3 Gjeldende rett
3.1 Grunnloven og EMK
3.1.1 Grunnloven § 100
De grunnleggende rammene for ytringsfriheten i norsk rett er nedfelt i Grunnloven § 100. Grunnloven § 100 tar som utgangspunkt at ytringsfriheten skal verne tre grunnleggende prosesser: Sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.
I bestemmelsens første ledd fastslås prinsippet om at «[y]tringsfrihet bør finne sted».
Andre ledd regulerer konkret muligheten til å holde noen «rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap». I henhold til annet ledd kan man bare holdes rettslig ansvarlig for ytringer dersom dette «lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». Dermed er det nødvendig å vurdere hvordan en begrensning i ytringsfriheten konkret vil påvirke de prosessene som ytringsfriheten skal verne om. Hvorvidt ytringsfriheten kan begrenses, beror på en avveining mot andre beskyttede interesser, for eksempel personvernet.
Kommersielle ytringer vil normalt ha liten påvirkning på disse prosessene, og derfor ha et svakere vern. I St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100, uttales det:
«Kommersielle ytringer vil i utgangspunktet befinne seg utenfor ytringsfrihetens kjerneområde. Institusjonelle og reguleringsmessige inngrep fra myndighetene kan derfor lettere forsvares overfor denne typen ytringer. I visse tilfeller vil det dessuten være nødvendig at det offentlige regulerer slike ytringer, for eksempel for å motvirke eventuelle skadevirkninger. Den eksisterende lovgivning inneholder forbud mot kommersiell reklame for tobakk og alkohol og mot kjønnsdiskriminerende reklame. Dette har ikke vært ansett for å komme i strid med Grunnloven.»
Grunnloven § 100 tredje ledd gir et særlig sterkt vern av politiske ytringer, som er i kjernen av ytringsfriheten. Etter tredje ledd må begrensninger av retten til «[f]rimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand» være klart definert og forankret i særlig tungtveiende hensyn som også må la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser. Det fremgår av fjerde ledd at «[f]orhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler» som den klare hovedregel er forbudt. Femte ledd gjelder allmennhetens rett til innsyn. Sjette ledd gjelder statens ansvar for å legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale, det såkalte «infrastrukturkravet».
3.1.2 EMK artikkel 10
EMK artikkel 10 nr. 1 slår fast at enhver har rett til ytringsfrihet. Retten omfatter frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. I bestemmelsen ligger det både en negativ forpliktelse til ikke å gripe inn i ytringsfriheten, og en positiv forpliktelse til å tilrettelegge og sikre borgernes ytringsfrihet, jf. også infrastrukturkravet i Grunnloven § 100 som er nevnt ovenfor.
Ytringsfriheten er ikke absolutt. Det følger av artikkel 10 nr. 2 at staten kan begrense ytringsfriheten dersom det skjer for å oppfylle et bestemt formål, inngrepet har hjemmel i «lov» og er nødvendig i et demokratisk samfunn. De hensyn som kan begrunne inngrep er knyttet til «den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet».
Begrepet «lov» dekker både skrevne og uskrevne rettsregler. I kravet om at inngrepet må ha hjemmel i lov ligger to ulike aspekter; for det første stilles det krav til rettsreglenes tilgjengelighet, for det andre stilles det krav til forutsigbarhet og presisjon. Tilgjengelighet innebærer at borgeren kan finne ut om han er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep i hans ytringsfrihet. Forutsigbarhet innebærer at regelen må være noenlunde presist formulert for å sikre mot misbruk.
I nødvendighetskriteriet ligger at inngrepet i ytringsfriheten må svare til et tvingende samfunnsmessig behov, og det må stå i forhold til det målet man søker å oppnå veid opp imot inngrepets konsekvenser for ytringsfriheten. Det må dessuten kunne gis en relevant og tilstrekkelig begrunnelse for inngrepet. Statene er her innrømmet en viss skjønnsmargin, avhengig av hvilken type ytringer det er snakk om. Ytringer som gjelder spørsmål av offentlig interesse eller politiske spørsmål nyter generelt en høy grad av beskyttelse under artikkel 10, og skjønnsmarginen for statene er derfor liten. Når det gjelder ytringer som omhandler moral eller kommersielle ytringer, er beskyttelsesnivået derimot lavere, og statenes skjønnsmargin større.
