7 Nærmere om forslaget

7.1 Innledning

Utformingen av en lovbestemmelse om tiltak for å begrense tilgangen til markedsføring i strid med pengespillovgivningen reiser flere problemstillinger. Utgangspunktet er at lovbestemmelsen skal rette seg mot distribusjon av slik markedsføring. Det må i denne forbindelse bl.a. tas stilling til tre hovedspørsmål:

• Hvilke tilfeller skal bestemmelsen ramme?

• Hvilke aktører og distribusjonsformer bør omfattes av bestemmelsen?

• Hvilke forpliktelser skal pålegges dem som omfattes av bestemmelsen (og når oppstår slike forpliktelser)?

Flere av hovedspørsmålene har en klar sammenheng med hverandre. I tillegg må det også tas standpunkt til hvordan vilkårene og vurderingstemaet etter bestemmelsen nærmere skal utformes. Disse hovedspørsmålene vil bli drøftet i det følgende.

7.2 Hvilke tilfeller skal bestemmelsen ramme?

7.2.1 Gjeldende rett

Etter kringkastingsloven § 4-5 kan Medietilsynet i forskrift eller enkeltvedtak forby videresending av fjernsynskanaler som:

• a) sender reklame i strid med norsk lov

• b) sender program med pornografi eller vold i strid med norsk lov eller andre program som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling

• c) sender program som kan være skadelige for mindreårige, med mindre det ved valg av sendetid eller ved tekniske tiltak sørges for at mindreårige normalt ikke kan se eller høre slike sendinger

• d) sender program som norsk rett har funnet stridende mot straffeloven § 185, eller

• e) er etablert i et annet EØS-land for å omgå bestemmelser som ellers ville fått anvendelse dersom fjernsynsselskapet hadde vært etablert i Norge.

Kringkastingsforskriften § 4-4 fastslår at bokstav a) ikke gjelder for fjernsynskanaler som omfattes av EØS-avtalens fjernsynsdirektiv (AMT-direktivet), men at den likevel gjelder for fjernsynskanaler som bare omfattes av Europarådets konvensjon om fjernsyn over landegrensene dersom kanalen bringer reklame som særskilt og jevnlig er rettet mot norske seere.

For fjernsynskanaler som er etablert i andre EØS-land, gir kringkastingsloven § 4-5 kun hjemmel til å nedlegge forbud mot videresending av ulovlig reklame dersom fjernsynskanalen har etablert seg i et annet EØS-land med formål om å omgå bestemmelser som ville fått anvendelse dersom kanalen hadde vært etablert i Norge, jf. kringkastingsloven § 4-5 bokstav e).

I kringkastingsforskriften §§ 4-5 og 4-6 er det gitt nærmere regler for hvilke prosedyrer som må følges for å forby videresending av fjernsynskanaler etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd. § 4-6 oppstiller særskilte prosedyrer som må følges ved nedlegging av forbud mot videresending etter omgåelsesbestemmelsen i kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav e). Medietilsynet kan forby videresending i slike tilfeller bare dersom følgende vilkår er oppfylt:

• a) sendingene er helt eller hovedsakelig rettet mot Norge

• b) Medietilsynet har kontaktet den medlemsstat hvor fjernsynsselskapet er etablert med sikte på å oppnå en gjensidig tilfredsstillende løsning,

• c) henvendelsen ikke har gitt tilfredsstillende resultater eller er ikke besvart innen to måneder,

• d) de norske reglene er fastsatt i allmennhetens interesse og tiltakene er objektivt sett nødvendige, anvendes på en måte som sikrer likebehandling og ikke går lengre enn det som er nødvendig for å nå disse målene,

• e) Norge har underrettet EFTAs overvåkningsorgan og den medlemsstat hvor fjernsynsselskapet er etablert om at Medietilsynet har til hensikt å nedlegge forbud mot videresending og begrunnelsen for dette, og

• f) EFTAs overvåkningsorgan har slått fast at forbudet er forenelig med EØS-retten og særlig at tiltakene er velbegrunnet

Kringkastingsloven inneholder ingen bestemmelser som gir hjemmel til å iverksette tiltak mot audiovisuelle bestillingstjenester, slik AMT-direktivet artikkel 3 nr. 4 åpner for.

7.2.2 Høringen

I høringen reiste departementet spørsmålet om det er behov for en egen bestemmelse (i tillegg til § 4-5), og hvor vidt bestemmelsen i så fall bør ramme. Det ble vist til at man vurderte det som hensiktsmessig at det gis en egen lovbestemmelse som spesifikt gjelder tiltak overfor formidling av ulovlig markedsføring av pengespill. Bestemmelsen i § 4-5 gir bare hjemmel for å forby videresending av fjernsynskanaler, og ikke audiovisuelle bestillingstjenester, som det er foreslått å regulere. Videre ble det vist til at bestemmelsen ikke bør omfatte fjernsynskanaler og audiovisuelle bestillingstjenester i sin helhet, men bare den konkrete markedsføringen som strider mot pengespillregelverket.

7.2.3 Høringsinstansenes syn

Av de høringsinstansene som uttalte seg om temaet, var alle enige i at det bør opprettes en egen bestemmelse som spesifikt gjelder tiltak overfor formidling av ulovlig markedsføring av pengespill.

Kabel Norge har vist til at både anvendelsesområdet og de spørsmål og vurderingstemaer som forslaget reiser, skiller seg så mye fra kringkastingsloven § 4-5 at lovtekniske grunner tilsier at det bør innføres en egen bestemmelse.

Medietilsynet har vist til at den eksisterende § 4-5 ikke omfatter audiovisuelle bestillingstjenester, samt inneholder ordlyden «videresending», som er et vanskelig og utdatert begrep som trolig ikke kan benyttes for internettleverandører eller når det distribueres fjernsynskanaler som mottas i en lukket elektronisk forsendelse fra kringkaster. En ny bestemmelse som utelukkende gjelder «formidling» av ulovlig markedsføring av pengespill, vil etter Medietilsynets syn være mer presis og fremtidsrettet.

7.2.4 Departementets vurdering

Departementet vurderer det som mest hensiktsmessig å fastsette en egen bestemmelse som er skreddersydd for det den er ment å regulere.

Det vurderes som mer fremtidsrettet å ha en bestemmelse som i tillegg til TV-reklame også omfatter markedsføring som formidles i audiovisuelle bestillingstjenester. Videre benytter § 4-5 uttrykket «reklame», mens den foreslåtte bestemmelsen bør omfatte mer enn de tradisjonelle reklameinnslagene som sendes mellom programmer eller som avbrudd i programmer. «Markedsføring» er derfor et mer dekkende uttrykk. Det vil i tillegg til reklame omfatte for eksempel sponsing og produktplassering.

Med sponsing menes «ethvert bidrag til produksjon eller sending av program fra en fysisk eller juridisk person som selv ikke tilbyr programmet eller er engasjert i produksjonen, med sikte på å fremme sponsors navn, varemerke, omdømme, virksomhet, produkt eller tjeneste», jf. kringkastingsloven § 3-4 annet ledd. Med produktplassering menes «at en vare, tjeneste eller et varemerke inngår i, eller vises til i et program mot betaling eller liknende vederlag for direkte eller indirekte å fremme varer, tjenester eller omdømmet til en fysisk eller juridisk person», jf. kringkastingsloven § 3-6 annet ledd.

Et markedsføringsforbud er i gjeldende lovgivning fastsatt i tre ulike bestemmelser – pengespilloven § 2, lotteriloven § 11 og forskrift om totalisatorspill § 1. Bestemmelsene er litt forskjellig utformet, men tolkes på samme måte. Som redegjort for i punkt 3.6.2 omfatter markedsføringsforbudet etter disse lovene «all aktivitet som iverksettes for å fremme omsetningen av utenlandske lotteri og pengespill», og som tilsiktes å ha direkte virkning i Norge. Bestemmelsens ordlyd bør knyttes opp mot markedsføring i strid med disse bestemmelsene.

Endelig vises det til at departementet, i lys av de avklaringene som er gjort i fortalepunkt 10 i det reviderte AMT-direktivet, vurderer at det ikke er nødvendig å benytte konsultasjonsprosedyren i de tilfellene forslaget er ment å regulere, jf. proposisjonens pkt. 6.2.3. Kringkastingsloven § 4-5 bokstav e), med de spesielle saksbehandlingsreglene som følger av kringkastingsforskriften § 4-6, oppstiller derfor unødvendig strenge vilkår der det er snakk om å anvende hjemmelen til å forby videresending av reklame for pengespill som ikke har tillatelse i Norge. Dette taler for at det fastsettes en egen bestemmelse som er tilpasset til de tilfellene den er ment å regulere.

7.3 Hvilke distributørledd bør omfattes av forslaget?

7.3.1 Innledende bemerkninger

Den foreslåtte bestemmelsen skal rette seg mot distributørleddet, ettersom det er vanskelig å iverksette tiltak overfor annonsøren, fjernsynsselskapet eller bestillingstjenesten.

Med distributørledd menes i denne sammenheng aktørene som tilbyr elektroniske kommunikasjonsnett som overfører signaler, data mv. som gjør det mulig for seerne å motta fjernsynskanaler eller audiovisuelle bestillingstjenester i Norge.

