinger.

Advokatforeningen viser til at forslaget innebærer at markedsandelsterskelene for de markeder som skal beskrives i § 18 a første ledd bokstav e heves. Dette gir en klar forenkling, ved at det ikke lenger er nødvendig med utførende beskrivelse av markeder der markedsandelene tilsier at inngrep uansett ikke er aktuelt.

Foreningen støtter også prinsippet om at kravene til innhold i melding samles på ett sted ved at tilleggskravet i meldepliktforskriften § 2 flyttes til konkurranseloven § 18 a første ledd. Slik forslaget nå lyder vil det imidlertid fortsatt være to separate bestemmelser om hvilke opplysninger som skal gis ved vertikal forbundne markeder; § 18 a første ledd bokstav e om vertikalt forbundne markeder der partene har en markedsandel som overstiger 30 prosent på hvert av markedene, og § 18 første ledd bokstav f om vertikalt forbundne markeder der partenes har en markedsandel som overstiger 30 prosent på minst ett av markedene. I Form CO som departementet viser til i høringsbrevet, gjelder kravet om å gi opplysninger om vertikalt forbundene markeder der terskelen på 30 prosent er overskredet for minst ett av markedene. Foreningen mener likevel at det kan være gode grunner til å beholde skillet slik som foreslått av departementet, da de potensielle konkurransebegrensende virkningene ved en foretakssammenslutning normalt vil være større der partene samlet har markedsandel på over 30 prosent i hvert av de vertikalt forbundne markedene enn i situasjoner der markedsandelen er over grensen i kun ett av markedene. Dette kan tilsi at behovet for en grundig beskrivelse er større i førstnevnte tilfelle. I lovforslaget fremstår det imidlertid som uklart hva som er forskjellen i kravet til innhold i forslagets bokstav e og f. For å ivareta hensynet til en lempeligere standard for vertikalt forbundne markeder, der terskelen er overskredet for kun ett av markedene, bør det tydeliggjøres i forslag til § 18 a første ledd ny bokstav f eller forarbeidene til denne hvilke krav til beskrivelse som gjelder.

Advokatforeningen mener også at en beskrivelse av vertikalt forbundne markeder bør gis før eller i sammenheng med at begrepet benyttes første gang, i bokstav e i § 18 a første ledd eller i en egen definisjonsbestemmelse. Videre bør loven benytte en samordnet begrepsbruk, og ikke slik som «overlappende virksomhet» i § 18 a bokstav d, mens bokstav e i samme bestemmelse benytter «horisontalt forbundne markeder». Begrepsbruken «horisontalt forbundne markeder» er for øvrig uheldig, den antyder at det er en forbindelse mellom to eller flere markeder. Meningen er imidlertid at det skal være situasjoner der partene i en transaksjon er tilstede på ett og samme marked. Det anbefales at også begrepsbruken justeres slik at det blir tydeligere hva som generelt beskriver overlapp (horisontalt og vertikalt) og det som er en betegnelse for de markeder som skal beskrives særskilt i bokstav e. Det kan gjøres ved at begrepene «horisontalt overlapp» og «vertikalt overlapp» beskriver de generelle tilfellene med tilstedeværelse i samme marked eller vertikalt tilstøtende markeder (uavhengig av markedsandel), mens «horisontalt berørte markeder» og «vertikalt berørte markeder» beskriver de markedene der partene har overlapp og der markedsandelstersklene i bokstav e er oppfylt. Dette vil også være i tråd med betegnelsene som benyttes i EUs form CO. Samlet foreslår Advokatforeningen følgende endret § 18 a første ledd bokstav d–f (endringer i kursiv sammenliknet med gjeldende rett):

«d) navn på de fem viktigste konkurrenter, kunder og leverandører i markeder i Norge, eller som Norge er en del av, hvor de involverte foretakene og foretak i samme konsern har horisontalt overlappende virksomhet,

e) redegjørelse for horisontalt og vertikalt berørte markeder. Et marked er horisontalt berørt dersom minst to av partene er aktive på det samme markedet og partenes samlede markedsandel overstiger 20 prosent. Vertikalt berørte markeder er de markeder der en part opererer i et forutgående eller etterfølgende ledd til et marked hvor en annen part opererer og deres samlede markedsandel overstiger 30 på hvert av de respektive markedene. Redegjørelsen skal inkludere en beskrivelse av markedsstrukturen i de berørte markedene, beskrivelse av de involverte foretakenes viktigste konkurrenter, kunder og leverandører i de berørte markedene, og beskrivelseav eventuelle etableringshindringer i de berørte markedene,

f) der foretakssammenslutninger er mellom en part som opererer i et forutgående eller etterfølgende ledd til et produktmarked hvor en annen part opererer, og partenes individuelle eller samlede markedsandel overstiger 30 prosent på minst ett av disse markedene, skal også disse vertikalt overlappende markedene beskrives kortfattet i meldingen. Beskrivelsen av disse markedene skal minst omfatte partenes tre viktigste konkurrenter, kunder og leverandører.»

Konkurransetilsynet er enig i departementets vurdering av at harmoniseringshensyn tilsier at markedsandelstersklene i konkurranseloven § 18 a og meldepliktforskriften § 3 endres i samsvar med de vedtatte forhøyede markedsandelstersklene i EU/EØS. Videre støtter tilsynet forslaget om å flytte bestemmelsen i meldepliktforskriften § 2 til konkurranseloven § 18 a, slik at samtlige krav til innhold i en melding er samlet på ett sted. Dette vil gjøre det enklere for aktørene å forholde seg til regelverket.

7.4.4 Departementets vurdering

Departementets forslag om å justere markedsandelstersklene i konkurranseloven § 18 a bokstav e, slik at disse samsvarer med de nye markedsandelsterskler i EU/EØS, får bred støtte blant høringsinstansene som har uttalt seg. Tilsvarende gjelder forslaget om å ta inn meldepliktforskriften § 2 i konkurranseloven § 18 a. Videre mener departementet at de presiseringer som er foreslått av Advokatforeningen i høringen, vil føre til ytterligere klargjøringer av krav til innhold i meldingen. Departementet foreslår derfor en samordnet begrepsbruk i § 18 a bokstav d til f. For øvrig er begrepsbruken «horisontalt forbundne markeder» uheldig, fordi dette antyder at det er en forbindelse mellom to eller flere markeder. Meningen er imidlertid at det skal være situasjoner der partene i en transaksjon er tilstede på ett og samme marked. Departementet foreslår på denne bakgrunn at en beskrivelse av vertikalt og horisontalt berørte markeder gis i sammenheng med at begrepet benyttes første gang i forslag til bokstav e i § 18 a første ledd. Bestemmelsen foreslås også justert slik at det blir tydeligere hva som generelt beskriver overlapp (horisontalt og vertikalt), og det som er en betegnelse for de markeder som skal beskrives særskilt i bokstav e. Dette gjøres ved at begrepene «horisontalt overlapp» og «vertikalt overlapp» beskriver de generelle tilfellene med tilstedeværelse i samme marked eller vertikalt tilstøtende markeder (uavhengig av markedsandel) i forslag til bokstav d og f, mens «horisontalt berørte markeder» og «vertikalt berørte markeder» beskriver de markedene der partene har overlapp, og der markedsandelstersklene i bokstav e er oppfylt. Dette vil også være i tråd med betegnelsene som benyttes i EUs form CO.

7.5 Harmonisering av begrepsbruk og endring av fristene ved nytt eller revidert forslag om avhjelpende tiltak – konkurranseloven § 20

7.5.1 Høringsnotatet – endring av fristene ved nytt eller revidert forslag om avhjelpende tiltak – forslag om endring i konkurranseloven § 20 fjerde ledd

I høringen viste departementet til at det i EU nylig er foretatt en presisering i implementeringsforordning 1269/2013 om fristberegning ved avhjelpende tiltak. Dersom partene inngir et forslag til avhjelpende tiltak før 55-dagersfristen, og så etter 55-dagersfristen kommer med et revidert eller nytt forslag til avhjelpende tiltak, skal dette anses som et nytt forslag som gir ytterligere forlengelse av saksbehandlingsfristene. Departementet foreslo i høringen å ta inn en tilsvarende presisering i konkurranseloven § 20 fjerde ledd. En slik fristforlengelse vil gi Konkurransetilsynet en reell mulighet til å vurdere forslaget uten å risikere å miste kompetansen til å gripe inn mot foretakssammenslutningen, på grunn av fristutløp.

Departementet vurderte i høringen om reglene alternativt burde endres slik at ethvert nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak gir en ytterligere fristforlengelse på 15 dager. Departementet påpekte at et slikt forslag ville innebære en tydeligere systemendring av fristreglene i fusjonskontrollen, og foreslo derfor ikke dette.

