6 Forslag til lovbestemmelser om klagebehandlingen

6.1 Innledning

I dette kapitelet gjennomgår departementet de enkelte forslagene fra utvalget til bestemmelser om klagenemnd for konkurransesaker. Som redegjort for i punkt 5.3 har departementet valgt å innarbeide bestemmelsene i utvalgets forslag til ny lov om klagenemnd for konkurransesaker i konkurranseloven, slik det fremkommer av kapittel 9. Departementet vil likevel, for å lette gjennomgangen i dette kapitlet, følge strukturen i utvalgets lovforslag, som ble sendt på høring. For nærmere om departementets forslag til endringer i konkurranseloven vises det til spesialmerknadene i kapittel 9.

6.2 Konkurranseklagenemndas oppgaver

6.2.1 Utvalgets forslag

Ifølge forslag til ny lov om klagenemnd for konkurransesaker § 1 skal Konkurranseklagenemnda behandle alle klager over vedtak av Konkurransetilsynet med unntak av klager over vedtak etter pristiltaksloven. En viktig endringen i forhold til gjeldende rett er at også saker om overtredelsesgebyr skal kunne påklages til nemnda. Disse sakene kan i dag ikke påklages, slik at en part som er misfornøyd med tilsynets vedtak må gå til søksmål. Bakgrunnen for unntaket for vedtak etter pristiltaksloven er at disse sakene har lite til felles med de øvrige sakene og at de ofte vil bygge på politiske vurderinger. Det foreslås derfor at klager over vedtak etter pristiltaksloven fremdeles skal behandles i departementet.

Konkurranseklagenemnda skal ifølge utkastet også behandle klager over tilsynets prosessledende avgjørelser, dersom de kan påklages.

Dagens todeling av overprøvingen av tilsynets vedtak, i henholdsvis departement og domstoler, leder til at noen vedtak overprøves av en faglig spesialisert konkurransemyndighet mens andre overprøves i det ordinære domstolsapparatet, hvor det ikke er faglig spesialisering på konkurranserettens område. En samlet overprøvingskompetanse kan på denne bakgrunn gi grunnlag for større grad av konsistens i de konkurranserettslige vurderinger ved overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak enn dagens ordning. Den løsning som flertallet anbefaler er den som gir nemnda det største potensielle sakstilfanget, noe utvalgets flertall anså som avgjørende for å få en klagenemnd som fungerer best mulig.

Utvalget innser at forslaget kan innebære et nytt trinn på veien mot endelig avgjørelse i gebyrsakene, dersom nemndas behandling kommer i tillegg til ordinær etterfølgende domstolsbehandling. Den risiko dette gir for at det går lang tid før partene har en avklaring, er en vesentlig innvending, jf. også EMK artikkel 6. For å redusere dette problemet foreslår utvalget derfor i lovutkastet § 12 at søksmål over Konkurranseklagenemndas vedtak skal gå direkte til lagmannsretten. Utvalget vurderte også å gjøre klage til nemnda til en prosessforutsetning, noe halvparten av utvalget sluttet seg til. De krav som stilles til nemndas sammensetning og reguleringen av saksbehandlingen bidrar også til å sikre at sakene undergis minst like betryggende behandling som etter dagens ordning, noe som kan føre til at partene i mindre grad ser seg tjent med å ta en avgjørelse fra nemnda videre inn for domstolen. Det er derfor svært viktig at saksbehandlingen reguleres på en måte som ivaretar hensyn til rettssikkerhet og legitimitet, slik at partene får tillit til prosessen på tilsvarende måte som ved ordinær domstolsbehandling.

6.2.2 Høringsinstansene

Dette spørsmålet er nært knyttet til spørsmålet om valg av modell for nemndsløsning, jf. ovenfor under kapittel 4. De fleste høringsinstansene kommenterer derfor spørsmålet om hvilke saker nemnda skal behandle i forbindelse med hvilken modell som bør velges. Disse argumentene gjentas derfor ikke her.

Advokatforeningen som ikke støtter utvalgets modell 2, men ønsker seg en løsning basert på utvalgets modell 3, viser særlig til gebyrsakene som viktige for sitt standpunkt. De frykter at dersom en særnemnd skal behandle gebyrsakene, kan dette medføre at det over tid utvikler seg en praksis som skiller seg fra andre saker om økonomisk kriminalitet, når det gjelder sentrale rettssikkerhetsspørsmål som bevisvurdering og sanksjonsutmåling.

6.2.3 Departementets vurderinger

Departementet støtter, som det fremgår i kapittel 4.5 ovenfor, anbefalingen fra utvalgets flertall om at Konkurranseklagenemnda skal kunne behandle både de vedtak som klagebehandles etter gjeldende rett, og i tillegg vedtak om overtredelsesgebyr, som i dag behandles direkte for domstolene.

Bakgrunnen for dette er at denne modellen sikrer at Konkurransetilsynets vedtak etter konkurranseloven kan påklages til et spesialisert og uavhengig klageorgan. Dette vil etter departementets mening gi best mulig grunnlag for en effektiv klagebehandling, både tids- og kostnadsmessig. Det vil også være den løsningen som i størst mulig grad ivaretar hensynet til materielt riktige avgjørelser og partenes rettssikkerhet. Den valgte modellen sikrer også at nemnda får et størst mulig saksomfang slik at nemnda blir solid, effektiv og en attraktiv arbeidsplass for personer med den rette kompetanse og erfaring.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at overtredelsesgebyr er å regne som straff etter EMK, og at dette stiller krav til hvordan slike saker behandles i nemnda. Departementet mener imidlertid at de forslag og føringer som legges for nemndas utforming og arbeid i denne proposisjonen, vil sikre at disse kravene etterleves. Departementet minner om at reglene i EMK, herunder kravene i artikkel 6 til en rettferdig rettergang, allerede er en del av norsk rett. Departementet legger derfor til grunn at Konkurranseklagenemnda, slik som andre norske håndhevingsorganer, vil kjenne til og anvende disse reglene på lik linje med andre lovfestede og ulovfestede krav til saksbehandlingen, uten ytterligere presiseringer i konkurranseloven.

Utfordringen med å sikre at gebyrsakene behandles i tråd med EMK kan løses ved de saksbehandlingsregler som innføres for nemnda og rettssikkerhetsgarantier som nemnda må oppfylle. I lovforslaget legges det opp til at det skal kunne være betydelig grad av muntlighet dersom sakene krever det og dette vil være særlig relevant i gebyrsakene, se nedenfor under punkt 6.8. Ved valg av nemndsmedlemmer og særlig nemndsleder vil det måtte legges stor vekt på kandidatenes kompetanse innen prosessrett og EMK, i tillegg til kompetanse i konkurranserett.

Departementet legger derfor til grunn at den valgte modellen er den som i størst grad sikrer hensynet til materielt riktige avgjørelser, rettssikkerhet, tids- og kostnadseffektivitet. Bestemmelsen om Konkurranseklagenemndas oppgaver er tatt inn i ny § 35 første punktum i departementets forslag til endringer i konkurranseloven jf. nedenfor under kapittel 9.

6.3 Konkurranseklagenemndas uavhengighet

6.3.1 Utvalgets forslag

Utvalget har foreslått å lovfeste klagenemndas uavhengighet i § 2 i forslag til ny lov om klagenemnd for konkurransesaker. Bestemmelsen slår fast at Konkurranseklagenemnda skal være et uavhengig forvaltningsorgan administrativt underlagt departementet og at nemnda ikke kan instrueres verken generelt eller i den enkelte sak.

Det alminnelige utgangspunktet i norsk rett er at et overordnet organ har instruksjonsmyndighet over underliggende organ både med generelle bestemmelser og i den enkelte sak. I tillegg kan et overordnet organ som hovedregel omgjøre vedtak truffet av et underordnet organ både når det foreligger klage og av eget tiltak.

Hva uavhengighet innebærer er ikke entydig fastlagt i norsk rett, men vanligvis vil overordnet organs instruksjonsmyndighet være begrenset. En slik begrensning i instruksjonsmyndigheten må skje gjennom lovregulering.

Departementets instruksjonsmyndighet overfor Konkurransetilsynet følger som utgangspunkt forvaltningens ordinære system, men er allerede begrenset ved at tilsynet ikke kan instrueres om avgjørelsen i enkeltsaker, jf. konkurranseloven § 8. I tillegg kan departementet kun omgjøre et vedtak som ikke er påklaget hvis vedtaket er ugyldig. En annen begrensning i omgjøringsadgangen er at vedtak om overtredelsesgebyr ikke kan påklages, men må bringes inn for tingretten av partene i saken. Det samme gjelder for en parts klage over avslag på innsyn i en pågående etterforskningssak hos tilsynet, som også behandles av tingretten.

Utvalget påpeker at opprettelsen av en klagenemnd i seg selv vil bidra til å øke Konkurransetilsynets uavhengighet, fordi etableringen fratar departementet en mulighet til å gripe inn i tilsynets praksis gjennom funksjonen som klageorgan. Opprettelsen av klagenemnda vil føre til større avstand og færre kontaktflater mellom tilsyn og departement.

Utvalget anser det som viktig for Konkurranseklagenemndas uavhengighet at den ikke kan instrueres av departementet eller Kongen i statsråd, om bevisbedømmelse, rettsanvendelse eller saksbehandling. Dette gjelder både generelle instrukser og instrukser i den enkelte sak. Utvalget foreslår derfor en lovbestemmelse om at Konkurranseklagenemnda ikke kan instrueres generelt eller om den enkelte sak. Departementet vil imidlertid kunne gi nemnda instrukser med hensyn til administrative forhold, som krav til lokalisering, avlønning osv.

For å sikre Konkurranseklagenemndas reelle uavhengighet er det også foreslått endringer i andre lovbestemmelser. Som allerede nevnt foreslås særbestemmelsene om adgangen til politisk overprøving i konkurranseloven §§ 13 og 21 opphevet.

Det vil også være viktig for klagenemndas uavhengighet at departementet ikke kan omgjøre klagenemndas vedtak. Utvalget foreslår derfor at forvaltningsloven § 35 ikke skal gjelde. Denne bestemmelsen behandles nærmere nedenfor under punkt 6.11.

Utover de rent formelle forutsetningene om Konkurranseklagenemndas og Konkurransetilsynets uavhengighet som sikres ved lovforslagene nevnt ovenfor, er det også en rekke andre forhold som vurderes for å sikre reell uavhengighet. Hensynet til nemndas uavhengighet har vært et viktig hensyn ved utvalgets vurderinger og anbefalinger for organisering av nemnda og hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde. For en nærmere drøftelse av disse spørsmålene vises det til innstillingen punkt 8.3 og 8.4.

Uavhengighet i forhold til Konkurransetilsynet vil også være viktig for nemndas legitimitet. Utvalget foreslår derfor at Konkurranseklagenemnda ikke skal ha adgang til å instruere tilsynet om å utrede ulike forhold i nemnda, slik departementet har adgang til i dag. Av hensyn til nemndas uavhengighet av førsteinstansen, Konkurransetilsynet, mener utvalget at nemnda heller ikke bør ha anledning til å omgjøre Konkurransetilsynets vedtak uten at det foreligger en klage. Dette er viktig for å sikre en reell to-instansbehandling av Konkurransesakene i forvaltningen. Den vanlige adgangen til å omgjøre underordnede organers avgjørelser i forvaltningen er blant annet begrunnet i styrings- og kontrollhensyn for de overordnede organer i forvaltningshierarkiet. Klagenemnda skal være et uavhengig klageorgan, og dette tilsier at omgjøringsadgangen i enda større grad bør være avskåret enn departements omgjøringsadgang i dag. Et av hensynene som fremheves i mandatet er at Konkurransetilsynet skal styrkes som selvstendig myndighetsorgan. Utvalget anser at dette målet best oppfylles dersom nemnda ikke gis anledning til å omgjøre tilsynets vedtak uten klage, jf. lovforslaget § 12, se nedenfor om denne bestemmelsen.