Det skilles gjerne mellom to ulike distribusjonsformer:

• Tradisjonelle distribusjonsplattformer for TV (eksempelvis satellitt, kabel-TV, fiber og bakkenett) og

• Bredbåndsbaserte distribusjonsplattformer

Fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester kan distribueres via åpne bredbåndsnett (internett) og lukkede bredbåndsnett. Fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester som distribueres i åpne bredbåndsnett kan mottas av alle som har et bredbåndsabonnement. Tilgang til fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester som distribueres i lukkede nett er betinget av et TV-abonnement hos en fiber- eller kabel-TV-distributør. Det pågår en rask utvikling, hvor grensene mellom TV-distributørenes lukkede nett og bredbåndsleverandørenes åpne nett ikke alltid er tydelige for forbrukerne. TV-distributørene tilbyr dessuten applikasjoner til sine abonnenter hvor det gis tilgang til lineært fjernsyn (kanalpakker) og ulike audiovisuelle bestillingstjenester over åpne bredbåndsnett.

7.3.2 Høringen

I høringsnotatet foreslo departementet at hjemmelen skal kunne anvendes overfor alle nett som benyttes til å formidle fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester. Dette ble begrunnet i hensynet til å sikre et tilstrekkelig robust regelverk som er lite sårbart for omgåelser.

Samtidig ble det vist til at bredbåndsleverandørene ikke har kontroll over innholdet som distribueres i deres åpne nett, noe som kan gjøre det mer krevende for slike aktører å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til ulovlig pengespillreklame enn for TV-distributørene. Det ble derfor uttalt at et alternativ kunne være å begrense hjemmelen til kun å omfatte visse nett som formidler fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester.

7.3.3 Høringsinstansenes syn

Kabel Norge har uttalt at den foreslåtte bestemmelsen ikke bør rettes mot netteiere i det hele tatt. Dersom det likevel gjennomføres må forslaget etter Kabel Norges syn begrenses til utelukkende TV-distributører og ikke tilbydere av bredbåndstilgang. Dette begrunnes med at bredbåndstilbyderne ikke har kontroll over hvem som har levert det innholdet som sluttbrukerne velger å laste ned eller strømme til sine skjermer via sin bredbåndsforbindelse.

Altibox og Telenor fraråder å regulere aktører som opptrer som tilbydere av internettilgang. I tillegg til de tekniske og praktiske utfordringer som foreligger, vil eventuell sensur av deler av innholdet på internett etter disse distributørenes syn reise en rekke spørsmål knyttet til bl.a. nettsensur, personvern og ytrings- og kommunikasjonsfrihet.

Riks-TV har uttalt at reguleringen må være teknologinøytral i den forstand at den omfatter alle typer nett. Dette begrunnes med at det er konkurranseflater mellom tradisjonelle tilbydere av TV og audiovisuelle tjenester, og mellom disse og nye distribusjonsplattformer, som kan påvirkes negativt dersom kun lukkede nett omfattes. I denne sammenheng må det ses hen til at små forskjeller vil kunne slå sterkt ut, nettopp fordi det er så hard konkurranse i markedet.

Forbrukertilsynet har uttrykt bekymring for at en begrensning i hvilke typer nett hjemmelen skal omfatte vil uthule virkningen av lovendringen, da reklamepengene vil kunne kanaliseres til andre former for formidling av fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester som rettes mot norsk publikum, og som ikke omfattes av hjemmelen i forslaget. Det anbefales derfor at hjemmelen bør omfatte alle nett som formidler fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester.

Lotteritilsynet mener regelen bør utformes slik at den gjelder alle nett som benyttes til å formidle fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester. Dette for å hindre omgåelse, ta høyde for endringer i forbrukernes seervaner og for å sikre like regler for aktørene i mediebransjen.

Medietilsynet har uttalt at det er vanskelig å vurdere hvorvidt det er mulig å benytte den foreslåtte hjemmelen på distributører av åpne bredbåndsnett i dag uten en nærmere uavhengig utredning av tekniske tiltak. Likebehandlingshensyn taler likevel for å inkludere alle nett som formidler fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester, og en slik hjemmel vil etter Medietilsynets oppfatning også ha en større fremtidsrobusthet.

Spillavhengighet Norge, Extra-stiftelsen og Røde Kors har gitt uttrykk for at bestemmelsen må omfatte alle nett som formidler fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester, for å unngå mulige omgåelser av regelverket.

7.3.4 Departementets vurdering

Departementet mener at det er viktig å sikre et tilstrekkelig robust regelverk som er lite sårbart for omgåelser. Hjemmelen bør derfor etter departementets syn kunne anvendes overfor alle nett som benyttes til å formidle fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester.

Departementet ser samtidig at det i praksis kan være variasjoner mellom ulike aktører og nett med hensyn til hvor enkelt det er å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den ulovlige markedsføringen som formidles. Departementet peker i denne forbindelse på at TV-distributører har en større mulighet til å kontrollere innholdet i sine lukkede nett enn hva som er tilfelle for bredbåndsleverandører. Distribusjon i TV-distributørenes lukkede nett forutsetter avtale mellom distributør og fjernsynskanal eller bestillingstjeneste, i motsetning til distribusjon via åpne bredbåndsnett. Bredbåndsleverandørene har ikke kontroll over innholdet som distribueres i deres nett. Dette kan gjøre det krevende for slike aktører å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til ulovlig pengespillreklame.

Departementet viser for øvrig til at det i kapittel 7.7 foreslås at forholdsmessigheten av å gi pålegg skal inngå i vurderingen Medietilsynet skal foreta i disse sakene. Tilsynet skal altså ikke gi pålegg hvis dette anses å være et uforholdsmessig tiltak i det enkelte tilfellet. Momenter som kan inngå i vurderingen av forholdsmessigheten vil bl.a. være hvor vanskelig det vil være å etterleve et pålegg og om formålet med tiltaket i det enkelte tilfellet kan oppnås med mindre inngripende virkemidler. Om pålegg vil være uforholdsmessig, vil bero på en samlet vurdering. At forholdsmessigheten skal inngå i tilsynets vurdering, er ment som en sikkerhetsventil mot urimelige resultater. Departementet legger til grunn at denne sikkerhetsventilen kan anvendes dersom det i enkelte nett vil være svært vanskelig å etterleve et pålegg. For en nærmere drøftelse av de praktiske utfordringene knyttet til gjennomføringen av et pålegg i åpne nett, se punkt 7.6.3.2.

7.4 Hvilke distribusjonsformer bør omfattes av forslaget?

7.4.1 Gjeldende rett

Kringkastingsloven regulerer følgende audiovisuelle medietjenester:

• Fjernsyn: tjenester som tilbys av en tjenestetilbyder hvor hovedformålet er å tilby bildeprogrammer som er ment eller egnet til å ses direkte og samtidig på grunnlag av en programoversikt og som distribueres til allmennheten via elektroniske kommunikasjonsnett, jf. kringkastingsloven § 1-1 bokstav c), og

• Audiovisuelle bestillingstjenester: tjenester som tilbys av en tjenestetilbyder hvor hovedformålet er å tilby bildeprogrammer som kan ses på et tidspunkt seeren selv velger og på dennes bestilling fra en programkatalog og som distribueres til allmennheten via elektroniske kommunikasjonsnett, jf. kringkastingsloven § 1-1 bokstav d).

For begge tjenestene er det videre et krav om at det må utøves effektiv redaksjonell kontroll med utvelgelsen og organiseringen av lyd- eller bildeprogrammene, jf. kringkastingsloven § 1-1 bokstav f).

7.4.2 Høringen

I høringsnotatet ble det stilt spørsmål om hvilke former for formidling bestemmelsen skal omfatte, herunder om bestemmelsen skal omfatte både fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester. Som nevnt ovenfor i pkt. 7.3.1 kan begge disse tjenestene distribueres både via åpne bredbåndsnett (internett) og via lukkede bredbåndsnett.

Departementet mente det i utgangspunktet er grunn til å inkludere begge formidlingsformene, fordi utviklingen går i retning av at audiovisuelt innhold i større grad gjøres tilgjengelig slik at seeren kan velge tid og sted for tilgangen til innholdet. Man anså det derfor som mer fremtidsrettet å ikke begrense bestemmelsen til fjernsyn, men også inkludere audiovisuelle bestillingstjenester. Det ble videre vist til at dersom bestemmelsen bare gir grunnlag for tiltak overfor markedsføring som formidles i fjernsyn, vil det kunne medføre tilpasning til hvor slik markedsføring gjøres tilgjengelig.

7.4.3 Høringsinstansenes syn

Kabel Norge har stilt seg spørrende til hvorfor audiovisuelle bestillingstjenester skal omfattes av reguleringen. Det vises til at audiovisuelle bestillingstjenester også omfatter såkalte kiosk-tjenester som tilbyr tilgang til filmer og serier, som er rene abonnementsbaserte tjenester som ikke er reklamefinansiert. For disse tjenestene er det vanskelig å se noe reguleringsbehov. Departementet bør ifølge høringsinstansen i hvert fall vurdere å begrense reguleringen til bestillingstjenester som også er reklamefinansiert.

7.4.4 Departementets vurdering

Mulighetene for å hindre eller vanskeliggjøre tilgang til ulovlig markedsføring kan variere både ut fra typen nett og hvilken formidlingsform det er tale om. Departementet vil imidlertid ikke foreslå at hjemmelen begrenses til bare å omfatte visse formidlingsformer, blant annet fordi det vurderes som mer fremtidsrettet med en hjemmel som omfatter formidling både i åpne og lukkede nett. De grunnleggende hensyn og avveiningene blir her de samme som i drøftelsen av hvilke distributørledd som skal omfattes av forslaget, og det vises til departementets vurderinger der. Som nevnt vil også Medietilsynet i vurderingen av om pålegg vil være uforholdsmessig kunne ta hensyn til hvor vanskelig det i praksis vil være å etterleve et pålegg.

