5 Om forslagets forhold til ytrings- og informasjonsfriheten

5.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet er at det i norsk rett fins et generelt forbud mot markedsføring av pengespill. Slik markedsføring er kommersielle ytringer, som i sin alminnelighet er mindre beskyttelsesverdige enn de ytringer som ligger i kjerneområdet for ytringsfriheten, jf. fremstillingen i punkt. 3.1. Tilsvarende fins det også forbud mot alkohol- og tobakksreklame i norsk lov som ikke er ansett å komme i strid med Grunnloven. Se for eksempel Rt. 2000 s. 46, hvor Høyesterett kom til at forbudet mot alkoholreklame på fotballdrakter ikke støtte an mot Grunnloven § 100.

Selv om kommersielle ytringer etter omstendighetene er ansett omfattet av EMK artikkel 10 nr. 1, har staten en vid skjønnsmargin når det kommer til å regulere ytringer i kommersiell sammenheng og ved reklame. Det vises bl.a. til EMDs avgjørelse i Remuszko v. Polen, hvor domstolen uttalte at «[i]t is especially relevant for the assessment of the present case that the States have a broad margin of appreciation in the regulation of speech in commercial matters or advertising», jf. avsnitt 64.

Kringkastingsloven § 4-5 gir Medietilsynet hjemmel til å forby videresending av fjernsynskanaler i nærmere bestemte tilfeller, og gjennomfører AMT-direktivets artikkel 3 nr. 2. På nærmere vilkår kan Medietilsynet i enkeltvedtak eller forskrift blant annet forby videresending av kanaler som sender programmer som i alvorlig grad kan være skadelige for mindreårige eller som er straffbare etter straffeloven § 185 om hatefulle ytringer. Bestemmelsen gir etter ordlyden hjemmel til å forby videresending av hele kanaler, og er slik mer vidtfavnende enn den bestemmelsen som departementet foreslår i denne lovproposisjonen. Et slikt videresendingsforbud vil være et inngrep i ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10, og må således tolkes opp mot disse bestemmelsene.

Kringkastingsloven § 4-5 ble vurdert i forbindelse med vedtakelsen av ny § 100 i 2004. Justisdepartementet uttalte følgende i St.meld. nr. 26 (2003–2004) på s. 132:

«Departementet legger til grunn at muligheten for inngrep med hjemmel i kringkastingsloven § 4-5 kan oppfordre til en form for sensur fra private. I ytringsfrihetssammenheng er dette et viktig argument mot bestemmelsen. Etter departementets syn kan bestemmelsen likevel forsvares fordi den muliggjør håndheving her i landet av ulovlige ytringer samt programmer med et innhold som kan være skadelige for barn og unge når videresendingen skjer på tidspunkt der barn eller unge er en dominerende seergruppe. Departementet viser dessuten til at bestemmelsen har vært brukt med varsomhet.»

Bestemmelsen gir for øvrig ikke hjemmel til å forby videresending av audiovisuelle bestillingstjenester.

5.2 Høringen

I høringsnotatet la departementet til grunn at det ikke oppstår konflikt mellom den foreslåtte bestemmelsen og ytrings- og informasjonsfriheten. Dette ble bl.a. begrunnet med at kommersielle ytringer i sin alminnelighet er helt i yttergrensen av ytringsfriheten. Samtidig ble det vist til at tungtveiende grunner taler for at det bør kunne gis pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til slik markedsføring, som har store skadevirkninger.

5.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser uttrykte at de var enige i departementets vurdering om at forslaget ikke kommer i konflikt med ytrings- og informasjonsfriheten.

TV 2 støttet departementets vurderinger av forslagets forhold til ytringsfriheten, og bemerket bl.a. at forbudet mot pengespillreklame, som er en ren kommersiell ytring, står i en annen stilling enn politiske ytringer, som for eksempel politisk reklame.

Norsk Redaktørforening tok i sitt høringsinnspill ikke uttrykkelig stilling til hvorvidt forslaget er i tråd med ytringsfriheten, men uttalte at organisasjonen støtter forslaget ut i fra et prinsipp om at reglene bør være så like som mulig for alle redaktørstyrte medier.

Mediebedriftenes landsforening har også pekt på at forslaget vil sikre likhet for loven og like vilkår for norske og internasjonale aktører. Dette er ifølge høringsinstansen både god spillpolitikk og god mediepolitikk.

Enkelte høringsinstanser har imidlertid rettet kritikk mot departementets vurdering av forholdet til ytringsfriheten.

Kabel Norge har fremhevet at det å begrense friheten til å ytre seg alltid reiser prinsipielle spørsmål, og at det i mange tilfeller kan være praktisk vanskelig å avgjøre grensene for ytringsfriheten. Det ble påpekt at det ikke er noe klart skille mellom kommersielle ytringer og politiske ytringer, da en kommersiell ytring også kan inneholde et politisk budskap.

Discovery har i sin høringsuttalelse vist til prinsippet om at det er redaktøren som bestemmer innholdet i en TV-sending, jf. lov om redaksjonell fridom i media § 4, og at dette omfatter både redaksjonelle og kommersielle ytringer. Det er ifølge høringsinstansen et skarpt brudd på dette prinsippet dersom distributørene skal kunne pålegges å fjerne eller sensurere deler av innholdet i TV-sendinger fra utlandet.