Endelig mener utvalget at det er viktig at nemnda bør være uavhengig fra interesseorganisasjoner og de parter som opptrer i nemnda. Dette kan løses ved regler om hvem som kan oppnevnes som nemndsmedlemmer og ved habilitetsregler som kommer til anvendelse i den enkelte sak.

For å sikre Konkurranseklagenemndas reelle uavhengighet er det også foreslått endringer i en rekke andre lovbestemmelser. Særbestemmelsene om adgangen til politisk overprøving i konkurranseloven §§ 13 og 21 foreslås som nevnt opphevet. Det vises også til forslaget til konkurranseklagenemndsloven § 12 som slår fast at forvaltningsloven § 35 om omgjøring av overordnet forvaltningsorgan ikke skal gjelde for nemndas avgjørelser

6.3.2 Høringsinstansene

Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag om å lovfeste regler som begrenser instruksjonsretten og adgangen til å omgjøre vedtak jf. utkast til § 12 første ledd, og mener det er hensiktsmessig å regulere forholdet både mellom departementet og klagenemnda og klagenemnda og Konkurransetilsynet. Konkurransetilsynet mener at det i tillegg bør vurderes å lovfeste at Konkurranseklagenemnda ikke skal ha adgang til å instruere tilsynet om å utrede ulike forhold for nemnda. Dette vil kunne bidra til å sikre omverdenens tillit til en uavhengig klagebehandling.

Samtlige høringsinstanser, med unntak av Norsk Landbrukssamvirke og Norges Bondelag, støtter forslaget om å oppheve adgangen til politisk overprøvelse i konkurranseloven §§ 13 og 21.

6.3.3 Departementets vurderinger

At nemnda skal være uavhengig både formelt og reelt er en helt sentral del av begrunnelsen for å opprette en klagenemnd på konkurranseområdet. For å oppnå dette er det viktig at også overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak skjer ved et politisk uavhengig organ.

Utgangspunktet i norsk rett er at et overordnet organ har instruksjonsmyndighet over et underliggende organ når det gjelder generelle bestemmelser og i den enkelte sak. I tillegg kan et overordnet organ som hovedregel omgjøre det underliggende organets avgjørelser ikke bare dersom avgjørelsen påklages, men også av eget tiltak. Det er ingen entydig definisjon av hva det vil si at et organ er uavhengig, og graden av uavhengighet vil variere fra organ til organ. Uavhengighet vil imidlertid uansett medføre at det overordnede organets instruksjonsmyndighet er begrenset i forhold til utgangspunktet i forvaltningsretten.

I konkurranseretten er departementets instruksjonsmyndighet allerede begrenset i forhold til hovedregelen i forvaltningsretten, ved at departementet ikke kan instruere Konkurransetilsynet ved avgjørelsen av enkeltsaker, jf. konkurranseloven § 8. I tillegg vil departementets adgang til å omgjøre tilsynets vedtak av eget tiltak være begrenset til de tilfeller der tilsynets vedtak er ugyldig.

Departementet mener at for å sikre uavhengighet i behandlingen av konkurransesakene og en reell to-instansbehandling er det avgjørende at både Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda gis tilstrekkelig uavhengighet i forhold til departementet, og at Konkurransetilsynet sikres uavhengighet i forhold til klagenemnda.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til regulering av Konkurranseklagenemndas uavhengighet i lovutkastet § 2 som fastslår at nemnda er et uavhengig forvaltningsorgan, administrativt underlagt departementet. Departementet kan ikke instruere nemnda verken generelt eller i den enkelte sak. Bestemmelsen er tatt inn i departementets forslag til endringer i konkurranseloven § 35 tredje ledd.

Departementet mener at det er viktig at klagenemnda oppfyller kravene til et uavhengig tribunal i EMKs forstand. Dette gjør at det må stilles visse krav til klagenemnda utover lovfesting av prinsippet om nemndas uavhengighet. Ifølge praksis fra EMD stilles det krav i forhold til hvordan medlemmer av nemnda utnevnes, lengden på funksjonsperioden og garantier mot ytre press. Klagenemndas uavhengighet er derfor også vurdert i forhold til andre bestemmelser i lovforslaget, slik som forslaget til ny bestemmelse i konkurranseloven § 36 annet ledd om tilsetting av leder, og vilkårene for at medlemmer i nemnda skal kunne fratas sine verv. Det samme gjelder innskjerpingen av habilitetsregelen i forhold til reglene i forvaltningsloven i forslaget til ny § 38 i konkurranseloven. Omgjøringsadgangen for overordnet forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 35 er også avskåret, ved at det i § 8 nytt fjerde ledd første punktum bestemmes at verken Kongen eller departementet skal kunne omgjøre nemndas vedtak. For å styrke den gjensidige uavhengigheten mellom Konkurransetilsynet og nemnda skal det heller ikke være anledning for nemnda til å omgjøre tilsynets vedtak av eget tiltak. Dette fremgår av forslaget til nytt fjerde ledd annet punktum i § 8. Nemnda vil derfor bare kunne omgjøre tilsynets vedtak etter klage.

6.4 Konkurranseklagenemndas organisasjon

6.4.1 Utvalgets forslag

Utvalget drøfter i utredningen punkt 8.3 hvordan Konkurranseklagenemnda bør organiseres og hvilke organisatoriske utfordringer utvalget ser ved opprettelsen av nemnda. Utvalget foreslår en egen bestemmelse om nemndas organisering i utkastet til lov § 3.

Utvalget mener at en hovedutfordring knyttet til organiseringen av Konkurranseklagenemnda er at sakstilgangen vil variere sterkt både med hensyn til antall saker, samt i omfang og kompleksitet. Organiseringen av nemnda må fungere best mulig for alle saker, mens variasjonen sakene imellom kan håndteres ved hjelp av saksbehandlingsreglene som skal gjelde for organet.

Ved den modellen som flertallet foreslår for nemnda vil klageorganet få noen flere saker enn departementet har etter dagens ordning, ved at klager over overtredelsesgebyr og innsyn i overtredelsessaker også legges til nemnda. Uansett vil saksmengden være relativt begrenset og varierende i antall og kompleksitet. Dette har stor betydning for hvordan nemnda bør organiseres.

Utvalget foreslår at Konkurranseklagenemnda skal ha en leder, en nestleder og så mange medlemmer som nødvendig for å utføre nemndas oppgaver. Utvalget har vurdert hvor mange medlemmer Konkurranseklagenemnda skal ha, og hvor mange som skal delta i behandlingen av den enkelte sak. En av flere muligheter er en nemnd med få, faste medlemmer som alltid fatter sine avgjørelser sammen, ved flertallsvedtak eller ved krav om enstemmighet, slik som i EFTA-domstolen. Et annet alternativ er en nemnd med mange medlemmer, men hvor bare tre utpekes til behandling av den enkelte sak, slik KOFA og KFIR er organisert. Utvalget tilråder at det bør oppnevnes et utvalg med nemndsmedlemmer. Flere nemndsmedlemmer gir fleksibilitet ved sammensetning av nemnda i den enkelte sak. Nemndas fagkompetanse kan da tilpasses hver enkelt sak, og nemndsleder kan trekke inn nemndsmedlemmer som til enhver tid har tilgjengelig kapasitet. Det vil også være mulig å sette flere nemnder samtidig dersom det kommer flere saker innenfor et kort tidsrom. En ordning med flere medlemmer medfører dessuten at det ikke er nødvendig å oppnevne varamedlemmer.

Utvalget foreslår videre at Konkurranseklagenemndas medlemmer skal ha juridisk eller økonomisk fagkompetanse. Dersom næringslivet skal ha den nødvendige grad av tillit til klagenemnda og dens avgjørelser er det avgjørende at nemnda blir effektiv og faglig kompetent. Utvelgelseskriteriene for nemndsmedlemmene blir derfor sentrale. Siden en konkurranseklagenemnd skal behandle saker som krever omfattende kjennskap til både konkurranserett, økonomiske analyser, i tillegg til å ta stilling til spørsmål av mer prosessuell karakter, innebærer det at det kreves høy juridisk og økonomisk kompetanse. Utvalget anbefaler derfor at hensynet til faglig kompetanse innen juss og økonomi tillegges avgjørende vekt.

Et annet viktig spørsmål utvalget reiser er hvordan fordelingen av medlemmer med juridisk og økonomisk fagkyndighet, generelt og i den enkelte sak skal være. Utvalget foreslår at Konkurranseklagenemndas leder og nestleder bør være jurister. Bakgrunnen for dette er at behandling av saker etter konkurranseloven i stor grad består av ren rettsanvendelse. Likheten med domstolenes virksomhet er svært stor. For øvrig bør utvalget av nemndsmedlemmer bestå av jurister og økonomer. Det bør være forholdsvis flere jurister enn økonomer i utvalget, da nemnda i den enkelte sak skal bestå av et flertall jurister, jf. avsnittet under. Disse bør inneha kompetanse på nivå med mastergrad eller høyere. For juristene vil særlig kompetanse i konkurranserett og EU/EØS-rett være viktig, men også forvaltningsrettslig og sivilprosessuell kunnskap vil være relevant. For økonomene vil særlig kompetanse innen konkurranseøkonomi være sentralt.

Utvalget foreslår å lovfeste at leder og nestleder skal ha kompetanse tilsvarende kravene etter domstolloven § 54 første ledd. Mye av nemndas oppgaver vil bestå av ren rettsanvendelse og likheten med domstolenes arbeid vil være stor. Nemnda skal vurdere bevis og anvende rettsregler på sakens faktum. Dette er oppgaver som etter sin art krever høy juridisk kompetanse. Utvalget fremhever derfor at det blir svært viktig for nemndas tillit og legitimitet at det blir ansatt personer med dommererfaring, ikke bare dommerkompetanse, i nemnda.

Det foreslås videre at leder og nestleder skal være embetsmenn og tilsettes på åremål i seks år. Åremålet kan fornyes med én periode. De øvrige medlemmer av Konkurranseklagenemnda oppnevnes av Kongen for fire år, og kan gjenoppnevnes. Oppnevnte nemndsmedlemmer kan ikke fratas vervet, unntatt i tilfeller hvor et medlem ikke er i stand til eller villig til å utføre vervet på en forsvarlig måte.

Utvalget foreslår i utkastet § 3 at Konkurranseklagenemnda skal treffe avgjørelser og vedtak i et utvalg på tre medlemmer. I særlige tilfeller kan leder beslutte at avgjørelser og vedtak skal treffes av en forsterket nemnd på fem medlemmer. Lederen fastsetter sammensetning av nemnda for hver enkelt sak. Ved sammensetningen av nemnda i den enkelte sak foreslår utvalget å lovfeste at medlemmer med juridisk kompetanse skal være i flertall. Det vil si at i saker som settes med tre medlemmer slik hovedregelen vil være, skal det være to jurister og en økonom. Begrunnelsen er den samme som for at leder og nestleder bør være jurister. Utvalget anser at ved behandling av den enkelte sak bør ett nemndsmedlem ha tilstrekkelig konkurranseøkonomisk kompetanse til å sikre at nemndas faglige kompetanse er på nivå med eventuelle konkurranseøkonomisk sakkyndige for partene.

Utvalget foreslår at i saker om innsyn og pålegg om opplysningsplikt kan avgjørelsen i saken tas av leder.

For en nærmere redegjørelse for grunnlaget for utvalgets forslag til organisering av nemnda vises det til utredningen punkt 8.3.