Departementet ser for øvrig ikke grunn til at reguleringen ikke skal omfatte audiovisuelle bestillingstjenester fordi det også fins audiovisuelle bestillingstjenester som er rent abonnementsbaserte og ikke reklamefinansierte. Dersom en tjeneste ikke inneholder markedsføring for pengespill uten tillatelse i Norge, vil det heller ikke være behov eller grunnlag for å ilegge pålegg knyttet til denne tjenesten. Forslaget vil således ikke innebære noen realitetsforskjell for disse tjenestene. Av samme grunn ser departementet heller ikke behov for å begrense reguleringen til å omfatte bestillingstjenester som er reklamefinansiert.

7.5 Hvilke forpliktelser skal pålegges dem som omfattes av bestemmelsen?

7.5.1 Innledende bemerkninger

Kringkastingsloven § 4-5 er utformet slik at Medietilsynet i forskrift eller enkeltvedtak kan «forby videresending» av fjernsynskanaler i nærmere angitte tilfeller. Et sentralt spørsmål i forbindelse med forslaget er om bestemmelsen skal utformes som et forbud mot å formidle ulovlig markedsføring for pengespill som ikke har tillatelse i Norge, eller som et pålegg om å handle i slike tilfeller. Videre må det tas stilling til om et forbud eller en handleplikt bør følge direkte av loven, eller først oppstå når Medietilsynet har truffet et vedtak om det.

7.5.2 Handleplikt eller forbud

7.5.2.1 Høringen

I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at bestemmelsen ikke bør utformes som et forbud, men at Medietilsynet kan pålegge distributørene å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den ulovlige markedsføringen. Det ble vist til at hovedhensikten med forslaget ikke er å etablere et medvirkningsansvar for distributørene, men å hindre at slik markedsføring kommer ut til seerne.

7.5.2.2 Høringsinstansenes syn

De fleste høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet mente bestemmelsen bør utformes som en handleplikt, og ikke som et forbud.

Kabel Norge og Telenor har vist til at denne handleplikten må utformes helt konkret, da netteierne i dag ikke har noen effektive måter å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til innhold på. For Kabel Norge er det derfor avgjørende at det på en klar og utvetydig måte fremgår av avgjørelsen nøyaktig hvilke handlinger netteierne blir pålagt å iverksette, herunder (hvis aktuelt) hvilken teknologi de forutsettes å anvende.

7.5.2.3 Departementets vurdering

Bestemmelsen kan enten utformes som et forbud mot formidling (etter vedtak fra Medietilsynet) eller en handleplikt, for eksempel til å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen som strider mot pengespillregelverket. Som nevnt i høringsnotatet er hovedhensikten med forslaget ikke å etablere et medvirkningsansvar for distributørene, men å hindre at slik markedsføring kommer ut til seerne. Som det tidligere har blitt redegjort for, er bakteppet at håndheving overfor pengespillselskapene og kringkasterne eller tjenestetilbyderne vil være vanskelig i tilfellene som det tas sikte på å ramme. Selv om distributørene bare formidler markedsføringen gjennom sin distribusjon av fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester, er det gjennom disse aktørene at norske myndigheter har jurisdiksjon til å håndheve nasjonal rett. Departementet vurderer på denne bakgrunn at bestemmelsen ikke utformes som et forbud, men at den utformes slik at Medietilsynet kan pålegge distributørene å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den ulovlige markedsføringen.

7.5.3 Generell plikt eller plikt som oppstår etter vedtak

7.5.3.1 Høringen

I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at man anså det som mest hensiktsmessig at en plikt for distributøren først oppstår etter vedtak fra Medietilsynet. Det ble vist til at en plikt som følger direkte av loven ville pålegge distributørene å foreta en løpende overvåkning og vurdering av om innholdet som formidles er i strid med pengespillovgivningen. Dette ansvaret burde etter departementets syn i stedet ligge hos myndighetsorganene med fagkompetanse på de relevante regelverkene.

7.5.3.2 Høringsinstansenes syn

Det var ulike oppfatninger blant høringsinstansene vedrørende hvorvidt en plikt bør være generell eller først oppstå etter et vedtak fra Medietilsynet.

Kabel Norge og Riks TV var enig i at en plikt først bør oppstå etter en konkret avgjørelse fra et myndighetsorgan. Det ble vist til at en annen løsning forutsetter at netteiere må følge med og kontrollere innholdet i de signalene som overføres, og at dette oppleves som urimelig byrdefullt.

Også Medietilsynet og Norsk Redaktørforening anså det som mest hensiktsmessig at en plikt først oppstår etter at et vedtak er fattet, og ikke som følge av en handleplikt eller et generelt forbud i lov. Medietilsynet begrunnet dette med at det trolig ikke er teknisk mulig for enkelte distributører å overholde regelen.

Forbrukertilsynet tok til orde for at en generell handleplikt for næringsdrivende bør følge direkte av loven. Det ble vist til at markedsføringsforbudet i norsk pengespillovgivning anses klart nok til at distributører selv kan gjøre en vurdering av om innholdet som formidles er i strid med regelverket. Det ble videre vist til at en handleplikt som følger direkte av loven vil virke preventivt og være ressursbesparende for tilsynsmyndighetene.

7.5.3.3 Departementets vurdering

Departementet mener det er mest hensiktsmessig at en plikt først oppstår etter et vedtak fra Medietilsynet. En plikt som følger direkte av loven ville pålegge distributørene å foreta en løpende overvåkning og vurdering av om innholdet som formidles er i strid med pengespillovgivningen. Etter departementets syn er det en bedre løsning at det i stedet er myndighetsorganene med fagkompetanse på de relevante regelverkene som foretar denne vurderingen, og som også vurderer forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten. Et forbud som følger direkte av loven ville også kunne reise spørsmål når det gjelder ansvarsfrihetsreglene i e-handelsloven, jf. proposisjonens pkt. 3.3.

7.6 Den konkrete utførelsen av et pålegg

7.6.1 Høringen

Et sentralt spørsmål som må besvares er hvordan et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge skal gjennomføres konkret. Dette beror blant annet på hvorvidt pålegget gjelder markedsføring som formidles i lukkede eller åpne nett.

7.6.1.1 Pålegg i lukkede nett

I høringsnotatet ble det vist til at distribusjon i TV-distributørenes lukkede nett forutsetter avtale mellom distributør og fjernsynskanal eller audiovisuell bestillingstjeneste. Derfor kan det for disse distributørene, som alternativ til å hindre ulovlig markedsføring ved hjelp av tekniske løsninger, stilles krav i disse avtalene om at ulovlig markedsføring for pengespill ikke skal forekomme i sendingene eller programtilbudet.

7.6.1.2 Pålegg i åpne nett

Når det gjelder pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring som formidles i åpne nett, ble det i høringsnotatet uttalt at man så for seg at dette kunne gjøres ved sladding eller andre løsninger som filtrerer ut markedsføringen. Det ble videre understreket at virkemidlene som benyttes for å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen må være effektive, og at det avgjørende i denne sammenheng vil være at virkemidlene bidrar til at markedsføringen ikke blir sett og hørt av publikum. Det ble vist til at distributøren vil ha et spillerom når det gjelder valg av virkemiddel, så lenge det iverksettes effektive tiltak.

7.6.2 Høringsinstansenes syn

7.6.2.1 Generelt om «hindre eller vanskeliggjøre»

Flere høringsinstanser har vist til at forslaget mangler en konkret angivelse av hva som ligger i «hindre» eller «vanskeliggjøre», og at det dermed er uklart hvilke konkrete forpliktelser som pålegges distributørene.

Kabel Norge har uttalt at «[d]epartementet synes å forutsette at netteierne har en rekke ulike verktøy til disposisjon» for å kunne hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen, uten at dette er riktig. For Kabel Norge er det derfor avgjørende at handleplikten utformes helt konkret og er tilpasset den enkelte type netteier og tjenestetype. De tiltak som eventuelt pålegges må være praktisk gjennomførbare.

Telia og Altibox har også understreket at forslaget utvetydig må konkretisere handlingspliktene distributørene blir pålagt å iverksette og hvilke tiltak som skal benyttes for å etterkomme et eventuelt pålegg.

Justis- og beredskapsdepartementet har påpekt at det bør komme tydeligere til uttrykk hva Medietilsynet skal kunne pålegge: Generelle tiltak eller nærmere bestemte, spesifiserte tiltak. Det påpekes videre at det bør komme klarere frem hva som menes med at distributørene har et spillerom til å velge hvordan de skal etterkomme pålegg.

7.6.2.2 Pålegg i lukkede nett

Telenor har påpekt at distribusjonsavtalene mellom distributør og innholdsleverandør er gjensidig forpliktende og strekker seg gjerne over flere år. En distributør kan derfor ikke når som helst i avtalens løpetid og helt ensidig kreve begrensninger i kringkasters virksomhet.

Andre høringsinstanser har vist til at en eventuell avtaleregulering vil bero på utløpsdatoen for eksisterende avtaler og styrkeforholdet i forhandlingene mellom den enkelte distributør og tilbyder av audiovisuelle medietjenester. Det har videre blitt påpekt at det er distributørene som er pliktsubjektene etter lovforslaget, og at distributøren fortsatt vil bli sanksjonert dersom pengespillreklame fra utlandet likevel blir vist.

Kabel Norge har i sitt høringsinnspill vist til at et eventuelt pålegg om at distributørene kontraktsfester krav om at ulovlig markedsføring ikke skal forekomme vil komme i konflikt med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 dersom slike pålegg griper inn i eksisterende avtaleforhold. Videre har det blitt vist til at det er uklart hvilke konsekvenser et slikt pålegg vil ha for partenes eksisterende avtaleforpliktelser på vedtakstidspunktet, da en eventuell handleplikt i slike tilfeller vil følge av vedtaket, og ikke direkte av loven. Derfor er det ifølge Kabel Norge viktig at departementet adresserer denne problemstillingen, slik at det ikke kan oppstå etterfølgende tvister mellom distributørene og innholdsleverandøren knyttet til hvilke virkninger vedtak rettet mot distributørene skal ha for partenes avtaler.