7.5.2 Høringsnotatet – harmonisering av begrepsbruk – forslag om endring i konkurranseloven § 20 femte og sjette ledd om offentlige versjoner av forslag til avhjelpende tiltak

I høringen viste departementet til at plikten til å merke og begrunne hvilke opplysninger som skal unntas innsyn etter konkurranseloven § 18 b også gjelder for forslag om avhjelpende tiltak i fusjonskontrollen. Begrepsbruken om merke- og begrunnelsesplikten i § 20 er imidlertid ikke konsistent. I femte ledd står det at forslag til avhjelpende tiltak ikke anses fremmet før «forslag til offentlig versjon av forslaget er inngitt.» Videre i samme ledd står det at saksbehandlingsfristene ikke vil løpe før Konkurransetilsynet har mottatt «en offentlig versjon av dokumentene.» Samme formulering brukes i sjette ledd.

Departementet påpekte at det er uheldig at lovteksten noen steder krever en fullstendig offentlig versjon, og noen steder kun krever et forslag til en offentlig versjon av dokumentet for at frister skal brytes eller dokumentet skal anses for mottatt. Departementet foreslo derfor å endre § 20 femte og sjette ledd slik at det fremgår klart av loven at det er forslag til offentlig versjon av forslag om avhjelpende tiltak som er fristavbrytende, og at begrunnelsesplikten i § 18 b også må være oppfylt ved partenes inngivelse av forslag til avhjelpende tiltak.

7.5.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS har ingen merknader til forslaget om begrepsbruk knyttet i § 20 femte og sjette ledd. Men det påpekes at kravet i konkurranseloven § 18 b annet punktum om at avgiver av blant annet meldinger «samtidig skal fremlegge forslag til offentlig versjon», ikke håndheves i praksis. Dette er adressert i Konkurransetilsynets retningslinjer for melding av foretakssammenslutninger, hvor dette er formulert slik i Del 4 punkt 2 siste avsnitt:

«Så lenge plikten til å klart angi eller merke opplysninger samt begrunnelsesplikten er innfridd, anser Konkurransetilsynet at forslag til offentlig versjon er fremlagt, jf. § 18 b, første ledd annet punktum.»

I praksis utarbeider Konkurransetilsynet en offentlig versjon av meldingen basert på melders merking og begrunnelse for hva som anses unntatt offentlighet, samt tilsynets lovpålagte vurdering av dette spørsmålet. Dette skjer i praksis etter at meldingen er inngitt, og uten å innvirke på de lovbestemte saksbehandlingsfristene. Bestemmelsen i konkurranseloven § 20 femte ledd annet punktum håndheves således ikke. All den stund kravet til offentlig versjon i konkurranseloven § 18 b annet punktum er «frafalt» av Konkurransetilsynet, bør kravet tas ut av bestemmelsen. Lignende bestemmelser om fremleggelse av offentlig versjoner fremgår av konkurranseloven § 20 femte ledd første punktum, som fastslår at forslag om avhjelpende tiltak ikke anses fremsatt «før forslag til offentlig versjon av forslaget er inngitt», samt av § 20 sjette ledd som fastslår at svar på Konkurransetilsynets informasjonspålegg ikke er oppfylt «før Konkurransetilsynet har mottatt en offentlig versjon av dokumentene». Heller ikke disse bestemmelsene håndheves i praksis. Dette kommer til utrykk i Konkurransetilsynets Retningslinjer for melding Del 4 punkt 1 siste avsnitt, som presiserer at sitatet over fra Retningslinjene Del 4 punkt 2 siste avsnitt også er relevant for disse tilfellene. Derfor bør også disse bestemmelsene tas ut av loven.

Wiersholm støtter for øvrig forslaget til presisering av fristberegningen ved avhjelpende tiltak i § 20 fjerde ledd, men ikke at ethvert nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak skulle gi ytterligere fristforlengelse på 15 dager.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter en harmonisering som foreslått av departementet, men ikke at ethvert nytt eller revidert forslag skal gi en fristforlengelse, fordi dette kan forsinke fusjonsprosessen. Partene har behov for en rask avklaring.

Advokatforeningen støtter forslaget til presisering av begrepsbruken i § 20 femte og sjette ledd. For at tidsfrister skal løpe, og forslag om avhjelpende tiltak skal anses som mottatt, kan det ikke være tvil om at et forslag til offentlig versjon som tilfredsstiller kravene i § 18 b er tilstrekkelig. Foreningen påpeker viktigheten av at tredjeparter så raskt som mulig får behandlet sine innsynsbegjæringer i fusjonssaker, blant annet for å kunne gi innspill til tilsynets saksbehandling. Erfaringsmessig tar det, til tross for uttalelser i forarbeidene om effektivisering av saksbehandlingen i Prop. 75 L (2012–2013) side 112, betydelig tid å få innsyn i innleverte meldinger. Det legges til grunn at de foreslåtte endringene ikke bidrar til å forsinke tredjeparters mulighet til å få innsyn.

Advokatforeningen støtter også prinsippet om tydeliggjøring av fristberegningen ved fremsettelse av reviderte forslag til avhjelpende tiltak etter 55-dagers fristen. Når det gjelder spørsmålet som departementet reiser om ethvert nytt eller revidert forslag bør gi adgang til forlengelse, mener foreningen at adgangen til forlengelse av 70-dagersfristen maksimalt skal være 15 virkedager totalt, slik loven praktiseres i dag. Tilsvarende gjelder adgangen til forlengelse etter fremleggelse av begrunnet forslag til forbudsvedtak. Dersom det legges opp til gjentatt forlengelse ved ethvert fremsatt avhjelpende tiltak, vil dette kunne bidra til en vesentlig forlengelse av saksbehandlingstiden, og redusert forutsigbarhet for sakens parter. Lovens stramme frister bidrar til en tilstrebelse både hos Konkurransetilsynet og melder for å komme til et godt resultat innen fristens utløp. Med forslag til gjentatt forlengelse vil imidlertid selv den minste tekniske justering av melders forslag til vedtakstekst medføre at fristen for avgjørelse forsinkes med 15 virkedager, noe som åpenbart kan svekke fremdriften.

Foreningen mener derfor at teksten i § 20 fjerde ledd andre punktum bør gjøres tydeligere, slik at det er klart at 70-dagersfristen maksimalt kan forlenges med 15 virkedager. Det foreslås følgende (endringer i forhold til gjeldende rett i kursiv):

«Dersom melderne fremsetter nytt eller revidert forslag om avhjelpende tiltak senere enn 55 virkedager fra meldingen er mottatt, forlenges Konkurransetilsynets frist tilsvarende. Fristen kan maksimalt forlenges med 15 virkedager.»

Advokatforeningen mener at en tilsvarende tydeliggjøring ikke er nødvendig i § 20 fjerde ledd femte punktum (om fristforlengelse ved fremsettelse av avhjelpende tiltak etter Konkurransetilsynets begrunnede forbudsvedtak), fordi lovteksten her er tydelig på at denne fristen kun kan forlenges med 15 virkedager.

Foreningen påpeker at dersom departementet vurderer å åpne for forlengelser ut over 15 virkedager fra 70-dagersfristen, eller etter begrunnet forslag til forbudsvedtak, bør slik forlengelse bare kunne gjøres etter anmodning eller samtykke fra melder, slik ordningen også er etter EUs fusjonsforordning. Da kan melder ta initiativ til, eller akseptere en forlengelse av fristen, eksempelvis når det gjøres substansielle endringer i forslag til avhjelpende tiltak i en sen fase. Melder vil i en slik situasjon være nærmest til å gjøre avveiningen mellom behovet for en avklaring innen opprinnelige frister og konsekvensene av en forlengelse av saksbehandlingen, med den eventuelt bedrede mulighet det gir for at Konkurransetilsynet kan akseptere det sist fremsatte forslaget til avhjelpende tiltak. En slik forlengelse bør likevel maksimalt være 15 virkedager, slik at maksimal fristforlengelse som følge av fremsatte avhjelpende tiltak blir 15+15 virkedager.

Konkurransetilsynet støtter departementets forslag til presiseringer i konkurranseloven § 20 femte og sjette ledd. Hensynet til sammenhengen i regelverket tilsier at det tydeliggjøres i loven at det er forslag til avhjelpende tiltak som medfører at fristene avbrytes, eller at de avhjelpende tiltakene anses som mottatt. Det er også hensiktsmessig å innta en presisering av at kravene i loven § 18 b også gjelder ved inngivelse av forslag til avhjelpende tiltak, og ved fremleggelse av opplysninger etter mottak av skriftlig pålegg slik departementet foreslår i § 20 femte og sjette ledd.