6.4.2 Høringsinstansene

Advokatforeningen støtter de vurderinger utvalget har gjort med hensyn til de krav som må stilles til Konkurranseklagenemndas uavhengighet, sammensetning og faglige kompetanse. Advokatforeningen mener imidlertid at det kan bli vanskelig å finne kandidater som oppfyller kravene til nemndas medlemmer, og som kan og vil påta seg et slikt deltidsoppdrag. Kravene til uavhengighet og habilitet vil kunne utelukke aktuelle kandidater, og vil kunne gjøre det vanskelig å kombinere nemndsvervet med øvrig virksomhet på konkurranseområdet. Dette er etter foreningens syn ikke tilstrekkelig adressert av utvalget og bør derfor utredes av departementet før det eventuelt vedtas å opprette en konkurranseklagenemnd. Dersom det blir vanskelig å finne medlemmer til nemnda, taler dette etter foreningens syn for å videreføre dagens klageordning med visse modifikasjoner etter utvalgets modell 5.

NHO er opptatt av at nemnda skal være uavhengig, holde høy faglig kvalitet og kunne håndtere klagesaker raskt og effektivt. NHO slutter seg til de vurderinger og forslag som utvalget har kommet med angående organisering, rekruttering og avlønning av både nemndsmedlemmer og sekretariat.

Konkurransetilsynet støtter forslaget til regulering av antall medlemmer i nemnda, samt at leder eller nestleder får kompetanse til å avgjøre enkelte typer saker, og mener at regelen sikrer den nødvendige fleksibilitet og effektivitet i nemndas arbeid. Tilsynet er enig i utvalgets vurdering av krav til nemndsmedlemmenes faglige kompetanse. Konkurransetilsynet er av den oppfatning at for å få en effektiv og faglig kompetent klagenemnd med høy grad av tillit er det avgjørende at nemnda sammensettes av personer med riktig bakgrunn og erfaring. Utvalgets forslag ivaretar, etter tilsynets oppfatning, disse hensynene. Tilsynet vil imidlertid understreke viktigheten av at nemndas faglige sammensetning kan tilpasses behovet i den enkelte sak. I den forbindelse er tilsynet av den oppfatning at nemnda i den enkelte sak må kunne settes med et flertall av økonomer dersom dette er hensiktsmessig. Tilsynet støtter imidlertid forslaget om at Konkurranseklagenemndas leder og nestleder bør oppfylle kravene i domstolloven § 54 første ledd. Videre understreker tilsynet viktigheten av å sikre et konkurransedyktig lønnsnivå for både nemndsleder, nestleder og øvrige medlemmer. Konkurransetilsynet slutter seg også til utvalgets forslag til regulering av oppnevning og tjenestetid for utvalgets medlemmer. Samtidig vil tilsynet fremheve viktigheten av at både nemndsleder, nestleder og øvrige medlemmer kan gjenoppnevnes. Som det fremgår av utredningen, vil klagenemnda behandle saker som krever omfattende kjennskap til konkurranserett og konkurranseøkonomi, og det er derfor viktig å også sikre kontinuitet i klagenemnda.

Finans Norge understreker at det er viktig for finansnæringen at nemndas medlemmer har bred kunnskap om finansområdet.

Etter Norsk Landbrukssamvirkes og Norges Bondelags syn har utvalget i for liten grad lagt vekt på at mandatet legger til grunn at nemnda i tillegg til juridisk og økonomisk kompetanse skal ha institusjonell kunnskap og erfaring samt innsikt i nærings- og arbeidsliv. Etter disse høringsinstansenes syn tilsier dette at hele nemnda bør delta i samtlige saker for nemnda.

6.4.3 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets forslag om klagenemdas organisasjon. Departementet mener at utvalgets forslag bidrar til at nemnda får den faglige kompetanse som er nødvendig for behandlingen av faglig komplekse og omfattende saker.

Etter første ledd skal nemnda, i tillegg til leder og nestleder, ha så mange medlemmer som er nødvendig for å utføre nemndas oppgaver. Antallet medlemmer som er nødvendig er usikkert, men departementet antar at i en oppstartsfase vil fem til syv medlemmer, i tillegg til en fast ansatt nemndsleder være tilstrekkelig. Antallet kan justeres etter hvert som nemndas behov blir klarere gjennom erfaring med antallet saker og sakenes omfang og kompleksitet.

Departementet viderefører ikke utvalgets forslag om at nemnda skal ha en nestleder. Departementet er ikke uenig i at det kan være aktuelt med en nestleder i nemnda, i hvert fall på sikt, men ønsker ikke å binde opp organiseringen av nemnda på denne måten i oppstartsfasen og anser det heller ikke nødvendig for nemndas funksjon.

Departementet er enig med utvalget i at medlemmene i nemnda bør være jurister og økonomer. Det er også nødvendig med særlig fagkompetanse i konkurranserett og konkurranseøkonomi for at nemnda skal fungere og ha den nødvendige tillit hos brukerne, uten at dette trenger å lovfestes. Departementet mener imidlertid at det ikke er nødvendig eller ønskelig å lovfeste krav til utdannelse eller fagkyndighet for andre enn nemndas leder, se nedenfor. For de øvrige medlemmer vil krav til utdannelse og erfaring innen konkurranserett vektlegges ved tilsettingsprosessen på vanlig måte. Departementet slutter seg til utvalget i at det bør lovfestes at leder skal oppfylle kravene i domstolloven § 54. Nemndas oppgaver vil i stor grad være ren rettsanvendelse og likheten med domstolenes oppgaver er stor. Særlig siden det foreslås at gebyrsakene skal behandles i nemnda, er det viktig at rettssikkerhetsaspektene ved saksbehandlingen blir ivaretatt på en betryggende måte. Departementet anser derfor at det er ønskelig at ett eller flere medlemmer i nemnda har dommererfaring, ikke bare dommerkompetanse eller bred kompetanse fra beslektede forvaltningsorganer eller klageorganer. For de øvrige medlemmene må krav til høy faglig kompetanse innen fagfeltene juss og/eller økonomi, særlig på konkurranseområdet, tillegges avgjørende vekt ved tilsettingen.

Utvalget foreslår at leder utnevnes av Kongen på åremål for en periode på seks år, med adgang til én gjenoppnevnelse. Dette gir et særlig oppsigelsesvern som sikrer uavhengighet. For de øvrige medlemmer er funksjonstiden satt til 4 år, men uten noen begrensning av adgangen til gjenoppnevning. Det er også tatt inn en bestemmelse om at oppnevnte nemndsmedlemmer ikke kan fratas vervet, unntatt i tilfeller hvor et medlem ikke er i stand til eller villig til å utføre vervet på en forsvarlig måte.

Departementet har vurdert reglene oppnevning og funksjonstid for leder og medlemmer av nemnda opp mot de krav som må stilles til at nemnda skal ha tilstrekkelig uavhengighet av statlige myndigheter. Det er her viktig at nemnda ikke bare faktisk er uavhengig, men at de reglene som gjelder for nemnda, sikrer at brukerne har tillit til nemndas uavhengighet. Gjennom sin praksis har EMD ved sin tolkning av uavhengighetskravet i EMK artikkel 6 gitt visse føringer for hvilke krav som må være oppfylt for at organ vil være et uavhengig tribunal i konvensjonens forstand. Departementet slutter seg til utvalget i at det skal gis regler som gjør at nemnda oppfyller kravene til et uavhengig tribunal, se for øvrig punkt 3.4 ovenfor for en nærmere redegjørelse om EMKs krav.

Det har vært en del diskusjon av om kravet til uavhengighet i konvensjonens forstand gjør at man i domstolslignende organer i større grad bør benytte seg av faste ansettelser i stedet for åremålstilsettinger. EMD har stilt spørsmål ved om kravet til uavhengighet er oppfylt ved korte oppnevningsperioder. Domstolen har imidlertid godtatt oppnevningsperioder på ned til to – tre år, ut fra en helhetsvurdering hvor også andre faktorer er vurdert, slik som om vedkommende har en annen stilling å gå tilbake til. Av EMDs praksis kan det utledes at midlertidighet ikke i seg selv er konvensjonsstridig, så lenge det er tilstrekkelige garantier for uavhengighet sett under ett.

Departementet er enig med utvalget i at nemndas leder bør utnevnes på åremål, dette er også den vanligste ordningen for andre klagenemnder. For nemndas leder, som skal være en fulltids stilling, vil det være en funksjonstid på 6 år, med en mulighet for gjenoppnevning for ytterligere en periode. Dette mener departementet er en tilstrekkelig lang periode til isolert sett å oppfylle kravene i EMK. For de øvrige nemndsmedlemmene er funksjonsperioden 4 år, men dette er deltidsstillinger, noe som gjør at medlemmene i utgangspunktet ikke vil være like avhengige av vervet i nemnda. I tillegg følger det av forslaget til § 36 annet ledd fjerde punktum at det stilles strenge krav for å kunne frata et nemndsmedlem vervet.

Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag til regler for oppnevning av utvalgets leder og øvrige medlemmer. Departementet mener at bestemmelsen på en god måte sikrer hensynet til fornyelse av nemnda, at nemndas leder får den nødvendige uavhengighet, samtidig som adgangen til gjenoppnevning av leder og øvrige medlemmer skal sikre nemnda den nødvendige kontinuitet i arbeidet, som særlig er avgjørende i oppstartsperioden.

Lovutvalget foreslår at nemnda treffer sine avgjørelser i et utvalg på tre medlemmer. Leder kan imidlertid beslutte forsterket nemnd på fem medlemmer i særlige tilfeller. Leder har også ansvaret for å sette sammen nemnda for den enkelte sak, men slik at flertallet alltid skal bestå av jurister. Departementet ser at to høringsinstanser ønsker at samtlige nemndsmedlemmer skal delta i avgjørelsen av samtlige saker, slik tilfellet er for Markedsrådet. Departementet er av flere grunner enig med utvalget i at dette ikke er ønskelig. For det første vil det være en lite effektiv og svært tungrodd måte å treffe avgjørelser på. Det vil nødvendigvis føre til at nemnda får lenger saksbehandlingstid, da den bare kan behandle én større sak av gangen. Det vil også kunne være umulig å gjennomføre i saker om foretakssammenslutninger som har stramme tidsfrister, dersom det skulle være mer enn en slik sak til behandling av gangen. For det andre vil nemndas saker variere svært mye i omfang og kompleksitet, slik at det neppe er noe å vinne på en slik stornemnd i mindre inngripende og/eller mindre kompliserte saker. For de omfattende, kompliserte og inngripende sakene, som for eksempel store gebyrsaker, vil uansett bestemmelsen gi adgang til å beslutte forsterket nemnd når sakene krever det. Departementet mener derfor at bestemmelsen har en god avveining mellom hensynet til effektivitet, smidighet og tilpasningsdyktighet ved å gjøre det mulig å allokere ressurser til de mest krevende sakene.

Konkurransetilsynet stiller spørsmål ved om det ikke bør være adgang til å sette nemnda i den enkelte sak med et flertall økonomer dersom dette er hensiktsmessig. Departementet foreslår som det fremgår ovenfor at det ikke lovfestes krav om at medlemmene i nemnda skal ha juridisk eller økonomisk utdannelse, med unntak for kravet om at leder skal oppfylle kravene i domstolloven § 54 første ledd. Dette gjør at også kravet om at flertallet i nemnda i den enkelte sak skal være jurister naturlig bortfaller. Departementet er enig med tilsynet i at det er en fordel dersom leder har stor grad av frihet til å sette sammen nemnda slik at den er best mulig tilpasset til å avgjøre de problemstillinger den enkelte sak reiser. Selv om sakene for nemnda i stor grad vil være rettsanvendelse, slik at juridisk kompetanse vil være særlig sentralt i de fleste sakene, kan det ikke utelukkes at det i enkelte saker kan være et større behov for økonomisk kompetanse. Slik utvalgets bestemmelse er utformet, må leder for å få tilgang til større økonomisk kompetanse sette en forsterket nemnd, men fremdeles med flertall av jurister. Dette vil ikke være effektivt eller hensiktsmessig. Det kan være saker som kun fordrer juridisk kompetanse, slik som visse saker av mer prosessuell karakter og det kan være saker hvor økonomene bør være i flertall. Departementet er enig med utvalget i at det alltid vil være behov for juridisk kompetanse i nemnda og at det normalt vil være naturlig at juristene er i flertall, men mener at dette ikke er nødvendig eller hensiktsmessig å lovfeste. Derfor har departementet valgt ikke å følge utvalgets forslag på dette punktet.