3.2 Direktivet om audiovisuelle medietjenester
Europaparlaments- og rådsdirektiv 2010/13/EU om audiovisuelle medietjenester (AMT-direktivet) har som formål å sikre fri bevegelse av audiovisuelle medietjenester i EØS-området, beskytte forbrukere samt fremme kulturelt mangfold og frie medier. I henhold til AMT-direktivet nr. 1 bokstav a) omfatter samlebegrepet audiovisuell medietjeneste fjernsyn (dvs. en lineær audiovisuell medietjeneste), jf. artikkel 1 bokstav e), audiovisuell medietjeneste på bestilling (dvs. en ikke-lineær medietjeneste), jf. artikkel 1 bokstav g) og audiovisuell kommersiell kommunikasjon, jf. artikkel 1 bokstav h). Begrepet audiovisuell kommersiell kommunikasjon er et samlebegrep som omfatter kommersielle ytringer som er regulert av direktivet.
Direktivet er gjennomført i norsk rett i lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting og audiovisuelle bestillingstjenester (kringkastingsloven) og forskrift 28. februar 1997 nr. 153 om kringkasting og audiovisuelle bestillingstjenester (kringkastingsforskriften).
Direktivet inneholder to grunnleggende prinsipper:
Senderlandsprinsippet innebærer at audiovisuelle medietjenester kun kan være underlagt jurisdiksjonen i det landet de er etablert.
Prinsippet om fri videreformidling innebærer at et EØS-land (mottakerland) i utgangspunktet ikke kan hindre videresending av fjernsynskanaler fra tilbydere etablert i et annet EØS-land (senderland).
Senderlandsprinsippet og prinsippet om fri videreformidling innebærer at Norge i utgangspunktet ikke kan hindre sendinger fra fjernsynskanaler og audiovisuelle bestillingstjenester som har etablert seg i et annet EØS-land med lempeligere regler, og som retter sendingene eller tjenestene sine mot Norge (dvs. tilpasser sendingene eller tjenestene sine til et norsk publikum). Prinsippene har likevel enkelte unntak.
For det første er plikten til å sikre videresending etter artikkel 3 nr. 1 avgrenset til «reasons which fall within the fields coordinated by this Directive». Det åpnes motsetningsvis for at statene kan hindre videresending av andre grunner (reasons) som ikke er koordinert av direktivet.
For det andre fremgår det av artikkel 3 nr. 2 at medlemsstatene i visse tilfeller og på nærmere vilkår også kan fravike prinsippet om fri videreformidling av fjernsynssendinger på områder som er koordinert av direktivet. Dette gjelder bl.a. dersom en kringkaster etablert i en annen medlemsstat sender program som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling. Unntaket er gjennomført i kringkastingsloven § 4-5, se nærmere om dette i pkt. 3.5.
For det tredje åpner direktivet for at en stat kan fastsette strengere eller mer detaljerte regler overfor tjenestetilbydere underlagt egen jurisdiksjon. Selv om utgangspunktet er at slike strengere regler ikke kan gis anvendelse overfor tjenestetilbydere etablert i andre EU- eller EØS-land, åpner likevel direktivet for at det kan treffes egnede tiltak mot fjernsynskanaler i senderlandet. Dette er imidlertid betinget av at de berørte statene ikke finner en gjensidig løsning etter en såkalt konsultasjonsprosedyre i artikkel 4 nr. 2 (b). Videre kreves blant annet at det aktuelle foretaket har etablert seg i senderlandet med den hensikt å omgå strengere regler i den andre staten (i dette tilfellet Norge), jf. artikkel 4 nr. 3. Merk at omgåelsesprosedyren, som er gjennomført i kringkastingsloven § 4-5 bokstav e) og kringkastingsforskriften § 4-6, kun gjelder fjernsyn.
Når det gjelder audiovisuelle bestillingstjenester oppstiller direktivet en særskilt unntaksregel for slike tjenester i artikkel 3 nr. 4. I henhold til artikkel 3 nr. 4 (a) kan det gjøres unntak fra prinsippet om fri videreformidling dersom en audiovisuell bestillingstjeneste skader, eller det er tungtveiende risiko for skade på følgende samfunnshensyn:
den offentlige orden, særlig forebygging, etterforskning, avsløring og forfølgning av straffbare forhold, herunder beskyttelse av mindreårige, oppfordring til hat og krenkelse av enkeltpersoners menneskeverd
vern av folkehelsen
den offentlige sikkerhet, herunder vern av den nasjonale sikkerhet og forsvar, eller
forbrukere og investorer så langt disse er forbrukere
Tiltakene må stå i et rimelig forhold til de berørte interesser. For øvrig oppstiller artikkel 3 nr. 4 (b) følgende prosedyrekrav:
mottakerlandet må ha anmodet senderlandet om å iverksette tiltak, uten at dette har vært tilstrekkelig
ESA og senderlandet må ha blitt underrettet om tiltakene
Rådet og parlamentet har nylig vedtatt et revidert AMT-direktiv som trådte i kraft i desember 2018. Det reviderte direktivet er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen, men det pågår en prosess med å gjennomføre direktivet i norsk rett. Det reviderte direktivet innfører bl.a. felles regler for fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester når det gjelder omgåelses- og konsultasjonsprosedyren i art. 4 nr. 3.