Tilsynet støtter departementets forslag i § 20 fjerde ledd annet punktum om en presisering av at et nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak som inngis etter 55 virkedager, skal anses som et nytt forslag som medfører at fristen for tilsynets saksbehandling forlenges. Endringen gjør det klart at fristen forlenges der melder har fremlagt et forslag til avhjelpende tiltak før 55 virkedager, og deretter fremsetter et nytt eller revidert forslag etter 55 virkedager, men før 70 virkedager. Der det for første gang fremsettes avhjelpende tiltak etter utløpet av 55 virkedager, vil fristen også forlenges tilsvarende. Tilsynet viser til at departementet foreslår en tilsvarende endring i § 20 fjerde ledd siste punktum, slik at fristen for å treffe vedtak etter at tilsynet har lagt frem begrunnet forslag til forbudsvedtak, kan forlenges der et «nytt eller revidert» forslag om avhjelpende tiltak fremsettes. Denne endringer ser tilsynet som en naturlig følge av den foreslåtte endringen i § 20 fjerde ledd annet punktum og støtter også dette forslaget. Endringene i § 20 fjerde ledd vil for øvrig ikke føre til noen endringer i hvordan tilsynet praktiserer disse bestemmelsene i dag.

Tilsynet har også kommentert departementets alternativ om at ethvert forslag til nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak skal medføre en fristforlengelse med 15 virkedager. Tilsynet mener at det ikke er behov for å endre fristreglene i § 20 fjerde ledd for avhjelpende tiltak som fremsettes før 55 virkedager. Når det gjelder perioden etter 55 virkedager og frem til tilsynet har fattet vedtak, tilsier Konkurransetilsynets erfaring at partene ofte har behov for å foreslå nye eller reviderte forslag til avhjelpende tiltak, og at slike modifikasjoner gjerne kan foretas tett opp mot tilsynets frister etter § 20 fjerde ledd. Dette medfører at det kan være behov for å gjøre endringer i lovens fristregler utover det som departementet har foreslått. Eksempelvis fremsettes avhjelpende tiltak på dag 56, vil fristen kun forlenges med én dag. Hvis partene finner det ønskelig å fremsette nye eller reviderte tiltak, vil partene ha behov for tid til å utforme disse. Videre vil tilsynet ha behov for tid til å vurdere og eventuelt markedsteste tiltakene. Derfor bør fristene i § 20 fjerde ledd endres ytterligere. Dette kan gjøres ved å innføre en regel om at ethvert nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak etter 55 virkedager medfører at fristen i første punktum forlenges tilsvarende, men slik at tilsynets frist etter første punktum ikke kan overskride 85 virkedager fra melding er mottatt. Tilsynet foreslår følgende bestemmelse i nytt annet punktum i § 20 fjerde ledd:

«Ved ethvert nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak som melder fremsetter senere enn 55 virkedager fra meldingen er mottatt, forlenges Konkurransetilsynets frist etter første punktum tilsvarende, likevel slik at fristen ikke kan overskride 85 virkedager fra melding er mottatt.»

En slik endring innebærer at tilsynet ved ethvert nytt eller revidert forslag om avhjelpende tiltak fremsatt i perioden mellom 55 og 70 virkedager fra meldingen er mottatt, vil ha 15 virkedager til å vurdere de avhjelpende tiltakene og eventuelt markedsteste disse. For reviderte forslag om avhjelpende tiltak som fremsettes etter 70 virkedager, vil fristforlengelsen være begrenset til lovens maksimumsfrist på 85 virkedager fra meldingen er mottatt.

Tilsynet peker på at Kommisjonens vedtaksfrist i fase II under EUs fusjonsforordning i visse tilfeller kan forlenges etter anmodning eller samtykke fra partene. For det første skal vedtaksfristen forlenges hvis partene ber om det innen 15 dager etter åpning av fase II. For det andre kan Kommisjonen når som helst i fase II forlenge vedtaksfristen hvis partene samtykker til dette. En forlengelse etter disse reglene kan imidlertid ikke overskride 20 virkedager. En gjennomgang av Kommisjonens nyere vedtakspraksis i fase II-saker tyder på at dette er en mulighet som benyttes relativt ofte. Tilsynet mener det kan være hensiktsmessig å innføre en bestemmelse i konkurranseloven for perioden etter at tilsynet har lagt frem begrunnet forslag til forbudsvedtak, slik at tilsynets frister kan forlenges der dette er både i partenes og Konkurransetilsynets interesse. En slik fristforlengelse bør ikke kunne overskride 15 virkedager, og tilsynet bør ha anledning til å vurdere hvorvidt fristen skal forlenges, og eventuelt med hvor mange dager. Fristen kan imidlertid kun forlenges dersom melder samtykker til dette. En slik regel vil være særlig praktisk i saker hvor det viser seg at de fremsatte avhjelpende tiltak må revideres tett opp mot tilsynets vedtaksfrist.

7.5.4 Departementets vurdering

Departementets forslag om en presisering i konkurranseloven § 20 fjerde ledd i tråd med implementeringsforordningen i EU om fristberegninger ved avhjelpende tiltak, får støtte blant instansene som har uttalt seg. Dersom partene inngir et forslag til avhjelpende tiltak før 55-dagersfristen, og så etter 55-dagersfristen kommer med et nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak, skal dette anses som et nytt forslag som gir forlengelse av saksbehandlingsfristene. En slik fristforlengelse vil gi Konkurransetilsynet en reell mulighet til å vurdere forslaget, uten å risikere å miste kompetanse til å gripe inn mot foretakssammenslutningen på grunn av fristutløp. Når et nytt eller revidert forslag om avhjelpende tiltak fremsettes av melder senere enn 55 virkedager fra da Konkurransetilsynet mottok meldingen, forlenges Konkurransetilsynets frist etter første punktum i konkurranseloven § 20 fjerde ledd tilsvarende, likevel slik at fristen ikke kan overskride 85 virkedager fra da meldingen ble mottatt. Endringen gjør det klart at fristene i perioden mellom 55 og 70 virkedager fra meldingen er mottatt maksimalt kan forlenges med 15 virkedager, dersom det fremsettes nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak. Fristen kan altså forlenges flere ganger mellom 55 og 70 virkedager, men aldri mer enn til sammen 15 virkedager.

Fjerde ledd åpner videre for at tidsfristene ved fremleggelse av nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak etter at tilsynet har lagt fram sitt begrunnede forslag til forbudsvedtak kan forlenges med 15 virkedager.

Fjerde ledd siste punktum gir adgang til en ytterligere fristforlengelse med inntil 15 virkedager etter anmodning eller samtykke fra melder, slik ordningen også er etter EUs fusjonsforordning. Melder kan ta initiativ til, eller akseptere en forlengelse av fristen, eksempelvis når det gjøres endringer i forslag til avhjelpende tiltak i en sen fase. Konkurransetilsynet har anledning til å vurdere hvorvidt fristen skal forlenges og eventuelt med hvor mange dager. En slik regel vil være særlig praktisk i saker hvor det viser seg at de fremsatte avhjelpende tiltak må revideres tett opp mot tilsynets vedtaksfrist.

Departementets forslag til presisering av begrepsbruken i § 20 femte og sjette ledd får også støtte blant instansene som har uttalt seg. Det er presisert at dersom tidsfrister skal begynne å løpe, og avhjelpende tiltak skal anses som mottatt av Konkurransetilsynet, er det tilstrekkelig med et forslag til offentlig versjon som tilfredsstiller kravene i § 18 b.

Departementet har for øvrig merket seg forslaget fra Advokatfirmaet Wiersholm AS om å oppheve kravet om fremleggelse av offentlig versjoner konkurranseloven § 18 b annet punktum og § 20 femte og sjette ledd, fordi dette ikke håndheves av Konkurransetilsynet i praksis. Departementet bemerker at dette forslaget ikke er tilstrekkelig utredet av departementet, og at endringen heller ikke har ikke vært tatt opp i høringsnotatet. Departementet vil derfor ikke foreslå en slik endring i denne lovproposisjonen.

7.6 Innføring av kartellforlik i konkurranseloven – konkurranseloven § 29 a

7.6.1 Høringsnotatet – forslag om innføring av kartellforlik i § 29 a i konkurranseloven

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en forliksordning for kartellsaker i konkurranseloven. En slik ordning vil gi Konkurransetilsynet et nytt og fleksibelt håndhevingsverktøy i bekjempelsen av karteller. Ressursene som eventuelt spares ved bruk av kartellforlik, muliggjør behandling av flere saker på kortere tid. Departementet presiserte i høringsbrevet at kartellforlik er utøvelse av offentlig myndighet, og at forlikene nedfelles i enkeltvedtak som ilegger overtredelsesgebyr.

Departementet viste videre til at forliksordningen i EU/EØS ikke er vanlig i norsk forvaltnings- eller lovgivningstradisjon, og at det ikke er gitt at en språklig reproduksjon av rettsaktene i EU-retten vil være den mest hensiktsmessige metoden for å innføre en slik ordning i norsk lovgivning. Departementet påpekte i høringen at forslaget til lovbestemmelse innholdsmessig er bygget opp etter mønster fra EU/EØS-reglene. Det ble lagt opp til en reduksjon av overtredelsesgebyret på 10 prosent, og en mindre omfattende saksbehandling enn ved ileggelse av overtredelsesgebyr på vanlig måte etter konkurranselovens § 29. Departementet var særlig interessert i høringsinstansenes syn på hvilke elementer i en slik ordning som måtte eller burde inntas i lov.