For saker om innsyn og pålegg om opplysningsplikt fremgår det av utvalgets utkast til § 3 siste ledd at leder kan avgjøre disse alene. Departementet har valgt ikke å videreføre dette forslaget. Dette medfører at alle avgjørelser og vedtak må tas av nemnda. Departementet vil likevel understreke at lovforslaget ikke har regler om hvem som forbereder sakene eller arbeidsfordelingen mellom nemndas medlemmer eller mellom medlemmene og sekretariatet. Dette er begrunnet i at sakene for nemnda vil variere svært med hensyn til kompleksitet og omfang. Nemnda skal derfor stå fritt, innenfor de alminnelige krav til en forsvarlig saksbehandling, til å legge opp arbeidet slik det anses hensiktsmessig. At vedtak i samtlige saker må tas av nemnda, er ikke til hinder for at forberedelsen og utformingen av forslag til vedtak i enklere og mer rutinemessige saker kan legges til enkeltmedlemmer eller til sekretariatet der det er forsvarlig.

Bestemmelsene om Konkurranseklagenemndas organisasjon er tatt inn i forslaget til ny § 36 i konkurranseloven jf. nedenfor i kapittel 9.

6.5 Konkurranseklagenemndas sekretariat

6.5.1 Utvalgets forslag

I utvalgets lovutkast § 4 første ledd foreslår utvalget at nemndsleder skal ansette sekretariatet. Dette skal sikre nødvendig uavhengighet og er i tillegg en fordel da det er nemndsleder som skal arbeide tettest med sekretariatet og har best forutsetninger for å vurdere nemndas behov. Utvalget ønsker ikke å regulere ressursbehovet i sekretariatet nærmere i lov eller forskrift. Ifølge utkastet § 4 annet ledd skal sekretariatet utføre de oppgaver som nemndas leder pålegger eller som følger av eventuell forskrift til denne lov. Sekretariatsfunksjoner i klagesaksbehandlingen kan omfatte en rekke forskjellige oppgaver. Det er behov for at noen utfører de administrative oppgavene, som journalføring av saksdokumenter, administrering av innsynsbegjæringer, organisering av møter, bestilling av tjenester og ekspedering av korrespondanse. Normalt må sekretariatet også håndtere økonomisk/administrative forhold, som føring av regnskap, utarbeidelse av budsjett og betaling av regninger. Sekretariatet kan også ha faglige og prosessledende oppgaver, som å vurdere innkommende dokumenters relevans og betydning for saken, føre referater fra møter, forberede og skrive utkast til vedtak og å gjøre juridiske, faktiske eller økonomiske utredninger med mer.

Utvalget har vurdert hvilke funksjoner klagenemndas sekretariat skal fylle. Utvalget anser at det er viktig at nemnda involveres i alle trinn i saksbehandlingen. Det er nemndsmedlemmene som har ansvaret for avgjørelsene. Det vil være mest hensiktsmessig og ressurseffektivt at medlemmene i Konkurranseklagenemnda da også har ansvar for utredningen og forberedelsen av klagesakene. Utvalget understreker likevel hvor viktig det er for at nemnda skal kunne fungere godt og effektivt, at den får tilstrekkelige sekretariatsressurser. Sekretariatets rolle bør være å bistå nemnda i saksforberedelsen, samt håndtere generell administrasjon. Omfanget av sekretariatsoppgaver og behovet for kontinuerlig bemanning, tilsier at det kan ansettes en sekretariatsleder i full stilling. Sekretariatet må også ha en person som kan fungere for sekretariatsleder ved fravær. Behovet for flere personer i sekretariatet vil variere i takt med saksomfanget. Sekretariatet må også ha tilgang på kontoradministrativ kompetanse (regnskap, arkiv, innkjøp).

Utvalget har vurdert muligheten for fusjonering med andre klageorganer. Å legge Konkurranseklagenemndas sekretariatsfunksjon til et allerede eksisterende klagenemndssekretariat, eksempelvis Markedsrådet eller KFIR, vil føre til at sekretariatet blir mer robust og kostnadseffektivt. Det kan også være gunstig for arbeidsmiljøet, ved at sekretariatet får et bredere tilfang av arbeidsoppgaver og et større miljø.

Et effektivt og tilstrekkelig stort sekretariat med god faglig kompetanse vil også kunne avhjelpe en del av de problemer som utvalget har pekt på tidligere i innstillingen, ved at et begrenset og uforutsigbart sakstilfang vil gjøre det vanskelig å ansette nemndsmedlemmer på heltid. I tillegg anbefaler utvalget at det vurderes om nemndsleder i enkelte tilfeller skal ha adgang til å skaffe ekstra sekretariatstjenester. Dette kan det være behov for dersom nemnda mottar flere omfattende og kompliserte saker samtidig.

6.5.2 Høringsinstansene

Konkurransetilsynet slutter seg til utvalgets vurdering av at det er svært viktig for at nemnda skal fungere godt og effektivt at den får tilstrekkelige sekretariatsressurser. Det fremstår videre som kostnadsbesparende og hensiktsmessig at sekretariatet legges til et allerede eksisterende sekretariat. Konkurransetilsynet vil imidlertid understreke at et fellessekretariat forutsetter at arbeidsoppgavene som legges til sekretariatet er egnet for dette. Konkurransetilsynet støtter også utvalgets vurdering av at en samlokalisering med tilsynet ikke er ønskelig av hensyn til nemndas og tilsynets gjensidige uavhengighet.

Forbrukerombudet mener at dersom det opprettes en nemnd, så bør sekretariatet slås sammen med sekretariatet til andre nemnder fordi dette antagelig vil føre til betydelige stordriftsfordeler.

NHO anser at for å sikre effektivitet, robusthet og kvalifisert personell er det sentralt å se på muligheten for samordning av sekretariatet med andre eksisterende klageordningers sekretariater. Et effektivt og tilstrekkelig stort sekretariat med god faglig kompetanse er nødvendig for å kunne avhjelpe en del av de utfordringer som nemnda vil få knyttet til et begrenset og uforutsigbart sakstilfang, som vil kunne gjøre det vanskelig å ansette nemndsmedlemmer på heltid. En samordning med et allerede eksisterende klagerorgansekretariat vil være en foretrukket løsning.

De øvrige høringsinstansene har ikke uttalt seg særskilt om sekretariatsfunksjonen.

6.5.3 Departementets vurderinger

Tilstrekkelige sekretariatsressurser med nødvendig kompetanse vil etter departementets oppfatning være avgjørende for at nemnda skal fungere optimalt. Det vises for øvrig til utvalgets grundige drøftelse av sekretariatsfunksjonen, herunder oppgaver, kompetanse og ressurser, som departementet slutter seg til.

Ifølge utvalgets forslag skal Konkurranseklagenemndas leder ansette personell i sekretariatet. Det er også leder som bestemmer hvilke oppgaver sekretariatet skal utføre, dersom det ikke er bestemt i forskrift etter loven eller en gitt instruks. Departementet er enig i at dette er hensiktsmessig, da det er leder som i det daglige vil arbeide tettest med sekretariatet og som har de beste forutsetninger for å avgjøre hvilke egenskaper og kompetanse det er behov for. Departementet mener imidlertid at det ikke er nødvendig eller hensiktsmessig å lovfeste en regel som dette. Det må også ses hen til reglene i tjenestemannsloven § 11. Slik som sekretariatets oppgaver antas avgrenset, ser departementet heller ikke at hensynet til uavhengighet fra politiske myndigheter tilsier en egen lovregulering for ansettelser til sekretariatet. En slik bestemmelse vil også kunne skape problemer ved sammenslåing med andre nemnder eller sekretariatet for andre nemnder som ikke har tilsvarende regulering. Departementet viderefører derfor ikke bestemmelsen i utkastet § 4 første ledd.

Bestemmelsen om sekretariatets oppgaver i utkastet § 4 annet ledd er tatt inn i forslag til ny § 36 fjerde ledd med en tilføyelse om at sekretariatets oppgaver også kan følge av en instruks, i tillegg til av lov og forskrift. Det kan være hensiktsmessig å gi slike regler om sekretariatets oppgaver i form av instruks, fremfor forskrift som er en mer omstendelig fremgangsmåte og dessuten ofte ikke vil være nødvendig for de bestemmelser dette gjelder.

Departementet vil tilføye at det er viktig for å oppfylle kravene til sekretariatet, sikre at dette blir en attraktiv arbeidsplass som tiltrekker seg personer med de rette egenskapene og for å sikre kontinuitet og kompetanse, at sekretariatsfunksjonen fusjoneres med ett eller flere andre nemnders sekretariater, jf. også drøftelsen av dette i utvalgets innstilling som departementet slutter seg til. På litt lenger sikt er det ønskelig å slå sammen flere nemnders kompetanseområder slik at man får en solid og effektiv nemnd med tilstrekkelig saksportefølje til å være en attraktiv arbeidsplass for dyktige økonomer og jurister. Hvilke nemnder som er aktuelle for en slik fusjonering, ved at sakstype, kompetansekrav og rettsområder har tilstrekkelig berøringspunkter og fellestrekk, bør vurderes før en sammenslåing av sekretariatsfunksjonen, slik at man i størst mulig grad har felles sekretariatsfunksjon med nemnder det vil være aktuelt på sikt å sammenføye med Konkurranseklagenemnda. Dette vil ikke være til hinder for at også andre nemnders sekretariater kan inngå i et felles sekretariat.

6.6 Forholdet til forvaltningsloven

6.6.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at forvaltningsloven skal gjelde for Konkurranseklagenemnda når annet ikke følger av lov om klagenemnd for konkurransesaker eller av forskrift etter loven, jf. forslag til § 5.

Utvalget har vurdert om saksbehandlingen i klagesaker skulle ha større innslag av regler fra sivilprosessen, men har kommet til at siden det aktuelle organet er et forvaltningsorgan, er det mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i forvaltningsloven. Forvaltningsprosessen, slik den fremgår av forvaltningsloven, ulovfestet rett og rettspraksis, er et svært fleksibelt system som gir adgang til å tilpasse saksbehandlingen til det organet og det rettsområdet som er aktuelt. Utvalget har derfor av hensyn til behovet for et enkelt og oversiktlig system valgt å la forvaltningsloven gjelde og å gjøre de nødvendige unntak i lov eller forskrift, fremfor å sette sammen regler fra forskjellige rettsområder slik som forvaltningsloven, tvisteloven, straffeprosessloven og domstolsloven for å nevne de mest aktuelle.

En av de viktigste konsekvensene av at forvaltningsloven ligger til grunn for saksbehandlingen i Konkurranseklagenemnda er at dette medfører at utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 gjelder for nemnda. Det samme gjelder omfanget av klageorganets overprøving etter forvaltningsloven § 34 som medfører at Konkurranseklagenemnda kan prøve alle sider av saken, uavhengig av partenes påstander. Utvalget foreslår regler som gjør unntak fra forvaltningsloven i utkastet § 8 om habilitet og utkastet § 12 om omgjøring og søksmål.