Lotteritilsynet har vist til at selv om distributørene ikke har noen redaksjonell bestemmelsesrett over innholdet, har selskapene ulike typer kontraktsforhold overfor de som har et redaksjonelt ansvar der de kan stille krav om at det ikke skal forekomme markedsføring for pengespill som ikke har tillatelse i Norge i fjernsynskanalene og bestillingstjenestene.

TV 2 har også gitt uttrykk for at det er nærliggende at distributørene tar inn i sine avtaler med kringkasterne en forpliktelse til å opptre i samsvar med regelverket på dette området, noe som også vil gjøre behovet for tekniske tiltak overflødig.

7.6.2.3 Pålegg i åpne nett

Flere distributører har gitt uttrykk for at selskapene ikke har tilgjengelig teknologi eller virkemidler som kan benyttes til å gjennomføre tiltak som effektivt kun vil ramme deler av innhold kringkasterne sender (pengespillreklame i strid med norsk lov). Dette skaper ifølge de samme aktørene en risiko for at et tiltak vil stanse lovlig innhold, eller for at markedsføring som er ment å rammes likevel vil kunne slippe gjennom.

Telenor har i denne sammenheng vist til at effekten og kvaliteten på tilgjengelig gjenkjenningsteknologi er usikker, og at kostnader ved å implementere og drifte slike program er ukjente, men trolig betydelige.

Kabel Norge har vist til at det på grunn av mangelen på effektive måter å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til innhold på, er avgjørende at det på en klar og utvetydig måte fremgår av avgjørelsen nøyaktig hvilke handlinger netteierne blir pålagt å iverksette, herunder (hvis aktuelt) hvilken teknologi de forutsettes å anvende.

7.6.3 Departementets vurdering

7.6.3.1 Pålegg i lukkede nett

Distribusjon i TV-distributørenes lukkede nett forutsetter avtale mellom distributør og fjernsynskanal eller audiovisuell bestillingstjeneste. For TV-distributører kan det derfor være et alternativ å stille krav i avtalene som inngås med fjernsynskanalene eller de audiovisuelle bestillingstjenestene om at markedsføring for pengespill som er i strid med norsk rett ikke skal forekomme i sendingene eller programtilbudet.

Departementet mener TV-distributørene kan gjennomføre den nye reguleringen ved å avtalefeste at kringkasterne ikke skal sende markedsføring i strid med pengespillovgivningen. I rapporten «Konsekvenser av forbud mot videreformidling av utenlandsk pengespillreklame» (Oslo Economics, 2019) antas det at en slik kontraktsmessig løsning vil være både i distributørenes og i kringkasternes interesse. Dette skyldes at alternativet for distributørene er å investere i systemer for å stanse eventuell ulovlig reklame, noe som kringkasterne trolig vil måtte bære deler av kostnadene for.

Departementet kan ikke se at forslaget om at distributørene kan pålegges å avtalefeste et vilkår om at markedsføring for pengespill uten tillatelse i Norge ikke skal forekomme, er i strid med Grunnloven § 97. Myndighetsinngrep i bestående tilstander er en nødvendig side av samfunnets regulering, og hovedregelen er at lover som gir regler om hvordan etablerte rettighetsposisjoner skal utøves for fremtiden ikke kommer i strid med tilbakevirkningsforbudet, jf. bl.a. Rt. 2010 s. 143 avsnitt 153. Grunnloven § 97 skal ikke forstås slik at lovgiver er avskåret fra å regulere samfunnsområder hvor det foreligger privatrettslig regulering. Regulering som får virkning for partene i løpende kontrakter skiller seg fra inngrep i avsluttede forhold, og ligger klart utenfor tilbakevirkningsforbudets kjerne, jf. bl.a. Smith (2013): Konstitusjonelt demokrati, s. 451. Det er etter departementets syn ingen omstendigheter i denne saken som skulle tilsi at tilbakevirkningsforbudet står i veien for den foreslåtte reguleringen.

Departementet vil også bemerke at endringer i lovregulering er en forutsigbar risiko ved næringsvirksomhet. Det er derfor ikke uvanlig at langsiktige avtaler mellom kommersielle aktører tar høyde for at det kan bli vedtatt ny lovregulering på området og regulerer konsekvensene av dette. Der avtalene eventuelt ikke inneholder slike klausuler vil man måtte tolke avtalen i lys av bakgrunnsretten for å avgjøre hvordan de eventuelle utgiftene skal fordeles mellom avtalepartene. Partene kan forhandle om konsekvensene av den endrede reguleringen for det løpende kontraktsforholdet. Det er ikke naturlig å regulere de avtalerettslige konsekvensene av den nye reguleringen i loven.

Endelig bemerkes at et vedtak fattet av Medietilsynet med hjemmel i den foreslåtte lovbestemmelsen vil være rettslig bindende. Departementet kan ikke se at det vil få betydning for distributørenes avtaler hvorvidt handleplikten følger direkte av vedtaket i stedet for direkte av loven, så lenge vedtaket oppfyller kravet til klar lovhjemmel.

7.6.3.2 Pålegg i åpne nett

Distribusjon i åpne nett forutsetter ingen avtale mellom distributøren og leverandøren av en audiovisuell bestillingstjeneste, og distributører som bare tilbyr distribusjon i åpne nett har dermed ikke mulighet til å gjennomføre et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring for pengespill gjennom avtaleregulering. En gjennomføring av pålegg som ilegges overfor denne typen distributører forutsetter derfor at det kan benyttes en teknisk løsning for å etterkomme pålegget. Videre må denne teknologien være i stand til å sortere ut deler av trafikkstrømmen på internett, da bestemmelsen kun gir hjemmel til å pålegge hindring eller vanskeliggjøring av tilgangen til selve markedsføringen, og ikke til annet redaksjonelt innhold. Dette innebærer at kjent og tilgjengelig teknologi som for eksempel DNS-blokkering eller IP-blokkering ikke kan benyttes, fordi disse metodene vil blokkere hele bestillingstjenester, og dermed også alt innholdet som inngår i disse.

På bakgrunn av høringsuttalelsene er det lite som tyder på at dagens teknologi er moden nok til å kunne sladde eller filtrere ut den ulovlige markedsføringen uten samtidig å ramme lovlig innhold. I tillegg til de tekniske utfordringene ved å skille pengespillreklamen ut fra den øvrige datastrømmen, vil slik filtrering også kunne ha en betydelig forsinkende effekt på strømmehastigheten. Videre er det en utfordring at signalene som sendes via internett hovedsakelig er krypterte. Dersom en internettilbyder skal filtrere datatrafikken må krypteringen åpnes opp, noe som gjør dataene sårbare for misbruk. Dersom internettilbyderen for eksempel får et dataangrep mot sine systemer, vil uvedkommende kunne få tilgang til dataene, noe som kan utgjøre en trussel mot personvernet til brukeren.

Disse teknologiske utfordringene gir grunn til å tro at aktører som tilbyr distribusjon i åpne nett ikke vil være i stand til å etterkomme et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring for pengespill på en tilfredsstillende måte. Et slikt pålegg vil derfor, per i dag, i utgangspunktet måtte anses som uforholdsmessig, og kan derfor neppe gis.

Teknologien utvikler seg imidlertid i et raskt tempo, og departementet utelukker derfor ikke at det kan bli utviklet tilstrekkelig effektiv og treffsikker teknologi i fremtiden. Departementet vil derfor foreslå at bestemmelsen også omfatter adgangen til å gi pålegg til distributører på det åpne nettet. Hvorvidt det fins tilgjengelig teknologi for å etterkomme et pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring som formidles via åpne nett, vil være gjenstand for en løpende vurdering som Medietilsynet må foreta i det enkelte tilfellet. Basert på dagens teknologiske utfordringer er det imidlertid nærliggende at det i den første tiden etter ikrafttredelsen av lovbestemmelsen kun blir fattet vedtak mot markedsføring som formidles via fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester som finner sted i lukkede nett.

7.6.3.3 Valg av tiltak for å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen

I høringsnotatet ble det lagt opp til at distributørene skal ha et spillerom når det gjelder valg av virkemiddel, så lenge virkemidlene er effektive. Flere distributører har uttalt at det er uklart hva som konkret ligger i «hindre eller vanskeliggjøre», fordi man per i dag ikke kjenner til teknologi som effektivt vil kunne hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring uten samtidig å ramme lovlig innhold. Enkelte distributører har derfor gitt uttrykk for at det bør fremgå nøyaktig hvilke handlinger netteierne blir pålagt å iverksette.