I høringen ga departementet utrykk for at Konkurransetilsynet må ha en vid skjønnsmargin for å vurdere hvilke saker som egner seg for kartellforlik etter forslaget, og at det legges opp til at det er tilsynet som tar det formelle initiativ til å initiere en forliksprosedyre. Videre understreket departementet at det er viktig at foretakene får mulighet til å uttale seg, har tilstrekkelig kunnskap om hvilke bevis Konkurransetilsynet besitter og hvilket sanksjonsnivå som er sannsynlig, før de binder seg til å inngå et kartellforlik. Slik som i EU/EØS, la departementet opp til at forlik skal kunne kombineres med lempning slik at det både kan gis reduksjon av overtredelsesgebyret etter lempningsreglene og ytterligere reduksjon som innrømmes ved kartellforlik.

Departementet understreket i høringen at i likhet med i EU/EØS, vil et forliksinnlegg ikke kunne brukes som bevis i en overtredelsessak dersom foretaket ikke samtykker til kartellforlik. Videre viste departementet til at et vedtak som ilegger overtredelsesgebyr ved kartellforlik, ikke skal kunne påklages, men underlegges domstolskontroll slik som i EU, og i tråd med den alminnelige ordningen for overprøving av vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, jf. § 29 tredje ledd. I høringsnotatet presiserte departementet at det i NOU 2014: 11 ble foreslått innført en klageadgang for vedtak om overtredelsesgebyr, men at det ennå ikke var tatt stilling til om dette forslaget skulle følges opp eller ikke av departementet.

I høringen viste departementet til at det i 2008 ble innført en forliksprosedyre for saker om overtredelse av TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53 i EU/EØS. Forliksprosedyren kan kun benyttes i kartellsaker, og er hjemlet i kommisjonsforordning (EF) nr. 773/2004 og ODA protokoll 4 kapittel III artikkel 10 a. Prosedyren er nærmere beskrevet i Kommisjonens «Settlement Notice».2 Ordningen ble innført for å effektivisere saksbehandlingen i kartellsaker, og gi konkurransemyndighetene et smidig verktøy for å bekjempe kartellvirksomhet. I høringen viste departementet videre til at i lovrevisjonen fra 2013 ble innføringen av en forliksordning i kartellsaker ikke utredet i NOU 2012: 7, og at det ble pekt på at forliksordningen i EU var nokså ny. I forbindelse med høringen av NOU 2012: 7 ba departementet om synspunkter på innføring, og eventuelt utforming, av en slik ordning. Det kom ikke inn noen forslag til utforming, men flere høringsinstanser var positive til å innføre en slik ordning. I Prop. 75 L mente departementet at en forliksordning i norsk konkurranserett ikke var tilstrekkelig utredet, og spørsmålet ble derfor ikke nærmere behandlet. Departementet påpekte at etter 2012 har denne ordningen blitt brukt i økende grad i EU, og at flere kartellsaker er avsluttet gjennom forlik. Fra ordningen ble innført i 2008 og til juli 2013 har Kommisjonen fattet seks vedtak ved kartellforlik.3 Både Danmark og Sverige har innført regler som gir konkurransemyndighetene adgang til å avslutte kartellsaker på et tidligere tidspunkt, mot at partene erkjenner ansvar for overtredelsen og aksepterer konkurransemyndighetenes forslag til sanksjoner. Ordningene i Sverige og Danmark er ikke fullstendig harmonisert med reguleringen i EU/EØS.

Videre viste departementet til at i EU er det Kommisjonen som avgjør om en sak kan være egnet til å løses gjennom forliksprosedyre. Foretaket kan anmode om forliksprosedyre, men den endelige avgjørelsen tas av Kommisjonen. Videre er ordningen frivillig, og dersom foretaket ikke samtykker til forliksbehandling, vil saken bli behandlet på vanlig måte.

Det ble også påpekt i høringen at Kommisjonen må iverksette forliksprosedyre senest samme dag som det gis en meddelelse om innsigelser («Statement of objections» eller «SO») til foretaket. Ved innledning av forliksprosedyre vil partene gis en frist på to uker til å bekrefte skriftlig om de ønsker å delta i diskusjoner med Kommisjonen om muligheten til å inngå forlik. I disse samtalene vil Kommisjonen presentere bevis og informasjon som foreligger i saken. Før foretaket tar en endelig avgjørelse på om det vil godta forlik, vil det få innsyn i hvilken informasjon og hvilke type bevis Kommisjonen besitter, hvilket faktum som Kommisjonen har lagt til grunn, Kommisjonens vurdering av overtredelsens art og varighet, samt et estimat på botens størrelse. Foretaket vil på forespørsel også få tilgang til offentlige versjoner av dokumenter i saken. Dette vil gi foretaket mulighet til å gjøre et informert valg av om det skal akseptere gebyr ilagt gjennom forlik eller ikke. Etter dette vil Kommisjonen gi foretaket en frist på minst 15 arbeidsdager til å levere et forliksinnlegg, hvor det anmodes om å inngå forlik i den aktuelle saken. I forliksinnlegget må foretaket innrømme ansvar for overtredelsen, gi en beskrivelse av faktum, egen deltagelse og rolle mv. Forliksinnlegget må inneholde en indikasjon på hvilket bøtenivå som kan aksepteres, en bekreftelse på at foretaket har mottatt tilstrekkelig informasjon om Kommisjonens innvendinger mot adferden, og at foretaket har fått tilstrekkelig mulighet til å uttrykke sine synspunkter til Kommisjonen. Forliksinnlegget må også inneholde en bekreftelse på at foretaket ønsker å følge forlikssporet, og ikke det vanlige saksbehandlingssporet, og at det aksepteres at det fattes vedtak etter forliksordningen.

Kommisjonen vil så komme med en meddelelse om innsigelser, med mindre dette er gjort tidligere. Etter artikkel 10 (1) i forordning 773/2004 kreves det at et foretak mottar meddelelsen før et endelig vedtak treffes. Dersom foretaket er enig i meddelelsen, må de bekrefte at de fremdeles ønsker å løse saken gjennom forlik, innen en frist på minst 14 virkedager. I motsatt fall, vil saken fortsette på vanlig måte, men uten at forliksinnlegget vil kunne brukes som bevis i saken.

Endelig viste departementet i høringsnotatet til at dersom foretaket bekrefter at meddelelsen er riktig og de ønsker å inngå forlik, vil Kommisjonen treffe endelig vedtak i saken, hvor det gis et gebyr som er 10 prosent mindre enn det som ville ha blitt ilagt ved vanlig prosedyre. Hvis forlikssaken også involverer en lempningssøknad, vil forliksrabatten komme i tillegg til lempningsrabatten. Disse vedtakene er på vanlig måte underlagt domstolskontroll.

Som en følge av forslaget om å innføre forliksordning for kartellsaker i konkurranseloven, foreslo departementet en endring i konkurranseloven § 27 annet ledd om at opplysninger i forliksinnlegg skal være unntatt fra offentlighet, slik som for skylderklæringer i lempningssøknader.

7.6.2 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS støtter forslaget om innføring av kartellforlik i konkurranseloven, men forutsetter at den aktuelle lovbestemmelsen blir presisert på flere punkter for å ivareta grunnleggende rettsikkerhetsgarantier. Utkastet er for lite detaljert, særlig når det gjelder retten til bevisadgang, utredningsplikten og kontradiksjon. I forslag til første ledd bør det fremkomme klart at foretaket ikke plikter å møte. Det bør videre fremkomme at foretaket, før det gis frist til å inngi forliksinnlegg etter annet ledd, skal gis adgang til alle bevis og relevante opplysninger som Konkurransetilsynet besitter i saken. Det fremkommer av første ledd at tilsynet skal «presentere» bevisene, og ikke at foretaket får innsyn i disse, selv om dette er forutsatt i annet ledd. Hvis foretaket eventuelt først gis tilgang til bevisene etter at en 15-dagers svarfrist er gitt etter annet ledd, vil en risikere at foretaket ikke får tilstrekkelig tid til å ta stilling til saken, herunder til å avgjøre om forliksinnlegg skal inngis og å utarbeide eventuelt innlegg på en forsvarlig måte. Videre påpekes at tilsynet bør pålegges en plikt til å bekrefte overfor foretakene at de er blitt gitt tilgang til tilsynets bevismateriale i annet ledd. En slik bekreftelse bør senest foreligge i forbindelse med at foretaket gis svarfrist ved mottakelse av forhåndsvarsel i tredje ledd.