6.6.2 Høringsinstansene

Etter Justis- og beredskapsdepartementets syn framstår forholdet til forvaltningsloven uklart i lovforslaget. Etter utkastet til ny lov om klagenemnd for konkurransesaker § 5 gjelder forvaltningsloven «når ikke annet følger av loven her eller forskrift etter denne lov», mens reglene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder «så langt de passer» etter utkastet til lov om endringer i konkurranseloven § 20 a første ledd siste punktum. Slik fragmentering av regler og dobbeltregulering er uheldig. Departementet gjør ellers oppmerksom på at hjemmel for å gjøre unntak fra forvaltningslovens regler må komme klart til uttrykk. Den foreslåtte § 14 innebærer ikke tilstrekkelig klarhet dersom meningen er å kunne gjøre unntak fra forvaltningslovens regler.

I tillegg foreslår Norsk Redaktørforening en endring i bestemmelsen som gjør det klart at Konkurranseklagenemnda er underlagt reglene i offentleglova.

6.6.3 Departementets vurderinger

Departementet er enig i utvalgets vurdering av forholdet til forvaltningslovens regler. Siden nemnda er et forvaltningsorgan som treffer forvaltningsvedtak, er utgangspunktet at reglene fra forvaltningsprosessen får anvendelse. Departementet anser også at reglene i forvaltningsloven gir tilstrekkelig fleksibilitet, slik at saksbehandlingen kan tilpasses de saker nemnda får til behandling. Selv om forvaltningsprosessen i utgangspunktet er skriftlig, er det for eksempel fullt mulig å legge til rette for større grad av muntlighet der saken/sakstypen krever det for eksempel i saker om overtredelsesgebyr. Etter hvert som nemnda opparbeider seg erfaring i behandlingen av de forskjellige sakstyper vil det kunne være hensiktsmessig å gi nærmere regler om saksbehandlingen som supplerer forvaltningsloven. Slike regler kan gis ved forskrift etter utkastet § 14 eller som interne saksbehandlingsregler.

Konkurranseklagenemnda har som andre forvaltningsorganer et selvstendig ansvar for de vedtak som treffes og at grunnlaget for avgjørelsene er tilstrekkelig til at det er forsvarlig å treffe vedtak. Det er viktig at nemnda har et eget ansvar for sakens utredning og opplysning slik at ikke eventuelle ulikheter i styrkeforholdet mellom de involverte partene og Konkurransetilsynet blir avgjørende for resultatet. I tillegg må det understrekes at konkurranseloven ikke først og fremst skal beskytte partenes interesser men samfunnets interesse i en virksom konkurranse. Det bør derfor ikke være opp til partene alene å legge premissene for sakens rammer, utredning og opplysning, slik det i stor grad vil være i saker etter sivilprosessen.

Departementet mener imidlertid at det ikke er nødvendig at det tas inn en bestemmelse i loven om forholdet til forvaltningsloven slik utvalget foreslår. Forvaltningsloven gjelder uansett for nemnda dersom det ikke er gjort uttrykkelig unntak. Slike unntak er gitt i form av begrensninger i Konkurranseklagenemndas kompetanse, om habilitet og for omgjøring og søksmål, se forslag til endringer i § 8 og ny § 39 og merknadene til disse bestemmelsene.

Departementet anser heller ikke at opplysningshensyn tilsier at det bør lovfestes at forvaltningsloven gjelder. Det samme gjelder offentleglova som også gjelder for nemnda.

6.7 Begrensning av nemndas kompetanse

6.7.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i utkastet § 6 å lovfeste en regel om at nemndas vedtak bare kan gå ut på å oppheve eller stadfeste Konkurransetilsynets vedtak ved klage over tilsynets vedtak etter konkurranseloven § 12 tredje ledd og § 16 annet ledd. Dette gjelder saker hvor partene tilbyr avhjelpende tiltak i henholdsvis overtredelsessaker og saker om foretakssammenslutninger og tilsynet treffer vedtak basert på disse. Det skal da ikke være adgang for nemnda til å erstatte vilkårene med egne vilkår. Bakgrunnen for denne begrensningen i forhold til den vanlige klagebehandlingen etter forvaltningsloven, der klageinstansen kan erstatte førsteinstansens vedtak med sitt eget er at ordningen hviler på at parten fremsetter tilbud om avhjelpende tiltak i samforstand med Konkurransetilsynet. Dersom vedtaket blir satt til side bør det være opp til foretaket å avgjøre om det vil fremsette nye forslag til tiltak overfor tilsynet. Det bør også være opp til tilsynets faglige skjønn om saken skal videreføres. Regelen samsvarer med de begrensninger som i dag gjelder for departementets vedtakskompetanse i disse sakene. Tilsynets avgjørelse om ikke å godta forslag til avhjelpende tiltak kan ikke påklages.

6.7.2 Høringsinstansene

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om utvalgets forslag til § 6.

6.7.3 Departementets vurderinger

Utvalgets forslag til begrensning av Konkurranseklagenemndas kompetanse tilsvarer begrensningene i departementets kompetanse i klagesaker etter gjeldende rett. Dette er en innskrenkning i klageorganets kompetanse i forhold til den vanlige klagebehandlingen etter forvaltningsloven, der klageorganet kan erstatte førsteinstansens vedtak med sitt eget.

Regelen er en følge av ordningen med avhjelpende tiltak, som kommer i stand ved en dialog mellom Konkurransetilsynet og foretakene som er part i saken. Dersom nemndas vedtak går ut på å oppheve Konkurransetilsynets vedtak, må partene kunne velge om de vil presentere et nytt tilbud om tiltak for tilsynet hvis vedtaket er ugyldig, men uten at et nytt vedtak er utelukket. Videre må tilsynet kunne bestemme om det vil prioritere fortsatt utredning av saken, herunder om det eventuelt skal gå inn i nye drøftinger med partene. Blir resultatet av klagebehandlingen at Konkurransetilsynets vedtak stadfestes, er derimot rettstilstanden til de berørte uendret.

Departementet er enig med utvalget i at regelen videreføres for nemnda. Endringen fremgår ved at henvisningen til «departementet» er erstattet med «Konkurranseklagenemnda» i lovteksten. Dette gjøres både i § 12 tredje ledd åttende punktum og i § 20a første ledd femte punktum, for henholdsvis saker om overtredelse av forbudsbestemmelsene og saker om foretakssammenslutninger.

6.8 Skriftlig eller muntlig saksbehandling

6.8.1 Utvalgets forslag

Utvalget har vurdert hvilken grad av muntlighet det bør åpnes for i nemnda, hvordan muntlighet skal gjennomføres, reguleres og hvem som skal kunne delta i møter med nemnda.

Skriftlig behandling er hovedregelen i forvaltningsprosessen. Utvalget foreslår at dette også skal være hovedregelen for Konkurranseklagenemndas saksbehandling. Dette fremgår av utkastet til § 7 i lovforslaget. Utvalget foreslår videre at nemnda bør ha stor frihet til å velge, innenfor de kravene som hensynet til forsvarlig saksbehandling og tilstrekkelig opplysning av saken stiller, mellom skriftlig og muntlig saksbehandling og graden av muntlighet i den enkelte sak.

Utvalgets flertall går, som nevnt under punkt 4.2 ovenfor, inn for at nemnda skal behandle klager over vedtak om overtredelsesgebyr. Disse sakene stiller særlige krav til saksbehandlingen og utvalget anser at disse sakene bør ha større grad av muntlighet enn i fusjonssakene. Utvalget anbefaler også at det avholdes saksforberedende møte, som beskrevet i tvisteloven § 9-4 i disse sakene.

Det vises for øvrig til utvalgets innstilling, særlig kapittel 4, 5 og 8 (særlig punkt 8.4.5.3) hvor spørsmålet om muntlighet er drøftet i større bredde og hvor det vises til reguleringen og praktiseringen av muntlighet i andre klagenemnder, Danmark, EFTA-domstolen og EU-domstolene.

I utkastet til § 7 tredje ledd foreslås det at Konkurransetilsynet skal ha rett til å uttale seg i klagesaken, og kan be om innsyn i sakens dokumenter på linje med sakens parter.

6.8.2 Høringsinstansene

Advokatforeningen bemerker at utvalget legger opp til at nemnda skal gis stor frihet til å avgjøre hvordan muntlige forhandlinger skal foregå, herunder om møtene skal avholdes med alle partene til stede eller med bare én part. Foreningen viser også til at det ikke foreslås møteplikt ved nemndas muntlige forhandlinger. Advokatforeningen stiller spørsmål ved om dette er en god regel og om det, særlig i forhold til EMK, gir en tilfredsstillende saksbehandling. Foreningen anser at det er grunn til å overveie om det bør gis nærmere saksbehandlingsregler for muntlige forhandlinger.

Konkurransetilsynet mener i likhet med utvalget at det er mest hensiktsmessig med skriftlig saksbehandling, da konkurranserettslige saker ofte har mange omfattende juridiske og økonomiske analyser som best egner seg for skriftlig fremstilling. Det kan imidlertid være en fordel med supplering av muntlige forklaringer. Tilsynet understreker i den forbindelse viktigheten av at tilsynet får anledning til å uttale seg for nemnda og å være tilstede dersom nemnda avholder møter med partene, for å sikre forsvarlig kontradiksjon. Konkurransetilsynet mener at møte- og vitneplikt vil kunne være nødvendig særlig i overtredelsessaker og anser at dette bør vurderes nærmere.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har kommentert dette spørsmålet.

6.8.3 Departementets vurderinger

Hensynet til de berørte foretakenes rettssikkerhet kan isolert sett tale for at Konkurranseklagenemndas saksbehandling i stor grad er muntlig, i likhet med sivilprosessen. En utstrakt bruk av muntlighet vil imidlertid gå på bekostning av effektivitet og føre til at saksbehandlingstiden blir forlenget. Departementet vil understreke behovet for fleksibilitet i saksbehandlingen med henblikk på hvor store innbyrdes forskjeller det er mellom sakene nemnda skal behandle. Dette gjelder som nevnt tidligere både alvorlighetsgraden, hvor inngripende sakene er, hvilke verdier de omfatter, omfanget av sakene og sakenes kompleksitet. Dette tilsier at det bør være anledning til i stor grad å tilpasse saksbehandlingen etter særtrekkene for de enkelte typer saker og i den enkelte individuelle sak. Behovet for tilpasning gjelder kanskje i særlig grad for spørsmålet om det skal være muntlig behandling av saken og i så fall hvilket omfang muntligheten skal ha og hvordan den skal gjennomføres.

Departementet er imidlertid enig med Advokatforeningen i at gebyrsakene stiller særlige krav til saksbehandlingen hvor rettssikkerhetsaspektet må tillegges vekt. For å oppfylle kravene som stilles i blant annet EMK ved at dette er saker som er straff i konvensjonens forstand, er det klart at disse må underlegges en særlig betryggende og grundig behandling. Departementet viser her også til utvalgets innstilling hvor spørsmålet om muntlighet og kravene som fremkommer av EMK er drøftet flere steder.

En rekke av sakene som Konkurranseklagenemnda vil få til behandling vil være svært inngripende for den som rammes, vil omfatte store verdier og være av stor betydning også for samfunnet som helhet. Det er derfor avgjørende at nemndas leder, som gis stor grad av frihet og ansvar for nemndas behandling og organisering i den enkelte sak, har den nødvendig kompetanse til å forvalte dette ansvaret. Dette medfører også at vedkommende må ha den nødvendige kompetanse til å sørge for at nemndas behandling av gebyrsakene oppfyller de krav som særlig EMK stiller til behandlingen av saker om straff i konvensjonens forstand. Departementet ønsker ikke å regulere behandlingen av gebyrsakene nærmere i loven, da dette ville komplisere loven i betydelig grad, samtidig som det neppe ville gi særlig veiledning i de tvilstilfeller som måtte oppstå. Uansett er dette rettsområdet i kontinuerlig utvikling gjennom praksis fra Høyesterett, EMD og EU-domstolen, noe som også tilsier forsiktighet med å binde opp Konkurranseklagenemndas saksbehandling i gebyrsakene med detaljert regulering i loven. Reglene i EMK er som tidligere nevnt gjeldende norsk rett og det vil være dobbeltregulering å ta deler av dette regelsettet inn i lovgrunnlaget for Konkurranseklagenemnda. Slik dobbeltregulering er mer egnet til å forvirre enn å klargjøre partenes rettigheter og nemndas plikter, og det er en risiko for at særreguleringen enten blir ufullstendig, eller går for langt. Det er ingen tvil om at nemnda som andre norske rettshåndhevere er bundet av reglene om rettferdig rettergang i EMK. En nærmere regulering her av innholdet i kravet til rettferdig rettergang vil derfor ikke styrke partenes rettssikkerhet.