Departementet vurderer fortsatt at det bør være opp til distributøren å bestemme hvilket virkemiddel som benyttes for å gjennomføre et eventuelt pålegg, men at Medietilsynet i sitt vedtak bør vise til ett eller flere konkrete eksempler på hvordan et pålegg kan gjennomføres. Ved pålegg i åpne nett bør det i vedtaket vises til en type teknologi som kan benyttes for å etterkomme pålegget. Slik teknologi kan for eksempel være innholdsblokkering, som innebærer at man blokkerer for formidling av et nærmere angitt innhold. Dette forutsetter imidlertid at Medietilsynet i vurderingen av hvorvidt det skal ilegges pålegg har vurdert at slik teknologi er tilgjengelig og effektiv nok til å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen på en treffsikker måte. Som vist til ovenfor skal Medietilsynet før det fattes vedtak foreta en vurdering av om det i det enkelte tilfellet vil være uforholdsmessig å gi pålegg, jf. også pkt. 7.7.1. Et moment som vil få betydning for denne vurderingen er hvor vanskelig det vil være for distributøren å etterleve et pålegg, herunder hvorvidt det fins tilgjengelige teknologiske løsninger som kan benyttes for å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den aktuelle markedsføringen. Dersom slik teknologi ikke eksisterer på vedtakstidspunktet, vil det ikke kunne gis pålegg. Det samme vil gjelde der eventuell tilgjengelig teknologi ikke er treffsikker nok, slik at bruk av denne teknologien vil resultere i at man også hindrer eller vanskeliggjør tilgangen til annet, lovlig innhold. Medietilsynet vil av eget tiltak og i hver enkelt sak måtte vurdere om det er behov for å innhente sakkyndig bistand eller annen ekstern teknisk kompetanse.

Der Medietilsynet finner at et pålegg kan gjennomføres på ulike måter, vil det være opp til distributøren selv å velge hvilket tiltak man benytter, forutsatt at tiltaket effektivt hindrer eller vanskeliggjør tilgangen til markedsføringen som omfattes av pålegget. Dette innebærer at der distributøren har kunnskap om andre metoder å gjennomføre et pålegg på enn de som er vurdert av Medietilsynet, er det ingenting i veien for at distributøren kan velge å anvende denne metoden, forutsatt at den effektivt hindrer eller vanskeliggjør tilgangen til markedsføringen som er gjenstand for pålegget.

7.6.3.4 Om konkurransevridning

Enkelte høringsinstanser har uttrykt bekymring for at det vil få konkurransevridende virkninger dersom det på grunn av de teknologiske utfordringene skissert ovenfor kun blir fattet vedtak overfor aktører som tilbyr distribusjon i lukkede nett.

Departementet ser ikke bort fra at det kan skje en mindre forskyvning i distribusjonsmarkedet som følge av at fjernsynskanaler eller audiovisuelle bestillingstjenester anser det som mer lønnsomt å flytte kundene sine over fra distribusjon i lukkede, tradisjonelle TV-nett til formidling i åpne bredbåndsnett.

Departementet vil imidlertid påpeke at utviklingen går i denne retningen uavhengig av det aktuelle lovforslaget. Det er allerede mer lønnsomt for kringkasterne at seerne tegner egne abonnementer på tjenester som formidles via det åpne nettet, bl.a. fordi denne formidlingsformen ikke krever at det benyttes en TV-distributører som et potensielt fordyrende mellomledd. Videre har den teknologiske utviklingen bidratt til at digitale strømmetjenester har tatt betydelige markedsandeler fra tradisjonelle TV-kanaler, og både distributører og kringkastere har etablert egne strømmeplattformer for å ta del i konkurransen om det voksende segmentet. Samtlige norske kringkastere har lansert egne strømmetjenester. Pengestrømmene fra disse plattformene kommer i større grad fra salg av abonnementer, og i mindre grad fra annonsesalg, enn det som er vanlig blant tradisjonelle TV-kanaler, jf. Oslo Economics (2019): «Konsekvenser av forbud mot videreformidling av utenlandsk pengespillreklame». Norske kringkastere satser i stadig større grad på audiovisuelle bestillingstjenester, og det forventes at distribusjon av TV-innhold via det åpne internettet på sikt vil øke i oppslutning vis-a-vis distribusjon via tradisjonelle TV-nett. Ifølge Kantar TNS’ 24 timer-undersøkelse fra 2018 brukte nordmenn dobbelt så mye tid på å se strømmet TV-innhold i 2017 som i 2014. Dersom den foreslåtte bestemmelsen skulle føre til at tjenestetilbyderne og kringkasterne får større insentiver til å flytte seerne sine over til strømmetjenester som formidles via det åpne nettet, vil dette altså kun forsterke en allerede pågående utvikling. Departementet vurderer det likevel som usikkert i hvilken utstrekning den foreslåtte bestemmelsen vil påvirke kringkasternes prioriteringer mellom strømmetjenester og lineær TV, ettersom hoveddelen av inntektene fra disse strømmetjenestene så langt kommer fra brukerinntekter og ikke annonseinntekter.

Det bemerkes samtidig at selv om forslaget kan ha potensielle konkurransevridende effekter for distributørene, vil det samtidig fungere konkurranseutjevnende ved å sørge for like vilkår for medietjenestene, noe også flere høringsinstanser har vist til. Norske medieaktører forholder seg allerede til forbudet mot å markedsføre pengespill som ikke har tillatelse i Norge. Den foreslåtte bestemmelsen vil gjøre at man kan håndheve forbudet likt for alle aktører som tilbyr reklame rettet mot det norske markedet.

Andre høringsinstanser har vist til at dersom den foreslåtte bestemmelsen bare rammer markedsføring som distribueres i lukkede nett, vil forslaget miste sin tiltenkte effekt. Departementet mener de foreslåtte reglene vil være effektive til tross for de teknologiske utfordringene som i dag gjør seg gjeldende på det åpne nettet. En rapport fra 2018 (Rambøll (2018): «Markedsføringens effekt på spilling av pengespill og pengespillproblemer», s. 50–51) viser at fjernsyn er den markedsføringskanalen hvor flest opplever å se reklame for pengespill. At fjernsyn skilte seg ut som den markedsføringskanalen hvor flest opplevde å se reklame for pengespill, gjaldt både for spillere med lav risiko for spilleproblemer og for spillere med moderat eller høy risiko. Dette viser at det er i lukkede nett at skadepotensialet knyttet til spredning av den ulovlige reklamen er størst.

7.7 Nærmere om vurderingstema og vilkår for anvendelse av bestemmelsen

7.7.1 Hvorvidt et pålegg vil være uforholdsmessig

7.7.1.1 Høringen

Forutsetningen for at det skal vurderes om pålegg bør gis, vil være at det i fjernsyn eller audiovisuelle bestillingstjenester formidles markedsføring i strid med pengespillregelverket. I høringsnotatet ble det vist til at et pålegg derfor bør basere seg på en vurdering fra Lotteritilsynet av hvorvidt markedsføringen som formidles er i strid med pengespillregelverket. Det ble uttalt at utgangspunktet bør være at pålegg gis der det er utvilsomt at det foreligger ulovlig markedsføring av pengespill rettet mot norske seere. Departementet foreslo imidlertid at det som del av denne vurderingen skal tas stilling til om det i det enkelte tilfellet vil være uforholdsmessig å gi pålegg. I så tilfelle mente departementet at pålegg ikke bør gis.

7.7.1.2 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet har uttalt at det bør gå fram av lovteksten at Medietilsynet skal vurdere om det vil være «uforholdsmessig» å gi pålegg. Videre bør det vurderes om dette vilkåret skal kunne prøves fullt ut av domstolene.

Også Riks TV, som støtter at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering før eventuelt vedtak om pålegg fattes, anbefaler at det tas inn direkte i lovbestemmelsen at Medietilsynet skal vurdere forholdsmessigheten av et pålegg. Det anbefales videre at det i forskrift gis klare føringer om hvilke hensyn det skal legges vekt på i forholdsmessighetsvurderingen. Ifølge høringsinstansen bør det dessuten reflekteres i bestemmelsens ordlyd at pålegg skal gis der det ikke er tvil om at det foreligger ulovlig markedsføring av pengespill.

Kabel Norge har påpekt at det ikke må overlates til netteierne å ta nærmere stilling til om et bildeprogram (eller deler av dette) er å anse som ulovlig markedsføring. Organisasjonen er derfor tilfreds med at forslaget legger opp til at det er myndighetenes oppgave å ta stilling til dette. Dette innebærer etter Kabel Norges syn at et eventuelt pålegg ikke må gis en slik utforming som man ofte kjenner fra andre forvaltningsområder, f.eks. Forbrukertilsynets vedtak som ofte ikke bare adresserer en konkret markedsføring, men også markedsføring «av lignende art». Videre er høringsinstansen enig i at det må være en forutsetning for å fatte vedtak at det ikke er tvil om at det foreligger ulovlig markedsføring av pengespill rettet mot norske seere, og at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering. Kabel Norge er videre enig i at muligheten for å etterleve pålegget må være et moment i forholdsmessighetsvurderingen, noe som fordrer at vedtaksorganet kartlegger de praktiske mulighetene for å gjennomføre tiltakene opp mot øvrige hensyn. Kabel Norge støtter at det gis en forskriftshjemmel for å gi nærmere regler om pålegg etter bestemmelsen, herunder saksbehandlingen.

Medietilsynet mener det er behov for en nærmere veiledning om forholdsmessighetsvurderingen i forarbeidene. I følge tilsynet fremgår det blant annet ikke om det er relevant å vektlegge om pålegget blir svært økonomisk byrdefullt å oppfylle for aktøren. Ifølge tilsynet fremgår det heller ikke hvordan de foreslåtte vurderingsmomentene skal vektes. Videre påpekes det at formuleringer som «særlige omstendigheter» gir stort rom for skjønnsmessige vurderinger. Lovforarbeidene bør derfor klargjøre noen ytre rammer som legger føringer for disse vurderingene for å sikre forutsigbarhet for aktørene og fungere som veiledning for Medietilsynets skjønnsutøvelse.