Det påpekes videre at tredje ledd bør gjøres mer detaljert. Eksempelvis bør innholdet i forhåndsvarselet presiseres. Det bør i det minste fremgå at det her er tale om varsel om vedtak, og det kan med fordel stilles minstekrav til vedtakets innhold. Dette gjelder særlig i forhold til referansen i annet ledd, om «de begrensninger dette har for kravene til Konkurransetilsynets utrednings- og begrunnelsesplikt», som bør presiseres. Videre bør det presiseres hva slags svar partene skal gi, om det er en bekreftelse på at foretaket aksepterer forhåndsvarselet og fremdeles ønsker å løse saken gjennom forlik. Videre bør svarfristen i tredje ledd være minst 4-6 uker for å sikre foretaket tilstrekkelig tid. Det bør også åpnes for reduksjon i overtredelsesgebyr utover 10 prosent i fjerde ledd, samt fremkomme at foretaket har rett på reduksjon for å øke insentivene til å inngå forlik. For øvrig støtter Wiersholm forslaget om at foretakets forliksinnlegg skal være unntatt offentlighet, slik som skylderklæringer i lempningssøknader.

Justis- og beredskapsdepartementet mener det er hensiktsmessig at det i lov inntas reguleringer av et slikt omfang som forslaget til departementet innebærer. I hovedsak synes det å være nødvendig å innta reguleringene som er foreslått av departementet i § 29 a om kartellforlik, for å ivareta Konkurransetilsynets og foretakenes forpliktelser og rettigheter under en slik ordning. Det kan imidlertid foretas enkelte strukturelle og lovtekniske endringer, for å gjøre reguleringene av Konkurransetilsynets og foretakenes plikter og rettigheter klarere. Herunder bør det fremkomme av § 29 a første ledd at bestemmelsen gjelder de sakene som etter § 29 omhandler ileggelse av overtredelsesgebyr ved overtredelse av konkurranseloven § 10. Når det gjelder § 29 a første ledd og vilkåret for å iverksette prosessen med kartellforlik, fremstår det som noe uklart hvor langt Konkurransetilsynet må ha kommet når det gjelder vurderingen av og bevisførselen for at foretaket har eller kan ha overtrådt reglene i lovens § 10. De vilkårene som skal gjelde for at Konkurransetilsynet skal kunne iverksette en prosess etter bestemmelsen om kartellforlik i § 29 a, bør kunne ses i sammenheng med eller sammenholdes med vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr etter § 29.

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) går inn for en forliksordning på visse vilkår, fordi dette vil kunne effektivisere håndhevingen mot karteller. For bedriftene vil dette kunne gi en bedre og mer effektiv dialog med tilsynet. Men forslaget er for skjønnsmessig formulert. Konkrete materielle vilkår for når en sak egner seg for kartellforlik må inn i loven, slik at tilsynets skjønn ikke er ubegrenset. Videre må likebehandlingsprinsippet stå sterkt, slik at alle foretakene som er involvert inviteres til forliksmøte dersom tilsynet finner saken egnet for forliksbehandling. Ordlyden må reflektere dette. Foretakene må også gis en uttrykkelig mulighet til å initiere et forliksmøte hos tilsynet, noe tilsynet bare bør kunne avslå dersom det finner at saken ikke er egnet for forlik. Videre må sentrale rettsikkerhetsgarantier, som tilgang til informasjon fra myndighetene og rett til å uttale seg, ivaretas. Dette fordi saksbehandlingsreglene forenkles, det er lagt opp til at foretakene skriftlig skal innrømme skyld, samt at myndighetene er den sterke part i forhandlingene. I tillegg må det sikres at eventuelle forliksinnlegg fra partene ikke kan benyttes som bevis dersom kartellforlik ikke oppnås. Det betyr at partene må vernes mot selvinkriminering. Det bør også avklares hvilke saker som dekkes av kartellforliket. NHO foreslår at i de saker hvor lempningsregelen kommer til anvendelse, bør også kartellforlik anvendes.

Videre mener NHO at bøterabatt på 10 prosent er for lite, siden bøtenivået i Norge er lavt sammenliknet med EU, og vil derfor gi et dårlig insentiv for foretakene til å benytte seg av ordningen. Det er ikke nødvendig å harmonisere bøtesatsen, særlig ikke når man samtidig må innrømme skyld, med de konsekvenser det kan få med tanke på følgessøksmål. Ordningen, slik den er utformet, vil sannsynligvis i det alt vesentlige benyttes av foretak som allerede har søkt om lempning, og nærmest fungere som en ytterligere lempningsrabatt. Dette kan være noe av forklaringen på hvorfor ordningen er lite benyttet i EU. NHO støtter for øvrig at forliksinnlegget er unntatt offentlighet, som kan ha betydning for følgesøksmål. Men et inngått forlik vil mest sannsynlig bli kjent, og når man vet at det må innrømmes skyld for å få forlik, så vil NHO anta at det uansett kan benyttes som erstatningsgrunnlag i følgesaker. Det er viktig at det utarbeides faste retningslinjer for kartellforliket, som er mest mulig forankret i bestemmelsene som gjelder i EU, slik at det sikrer forutberegnelighet for partene som deltar.

Advokatforeningen støtter forslaget om innføring av en ordning med kartellforlik. Ordningen bidrar til en effektiv håndtering av saker, der foretakene er forberedt på å erkjenne deltakelse i overtredelsen. Det er positivt at forslaget ikke fratar foretaket dets grunnleggende rettsikkerhet, ettersom et vedtak om kartellforlik vil være gjenstand for alminnelig domstolskontroll. Advokatforeningen har imidlertid merknader til forslaget om kartellforlik. Begrepet «kartellforlik» introduseres, uten at dette er definert eller avgrenset i konkurranselovgivningen på annen måte. Dette bør gis et nærmere innhold, for å unngå tvil om hvilke typer overtredelser som kan omfattes av bestemmelsen.

Videre tilsier likebehandlingsprinsippet at en invitasjon til et forliksmøte som utgangspunkt bør rettes til alle foretak involvert i en kartellovertredelse. Kun dersom særlige grunner tilsier det, bør enkelte foretak utelates fra forliksmøte. Det kan for eksempel være tilfellet dersom enkelte foretak mistenkes for å ha deltatt i en mer omfattende overtredelse, og der Konkurransetilsynet ikke er kommet tilstrekkelig langt i etterforskningen til at denne delen av saken er klar for gjennomgang.

I forbindelse med forliksdrøftinger bør Konkurransetilsynet, som foreslått av departementet, presentere «saken og bevisene i tilsynets besittelse». I tillegg må tilsynet i forliksdrøftingene presentere sine vurderinger av foretakets mulige overtredelse, slik at foretaket effektivt skal kunne utforme et forliksinnlegg. Tilsvarende forpliktelse hviler på Europakommisjonen etter artikkel 10 a (2) første ledd bokstav a i forordning 773/2004 (gjennomføringsforordningen). Advokatforeningen foreslår på denne bakgrunn følgende endring i forslag til ny § 29 a første ledd:

«(…) der Konkurransetilsynet presenterer saken, bevisene i tilsynets besittelse og tilsynets foreløpige vurdering av den mulige overtredelsen, og informerer (…)»

I forbindelse med et forliksmøte bør foretakene også kunne gis tilgang til relevante dokumenter i saken, tilsvarende artikkel 10 a (2) første ledd bokstav c i gjennomføringsforordningen. Foretakene bør normalt kunne få tilgang til sakens sentrale dokumenter etter konkurranseloven § 26 andre ledd i løpet av forliksdrøftingene, fordi tilsynet ved invitasjon til forliksdrøftinger bør ha kommet så langt i etterforskningen at hensynet til etterforskningen ikke lenger tilsier at sakens dokumenter unntas fra innsyn for de som etterforskes. Erfaringsmessig er det vanskelig for de etterforskede å få innsyn i sakens dokumenter, og det anbefales derfor at foretakenes rett til innsyn i sakens dokumenter i en forliksprosedyre presiseres nærmere.

Advokatforeningen er usikker på om det er hensiktsmessig å vise kun til «forliksmøte» i ny § 29 a, da dette kan antyde at det kun vil være ett slikt møte. Det kan ikke utelukkes at det i mange saker vil være behov for en fortløpende dialog i en periode før et forliksinnlegg. Derfor bør det vurderes å erstatte begrepet «forliksmøte» med «forliksdrøftinger» eller annet hensiktsmessig begrep.

Det påpekes videre at departementets forslag ikke inneholder en forpliktelse om konfidensialitet for foretaket som mottar informasjon fra Konkurransetilsynet i et forliksmøte. I EUs regler gjelder et krav om konfidensialitet for foretak som deltar i forliksdrøftinger i gjennomføringsforordningen artikkel 10 a (2). Det bør vurderes om Konkurransetilsynet skal kunne stille tilsvarende krav, blant annet av hensyn til å sikre den nødvendig grad av fortrolighet mellom tilsynet og det enkelte foretak i forliksdrøftinger.