3.3 E-handelsdirektivet og e-handelsloven
Lov 23. mai 2003 nr. 35 om visse sider av elektronisk handel og andre informasjonssamfunnstjenester (e-handelsloven) er en gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2000/31/EF om visse rettslige aspekter ved informasjonssamfunnstjenester, særlig elektronisk handel i det indre marked (Direktivet om elektronisk handel). Formålet med direktivet er å sikre fri bevegelse av informasjonssamfunnstjenester mellom medlemsstatene.
Informasjonssamfunnstjenester er i e-handelsloven § 1 annet ledd definert som:
«a) enhver tjeneste som vanligvis ytes mot vederlag og som formidles elektronisk, over avstand og etter individuell anmodning fra en tjenestemottaker, samt
b) enhver tjeneste som består i å gi tilgang til, eller overføre informasjon over, et elektronisk kommunikasjonsnett, eller i å være nettvert for data som leveres av tjenestemottakeren.»
«På individuell anmodning fra en tjenestemottaker» utelukker fjernsyn fra lovens virkeområde. Audiovisuelle bestillingstjenester er derimot omfattet av lovens virkeområde.
Ansvarsfrihetsreglene i e-handelsloven §§ 16-18 omfatter internettilbydere som overfører eller gir tilgang til informasjon over et elektronisk kommunikasjonsnett, eller lagrer annen persons informasjon. Reglene innebærer at internettilbyderne på nærmere vilkår er beskyttet fra å bli gjort straffe- eller erstatningsrettslig ansvarlig for sin befatning med ulovlig informasjon.
Ansvarsfrihetsreglene innskrenker gjeldende straffe- og erstatningsbestemmelser, slik at mellomleddene fritas for ansvar som de ellers ville kunne ilegges. Dette gjelder særlig ansvarsbegrensningen for lagringstjenester (hosting) i e-handelsloven § 18. Det er hovedsakelig i medvirkningssituasjoner at ansvarsfrihetsreglene begrenser ansvaret som kan ilegges.
Ansvarsfrihetsreglene er bl.a. begrunnet i hensynet til informasjons- og ytringsfriheten. Det er ikke ønskelig at mellomleddene selv skal foreta de til dels vanskelige vurderingene av om innhold er lovlig eller ikke. Mellomleddene har nødvendigvis heller ikke kompetanse til å foreta slike rettslige vurderinger, og de har sjelden noen selvstendig interesse i å forsvare innholdet som formidles.
Det er ingen automatikk i at en internettilbyder kan ilegges ansvar selv om tilbyderens handlemåte ikke omfattes av ansvarsfriheten i e-handelsloven. Hvorvidt en tilbyder vil kunne gjøres ansvarlig vil avhenge av annen regulering.
Etter e-handelsloven § 20 er ikke ansvarsfrihetsreglene i §§ 16-18 til hinder for at en domstol eller forvaltningsmyndighet på annet rettsgrunnlag enn e-handelsloven krever at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller hindrer den. En domstol eller forvaltningsmyndighet kan altså gi pålegg overfor en internettilbyder. Slike pålegg kan bl.a. utformes som krav om at krenkelsen bringes til opphør eller forhindres, ved fjerning av den ulovlige informasjonen eller ved at tilgangen til den hindres. Ifølge Ot.prp. nr. 4 (2003–2004) side 34 er ansvarsfrihetsreglene heller ikke til hinder for at myndighetene fastlegger prosedyrer for fjerning eller hindring av tilgang til informasjon. Adgangen til midlertidig forføyning påvirkes ikke av reglene i e-handelsloven.
Det følger av e-handelsloven § 5 annet ledd at det bare kan fattes vedtak om å begrense adgangen til å tilby en bestemt informasjonssamfunnstjeneste dersom tiltaket er nødvendig for å beskytte den offentlige orden, folkehelsen, den offentlige sikkerhet eller forbrukere. Før et slikt forbud kan nedlegges, må de særskilte prosedyrene i § 5 tredje ledd følges.