En nemndsleder med den kompetanse som kreves, vil være klar over dette og vil også ha kompetanse til å tilrettelegge sakene slik at saksbehandlingen blir mest mulig tilpasset kravene den enkelte sak stiller og som samtidig sikrer at nemndas og partenes ressurser blir brukt mest mulig effektivt. Nemndsleder må ved forberedelsen av den enkelte sak vurdere hvilke krav EMK, samt kravene til forsvarlig saksbehandling, sakens opplysning og retten til kontradiksjon stiller i den konkrete saken. Selv om lovforslaget ikke inneholder særregler for behandlingen av overtredelsesgebyr, ser departementet det som helt uaktuelt at nemnda vil behandle en slik sak eller en foretakssammenslutningssak uten å tilby partene å møte med nemnda for å legge frem sitt syn på saken og/eller holde muntlige forhandlinger med partene. Dersom det ble gitt mer detaljert regulering av muntlighet, ville man kunne tape muligheten til å tilpasse behandlingen til den enkelte sak og risikere å gjøre saksbehandlingen unødig tungvint. Departementets syn er derfor at de reglene som foreslås, er de som i størst mulig grad sikrer partenes rettssikkerhet og en forsvarlig behandling av alle nemndas saker, uten unødvendig gjentakelse i lovverket av rettsregler som allerede er etablert i andre lover.

I utvalgets utkast til § 7 tredje ledd foreslås det at Konkurransetilsynet skal ha rett til å uttale seg i klagesaken, og kan be om innsyn i sakens dokumenter på linje med sakens parter. Departementet er enig i at tilsynet må ha anledning til å fremme sitt syn og få innsyn i sakens dokumenter for å være i stand til å ivareta sin myndighetsoppgave i saken og å bidra til sakens opplysning. Departementet er imidlertid i tvil om en slik regel er nødvendig gitt de alminnelige reglene om klagebehandling i forvaltningsloven kap VI. Som konkurransemyndighet trenger ikke tilsynet særlig hjemmel for å kunne uttale seg i saken, på eget eller nemndas initiativ, eller på et hvilket som helst senere tidspunkt. Departementet har imidlertid tatt inn en bestemmelse i ny § 37 annet ledd om at Konkurranseklagenemnda, av eget tiltak og uten ugrunnet opphold, skal oversende samtlige dokumenter det mottar i saken til partene og Konkurransetilsynet. Bestemmelsen er ikke ment å gjøre unntak fra reglene om unntak fra retten til partsinnsyn etter forvaltningsloven og konkurranseloven. Dersom dokumentene inneholder opplysninger som partene ikke har krav på innsyn i, typisk forretningshemmeligheter, skal Konkurranseklagenemnda derfor først vurdere partsinnsyn før dokumentene oversendes. Reglene om unntak fra partsinnsyn gjelder imidlertid ikke ved oversendelse til Konkurransetilsynet.

Departementet ser at både Advokatforeningen og Konkurransetilsynet tar til orde for at det bør vurderes å pålegge møteplikt for nemnda, i hvert fall i overtredelsessaker. Departementet er imidlertid enig med utvalget at det antagelig ikke er noe stort behov for å pålegge møteplikt for å få en sak tilstrekkelig opplyst. Som regel vil partene i konkurransesaker ha en slik interesse i sakens utfall at de vil ønske å møte i nemnda. Det er heller ingen grunn til å tro at det vil være noe stort problem å få vitner til å møte. Uansett vil konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt gjelde tilsvarende for nemnda. Bestemmelsen gir konkurransemyndighetene krav på å få opplysninger både muntlig og skriftlig, den gir imidlertid ikke adgang til å pålegge en part eller et vitne å møte til en høring i nemnda.

Eventuelle behov for nærmere regulering av saksbehandlingen i nemnda som måtte oppstå, kan gis i form av forskrift eller instruks. Adgangen til å gi forskrifter er tatt inn i ny § 36 siste punktum.

6.9 Behov for egne habilitetsregler for nemnda

6.9.1 Utvalgets forslag

Utvalget tar utgangspunkt i forvaltningslovens habilitetsregler som gjelder for all offentlig forvaltning. Utvalget mener at for en klagenemnd som Konkurranseklagenemnda vil habilitetsspørsmål være særlig aktuelle fordi nemnda vil bestå av personer som har nemndsvervet som bierverv. I tillegg kommer det faktum at kravet til spesialkompetanse gjør at det i realiteten er en forholdsvis liten personkrets som er aktuelle som medlemmer i nemnda, noe som kan medføre uheldige rollekombinasjoner som kan være egnet til å svekke tilliten til nemndsmedlemmenes upartiskhet. Utvalget vurderer behovet for karensperiode, men foreslår ikke regler om dette. Problemstillingen må derfor løses ved utformingen og praktiseringen av habilitetsreglene. Utvalget har vurdert om det er ønskelig med særlige regler om habilitet utover reglene i forvaltningsloven, og har særlig sett hen til reglene i domstolloven.

En viktig forskjell mellom forvaltningslovens og domstollovens regulering av habilitetsspørsmålet er at etter sistnevnte blir en dommer inhabil dersom vedkommende tidligere har behandlet saken som voldgiftsdommer eller i lavere rettsinstans som dommer eller lagrettemedlem, mens det samme ikke gjelder automatisk for en tjenestemann i forvaltningen. Utvalget anser at det vil kunne svekke tilliten til nemndas uavhengighet dersom (tidligere) ansatte i Konkurransetilsynet og departementet kunne behandle saker i klagenemnda, som de selv har deltatt i behandlingen av på et tidligere tidspunkt. Det samme gjelder dersom et medlem i nemnda har behandlet saken i en annen klagenemnd.

Utvalget anser at regelen i domstolloven § 106 har en ordlyd som gjør at den ikke passer for et forvaltningsorgan, og foreslår derfor at reglene i forvaltningsloven skal gjelde, men skal suppleres med en særregel i lovutkastet § 8 om at tidligere befatning med saken i et annet forvaltningsorgan automatisk fører til inhabilitet.

Det vises for øvrig til utredningen punkt 8.4.6.2 for utvalgets vurdering.

6.9.2 Høringsinstansene

Konkurransetilsynet støtter utvalgets forslag til regulering av habilitetsspørsmålet. Advokatforeningen støtter også utvalgets forslag dersom det opprettes en klagenemnd, men mener at kravene til uavhengighet og habilitet vil kunne utelukke mange av de kandidater som har den nødvendige faglige kompetanse og at kravene også vil kunne være vanskelige å forene med annen virksomhet på konkurranseområdet.

For øvrig har ingen høringsinstanser uttalt seg om dette spørsmålet.

6.9.3 Departementets vurderinger

Departementet slutter seg til utvalgets forslag til regulering av habilitetsspørsmålet i lovforslaget. Departementet mener at å innskjerpe habilitetsreglene i forhold til det som gjelder etter forvaltningsloven, er viktig for å sikre tilliten til en uhildet, reell fornyet behandling i klageinstansen. Departementet er enig med utvalget i at det vil kunne svekke tilliten til klagenemndas upartiskhet dersom tidligere ansatte i departementet eller tilsynet, senere vil kunne delta i behandlingen av saken i nemnda. Regelen vil antagelig sammenfalle med resultatet av en habilitetsvurdering i nemnda etter forvaltningslovens § 6, men departementet anser at en uttrykkelig bestemmelse om inhabilitet i disse tilfellene vil føre til en klar, enkel regel.

I tillegg mener departementet at det ikke er grunn til å innskrenke inhabiliteten kun til de som har hatt befatning med saken i et forvaltningsorgan, men at den bør omfatte alle som har arbeidet med saken. Det samme bør etter departementet gjelde de som har hatt utredningsoppdrag i anledning saken på oppdrag av tilsynet, departementet, partene eller lignende. Det er grunn til å tro at disse tilfellene vil kunne oppstå relativt oftere på konkurranserettsområdet på grunn av den relativt beskjedne krets av personer som vil være aktuelle for nemnda. Uheldige rollekombinasjoner vil også kunne oppstå oftere på grunn av at medlemmene i nemnda, med unntak av leder, vil kunne ha nemndsvervet som bierverv ved siden av et hovederverv på samme rettsområde.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at dersom leder er inhabil kan departementet oppnevne setteleder.

I tillegg mener departementet at det blir avgjørende for en effektiv og tillitsvekkende klagebehandling at nemndsleder raskt avklarer eventuelle habilitetsinnsigelser med de øvrige medlemmene når en ny sak kommer inn til nemnda, og helst allerede på et tidligere tidspunkt når det er klart at nemnda kan få en større klagesak. Det vises for øvrig til forvaltningsloven § 8 annet ledd om avgjørelse av habilitetsspørsmål i kollegiale organer.

Utvalget har i sitt utkast til § 8 annet punktum tatt inn en henvisning til forvaltningslovens regler om habilitet. Departementet viderefører ikke denne bestemmelsen da den anses overflødig.

Bestemmelsene om habilitet er tatt inn i forslag til ny § 38 i konkurranseloven.

6.10 Melding om klage og klagefrist

6.10.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at Konkurransetilsynet skal informere Konkurranseklagenemnda når tilsynet mottar en klage, jf. utvalgets forslag til § 9. Begrunnelsen er at nemnda, og da særlig lederen, skal kunne forberede seg til klagesaken og undersøke hvilke nemndsmedlemmer som er tilgjengelige for klagesaken. Dette er særlig viktig i fusjonssaker hvor det er stramme tidsrammer for saksbehandlingen.

Utvalget har også vurdert behovet for særlige regler om klagefrist i saker for Konkurranseklagenemnda eller om fristene etter gjeldende rett er tilstrekkelige. Etter gjeldende rett følger fristene for klagesaker etter konkurranseloven av reglene i forvaltningsloven, med unntak for klager i fusjonssaker hvor klagefristen er regulert i konkurranseloven § 20 a første ledd.

For saker om overtredelsesgebyr, som i dag overprøves av tingretten, er søksmålsfristen ifølge konkurranseloven § 29 seks måneder. Utvalget ønsket ikke å innskrenke denne fristen, da den etter utvalgets vurdering er nødvendig for å forberede en klage i alvorlige og ofte omfattende og kompliserte saker. Utvalget foreslår derfor en regel om klagefrist på 6 måneder i § 10 første ledd. Utvalget foreslår også en regel om klagefrist på 2 måneder ved klager på påbud om opphør. Begrunnelsen er at også dette er saker som kan være omfattende og kompliserte, men siden det ikke er snakk om en alvorlig sanksjon slik som i overtredelsesgebyrsakene krever det som regel ikke like omfattende forberedelser. For de øvrige sakene nemnda skal behandle foreslår ikke utvalget noen endringer.

6.10.2 Høringsinstansene

Ingen av høringsinstansene har merknader til disse bestemmelsene.