Videre bør ikke fristen for et forliksinnlegg være absolutt i loven. Utarbeidelse av forliksinnlegg kan innebære betydelig arbeid for foretaket, og de interne prosessene frem til formell fremleggelse av et slikt innlegg kan også ta noe tid. Konkurransetilsynet bør derfor kunne sette en frist lenger enn 15 virkedager i den enkelte sak, og kunne gi utsettelse av denne fristen. Uansett er 15 virkedager kort. Det foreslås derfor at fristen settes til «minst 15 virkedager». Videre bør det være en forutsetning for at en slik frist skal løpe at foretaket er gitt tilstrekkelig redegjørelse for saken etter forslaget til ny § 29 a første ledd, og er gitt nødvendig innsyn i sakens dokumenter etter konkurranseloven § 26 annet ledd.

Videre mener Advokatforeningen at det er uklart hva som menes i forslaget til § 29 a andre ledd om at foretaket i et forliksinnlegg må bekrefte ønsket om forlik «…med de begrensningene dette har for kravet til Konkurransetilsynets utrednings- og begrunnelsesplikt». Vedtak om overtredelsesgebyr i henhold til forslaget skal følge de ordinære sanksjonsbestemmelsene, og departementet skriver i høringsbrevet at slike vedtak vil være gjenstand for ordinær domstolskontroll. Det anbefales derfor at denne passusen tas ut av bestemmelsen.

Advokatforeningen mener også at reduksjonen i bøtesats ved kartellforlik bør være fast og 10 prosent. Dette er også nedfelt i Kommisjonens retningslinjer for kartellforlik (avsnitt 32). Ordlyden i forslag til § 29 a fjerde ledd bør derfor endres, slik at denne ikke fremstår som en kan-bestemmelse. Det foreslås følgende endring i forslag til § 29 a fjerde ledd:

«Ved inngåelse av kartellforlik etter denne bestemmelsen reduseres overtredelsesgebyret etter § 29 med 10 %.»

Det må også klargjøres hvilken grad av forpliktelse det skal ligge i inngivelse av et forliksforlegg. Spørsmålet er om foretaket har adgang til å «hoppe av» etter et slikt innlegg, selv om Konkurransetilsynet i et forhåndsvarsel etter forslaget i konkurranseloven § 29 a tredje ledd kun bekrefter de opplysninger som allerede er gitt av tilsynet og gjennom foretakets forliksinnlegg. I høringsbrevet til departementet brukes begrepet «binder seg til» inngivelse av et forliksinnlegg, mens det i utkastet klart fremkommer at foretaket etter et etterfølgende forhåndsvarsel kan velge den ordinære ruten. Advokatforeningen støtter at foretakene ikke bør forplikte seg til et forlik før etter et forhåndsvarsel. Det er for øvrig klart at et forliksinnlegg uansett ikke vil kunne benyttes som bevis dersom en ikke kommer frem til forlik – uansett årsak. Det foreslås derfor at dette punktum flyttes til et nytt ledd, slik at det ikke inngår i konteksten av at foretaket velger ikke å inngå forlik. Advokatforeningen støtter for øvrig forslaget til endring i konkurranseloven § 27.

Konkurransetilsynet stiller seg positive til innføring av en kartellforliksordning langs de linjer departementet legger opp til, men det bør utredes hvilke saksbehandlingskrav som skal gjelde for tilsynets behandling av slik saker, før ordningen innføres. Tilsynet peker på at utviklingen internasjonalt, både med hensyn til utbredelsen av forliksløsninger og erfaringene med disse så langt, tilsier at dette er en ordning som bør innføres i norsk rett. Hovedformålet vil være å effektivisere saksbehandlingen i kartellsaker. En raskere og enklere saksbehandling vil også komme foretakene som etterforskes til gode. Tilsynet stiller seg som utgangpunkt positiv til forslaget til § 29 a. Bestemmelsen kan likevel by på utfordringer, fordi saksbehandlingsreglene som Kommisjonen anvender i konkurransesaker på flere områder skiller seg fra saksbehandlingsreglene i konkurranseloven og alminnelig norsk forvaltningsrett. Det er heller ikke klart av departementets forslag hvilke begrensninger som vil gjelde for kravene til Konkurransetilsynets utrednings- og begrunnelsesplikt i en forlikssak. Det bør utredes nærmere i hvilken grad det er nødvendig å gjøre unntak fra saksbehandlingsreglene som gjelder ellers for tilsynets behandling av overtredelsessaker, hva slike unntak bør gå ut på, og om slike unntak i så fall bør vedtas i lovs form eller om dette kan reguleres i forskrift. Før øvrig mener tilsynet at fristbestemmelsen i annet ledd i § 29 a bør være en minimumsregel, på samme måte som i EU/EØS-retten, slik at det kan settes lengre frister dersom en saks kompleksitet eller andre forhold tilsier at det er behov for det. Tilsynet er også positive til den foreslåtte endringen i konkurranseloven § 27 annet ledd, slik at opplysninger i forliksinnlegg vil være unntatt offentlighet, på samme måte som for skylderklæringer i lempningssøknader.

7.6.3 Departementets vurdering

Departementets forslag om å innføre en ordning med ileggelse av overtredelsesgebyr ved forlik i saker som gjelder overtredelser av konkurranseloven § 10, får bred støtte blant høringsinstansene. Forslaget er utformet etter mønster fra tilsvarende ordning i EU/EØS. I høringen ba departementet om høringsinstansenes syn på hvilke elementer i en slik ordning som må eller bør inntas i loven. De fleste som uttaler seg om departementets forslag, mener at det er behov for presiseringer for å ivareta grunnleggende rettsikkerhetsgarantier for foretakene og hvilke saksbehandlingskrav som skal gjelde for tilsynets behandling i slik saker.

Justis- og beredskapsdepartementet mener at departementets forslag til § 29 a om kartellforlik i hovedsak er utformet slik at det ivaretar Konkurransetilsynets og foretakenes forpliktelser og rettigheter under en slik ordning. Videre at det bør fremkomme av § 29 a første ledd at bestemmelsen gjelder de sakene som etter § 29 omhandler ileggelse av overtredelsesgebyr, ved overtredelse av konkurranseloven § 10. Departementet er enig i at dette bør komme tydeligere fram i ordlyden. Dessuten har departementet merket seg at Advokatforeningen etterlyser at begrepet «kartellforlik» defineres eller avgrenses i konkurranselovgivningen. Departementet har utformet et nytt første ledd i ny § 29 a som skal ivareta dette.

Departementet er også enig med Advokatforeningen i at det i mange saker vil være behov for en fortløpende dialog i en periode før forliksinnlegg, og at det ikke alltid vil være tilstrekkelig med ett forliksmøte. Departementet viser til at omfanget av dialogen mellom Konkurransetilsynet og foretakene vil kunne variere fra sak til sak. Dette er forsøkt klargjort i ordlyden til ny § 29 annet ledd, ved at uttrykket «forliksforhandlinger» benyttes istedenfor «forliksmøte» som foreslått i høringen.

Videre er departementet enig med Advokatforeningen og NHO i at likebehandlingsprinsippet tilsier at en invitasjon til forliksdrøftinger som utgangspunkt bør rettes til alle foretak som er involvert i en kartellovertredelse. Kun dersom særlige grunner tilsier det, bør enkelte foretak utelates fra forliksdrøftinger. Det kan for eksempel være tilfellet dersom enkelte foretak mistenkes for å ha deltatt i en mer omfattende overtredelse, og der Konkurransetilsynet ikke er kommet tilstrekkelig langt i etterforskningen til at denne delen av saken er klar for gjennomgang. Det må således være opp til Konkurransetilsynet å foreta den nærmere vurderingen av dette i den enkelte sak, og departementet ser ikke behov for å presisere dette ytterligere i lovteksten.

Som påpekt av Advokatforeningen bør Konkurransetilsynet i forliksdrøftingene også presentere sin foreløpige vurdering av den mulige overtredelsen, slik at foretaket effektivt skal kunne utforme et forliksinnlegg. Tilsvarende forpliktelse hviler på Kommisjonen etter artikkel 10 a (2) første ledd bokstav a i gjennomføringsforordningen. En presisering i samsvar med dette foreslås tatt inn i bestemmelsens annet ledd.