7.7.1.3 Departementets vurdering

Som det fremgikk av høringsnotatet mener departementet at et pålegg bør basere seg på en vurdering fra Lotteritilsynet av hvorvidt markedsføringen som formidles er i strid med markedsføringsforbudet i pengespilloven, lotteriloven og forskrift om totalisatorspill. Utgangspunktet bør være at pålegg gis i tilfeller der det ikke er noen tvil om at det foreligger markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge og som er rettet mot norske seere. I slike tilfeller er det nærliggende at det gis pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den ulovlige markedsføringen. Dette bør gjelde som en hovedregel, men det må foretas en konket vurdering der særlige omstendigheter i det enkelte tilfellet kan medføre at det likevel ikke bør gis pålegg.

På denne bakgrunn foreslår departementet at Medietilsynet skal vurdere om det i det enkelte tilfellet vil være uforholdsmessig å gi pålegg. Dette innebærer at Medietilsynet plikter å vurdere om hensynene som taler for at pålegg gis, veier tyngre enn ulempene pålegget vil medføre. Der Medietilsynet finner at det vil være uforholdsmessig å gi pålegg, skal pålegg ikke gis. At forholdsmessigheten skal inngå i Medietilsynets vurdering, er ment som en sikkerhetsventil mot urimelige resultater.

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for at det bør fremkomme av lovteksten at Medietilsynet skal vurdere om det vil være uforholdsmessig å gi pålegg. Departementet er enig i at dette vil gi større klarhet og forutsigbarhet, og foreslår på denne bakgrunn at det inntas i bestemmelsen at Medietilsynet skal vurdere om hensynene som taler for at pålegg gis, veier tyngre enn ulempene pålegget vil medføre, og at det ikke skal gis pålegg der Medietilsynet finner at et pålegg vil være uforholdsmessig.

Vurderingen er forbeholdt Medietilsynet

Etter departementets syn bør vurderingen av hvorvidt et pålegg er uforholdsmessig i det enkelte tilfelle ligge under Medietilsynets forvaltningsskjønn, uten å kunne prøves av domstolene. Det er flere grunner til at denne skjønnsutøvelsen bør forbeholdes Medietilsynet. Medietilsynet har på grunn av sin erfaring med lignende saker opparbeidet seg en kompetanse som gjør det godt rustet til å foreta de faglige vurderingene som vil kunne oppstå i slike saker. Videre vil det at skjønnsutøvelsen ligger hos forvaltningen bidra til en mer effektiv saksbehandling som må antas å være mindre byrdefull for sakens parter. Det bemerkes til slutt at det på generelt grunnlag bør utvises varsomhet med å legge rene skjønnspregede vurderinger til domstolene, og at det ikke er vanlig med egne forholdsmessighetsvurderinger som skranke for forvaltningens kompetanse.

Vurderingsmomenter

Om pålegg vil være uforholdsmessig vil bero på en samlet vurdering. Vurderingen bør bl.a. ta utgangspunkt i følgende momenter:

• Hvor alvorlige brudd på pengespillovgivningen det er tale om,

• hvor vanskelig det vil være for distributøren å etterleve et pålegg, for eksempel om det fins tilgjengelige teknologiske løsninger som kan benyttes til å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den aktuelle markedsføringen, og hvor treffsikre disse er

• hvor ressurskrevende anvendelsen av eventuell teknologi er for distributørene, sammenholdt med hvilket skadepotensial som til enhver tid gjør seg gjeldende på det åpne nett, dvs. hvor mye av markedsføringen som eventuelt vil ha flyttet over til det åpne nettet.

Når det gjelder de økonomiske konsekvensene, forutsettes det at etterlevelsen av et pålegg vil medføre økte kostnader for distributørene, uten at dette skal være til hinder for å ilegge pålegg. Det vil likevel spille inn som et tungtveiende moment i vurderingen dersom det må anses å bli svært økonomisk byrdefullt å oppfylle pålegget.

Et annet vurderingsmoment er om formålet med tiltaket i det enkelte tilfellet kan oppnås med mindre inngripende virkemidler. I denne sammenheng må det vurderes om det fins andre og mindre inngripende hjemler for å reagere mot den ulovlige markedsføringen. I det tilfelle at markedsføringen foregår nasjonalt, har Lotteritilsynet hjemmel etter pengespilloven, lotteriloven og totalisatorloven til å håndheve forbudet overfor den eller de som står bak markedsføringen. Lotteritilsynet kan gi pålegg til den ansvarlige om retting av de ulovlige forholdene og kan gi tvangsmulkt. Lovforslaget som sådan er ikke begrenset til å gjelde markedsføring som sendes fra utlandet, men det vil trolig være uforholdsmessig å gi pålegg til distributører i de tilfeller hvor Lotteritilsynet har mulighet til å reagere direkte overfor de som er ansvarlige for markedsføringen.

Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å gi generelle føringer i forarbeidene om hvordan de ulike momentene i forholdsmessighetsvurderingen skal vektes opp mot hverandre. Hvilke momenter som gjør seg gjeldende vil kunne variere fra sak til sak, og det er ikke mulig å forutse alle de problemstillinger som kan oppstå uavhengig av de konkrete omstendighetene i den enkelte sak. Vektingen av momentene i forholdsmessighetsvurderingen er derfor noe Medietilsynet må ta stilling til i den konkrete sak.

Ingen generell overvåkingsplikt

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at Medietilsynet bør innhente en uttalelse fra Lotteritilsynet i den enkelte sak der det kan være aktuelt å gi pålegg. En slik uttalelse skal være rådgivende, og ligge til grunn for Medietilsynets vurdering av et eventuelt vedtak om pålegg. Lotteritilsynet er tilsynsmyndighet på pengespillområdet, og har kompetanse og erfaring med tolkning og håndheving av dette regelverket.

Det er ikke hensikten med bestemmelsen at distributørene skal føre et generelt tilsyn med markedsføring i alle fjernsynskanaler og audiovisuelle bestillingstjenester. Vurderingen fra Lotteritilsynet skal danne utgangspunkt for Medietilsynets eventuelle vedtak om pålegg. Det vil derfor fremkomme av pålegget på hvilken måte den aktuelle markedsføringen er i strid med forbudet mot markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge etter pengespilloven, lotteriloven eller totalisatorloven. Videre skal det angis nærmere i vedtaket hvilken markedsføring som omfattes av pålegget. Det kreves i denne sammenheng ikke at pålegget for eksempel angir en helt konkret reklamefilm. Vedtaket bør imidlertid oppgi navnet på det eller de pengespillselskapene som markedsføringen knytter seg til. Vedtaket skal også angi hvilke fjernsynskanaler eller audiovisuelle bestillingstjenester pålegget gjelder. Dette vil etter departementets syn sikre at distributørene ikke pålegges noen generell overvåkingsplikt.

Departementet mener at bestemmelsen også bør inneholde en forskriftshjemmel, slik at det ved behov kan gis nærmere regler om pålegg etter bestemmelsen, herunder om saksbehandlingen i disse sakene.

7.7.2 Håndhevingsmyndighet og saksbehandlingsregler

7.7.2.1 Høringen

I høringsnotatet foreslo departementet at myndigheten til å gi pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den lovlige markedsføringen blir lagt til Medietilsynet fremfor domstolene. Departementet pekte bl.a. på at dette kan bidra til en raskere, enklere og billigere saksbehandling, samt at Medietilsynet har kompetanse og lang erfaring med å behandle saker som gjelder brudd på reklame- og sponsorregelverket.

7.7.2.2 Høringsinstansenes syn

Altibox og Telenor viser til at lovforslaget berører viktige rettigheter og prinsipper som ytrings- og kommunikasjonsfrihet og ansvarsfrihet for overføringstjenester, og at dette taler for at håndhevingsmyndigheten legges til domstolene. Høringsinstansene har videre påpekt at det ikke foreligger noen enkel måte å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til deler av en TV-sending eller innholdet i en strømmetjeneste på i dag. Et eventuelt pålegg kan derfor få store konsekvenser og være inngripende for flere aktører. Dette innebærer at det skal foretas en rekke interesseavveininger og det er behov for gode rettssikkerhetsgarantier.

Kabel Norge viser i sitt høringsinnspill til at Kulturdepartementet i høringsnotatet om forslag til gjennomføring av CPC-forordningen foreslår at myndigheten til å treffe tilsvarende avgjørelser av rettssikkerhetsmessige grunner skal legges til domstolene. Kabel Norge kan ikke se at de to situasjonene skiller seg ad på en måte som skulle tilsi at et forvaltningsvedtak er tilstrekkelig ved overtredelse av pengespillovgivningen, mens domstolsbehandling er nødvendig ved håndheving av lignende tiltak under CPC-forordningen.

Forbrukertilsynet og Lotteritilsynet støtter at myndigheten til å gi pålegg legges til Medietilsynet. Forbrukertilsynet har vist til at dette feltet ligger i kjernen av offentlig myndighetsutøvelse, og de næringsdrivendes rettssikkerhet ivaretas av forvaltningslovens krav til saksbehandling.

Actis, Extrastiftelsen, Norsk Forening mot Spillproblematikk og Spillavhengighet Norge har uttalt at myndigheten bør legges til Medietilsynet fremfor domstolene. Actis og Extrastiftelsen har i sine høringsinnspill pekt på behovet for en rask saksbehandling. Det frarådes i denne sammenheng at domstolene får ansvaret, da det er fare for langvarige rettssaker, og at lovbrudd fortsetter i lang tid i påvente av dom. Dette åpner ifølge høringsinstansene for at aktører kan spekulere i at markedsføringen kan fortsette i en periode inntil dette skjer.

Også Medietilsynet støtter departementets vurdering, men har fremhevd at en forvaltningsmessig saksbehandling kan virke forsinkende i saker som sannsynligvis tas inn for retten uansett. Av hensyn til sakens fremdrift kan det i den enkelte sak likevel vurderes om det er hensiktsmessig at det gis anledning til å bringe spørsmålet om gyldigheten av Medietilsynets vedtak direkte frem for domstolene, uten at vedtaket først er behandlet av klageinstansen, jf. forvaltningsloven § 27 b).