NENT Group og Discovery har videre vist til at den foreslåtte bestemmelsen innebærer en flytting av løpende redaksjonell kontroll til distributørleddet, som vil måtte drive kontinuerlig overvåkning og sensur av den aktuelle medietjenesten for å unngå sanksjoner. Dette beskrives som et paradigmeskifte, og reiser ifølge de to høringsinstansene andre prinsipielle problemstillinger enn de vedtak som kringkastingsloven § 4-5 allerede gir hjemmel til, og burde derfor ha blitt drøftet grundigere av departementet.

5.4 Departementets vurdering

Departementets forslag til ny bestemmelse i kringkastingsloven etablerer en ny metode for å håndheve det allerede eksisterende forbudet mot markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse i Norge. Det er tungtveiende grunner som taler for å intensivere håndhevelsen av forbudet og at det bør kunne gis pålegg om å hindre eller vanskeliggjøre tilgangen til slik markedsføring. Departementet vil her fremheve målet om å redusere negative sosiale konsekvenser av pengespill og hindre at enerettsmodellen undergraves. En vesentlig del av markedsføringen for uregulerte aktører omhandler spilltyper som medfører høy risiko for spilleavhengighet, og store deler av markedsføringen kan karakteriseres som aggressiv med bruk av økonomiske virkemidler som bonus o.l. En mer effektiv håndheving av markedsføringsforbudet vil kunne bidra til å kanalisere pengespill inn i ansvarlige former for å forebygge spilleproblemer og kriminalitet forbundet med pengespill.

Departementet vurderer at en ny bestemmelse i seg selv ikke er i konflikt med ytrings- og informasjonsfriheten. Slik forslaget er utformet oppstår det ingen forpliktelser for TV- og nettdistributørene før Medietilsynet har gitt pålegg. Medietilsynet må derfor gjøre en konkret vurdering i den enkelte sak av hvorvidt et pålegg er forenlig med Grunnloven § 100 og EMK art. 10. Dette inkluderer en vurdering av hvorvidt inngrepet anses nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. EMK art. 10 nr. 2. I nødvendighetskriteriet ligger at inngrepet i ytringsfriheten må svare til et tvingende samfunnsmessig behov, og det må stå i forhold til det målet man søker å oppnå veid opp imot inngrepets konsekvenser for ytringsfriheten.

Departementet kan ikke se at den foreslåtte bestemmelsen er i strid med prinsippet om at det er redaktøren som skal lede den redaksjonelle virksomheten og ta avgjørelser i redaksjonelle spørsmål, jf. lov om redaksjonell fridom § 4. På side 12 i Ot.prp. nr. 19 (2007–2008) Om lov om redaksjonell fridom i media, følger det at bestemmelsen skal sikre at

«(…) publikum har tillit til at det redaksjonelle innhaldet ikkje er påverka av tilhøve som er utanforliggjande. Til dømes må lesaren av ei avis kunne ha tillit til at omtalen av eit politisk spørsmål, eller det standpunktet avisa tek til spørsmålet på leiarplass, ikkje er påverka av dei økonomiske interessene eller politiske standpunkta til eigarane. Tilsvarande må lesarane kunne ha tillit til at omtalen av eit produkt ikkje er ei motyting for eit økonomisk bidrag frå produsenten eller distributøren av produktet.»

Formålet med prinsippet om redaktørens uavhengighet er altså å sikre at mediene kan fungere som reelt uavhengige informasjonskilder og stemmer i offentligheten, slik at befolkningen kan ha tillit til at det redaksjonelle innholdet ikke er påvirket av utenforliggende forhold eller interesser. Departementet kan ikke se at et pålegg overfor distributører om å hindre tilgangen til markedføring for pengespill som ikke har tillatelse i Norge går imot disse hensynene.

Når det gjelder forholdet til kringkastingsloven § 4-5, har det også etter denne bestemmelsen blitt fattet vedtak overfor distributør, og ikke kringkaster. Medietilsynet har tidligere fattet vedtak overfor TV-distributører om å forby videresending av ulovlige pornografiske program, jf. f.eks. sak 2002/1606 K EL hvor det ble fattet vedtak overfor UPC Norway AS om å forby videresending av ulovlige pornografiske program på Canal+ Gul, Canal+ Blå og TV1000. Det vises også til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-8/97, som gjaldt vedtak overfor en kabeldistributør om å forby videresending av kanalen FilmMax i det norske kabelnettet. Departementet kan derfor ikke se at den foreslåtte bestemmelsen gir opphav til helt andre prinsipielle problemstillinger enn hva § 4-5 gir opphav til, som enkelte høringsinstanser har fremholdt. Som nevnt over vurderte Justisdepartementet at den begrensning som § 4-5 gjør i ytringsfriheten kan forsvares, bl.a. fordi den muliggjør håndheving her i landet av ulovlige ytringer. Dette til tross for at denne bestemmelsen gir en langt mer vidtfavnende hjemmel enn den foreslåtte bestemmelsen. Forslaget til ny § 4-7 kan derfor etter departementets syn ikke i seg selv anses å være i strid med ytringsfriheten.

På bakgrunn av det ovennevnte finner departementet at den foreslåtte bestemmelsen ikke er i strid med ytrings- og informasjonsfriheten etter Grunnloven og EMK.