Flere av høringsinstansene har påpekt at i forbindelse med forliksforhandlinger bør foretakene gis tilgang til relevante dokumenter i saken, tilsvarende artikkel 10 a (2) første ledd bokstav c i gjennomføringsforordningen. Departementet er enig i at foretakene som er involvert i en sak om kartelleforlik må ha tilgang til sakens sentrale dokumenter, i tråd med vilkårene i konkurranseloven § 26 andre ledd i forliksforhandlingene, fordi tilsynet ved invitasjon til forliksforhandlinger har kommet så langt i etterforskningen at hensynet til etterforskningen ikke lenger tilsier at sakens dokumenter unntas fra innsyn for de som etterforskes. Departementet vil for øvrig understreke at de vanlige reglene om innsyn i konkurranseloven § 26 også gjelder for saker om kartellforlik som behandles etter forslag til § 29 a, fordi dette er en overtredelsessak i henhold til konkurranseloven § 10, som allerede omfattes av § 26. Det er imidlertid behov for en presisering i § 26 første ledd annet punktum, som etter gjeldende rett slår fast at dokumenter som Konkurransetilsynet har mottatt i forbindelse med en lempningssøknad også er unntatt etter at saken er avsluttet. Departementet foreslår at denne bestemmelsen også skal gjelde for dokumenter som Konkurransetilsynet har mottatt i forbindelse med forliksforhandlinger etter § 29 a. De samme hensyn til konfidensialitet gjør seg gjeldende for dokumenter i en overtredelsessak der det søkes om lempning og der foretakene inngår forhandlinger om et kartellforlik. I praksis vil nok ordningen med kartellforlik sannsynligvis i det alt vesentlige benyttes av foretak som allerede har søkt om lempning, og fungere som en ytterligere lempningsrabatt. Det nye tillegget i § 26 første ledd annet punktum, om dokumenter som Konkurransetilsynet har mottatt i en sak om forliksforhandlinger i konkurranseloven, skal forstås på samme måte som den tilsvarende bestemmelsen om dokumenter som Konkurransetilsynet har mottatt i forbindelse med en lempningssøknad. Denne er forklart i forarbeidene til konkurranseloven § 26 første ledd annet punktum, se omtale i Prop. 75 L (2012–2013) kapittel 8 og merknadene til denne bestemmelsen på sidene 151-152.

Det påpekes også i høringen at departementets forslag ikke inneholder krav om taushetsplikt for foretak som mottar informasjon fra Konkurransetilsynet under forliksdrøftinger. I EUs regler gjelder et krav om konfidensialitet for foretak som deltar i forliksdrøftinger i gjennomføringsforordningen artikkel 10 a (2). Departementet er enig i at Konkurransetilsynet må kunne stille tilsvarende krav, blant annet av hensyn til å sikre den nødvendig grad av fortrolighet mellom tilsynet og det enkelte foretak. Departementet vil vise til at gjennom det foreslåtte tillegget i konkurranseloven § 27 annet ledd, vil også skylderklæringer utarbeidet i forbindelse med forliksforhandlinger etter loven § 29 a være underlagt taushetsplikt for parter eller partsrepresentant i tråd med vilkårene etter konkurranseloven § 27 a første ledd, fordi denne bestemmelsen viser til konkurranseloven § 27 annet ledd. Etter forslaget i konkurranseloven § 27 a første ledd vil partene eller partsrepresentant i overtredelsessaken ha taushetsplikt om opplysninger de blir kjent med i erklæringer omhandlet i konkurranseloven § 27 annet ledd og begrenser adgangen til bruk av disse opplysningene. Dersom partene bruker opplysningene i strid med bestemmelsen, kan dette ha både sivilrettslige og strafferettslige konsekvenser. For øvrig foreslår departementet at overskriften i konkurranseloven § 27 endres, slik at det klart fremkommer at bestemmelsen også omfatter taushetsplikt om forliksinnlegg. For nærmere omtale av konkurranseloven § 27 a første ledd vises til omtalen i Prop. 75 L (2012–2013) kapittel 8 og merknaden til bestemmelsen på side 154. Se også nærmere om bestemmelsen i merknadene i denne proposisjonen. For øvrig har departementet uttrykkelig presisert taushetsplikten i forslaget til § 29 a tredje ledd siste punktum. På denne bakgrunn mener departementet at hensynet til konfidensialitet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom bestemmelsene i konkurranseloven slik de er utformet i dag, med tillegget som foreslås av departementet i konkurranseloven § 27 andre ledd. For øvrig viser departementet til at forslaget om å endre konkurranseloven § 27 annet ledd, har fått bred støtte fra høringsinstansene som har uttalt seg.

Konkurransetilsynet og Advokatforeningen har påpekt at fristbestemmelsen for partene til å utforme et forliksinnlegg i tredje ledd i § 29 a bør være en minimumsregel, på samme måte som i EU/EØS-retten, slik at det kan settes lengre frister dersom sakens kompleksitet eller andre forhold tilsier at det er behov for det. Departementet er enig i at en utarbeidelse av et forliksinnlegg kan innebære betydelig arbeid for foretaket, og de interne prosessene frem til formell fremleggelse av et slikt innlegg kan ta tid. Det foreslås derfor at fristen settes til «minst 15 virkedager» i forslag til § 29 a tredje ledd. I likhet med Advokatforeningen mener departementet at det må være en forutsetning for at en slik frist skal løpe at foretaket er gitt tilstrekkelig redegjørelse for saken etter forslaget til § 29 a annet ledd i forbindelse med forliksforhandlingene, og nødvendig innsyn i sakens dokumenter etter konkurranseloven § 26 annet ledd.

Flere av høringsinstansene etterlyser nærmere saksbehandlingsregler for behandlingen av saker om kartellforlik etter forslaget til § 29 a i konkurranseloven. Særlig Konkurransetilsynet påpeker at bestemmelsen, slik den er utformet av departementet i høringen, kan by på utfordringer, fordi saksbehandlingsreglene som Kommisjonen anvender i konkurransesaker på flere områder adskiller seg fra saksbehandlingsreglene i konkurranseloven og alminnelig norsk forvaltningsrett. Det vises til at det ikke klart av departementets forslag hvilke begrensninger som vil gjelde for kravene til Konkurransetilsynets utrednings- og begrunnelsesplikt i en forlikssak, jf. også passusen om dette i forslaget til § 29 a tredje ledd. Departementet vil peke på at ordningen som nå foreslås innført har likhetstrekk med avtaler og forliksordninger på andre rettsområder. Et vedtak om redusert overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, i samsvar med konkurranseloven § 29 a, vil komme i stand som følge av at partene frivillig har valgt å inngå et kartellforlik. Poenget med ordningen, slik departementet ser det, er først og fremst å effektivisere håndhevingen av konkurranseloven § 10 og ivareta fremtidig konkurranse. Både foretakene og Konkurransetilsynet vil spare ressurser gjennom en forenklet behandling og nedkorting av saksbehandlingen. Departementet mener likevel at vedtakene til Konkurransetilsynet om kartellforlik er å anse som utøvelse av forvaltningsmyndighet. Dette gir føringer for saksbehandlingen og myndighetens vedtakskompetanse. Kravene til saksutredning og begrunnelse i disse sakene må imidlertid ses i lys av at partene selv medvirker til vedtaket. Departementets forslag innebærer derfor at Konkurransetilsynet må foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt. Det foreslås ikke lovfestet særskilte krav til saksbehandlingen utover disse rammer i konkurranseloven. Men dersom det avdekkes et behov for ytterligere saksbehandlingsregler m.m., etter at ordningen med forslag til kartellforlik har fått virke en stund, vil departementet vurdere å innføre en forskrift med hjemmel i forslag til siste ledd i konkurranseloven § 29 a.

I høringen gjorde departementet oppmerksom på at det pågår en prosess for å vurdere endringer klageordningen i konkurransesaker, jf. NOU 2014: 11. Departementet foreslår at Konkurranseklagenemnda også skal behandle klager på vedtak om overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 10. Et vedtak om redusert overtredelsesgebyr i saker om kartellforlik etter konkurranseloven § 29 a skal etter forslaget kunne påklages til Konkurranseklagenemnda etter reglene i forslag til nytt tredje ledd i konkurranseloven § 29. For nærmere om klageordningen under den foreslåtte Konkurranseklagenemnda vises det til proposisjonen kapittel 2 til 6.

Flere av høringsinstansene ønsker at det skal åpnes for en reduksjon i et overtredelsesgebyr i kartellforlikssaker utover 10 prosent for å gi foretakene tilstrekkelige insentiver til å benytte ordningen. Departementet mener at reduksjonen i bøtesats ved kartellforlik bør være fast og 10 prosent. Dette er også nedfelt i Kommisjonens retningslinjer for kartellforlik (avsnitt 32). I tråd med merknaden fra Advokatforeningen endres ordlyden i forslag til § 29 a slik at denne ikke fremstår som en kan-bestemmelse. På denne måten gjøres det mer forutsigbart hvilken reduksjon foretakene kan få som følge av et kartellforlik.

Det etterlyses i høringen hvilken grad av forpliktelse det skal ligge i inngivelse av et forliksforlegg. Spørsmålet er om foretaket har adgang til å «hoppe av» etter et slikt innlegg. Departementet vil i denne forbindelse vise til utkastet femte ledd i § 29 a, hvor det fremkommer at foretaket etter å ha mottatt et forhåndsvarsel kan velge den ordinære saksbehandlingssporet i overtredelsessaker etter konkurranseloven § 10. I likhet med i EU/EØS vil saken da fortsette på vanlig måte, men uten at forliksinnlegget kan benyttes som bevis i saken. Sistnevnte er uttrykkelig presisert i siste punktum i femte ledd.

7.7 Presiseringer i bestemmelsen om delvis lempning av overtredelsesgebyr – konkurranseloven § 31

7.7.1 Høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til reglene for lempning av overtredelsesgebyr i konkurranseloven §§ 30 og 31 og i forskrift nr. 1465/2013 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr §§ 4 til 7.