3.4 Europarådets fjernsynskonvensjon
Europarådskonvensjonen av 1989 om fjernsyn over landegrensene er ratifisert av 31 land, blant dem Norge. Konvensjonen er i hovedsak materielt sammenfallende med AMT-direktivet. Formålet med fjernsynskonvensjonen er å gi et internasjonalt rammeverk for fjernsynstjenester på tvers av landegrenser. Hovedprinsippet er at myndighetene i mottakerlandet ikke kan begrense videresending av fjernsynssendinger som er i samsvar med reglene i avsenderlandet.
Selv om det er mange likhetstrekk mellom konvensjonen og AMT-direktivet, er det på enkelte viktige punkter ikke sammenfall mellom de to regelsettene. For det første regulerer fjernsynskonvensjonen kun fjernsyn, mens AMT-direktivet regulerer både fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester. For det andre er det en ulik regulering av fri formidling over landegrensene. Konvensjonen åpner i noe større grad enn direktivet for at det enkelte land kan nekte videresending av fjernsynskanaler. Når det gjelder reklame, følger det av konvensjonen artikkel 16 at en fjernsynssending med reklame som er særskilt rettet mot et annet land, forutsatt at visse vilkår er oppfylt, kan pålegges å følge mottakerlandets reklameregler. Konvensjonens unntak fra prinsippet om fri formidling og senderlandsprinsippet er reflektert i kringkastingsforskriften § 4-4 annet ledd. Unntaket gjelder kun fjernsynskanaler som er etablert i stater som utelukkende omfattes av fjernsynskonvensjonen. Unntaket gjelder med andre ord ikke for fjernsynskanaler som er etablert i EØS-land.
3.5 Kringkastingsloven
Kringkastingsloven § 4-5 første ledd inneholder en bestemmelse som gir Medietilsynet hjemmel til å forby videresending av fjernsynskanaler som:
a) sender reklame i strid med norsk lov
b) sender program med pornografi eller vold i strid med norsk lov eller andre program som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling
c) sender program som kan være skadelige for mindreårige, med mindre det ved valg av sendetid eller ved tekniske tiltak sørges for at mindreårige normalt ikke kan se eller høre slike sendinger
d) sender program som norsk rett har funnet stridende mot straffeloven § 185, eller
e) er etablert i et annet EØS-land for å omgå bestemmelser som ellers ville fått anvendelse dersom fjernsynsselskapet hadde vært etablert i Norge.
Kringkastingsforskriften § 4-4 fastslår at bokstav a) ikke gjelder for fjernsynskanaler som omfattes av EØS-avtalens fjernsynsdirektiv, som i dag er avløst av det gjeldende AMT-direktivet. Bestemmelsen gjelder likevel for fjernsynskanaler som bare omfattes av Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene dersom kanalen bringer reklame som særskilt og jevnlig er rettet mot norske seere.
For fjernsynskanaler som er etablert i andre EØS-land, gir kringkastingsloven § 4-5 kun hjemmel til å nedlegge forbud mot videresending av ulovlig reklame dersom fjernsynskanalen har etablert seg i et annet EØS-land med formål om å omgå bestemmelser som ville fått anvendelse dersom kanalen hadde vært etablert i Norge, jf. kringkastingsloven § 4-5 bokstav e).
I kringkastingsforskriften §§ 4-5 og 4-6 er det gitt nærmere regler for hvilke prosedyrer som må følges for å forby videresending av fjernsynskanaler etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd. Vilkårene i kringkastingsforskriften § 4-6 gjennomfører vilkårene i AMT-direktivets omgåelsesregler, som er angitt i direktivets artikkel 4 nr. 3 og 4.
Kringkastingsloven inneholder ingen bestemmelser som gir hjemmel til å iverksette tiltak mot audiovisuelle bestillingstjenester, slik AMT-direktivet artikkel 3 nr. 4 åpner for.
3.6 Lovgivning på pengespillfeltet
3.6.1 Regulering av pengespill i Norge
Det norske lotteri- og pengespillmarkedet er underlagt et nasjonalt og et internasjonalt rettslig rammeverk. Nasjonalt er markedet regulert gjennom følgende lover:
lov 24. februar 1995 nr. 11 om lotterier mv. (lotteriloven)
lov 28. august 1992 nr. 103 om pengespill mv. (pengespilloven)
lov 1. juli 1927 nr. 3 om veddemål ved totalisator (totalisatorloven)
Utgangspunktet etter norsk rett er at det er forbudt å tilby, markedsføre og formidle lotterier og pengespill i Norge uten tillatelse. De tre lovene på området åpner for at bestemte aktører kan gis tillatelse til å tilby visse former for lotterier og pengespill.