NENT Group har vist til at dersom myndigheten til å treffe vedtak legges til forvaltningen, vil et vedtak etter den foreslåtte bestemmelsen, i motsetning til et vedtak etter § 4-5, kunne fattes etter en ordinær forvaltningsprosess hvor bare distributøren, og ikke kringkasteren, er part. Dette fremstår etter NENT Groups syn som svært problematisk når formålet med vedtaket er «sensur av kringkasterens redaksjonelle produkt». På bakgrunn av dette forventer NENT Group at det etableres saksbehandlingsregler som sikrer kringkaster og senderlandet partsstatus i prosessen dersom forslaget vedtas.

7.7.2.3 Departementets vurdering

Valg av håndhevingsorgan

Departementet ser at forslaget kan medføre pålegg som får store konsekvenser for distributørene og som berører viktige prinsipper som ytrings- og kommunikasjonsfrihet. Samtidig er forslaget begrenset i omfang, og gir kun hjemmel til å gi pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring for pengespill som ikke har tillatelse etter norsk rett. Det er altså ikke tale om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til fjernsynskanalen eller den audiovisuelle bestillingstjenesten i sin helhet, men bare den aktuelle markedsføringen.

Som påpekt av Kabel Norge, har departementet foreslått at myndigheten til å treffe avgjørelser etter CPC-forordningen skal legges til domstolene fremfor forvaltningen. CPC-forordningens artikkel 9 åpner etter sin ordlyd i utgangspunktet for at myndighetene kan anvende en hel rekke mekanismer ved overtredelser av felleseuropeiske forbrukervernregler, herunder fjerning av tilgang til hele online-grenseflater eller sletting av domenenavn. Etter departementets syn gir dette opphav til andre problemstillinger enn i foreliggende tilfelle, hvor det utelukkende er snakk om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring for pengespill som ikke har tillatelse i Norge.

Departementet vil videre påpeke at Medietilsynet er gitt vedtakskompetanse også i andre saker som omhandler reklamereglene i kringkastingsloven kapittel 3, og har lang erfaring med å fatte vedtak som gjelder brudd på reklame- og sponsorregelverket. Medietilsynet har i tillegg hjemmel til å hindre videresending av fjernsynskanaler som blant annet sender reklame i strid med norsk lov etter kringkastingsloven § 4-5. Også Lotteritilsynet, som etter den foreslåtte bestemmelsen skal avgi en rådgivende uttalelse om hvorvidt den aktuelle reklamen er i strid med pegespillovgivningen, har solid erfaring med å gi pålegg om retting av ulovlige forhold i strid med pengespillregelverket, jf. lotteriloven § 14a og pengespilloven § 15. Man befinner seg med dermed i kjerneområdet av offentlig myndighetsutøvelse. At både Medietilsynet og Lotteritilsynet har særlig kompetanse og erfaring fra de aktuelle regelverkene, gjør dem spesielt godt egnet til å foreta vurderingene det her er tale om.

Forvaltningslovens regler er for øvrig mer fleksible enn tvistelovens. Dette kan bidra til en raskere, enklere og billigere saksbehandling, som igjen kan bety en mindre byrdefull prosess for sakens parter. Når det gjelder den næringsdrivendes rettssikkerhet, er denne ivaretatt gjennom forvaltningslovens krav til utredning, kontradiksjon og øvrig saksbehandling. Et vedtak kan påklages til Medieklagenemnda, og den næringsdrivende har videre anledning til å reise sak for domstolene om vedtaket.

Kulturdepartementet vurderer på denne bakgrunn at kompetansen til å gi pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til den lovlige markedsføringen bør legges til Medietilsynet.

Saksbehandlingsregler

Medietilsynet må i sin saksbehandling følge forvaltningslovens regler. Etter disse reglene vil distributøren som vedtaket retter seg mot få rettigheter som part i saken, herunder rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter og krav på forhåndsvarsling før vedtak treffes. Fordi partsbegrepet etter forvaltningsloven også omfatter «den saken ellers direkte gjelder», kan det også tenkes at kringkasteren som sender den aktuelle markedsføringen fra utlandet vil få partsstatus. Dette er en vurdering som Medietilsynet vil måtte ta stilling til i den enkelte sak. Avgjørelsen bør bero på en helhetsvurdering der virkningenes art og omfang, herunder størrelsen på et eventuelt økonomisk tap, har betydning, og om det gjelder virkninger som loven generelt verner mot, jf. NOU 2019: 5 Ny Forvaltningslov, s. 186. Departementet viser til at saksbehandling etter forvaltningsloven uansett innebærer at avgjørelsesmyndigheten skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Dette betyr at Medietilsynet, om nødvendig, må innhente opplysninger om faktiske forhold som kan ha betydning for avgjørelsen. I denne forbindelse kan det i tillegg til å konsultere distributøren også være relevant å innhente informasjon fra kringkasteren eller tjenestetilbyderen i saken.

Når det gjelder de særskilte saksbehandlingsreglene som må følges før det kan fattes vedtak etter § 4-5, og som NENT Group har vist til, gjennomfører disse reglene de saksbehandlingskravene som følger av AMT-direktivet artikkel 3 nr. 2. I motsetning til saker som faller inn under § 4-5, er ikke pengespillreklame et område som er koordinert av AMT-direktivet (se nærmere om dette i drøftelsen i pkt. 6.2.3.2). Det er derfor ikke nødvendig å følge tilsvarende saksbehandlingsregler ved pålegg etter den foreslåtte bestemmelsen om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge.

Endelig vises det til at også e-handelsloven vil få anvendelse på eventuelle vedtak som rammer markedsføring som formidles i audiovisuelle bestillingstjenester etablert i andre EØS-land, jf. punkt 3.3 over. Dette innebærer at der det fattes vedtak om å hindre eller vanskeliggjøre markedsføring som formidles i slike tjenester, må de særskilte prosedyrene i e-handelsloven § 5 tredje ledd følges.

7.7.3 Sanksjoner

7.7.3.1 Tvangsmulkt

Gjeldende rett

Vedtak om tvangsmulkt er et enkeltvedtak med trussel om plikt til å betale penger til det offentlige for å sikre at plikter som følger av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, blir etterlevd, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. s. 173). Vedtaket om tvangsmulkt må være mulig å etterleve på en slik måte at betalingsplikt kan unngås. Det er vanligvis ikke krav om subjektiv skyld for at det skal kunne treffes vedtak om tvangsmulkt. Det vanligste er at loven gir hjemmel for å treffe vedtak om trussel om tvangsmulkt etter at overtredelser av lov, forskrift eller individuell avgjørelse er oppdaget, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. s. 173.

Medietilsynet har i dag iht. kringkastingsloven § 10-4 hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for å sikre etterlevelsen av plikter etter nærmere bestemmelser i kringkastingsloven. Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp.

Høringen

Departementet ga i høringsnotatet uttrykk for at det vil være hensiktsmessig å kunne ilegge distributørene tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av den nye bestemmelsen, og at mulkten burde settes minst så høyt at det blir ulønnsomt å oversitte fristen.

Høringsinstansenes syn

Discovery har uttalt at det vil være uforholdsmessig å gi Medietilsynet mulighet til å ilegge tvangsmulkt dersom distributørene ikke etterkommer pålegg fra Medietilsynet. Det vises til at distributørene ikke har redaksjonelt ansvar, og kan derfor ikke drive annenhåndssensur av TV-sendingen eller programskjemaet. Ettersom det er svært usikkert om tiltaket vil fungere i praksis, er det ifølge høringsinstansen ikke lett å se hvordan Medietilsynet skal kunne sette en frist som gir distributørene «rimelig tid til å innrette seg» før tvangsmulkt ilegges. Det vises videre til at muligheten til å hindre eller vanskeliggjøre formidling av pengespillreklame vil bero på kontraktsforholdet mellom distributøren og kringkasteren, og at det i lys av dette er en reell risiko for at sanksjonsmekanismene ikke vil fungere konkurransenøytralt mellom aktørene. Dette vil etter Discovery sitt syn være i strid med det forvaltningsrettslige likebehandlingsprinsippet, og innføring av en sanksjonsmulighet for Medietilsynet bør av den grunn ikke følges opp.

Altibox mener det verken er proporsjonalt eller rimelig at mellomledd skal rammes av tvangsmulkt for videreformidling som de ikke bestemmer innholdet i eller har redaksjonelt ansvar for. Dertil kommer utfordringene med at det både teknisk og praktisk fins svært begrensede muligheter for å iverksette tilstrekkelig presise og effektive tiltak. Altibox har videre pekt på at forslaget ikke behandler spørsmålet om en distributør vil kunne bli ansvarlig i forhold til tredjepart som eventuelt måtte rammes av et iverksatt tiltak som i ettertid viste seg å stanse innhold som var lovlig.

Kabel Norge anser forslaget om tvangsmulkt som problematisk fordi dette vil stille krav til presisjonsnivået i de pålegg som vedtas. Dette vil by på problemer dersom selve vedtaket formuleres som at distributøren kun pålegges å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen, uten at det gis konkrete instrukser om på hvilken måte distributøren forventes å gjøre dette.