6.10.3 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag til § 9 som pålegger Konkurransetilsynet å varsle Konkurranseklagenemnda når de mottar en klage. Departementet anser at dette er viktig av hensyn til å gjøre nemnda i stand til å forberede seg på en mulig klagebehandling. Dette er særlig viktig i fusjonsklagesaker som typisk er svært omfattende og kompliserte og hvor fristene for klagebehandling er svært knappe. Det er derfor avgjørende at klagenemnda så tidlig som mulig blir gjort oppmerksom på en kommende klagesak, slik at den kan sørge for at de av nemndas medlemmer som skal behandle klagen vil kunne sette av tid til dette.

Departementet er også enig i utvalgets forslag til § 10 om klagefrist. For overtredelsesgebyr foreslås det en klagefrist på seks måneder. Det tilsvarer fristen for å reise søksmål over Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr etter gjeldende rett, jf. konkurranseloven § 29 tredje ledd femte punktum. Departementet er enig i at med tanke på sanksjonens alvor og hvor omfattende og komplisert den typiske overtredelsesgebyrsak er, vil seks måneder være en passende frist. Søksmålsfristen på seks måneder opprettholdes for søksmål over nemndas vedtak jf. forslaget til endringer i konkurranseloven § 29.

Saker hvor Konkurransetilsynet gir pålegg om opphør, vil også kunne være kompliserte og omfattende. Imidlertid er det ikke tale om en alvorlig sanksjon og det er typisk aktuelt for mindre alvorlige overtredelser. En frist på to måneder vil derfor som regel være tilstrekkelig til å vurdere og forberede en klage til nemnda. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets vurderinger og forslaget i utkastet § 9 og § 10.

Klagefristbestemmelsene er tatt inn i forslaget til ny § 39 første ledd første og annet punktum. Bestemmelsen om at Konkurransetilsynet skal informere nemnda når en klage mottas er tatt inn i forslaget til ny § 39 første ledd tredje punktum, med en noe endret ordlyd. Se også spesialmerknadene i kapittel 9.

6.11 Nærmere om nemndas avgjørelser

6.11.1 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i § 11 at nemnda skal treffe avgjørelser og vedtak ved alminnelig flertall jf. tvisteloven § 19-3. Utvalget anser det hensiktsmessig at nemnda treffer avgjørelser ved flertallsvedtak og at det føres skriftlig protokoll som underskrives av nemndsmedlemmene. Utvalget mener at avstemningen i nemnda bør følge reglene i tvisteloven § 19-3 tredje og fjerde ledd, da disse reglene sørger for tilstrekkelig klarhet og notoritet ved avgjørelsene, men samtidig er fleksible nok til å kunne tilpasses forskjeller i sakene nemnda skal behandle.

Siden nemnda skal være et kollegialt organ som treffer vedtak ved flerstemmighet vurderte utvalget om det skal gis regler som pålegger nemnda å opplyse om dissenser og om disse i så fall skal grunngis. Etter utvalgets syn er en slik regel viktig både for legitimiteten til nemndas avgjørelser og for partenes vurdering av om de skal bringe nemndas avgjørelse inn for domstolene. Utvalget foreslo derfor at ved dissens skal tvisteloven § 19-6 (3) gjelde tilsvarende. Bestemmelsen medfører at det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig, og dersom den ikke er det skal det opplyses om hvem som er uenig og hvilke punkter uenigheten gjelder.

Utvalget har også vurdert om klagenemnda skal ha anledning til å omgjøre sine avgjørelser, jf. forvaltningsloven § 35. Utvalget mener at nemndas uavhengighet og funksjon som tvisteløsende organ tilsier en snevrere adgang til omgjøring enn den som følger av forvaltningsloven. Utvalget anser at nemnda ikke bør belastes med omgjøringsbegjæringer, og at den grundige saksbehandlingen som utvalget legger opp til gjør at dette heller ikke er nødvendig. Utvalget ønsker imidlertid ikke å avskjære adgangen til omgjøring fullstendig og foreslår at nemnda skal kunne omgjøre sine avgjørelser der disse er ugyldige.

Når det gjelder adgangen til å rette feil i sine avgjørelser anser utvalget at nemnda bør ha anledning til dette. Utvalget foreslår derfor at tvistemålsloven § 19-8 om retting skal gjelde tilsvarende for nemnda. Bestemmelsen medfører at nemnda kan rette feil i en avgjørelse der feilen har ført til at avgjørelsen har fått en utforming som ikke stemte med nemndas intensjon. Rettingsadgangen kan ikke benyttes til å rette avgjørelsens innhold, bevisvurderingen eller rettsanvendelsen.

Utvalget er delt på midten i spørsmålet om benyttelse av muligheten til klagenemndsbehandling skal være en søksmålsbetingelse. Tre medlemmer, Teigum, Lunde og Bragdø-Ellenes, mener at partene bør kunne velge mellom klage til nemnda og klage til tingretten. De tre øvrige medlemmene, Ulvin, Widme og Laastad, mener at klage til nemnda bør være en prosessforutsetning.

De av utvalgets medlemmer som ønsker at behandling i Konkurranseklagenemnda skal være en prosessforutsetning foreslår at dette kan gjennomføres ved en lovbestemmelse om at søksmål om lovligheten av Konkurransetilsynets vedtak ikke kan reises med mindre adgangen til å klage er benyttet. For det tilfellet at Konkurranseklagenemnda ikke treffer vedtak innen rimelig tid ble er det foreslått en bestemmelse som medfører at søksmål likevel skal kunne reises når det er gått 12 måneder fra klage første gang ble framsatt, og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at klageinstansens avgjørelse ikke foreligger.

Utvalgets medlemmer som ikke ønsker at klagenemndsbehandling skal være en søksmålsbetingelse, ønsker en bestemmelse i loven som sier at forvaltningsloven § 27 b ikke skal gjelde for vedtak som treffes av Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda i første instans. Dette vil avskjære Konkurransetilsynets mulighet til å bestemme at klagenemndsbehandling skal være en prosessforutsetning i det enkelte vedtak.

Utvalget mener både egne vernetingsregler, samt fagkyndige meddommere er nødvendig ved overprøving av konkurranserettslige saker. Utvalget foreslår at søksmål mot Konkurransenemndas vedtak og avgjørelser skal rettes mot staten ved Konkurransetilsynet og anlegges ved Borgarting lagmannsrett. Bakgrunnen for at søksmål skal gå direkte for én lagmannsrett er at konkurransesakene krever høy faglig kompetanse for å behandles på en tilfredsstillende måte. Det er bred enighet om at en klagenemnd må ha tilstrekkelig faglig kompetanse, og utvalget ser ingen grunn til at den konkurransefaglige forståelsen skal være svakere når sakene behandles i domstolene. Som det fremgår av utredningens beskrivelse av blant annet svensk og fransk rett (se utredningen kapittel 5), er domstolsbehandlingen av konkurranserettslige saker i flere andre land spesialisert ved at den er lagt til egne forvaltningsdomstoler eller egne avdelinger ved alminnelige domstoler.

Ved å la konkurranserettslige tvister ha særskilt verneting ved én domstol, oppnås en spesialisering ved at dommere der får flere konkurransesaker til behandling. Utvalget peker på at dette kan være en god løsning også for behandling av tvister i konkurransesaker, på grunn av behovet for særskilt fagkompetanse. Ved en regel om særskilt verneting får domstolen som skal behandle de materielle konkurranserettssakene mulighet til å bygge opp særlig kompetanse på dette området.

Utvalget mener særskilt verneting bør legges til Borgarting lagmannsrett eller eventuelt Oslo tingrett dersom sakene ikke skal gå direkte for lagmannsretten, fordi disse domstolene er av en viss størrelse og fordi de fleste foretakene involvert i konkurransesaker erfaringsmessig har hovedkontor på Østlandet. Domstolens størrelse er viktig fordi konkurransesakene kan være meget omfattende, og uten tilstrekkelig dommerkapasitet å sette av til slike saker vil saksbehandlingstiden kunne bli lang. Videre er det et poeng å velge en domstol som er stor nok til at den egner seg for uformell spesialisering.

Det særlige behovet for fagkompetanse innen konkurranserett og konkurranseøkonomi kan i tillegg oppnås ved å benytte fagkyndige meddommere med relevant kompetanse.

I mange konkurranserettslige tvister står store økonomiske verdier på spill og private parter har i mange tilfeller behov for rask avklaring. Ved å bringe sakene direkte inn for lagmannsretten oppnås også en reduksjon i antall rettsinstanser slik at sakene raskere kan få en endelig avklaring/rettskraftig dom enn om de skulle gå veien om tingretten.

Utvalget er som nevnt delt med hensyn til om klage til nemnda skal være en prosessforutsetning. Utvalget ser for seg at hvis partene kan velge domstolsbehandling i stedet for klagenemnd, så bør saken starte i tingretten. Velger partene derimot nemndsbehandling eller nemndsbehandling gjøres til en prosessforutsetning, så bør saken kunne bringes direkte inn for lagmannsretten. Slik oppnås altså både spesialisering og raskere total saksbehandlingstid.

Utvalget har også vurdert mot hvem et søksmål mot Konkurranseklagenemndas vedtak og avgjørelser bør rettes og har kommet til at rett saksøkt bør være staten ved Konkurransetilsynet.

Etter tvisteloven § 1-5 skal søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak reises mot den myndighet som har truffet avgjørelsen i siste instans. Staten anses her som en myndighet, og søksmål skal derfor reises mot staten. Etter tvisteloven § 2-5 første ledd, jf. domstolsloven § 191 skal departementet anses som statens stedfortreder ved søksmål mot staten.

Det kan fastsettes i lov at søksmål mot klagenemndas avgjørelser skal rettes mot staten ved klagenemnda. Eksempler på klageorganer hvor søksmål skal rettes mot staten ved klageorganet, er Medieklagenemnda og UNE.

Ettersom det er Konkurranseklagenemndas vedtak som skal behandles for domstolen, vil nemnda og Konkurransetilsynet ha bedre kjennskap til avgjørelsen enn departementet har. Hensynet til nemndas og Konkurransetilsynets uavhengighet til departementet taler også for at søksmål rettes enten mot Konkurranseklagenemnda eller Konkurransetilsynet. Departement kan ha et annet syn på nemndas vedtak, og prosessen for domstolen kan da bli preget av dette. Utvalget anbefaler derfor ikke at søksmål rettes mot staten ved departementet.

Utvalget viser til EU-domstolens avgjørelse i sak C-222/13 TDC, der det danske Teleklagenævnet ikke ble ansett tilstrekkelig uavhengig fra den danske stat til å ha adgang til å forelegge prejudisielle tolkningsspørsmål til EU-domstolen, blant annet på grunn av at domstolsprøvingen av nemndas vedtak gikk ut på at søksmål må rettes mot nemnda og ikke Ervervsstyrelsen, hvis vedtak nemnda klagebehandler. Denne ordningen gir nemnda en partsrolle i domstolsprøvingen, og dette svekker nemndas uavhengighet. På denne bakgrunn foreslo utvalget at søksmål mot klagenemndas vedtak og avgjørelser rettes mot staten ved Konkurransetilsynet. Utvalget la til grunn at dette også er viktig i andre relasjoner, som ved vurderingen av om nemnda er å anse som et «tribunal» i EMK artikkel 6 forstand.

6.11.2 Høringsinstansene

Høringsinstansene har ingen merknader til bestemmelsene i utvalgets lovforslag § 11 om avgjørelser og vedtak og § 13 om retting. Kun to høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag til § 12 om nemndas omgjøringsadgang. Forbrukerombudet mener at nemndas omgjøringsadgang ikke bør innskrenkes, men følge forvaltningsloven § 35 og at Konkurransetilsynet bør ha adgang til å begjære omgjøring. Forbrukerombudet anser at dette er viktig for å sørge for korrekte avgjørelser, og viser til et eksempel fra Markedsrådet hvor rådet etter begjæring fra Forbrukerombudet omgjorde sin egen avgjørelse med begrunnelsen at det opprinnelige vedtaket bygget på feil rettsanvendelse.1

Konkurransetilsynet støtter innskrenkningen av omgjøringsadgangen i forhold til forvaltningsloven § 35. Begrunnelsen er at denne langt på vei er den samme som gjelder for departementet etter gjeldende rett og at disse reglene er hensiktsmessige for å sikre uavhengigheten også mellom konkurransemyndighetene.