Pengespilloven gir Norsk Tipping enerett til å tilby nærmere bestemte pengespill. Oddsspill, nettkasino og spill på utbetalingsautomater er alle spilltyper som er underlagt Norsk Tippings enerett. Totalisatorloven og tilhørende forskrifter, retningslinjer og spilleregler regulerer totalisatorspillene som Norsk Rikstoto er gitt enerett til å tilby i Norge. Dette gjelder pengespill på hesteløp som V4, V75, Dagens Dobbel, Vinner og 5+ m.m. I tillegg til de to enerettsaktørene er det åpnet for et privat lotterimarked av begrenset størrelse. Lotteriloven og tilhørende forskrifter regulerer det private lotterimarkedet i Norge, og legger til rette for at samfunnsnyttige og humanitære organisasjoner kan gis tillatelse til å tilby ulike former for lotterier med begrenset omsetning. Uten tillatelse etter en av disse tre lovene er det forbudt å tilby, markedsføre og formidle pengespill i Norge.
3.6.2 Markedsføringsforbud
Markedsførings- og formidlingsforbudet for lotteri, pengespill og totalisatorspill som ikke har tillatelse i Norge fremgår av lotteriloven § 11, pengespilloven § 2 tredje ledd og forskrift om totalisatorspill § 1 tredje ledd. Selv om de tre bestemmelsene har ulik ordlyd blir de tolket tilnærmet likt.
Markedsførings- og formidlingsforbudet rammer vidt, og omfatter «all aktivitet som iverksettes for å fremme omsetningen av utenlandske lotteri og pengespill», og som tilsiktes å ha direkte virkning i Norge, jf. Ot.prp. nr. 44 (2002–2003) Om lov om endringer i pengespill – og lotterilovgivningen side 45. Dette vil blant annet omfatte reklame, sponsing og produktplassering på TV for pengespill som ikke har tillatelse i Norge, både på TV-kanaler som sender fra Norge og på TV-kanaler som sender fra utlandet og som er rettet mot norske seere. Lotteritilsynet benytter en rekke indikatorer for å vurdere hvorvidt utenlandske pengespillselskap retter seg mot Norge, og tilsvarende hvorvidt markedsføringen av slike selskaper tilsiktes å ha direkte virkning i Norge. Lotteritilsynet vurderer blant annet om spillselskapet:
bruker norsk språk
tilbyr betaling i norsk valuta
tilbyr norske spillobjekter (f.eks. at det kan settes odds på norske fotballkamper/travløp)
har tilknytning til Norge, f.eks. med norsk adresse
bruker norske personer i markedsføringen
viser til norske hjelpetilbud som Anonyme Gamblere Norge, Blå Kors Norge eller Hjelpelinjen
gjør aktive handlinger for å omgå det norske betalingsformidlingsforbudet
Etter lotteriloven, pengespilloven og totalisatorloven kan Lotteritilsynet gi pålegg til den «ansvarlige» om å rette ulovlige forhold, eller pålegg om at den ulovlige virksomhet skal opphøre eller stenge, jf. lotteriloven § 14a, pengespilloven § 15 og forskrift om totalisatorspill § 5. Den som overtrer bestemmelser i lovene kan også straffes, jf. lotteriloven § 17, pengespilloven § 16 og totalisatorloven § 3. Det er ikke nærmere angitt hvem som kan regnes som ansvarlig for overtredelsen. I forarbeidene står det at med begrepet «ansvarlig» menes den som er nærmest til å bære ansvaret for overtredelsen, jf. Ot.prp. nr. 84 (1998–99) pkt. 9.2.3.2. Videre fremgår det at Lotteritilsynet må bygge vurderingen av hvem som anses som nærmest til å bære ansvaret på de faktiske forhold som foreligger, og på hvem som er nærmest til å rette opp det ulovlige forholdet.