Medietilsynet støtter forslaget om å kunne ilegge distributørene tvangsmulkt for å sikre etterlevelsen av den nye bestemmelsen, men har pekt på at det er behov for mer veiledning knyttet til utmåling. Det pekes på at departementet har uttalt at mulkten bør settes så høyt at det vil bli ulønnsomt å oversitte fristen. Etter Medietilsynets syn kan det bli vanskelig å isolere hva distributørleddet potensielt kan tjene på distribusjon av slik pengespillreklame, adskilt fra øvrig reklame og redaksjonelt innhold som medietjenesten tilbyr. Ved åpne nett blir det ikke naturlig å beregne hva tilbyderen tjener på å formidle markedsføringen av pengespill, ettersom denne normalt ikke har noe avtaleforhold med medietjenesten eller annonsøren. Her må det ifølge Medietilsynet utredes nærmere hvordan en eventuell tvangsmulkt bør beregnes.

Departementets vurdering

Departementet mener det vil være hensiktsmessig å kunne ilegge distributørene tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av den nye bestemmelsen. Som redegjort for i punkt 7.5.3 vil handleplikten etter den nye bestemmelsen først oppstå ved at det fattes vedtak om pålegg. Medietilsynet må fastsette en særskilt frist for å etterkomme pålegget, som gir distributørene rimelig tid til å innrette seg. Tvangsmulkt bør kunne fastsettes samtidig med pålegget og løpe fra fristoversittelsen, eller ved at det fattes et nytt vedtak om tvangsmulkt ved overtredelse av pålegg, hvor det fastsettes ny frist.

Flere høringsinstanser har uttrykt bekymring for at et vedtak om tvangsmulkt vil vise seg umulig å etterleve som følge av praktiske og tekniske vanskeligheter. Departementet viser i denne sammenheng til at det er et generelt krav at et vedtak om tvangsmulkt må være mulig å etterleve på en slik måte at betalingsplikt kan unngås, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. Dette innebærer at dersom Medietilsynet skulle vurdere at distributøren ikke har mulighet til å etterleve et pålegg, kan det heller ikke fattes et vedtak om tvangsmulkt.

Forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas ved eventuell ileggelse av pålegg (se pkt. 7.7.1) skal imidlertid forhindre at slike situasjoner oppstår. En situasjon der distributøren for eksempel pålegges et vedtak om tvangsmulkt som er umulig å etterleve, vil også innebære at det opprinnelige pålegget om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til markedsføringen må regnes som urimelig byrdefullt overfor distributøren. Forholdsmessighetsvurderingen innebærer dermed at det i slike situasjoner ikke skal fattes vedtak om pålegg i utgangspunktet. Skulle det likevel ha blitt gitt et pålegg om tvangsmulkt som det senere viser seg er umulig å oppfylle, vises det til at kringkastingsloven § 10-4 fjerde ledd uansett gir Medietilsynet mulighet til å frafalle gitt mulkt.

Mulkten bør settes minst så høyt at det blir ulønnsomt å oversitte fristen. Et bærende prinsipp ved fastsettelse av tvangsmulkten må være at den utmåles slik at den skaper tilstrekkelig oppfyllelsespress til at det tilknyttede pålegget etterleves, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. s. 180. I denne sammenheng kan det være relevant å se på hvor mye distributøren potensielt kan tjene på å fortsette å distribuere pengespillreklamen. Her kan opplysningsplikten etter kringkastingsloven § 2-11 benyttes til å skaffe relevant informasjon.

Det er imidlertid usikkert hvorvidt distributørene besitter tilstrekkelig informasjon til at det kan foretas slike beregninger. Videre vil det som påpekt av Medietilsynet ikke være naturlig å beregne hva distributører av åpne nett tjener på å formidle markedsføringen av pengespill, ettersom disse normalt ikke har noe avtaleforhold med medietjenesten eller annonsøren. I slike tilfeller bør det kunne tas utgangspunkt i distributørens generelle inntektsbilde ved vurderingen av hvor høy mulkten bør være for å skape tilstrekkelig oppfyllelsespress. Her vil det naturligvis være betydelige forskjeller på store og små distribusjonsselskaper.

Den etterfølgende beslutningen om å innkreve tvangsmulkt forutsetter at forvaltningen må konstatere at den ansvarlige ikke har fulgt pålegget, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv., s. 180. Dette beror på hvorvidt den aktuelle markedsføringen som distributøren har fått pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til, fortsatt er synlig og tilgjengelig for seerne. Utgangspunktet er at distributøren plikter å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til all markedsføring omfattet av pålegget. Det kan imidlertid tenkes at det bør tillates at mindre deler av markedsføringen slipper gjennom distributørens kontrolltiltak uten at dette medfører at det må fattes beslutning om innkreving av tvangsmulkt. Dette hører inn under Medietilsynets skjønn å ta stilling til, og må vurderes på bakgrunn av omstendighetene i det konkrete tilfellet. Her vil det blant annet være relevant å se på hvor mye distributøren har gjort for å etterleve pålegget.

7.7.3.2 Vurdering av behovet for overtredelsesgebyr

Gjeldende rett

Overtredelsesgebyr karakteriseres ved at «forvaltningen pålegger en person eller et foretak å betale et pengebeløp til det offentlige som følge av at personen eller noen som identifiseres med foretaket, har overtrådt en handlingsnorm (et forbud eller et påbud) fastsatt i lov eller forskrift i medhold av lov eller i individuell avgjørelse», jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv. (administrative sanksjoner mv.), pkt. 13.2.1 med videre henvisninger. Overtredelsesgebyret må også ha et «hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål», og er å regne som straff etter den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.

I motsetning til tvangsmulkt, kan overtredelsesgebyr ilegges også for allerede inntrufne overtredelser, og betalingsplikten bortfaller i utgangspunktet ikke selv om forholdet er rettet. Overtredelsesgebyr vil dermed kunne ha en preventiv effekt, og være en effektiv sanksjon.

Høringen

I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at det vil kunne være behov for å ilegge overtredelsesgebyr for det tilfelle at aktører gjentatte ganger innretter seg etter pålegg, men gjenopptar den ulovlige aktiviteten etter kort tid. Samtidig ble det påpekt at det at distributørene verken har noe kontraktsforhold til pengespillselskapene eller mottar noen direkte inntekt fra markedsføringen, gjør at det fremstår som mindre rimelig å ilegge disse aktørene straffereaksjoner i form av overtredelsesgebyr med pønalt formål. Det ble på denne bakgrunn konkludert med at en hjemmel til å ilegge tvangsmulkt bør være tilstrekkelig.

Høringsinstansenes syn

Discovery er enig i at Medietilsynet ikke bør gis hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, og har pekt på at en slik sanksjonsmulighet reiser særlige problemstillinger etter EMK.

Kabel Norge mener det ikke bør være adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Det vises til at dette vil være i tråd med gjeldende system i kringkastingsloven. Det påpekes videre at lovforslaget ikke er knyttet til noen form for urettmessig opptreden fra netteiernes side, men er begrunnet i at det er vanskelig å nå frem med pålegg og sanksjoner overfor annonsører og innholdsleverandører. At netteier i en slik situasjon skulle risikere en sanksjon som er å likestille med straff er urimelig, og kan etter høringsinstansens syn oppfattes som at netteier blir gjort medansvarlig for andres opptreden.

Forbrukertilsynet mener det vil være hensiktsmessig med en adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Det vises til at tilsynsmyndigheten ved tvangsmulkt først kan kreve at den næringsdrivende betaler når det konstateres brudd på påbudsvedtak. En hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr, derimot, vil etter Forbrukertilsynets vurdering ha en god preventiv effekt ved at det for den næringsdrivende vil være en reell risiko for en økonomisk sanksjon allerede ved førstegangs overtredelse.

Medietilsynet støtter departementets vurdering i at det ikke bør gis hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr. Det vises til at det her er tale om et tredjepartsforhold hvor det ikke er distributørene som har brutt reglene for ulovlig markedsføring av pengespill.

Actis mener det bør åpnes for bruk av overtredelsesgebyr, og har vist til at det ved brudd på alkoholreklameforbudet er åpnet for en slik sanksjonsmulighet. Dette taler etter organisasjonens syn for at man også her bør kunne bruke samme virkemidler.

Departementets vurdering

Som redegjort for over, vil handleplikten etter bestemmelsen rette seg mot distributører, hvis rolle i markedsføring av ulovlige pengespill begrenser seg til formidling av medietjenestene som sender slik reklame. Distributørene har ingen kontraktsforhold til pengespillselskapene, mottar ingen direkte inntekter fra markedsføringen og har ingen redaksjonell bestemmelsesrett over innholdet i de ulike kanalene eller bestillingstjenestene som formidles i deres nett. Som redegjort for i kapittel 7.5.3 mener departementet at det vil være mest naturlig at distributørenes handleplikt først oppstår når det fattes et vedtak om pålegg.

De samme hensyn som taler imot å pålegge distributørene noen generell overvåkningsplikt gjør også at det fremstår som mindre rimelig å ilegge disse aktørene straffereaksjoner i form av overtredelsesgebyr med pønalt formål. Departementet mener at det mest sentrale er at Medietilsynet gis tilstrekkelige virkemidler til å sikre etterlevelse av de pålegg som ilegges, og at en hjemmel til å ilegge tvangsmulkt bør være tilstrekkelig. Dette synes i tråd med Justis- og beredskapsdepartementets uttalelser i Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven mv., om at et mer inngripende virkemiddel ikke bør brukes dersom det samme målet kan nås med mindre inngripende tilgjengelige virkemidler. En eventuell hjemmel for overtredelsesgebyr ville også kunne reise spørsmål når det gjelder ansvarsfrihetsreglene i e-handelsloven, jf. omtalen av dette i pkt. 3.3.

Departementet finner på denne bakgrunn at det ikke bør åpnes for ileggelse av overtredelsesgebyr for å sikre etterlevelse av den foreslåtte bestemmelsen. En hjemmel for ileggelse av tvangsmulkt anses som tilstrekkelig.