Når det gjelder spørsmålet om klage til nemnda skal være en betingelse for å bringe saken inn for domstolene svarer Regjeringsadvokaten, Arbeidsgiverforeningen Spekter og Finans Norge bekreftende på dette. Regjeringsadvokaten anser at dersom det først skal opprettes en klagenemnd på området er det viktig at den benyttes. Dette vil øke kvaliteten på og tilliten til nemndas avgjørelser. Arbeidsgiverforeningen Spekter mener at det ikke er behov for å gå direkte til domstolene, noe som vil gi en dyrere og mer tidkrevende prosess. Finans Norge begrunner sitt standpunkt med hensynet til en mest mulig ensartet praksis og effektivitetshensyn.

NHO og Advokatforeningen ønsker ikke at det skal være en prosessforutsetning at klageadgangen er utnyttet før saksanlegg. NHOs begrunnelse er at dersom klager ikke anser nemnda som kompetent bør klager kunne velge å gå direkte til domstolen. Advokatforeningen anser at tvungen nemndsbehandling vil føre til at sakene blir mer ressurskrevende, mer kostbare og ta lengre tid for alle involverte, stikk i strid med formålet for opprettelse av en konkurranseklagenemnd, særlig dersom nemnda ikke oppnår den forutsatte legitimitet og sammensetning som forutsatt.

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler seg ikke om spørsmålet om forvaltningsklage bør være en prosessforutsetning, men kommenterer forslaget om at dersom det ikke foreligger noen avgjørelse innen tolv måneder fra klagen er fremsatt og dette ikke skyldes forsømmelse hos klager, så kan søksmål reises. Justis- og beredskapsdepartementet foreslår at grensen heller bør være seks måneder i samsvar med forvaltningsloven § 27 b og i lys av regelen om behandling innen rimelig tid etter EMK artikkel 6.

Når det gjelder spørsmålet om verneting og hvem et søksmål skal rettes mot støtter NHO utvalgets forslag om at søksmål skal gå direkte til en utvalgt lagmannsrett og skal rettes mot staten ved Konkurransetilsynet. Advokatforeningen er skeptisk til å la sakene gå direkte til lagmannsretten og viser til kravene i EMK protokoll 7 og de praktiske utfordringer foreningen anser nemnda vil ha knyttet til sammensetning og faren for at et slikt særorgan ikke vil ha det nødvendige fokus på de særlige rettssikkerhetskrav som stilles til straffesaksbehandling. Justisdepartementet uttrykker tvil om at konkurransesakene bør gå direkte til lagmannsretten. Departementet viser til at det er et sentralt prinsipp i norsk sivilprosess at alle saker begynner i tingrettene, uansett deres vanskelighetsgrad eller økonomiske betydning. Vår domstolsordning bygger på at tingrettene anses kompetente i alle typer saker. Regler om tvungent verneting, eventuelt kombinert med en plikt til å sette rett med fagkyndige meddommere, vil sikre at tingretten er godt rustet til å behandle denne type saker. Dersom det er ønskelig med en rask avklaring, kan en ordning med samtykke for å fremme anken, slik som i tvisteloven § 36-10 tredje ledd være en mulig løsning.

Domstolsadministrasjonen gir anvisning på et mulig kompromiss mellom flertallet og mindretallets løsning ved en modifikasjon av utvalgets modell 2 som medfører at sakene om overtredelsesgebyr behandles ved tingretten som førsteinstans, mens de øvrige sakene går direkte til lagmannsretten, eventuelt kombinert med særlige regler om begrensninger i ankeadgangen, forutsatt at klagenemndsbehandling er en prosessforutsetning. For øvrig viser Domstolsadministrasjonen til at en begrunnet silingsavgjørelse utgjør en overprøving i EMKs forstand, noe som medfører at kravet om overprøving i to rettsinstanser er oppfylt. Når det gjelder valg av allokert domstol anser Domstolsadministrasjonen at det er grunn til å vurdere andre enn Oslo tingrett/Borgarting lagmannsrett, for eksempel Nedre Romerike tingrett/Eidsivating lagmannsrett hvor det er god adkomst og kortere saksbehandlingstid.

Konkurransetilsynet støtter utvalgets anbefaling om særlig verneting og at sakene bør gå direkte til lagmannsretten dersom klagesaksbehandling blir en søksmålsforutsetning.

6.11.3 Departementets vurderinger

Departementet støtter utvalgets forslag om at nemnda skal treffe avgjørelser ved alminnelig flertall, slik det er foreslått i lovforslaget § 11. Dette er i samsvar med at nemnda skal være et kollegialt organ. Departementet er også enig i at dissenser bør grunngis og at reglene i tvisteloven § 19-6 tredje ledd som sier at det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig og at ved dissens skal det opplyses hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder, er et godt utgangspunkt også i saker for Konkurranseklagenemnda. Imidlertid er departementet ikke enig i at det bør henvises til reglene i tvisteloven § 19-3 slik utvalget foreslår i utkastet § 11. Etter departementets syn er henvisningen uklar da det er så pass store forskjeller i forhold til saksbehandlingen i Konkurranseklagenemnda at det er usikkert hva henvisningen egentlig medfører. Dette gjelder for eksempel regelen om rådslagning så snart som mulig etter muntlig behandling som er uklar da det for nemnda ofte vil være en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling på forskjellige tidspunkter i saksbehandlingen. Reglene om meddommere og avgjørelse ved stemmelikhet er heller ikke relevante. Når det gjelder tvisteloven § 19-6 tredje ledd er departementet enig i at dette er en hensiktsmessig regel også for Konkurranseklagenemnda, men ønsker å ta regelen direkte inn i forslag til den nye loven, da dette etter departementets syn gir en mer oversiktlig og helhetlig lov også for brukere uten særlig kjennskap til sivilprosess. Bestemmelsen om flertallsvedtak og dissens er tatt inn i forslag til ny § 35 i konkurranseloven.

Departementet slutter seg også til utvalgets vurdering av spørsmålet om klagenemndas omgjøringskompetanse. Det er særlig hensynet til at nemnda ikke skal belastes med en rekke omgjøringsbegjæringer, samt nemndas rolle som uavhengig tvisteløsningsorgan som tilsier dette. Departementet støtter også adgangen til omgjøring av ugyldige avgjørelser, da det ville være ineffektiv bruk av ressurser dersom nemnda skulle være avskåret fra dette. Departementet har tatt inn en bestemmelsen om at nemnda kan omgjøre egne vedtak dersom de er ugyldige i § 8 tredje ledd siste punktum. Bestemmelsen er en uttømmende regulering av nemndas omgjøringsadgang.

Departementet slutter seg også til forslaget om adgang til retting av åpenbare feil og mangler. Imidlertid ønsker departementet at en regel som i hovedsak tilsvarer tvisteloven § 19-8 første ledd tas inn i loven, fremfor en henvisning til tvisteloven § 19-8 slik utvalget foreslår. Bakgrunnen er langt på vei den samme som for tvisteloven § 19-3 og § 19-6 tredje ledd ovenfor.

Departementet har vurdert om klage til nemnda bør være en prosessforutsetning. Etter departementets vurdering er det viktige hensyn som taler både for og imot, slik det også fremgår av utvalgets innstilling og høringsuttalelsene beskrevet ovenfor. Departementet har kommet til at klage til nemnda bør være en prosessforutsetning og at dette må ses i sammenheng med helheten i de løsninger som er valgt. Departementet har valgt en løsning hvor samtlige av Konkurransetilsynets avgjørelser som kan påklages, med unntak av vedtak etter pristiltaksloven, skal kunne klages inn for nemnda. Dette gjelder også de saker som i dag kun overprøves i domstolene. Bakgrunnen for dette valget er å sikre en spesialisert overprøving i konkurransesakene som vil gi materielt riktige avgjørelser og en effektiv, rask og ressursbesparende saksbehandling. I tillegg vil denne løsningen bidra til å møte de utfordringer et lite og uforutsigbart sakstilfang reiser. Departementet har valgt den løsningen som gir nemnda det største mulige sakstilfanget. Departementet mener at dette også er avgjørende for at nemnda skal tiltrekke seg den nødvendige kompetansen for å bli et organ med den nødvendige tillit hos brukerne og i samfunnet for øvrig. Et størst mulig sakstilfang er også nødvendig for å vedlikeholde og videreutvikle nemndas kompetanse innen konkurranserett og -økonomi. At samtlige konkurranseklagesaker går for nemnda vil også antagelig føre til en mer enhetlig behandling av konkurransesakene. Departementet anser at denne løsningen vil føre til at samtlige klager over Konkurransetilsynets avgjørelser i konkurransesaker blir behandlet av en nemnd med særlig kompetanse på dette kompliserte rettsområdet. Dette vil sikre en mest mulig enhetlig og korrekt behandling av disse sakene, som ofte har betydning for en krets langt videre enn partene og de direkte berørte og som er viktige for samfunnet som helhet.

Departementet ser at det er mothensyn, som påpekt av Advokatforeningen og NHO. Dersom partene ikke har den nødvendige tilliten til klagenemnda, kan det anses som urimelig og lite effektivt om de uansett må benytte seg av klageordningen. Departementet er av den oppfatning at med de saksbehandlingsregler som er oppstilt for å trygge en sikker og effektiv behandling av sakene og med den rette kompetansen i nemnda vil nemndsbehandling være et godt alternativ til en ofte tidkrevende og kostbar domstolsbehandling. Departementet mener det også som avgjørende for klagenemndas funksjon at den er sikret et høyest mulig antall saker allerede fra oppstarten. Løsningen må også ses i sammenheng med forslaget om at søksmål over nemndas vedtak bringes direkte inn for lagmannsretten. Det vil medføre at tvungen nemndsbehandling ikke fører til et ekstra trinn ved overprøvingen av Konkurransetilsynets vedtak, jf. § 39 siste ledd.

Når det gjelder hvilken lagmannsrett som skal behandle søksmål over klagenemndas vedtak, foreslår departementet at dette legges til Gulating lagmannsrett. Bakgrunnen er at departementet foreslår at Konkurranseklagenemnda opprettes i Bergen, hvor det finnes et solid fagmiljø – Universitetet i Bergen, Norges Handelshøyskole, Bergen Centre for Competition Law and Economics (BECCLE) i tillegg til Konkurransetilsynet og enkelte selskaper som har kompetanse på konkurranserett og konkurranseøkonomi.

Bestemmelse om at forvaltningsklage er en forutsetning for søksmål er tatt inn i forslag til ny § 39 annet ledd. Det er også foreslått en regel i § 39 annet ledd annet punktum basert på forvaltningsloven § 27 b om anledning til å gå til søksmål uten forutgående behandling i nemnda dersom det er gått seks måneder fra klagen ble fremsatt og det ikke skyldes forsømmelse fra klagerens side at nemndas vedtak eller avgjørelse ikke foreligger. Dette er ment som en sikkerhetsventil for de tilfeller at nemnda ikke behandler en sak innen rimelig tid og er også en god regel sett i lys av EMKs krav om avgjørelse innen rimelig tid, se ovenfor under punkt 3.4.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at søksmål skal reises mot staten ved Konkurransetilsynet og ikke mot Konkurranseklagenemnda for å forhindre eventuelle utilsiktede virkninger i forhold til vurderingen av nemndas uavhengighet. Bestemmelse om dette er tatt inn forslaget til § 39 siste ledd.