Det legges til grunn at «ansvarlig» vil være den som er nærmest til å bære ansvaret etter alle tre lovene. Lovene på lotteri- og pengespillområdet skiller ikke mellom hovedansvarlig og andre ansvarlige. Lotteritilsynet har lagt til grunn at dette gir mulighet til å reagere også mot andre enn pengespillselskapet. Dersom flere kan holdes ansvarlig for den ulovlige aktiviteten gir dette Lotteritilsynet mulighet til å velge hvilken aktør de vil reagere mot. Dette vil som regel være den aktøren som står nærmest til å ta ansvar for den konkrete aktiviteten som innebærer brudd på loven.
I saker om ulovlig markedsføring og formidling etter lotteriloven § 11, pengespilloven § 2 tredje ledd og forskrift om totalisatorspill § 1 tredje ledd, vil ofte den som har iverksatt og driver reklame for ulovlige pengespillselskap være nærmest til å bære ansvaret. Dette vil typisk være pengespillselskapet som det reklameres for. I tillegg vil for eksempel avisredaksjoner som inntar ulovlig pengespillreklame kunne holdes ansvarlig etter lovens ordlyd. Når det gjelder ulovlig pengespillreklame på TV, vil også TV-selskapet som eier kanalen være omfattet av lovens ordlyd, og kan holdes ansvarlig.
TV-kanalene som i dag sender eller tilgjengeliggjør pengespillreklame rettet mot norske forbrukere er etablert i utlandet, og underlagt lovverket i det landet de sender fra. Lotteritilsynet kan ikke håndheve det norske regelverket direkte overfor disse aktørene. De norske TV-distributørene videreformidler TV-kanalenes sendinger til norske forbrukere. I tillegg gjøres TV-kanalenes nettjenester tilgjengelig via norske internettleverandører. Ettersom det dreier seg om norske selskaper, er TV-distributørene og internettleverandørene underlagt norsk lov. Disse aktørene har imidlertid ikke redaksjonell kontroll over innholdet i de enkelte TV-kanalene og tjenestene, men opptrer kun som mellomledd. Disse aktørene er det ikke naturlig å anse som «ansvarlige» for å «drive» markedsføring for pengespill etter ordlyden i pengespillovgivningen. Det er derfor ikke naturlig å anse TV-distributører og internettleverandører som formidler pengespillreklame i strid med norsk lov for å være omfattet av den kretsen av subjekter som markedsførings- og formidlingsforbudet i lotteriloven, pengespilloven og totalisatorloven rammer.
3.6.3 Forholdet til EØS-retten
Internasjonalt utgjør EØS-avtalens regler om fri bevegelighet av tjenester og etableringsretten i EØS-området det mest sentrale regelverket. Utformingen av regelverket i Norge for lotterier og pengespill er i utgangspunktet en nasjonal oppgave, men EØS-avtalens regler legger overordnede føringer for hvordan regelverket utformes.
Pengespill er ikke særskilt regulert i EU- og EØS-retten. Pengespill er et område hvor det er store kulturelle, politiske og moralske ulikheter mellom EØS-landene. De enkelte statene har derfor en skjønnsmargin som gir rom for å velge hvilket beskyttelsesnivå som etterstrebes når det gjelder forbrukervern, folkehelse, beskyttelse av samfunnsordenen og andre legitime hensyn.
Den norske enerettsmodellen legger opp til et høyt beskyttelsesnivå. En slik regulering utgjør en restriksjon på etableringsretten og den frie bevegeligheten av tjenester som følger av EØS-avtalen artikkel 31 og 36. Det er imidlertid slått fast av EFTA-domstolen at den norske enerettsmodellen, med de restriksjonene den innebærer, ligger innenfor den skjønnsmarginen som statene er tilkjent, og kan rettferdiggjøres på grunnlag av tvingende allmenne hensyn, jf. E-3/06 (Ladbrokes). Det samme ble slått fast av Oslo Tingrett i sak 16-068609TVI-OTIR/07 (ikke rettskraftig).
Restriksjonene er begrunnet i hensynet til å:
forebygge spilleproblemer
holde omfanget av pengespill på et moderat og samfunnsmessig forsvarlig nivå
kanalisere spillebegjæret inn i ansvarlige former og sikre forbrukervern
verne offentlig orden og forebygge kriminalitet og misligheter
lede overskuddet fra pengespill over til humanitære og samfunnsnyttige formål
hindre drift av pengespill fra å være en kilde til privat profitt
Markedsføringsforbudet er en integrert del av den norske pengespillmodellen. EFTA-domstolen har i Ladbrokes-saken slått fast at «staten [har] rett til å forby formidling og markedsføring av pengespill fra utlandet, uavhengig av om spillene er lovlige i deres hjemstat eller ikke.»