Det ble vist til at bestemmelsen om hel lempning i konkurranseloven § 30 angir hvordan bevis skal fremlegges. Etter annet ledd bokstav c kan bevis fremlegges «ved at foretaket gis en prioritert rett til lempning fra tidspunktet det ble fremsatt krav om lempning samtidig som foretaket samler bevis. Den prioriterte retten til lempning er kun gyldig i en begrenset periode fastsatt av Konkurransetilsynet.» Dette er den såkalte markørordningen.

Videre ble det vist til at konkurranseloven § 31 om delvis lempning ikke gir anvisninger om hvordan bevisfremleggelse skal skje. Forskriften § 4 oppstiller kravene til innholdet i en lempningssøknad etter konkurranseloven §§ 30 og 31. I første ledd annet punktum heter det «[b]evis skal fremlegges som beskrevet i konkurranseloven § 30 første ledd bokstav a og andre ledd.»

Videre viste departementet til at for å oppnå lempning av overtredelsesgebyret må foretaket etter konkurranseloven § 30 første ledd bokstav b samarbeide «av eget tiltak fullt ut under hele Konkurransetilsynets saksbehandling.» Denne samarbeidsplikten er nærmere utdypet i forskriften § 6, og der står det eksplisitt at samarbeidsplikten også gjelder for å få innvilget delvis lempning.

I høringen utrykte departementet at det kan være hensiktsmessig å tydeliggjøre at markørordningen og samarbeidsplikten i § 30 også gjelder for delvis lempning etter § 31. Det ble derfor foreslått å presisere dette i nytt § 31 annet ledd. Departementet understreket at forslaget ikke var ment å innebære noen realitetsendring.

7.7.2 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS, Konkurransetilsynet og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter forslaget om å tydeliggjøre i konkurranseloven at markørordningen og samarbeidsplikten også gjelder for delvis lempning.

Advokatforeningen støtter hensikten med innføring av en markørordning for delvis lempning og en tydeliggjøring av samarbeidsplikten. Men forslaget til departementet fører også til en innsnevring i muligheten for delvis lempning, som ikke er omtalt i høringsnotatet, ved at også konkurranseloven § 30 første ledd bokstav d (om at lempning kun gjelder for foretak som ikke har «søkt å tvinge andre foretak til å delta i overtredelsen») gjøres gjeldende. Selv om det ikke er ønskelig å gi slike foretak full lempning, bør også foretak i en slik situasjon kunne gis motiv til å legge frem bevis, og dermed kunne oppnå delvis lempning.

Videre innebærer en henvisning til konkurranseloven § 30 første ledd bokstav c, som foreslått av departementet sammen med gjeldende konkurranselov § 31 første ledd bokstav b, at det blir to bestemmelser med krav om opphør av overtredelsen for foretaket som søker delvis lempning, men med et noe ulikt innhold. Den beste løsningen vil derfor være å fjerne den gjeldende bestemmelsen i konkurranseloven § 31 første ledd bokstav b og beholde forslaget til departementet om en henvisning til konkurranseloven § 30 første ledd bokstav c i § 31.

7.7.3 Departementets vurderinger

Departementets forslag om å tydeliggjøre at markørordningen og samarbeidsplikten i konkurranseloven § 30 også gjelder for delvis lempning etter § 31 får støtte blant høringsinstansene som uttaler seg.

Videre har departementet merket seg Advokatforeningens innspill (som for øvrig er harmonisert med «Europakommisjonens Model Leniency Programme») om at forslaget til departementet fører til en innsnevring i muligheten for delvis lempning. Departementet er enig i at foretak som har søkt å tvinge andre foretak til å delta i overtredelsen, og således utelukkes fra hel lempning etter konkurranseloven § 30 første ledd bokstav d, likevel i en slik situasjon bør kunne gis motiv til å legge frem bevis og dermed kunne å oppnå delvis lempning.

Videre er departementet enig med Advokatforeningen i forslaget om å fjerne den gjeldende bestemmelsen i konkurranseloven § 31 første ledd bokstav b og beholde forslaget til departementet om en henvisning til konkurranseloven § 30 første ledd bokstav c i § 31 for bestemmelsen om krav til opphør av overtredelsen for foretaket som søker delvis lempning. Forslaget unngår at loven har to bestemmelser med krav om opphør av overtredelsen for foretaket som søker delvis lempning, men med et noe ulikt innhold.

Presiseringer i tråd med ovennevnte foreslås i konkurranseloven § 31 første ledd.

7.8 Foreldelsesfrist ved brudd på EØS-avtalens artikkel 53 og 54 – konkurranseloven § 34

7.8.1 Høringsnotatet

Departementet påpekte i høringen at i forbindelse med siste revisjon av konkurranseloven, ble det tatt inn en egen bestemmelse om foreldelsesfrister i konkurranseloven § 34. Etter annet ledd kan krav fremmes ved særskilt søksmål etter at de ordinære foreldelsesfristene etter foreldelsesloven er ute. Særskilt søksmål «må reises innen 1 år etter at det foreligger endelig vedtak eller rettskraftig dom i saken.»

Departementet viste til at denne særlige foreldelsesfristen gjelder krav som springer ut av brudd på konkurranseloven. Det ble vist til at det er reist spørsmål om bestemmelsen også gjelder tilsvarende ved overtredelser av EØS-avtalens artikkel 53 og 54, og ved håndheving av disse gjennom vedtak fra EFTAs overvåkningsorgan, for Borgarting lagmannsrett i sak LB-2013-178315. Her innga EFTAs overvåkningsorgan et innlegg for lagmannsretten, som blant annet tok for seg viktigheten av at parter har adgang til å håndheve EØS-konkurransereglene, og at foreldelsesreglene for overtredelse av disse reglene ikke kan gi dårligere beskyttelse av rettigheter basert på EØS-avtalen, enn det som følger av nasjonal konkurranserett.4 Borgarting lagmannsrett konkluderte med at foreldelsesfristen i den aktuelle saken var gått ut, og at foreldelsesfristen begynte å løpe før ESA fattet vedtak i saken. Dommen er rettskraftig.

Departementet foreslo i høringen at dagens regel om foreldelsesfrister for krav som springer ut av konkurranseloven også skal omfatte krav som springer ut fra EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det ble vist til at de samme hensynene som ligger bak den særskilte foreldelsesregelen for krav som springer ut fra brudd på konkurranseloven gjør seg gjeldende for brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Videre viste departementet til at det er viktig å tilrettelegge for privat håndhevelse av konkurransereglene, også EØS-konkurransereglene. Dette er også bakgrunnen for at det er vedtatt et direktiv om privat håndhevelse i EU.5 Departementet gjorde for øvrig oppmerksom på at den foreslåtte lovendringen ikke gjennomfører det nye direktivet, og at forslag om å gjennomføre dette, ville bli sendt på høring senere.

7.8.2 Høringsinstansenes merknader

Advokatfirmaet Wiersholm AS, Konkurransetilsynet og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) støtter forslaget. Dette vil gi økt konsistens i regelverket.

Advokatforeningen har ingen motforestillinger mot at det innføres tilsvarende foreldelsesfrister for krav som springer ut av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Dette sikrer konsistens i regelverket. Forslaget bryter imidlertid med det klare skillet i konkurranselovgivningen der konkurranseloven omhandler de nasjonale konkurransereglene, mens EØS-konkurranseloven omhandler gjennomføringen av EØS-avtalens konkurranseregler i Norge. Derfor bør særskilte regler om foreldelse av krav som springer ut fra EØS-avtalen artikkel 53 og 54 legges til EØS-konkurranseloven.

7.8.3 Departementets vurderinger

Departementets forslag om at dagens regel om foreldelsesfrister i konkurranseloven § 34 også skal omfatte krav som springer ut fra EØS-avtalen artikkel 53 og 54 får støtte i høringen. Advokatforeningen har påpekt at særskilte regler om foreldelse av krav som springer ut fra EØS-avtalen artikkel 53 og 54 bør legges til EØS-konkurranseloven. Departementet mener likevel at forslaget hører best hjemme sammen med dagens regel om foreldelsesfrister for krav som springer ut av konkurranseloven, og foreslår at bestemmelsen plasseres her. De samme hensynene som ligger bak den særskilte foreldelsesregelen for krav som springer ut fra brudd på konkurranseloven gjør seg gjeldende for brudd på EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er viktig å tilrettelegge for privat håndhevelse av konkurransereglene, også EØS-konkurransereglene. Dette er bakgrunnen for at det er vedtatt et direktiv om privat håndhevelse i EU. Departementet gjør oppmerksom på at denne lovendringen ikke gjennomfører det nye direktivet, og at forslag om å gjennomføre dette, vil bli sendt på høring senere.

7.9 Forskriftsendringer

Noen av forslagene som er behandlet i denne proposisjonens kapittel 7 medfører behov for å gjøre endringer i tilhørende forskrifter. Forslag til forskriftsendringer vil sendes på alminnelig høring på vanlig måte.